著作权保护论文范文

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一、问题的提出

著作权是知识产权中的一种权利。目前，教育界知识产权意识不强，未进行有效保护，侵犯知识产权的现象比较普遍，而受害方未得到知识产权法律救济。2002年重庆市语文教师高丽娅与自己所从教的小学之间的教案纠纷是我国首例教案著作权纠纷。原告诉称自己的44本教案本已被被告销毁或卖给废品站。原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案，并赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。此案的审理可谓一波三折，最后原告变更案由，以被告侵犯自己作品的著作权为诉讼理由才使本案最终审结并获胜。本案涉及到教案是否属于作品?教案是否是职务作品?教案本所有权与教案著作权之问的关系?等等。体育教案属于教案中的一种，同样属于著作权客体。笔者企图通过本文来唤起教育行政管理机部门、学校领导、体育教师的知识产权意识，切实保护体育教师的智力成果，激发体育教师的创新精神，进行创造性工作，以实现教学目标，提高教学质量。

二、体育教案的含义

体育教案(也称体育课时计划)是体育教师根据教学目标、教学对象、教学条件等实际情况设计出的教学基本结构和过程的书面表达形式。教案在相当程度上反映了体育教师所具有的体育课程教学理念，体现了体育教师对学习领域的有关学习水平目标及其内容标准的认识和理解，凝聚着体育教师对学习对象、教学条件、组织形式和方法等钻研的成果，在一定程度上表现了教师的教学风格。体育教案包括纸质教案或电子版教案、多媒体课件等形式。体育教案包含了教案格式、课时安排、教学目标、教学内容、教学手段、教学方法、板书设计、场地利用、教学组织、教学进程、运动负荷、课的密度、学习评价、体育绘图、录音资料、录像资料、摄影资料、学习资源、参考书目、体育作业等具体内容。

三、体育教案的著作权与教案本的所有权

1．体育教案具有著作权

著作权(也称版权)是指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品依法享有的专有权利]。著作权所保护的不是作品的思想内容，而是表达该思想内容的具体形式，或者说，著作权是通过保护作品的表达形式来达到保护作品思想内容的目的。作品的著作权伴随着作品的创作完成而自动产生，无须履行任何注册登记手续。

(1)体育教案是受著作权法保护的作品

著作权法对作品的规定。著作权法及其实施条例没有对体育教案是否属于著作权法所保护的“作品”做出明文规定，但是，通过对相关法律的解读，可以判断体育教案属于著作权法保护的“文字作品”。

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第三条第一款规定：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文学作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体品。”《中华人民共和国著作权法》第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；(四)美术、摄影作品；(五)电影、电视、录像作品；(六)工程设计、产品设计图纸及其说明；(七)地图、示意图等图形作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。中华人民共和国著作权法实施条例》第一章“一般规定”中第二条：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

依据以上法律条文，体育教案以文字(包含图形、图画、影像资料等)形式存在，可以复制、保存、出版。因此，体育教案无疑属于著作权法所说的作品范畴。同时，体育教案不属于著作权客体的排除领域。《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止}u版、传播的作品，不受本法保护。”《著作权法》第5条规定了不适用著作权法的作品范围，包括3类：(1)法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。(2)时事新闻。(3)历法、通用数表、通用表格和公式。很显然，体育教案不在著作权客体的排除领域之内，可以适用著作权法进行保护。

体育教案是一个完整的作品，其中的每个部分如体育绘图、摄影资料、板书设计等可分别作为一个独立的作品来看待，都有著作权。体育教案的任何组成要素如图形、文字、照片、录音、动画、录像等都是作品，对其利用都必须符合法律的规定，否则就会造成著作权纠纷。

体育教案是受著作权法保护的作品。判断体育教案是不是作品，首先要看体育教案是不是具有独创性，其次要看体育教案内容能不能以有形形式进行保存、复制。

第一、体育教案具有独创性。独创性是指由作者独立构思完而成的，作品的内容或者表现形式完全或基本不同于他人已经发表的作品，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品。

目前许多国家对于私人之间的通信、日记、律师的辩护词、法官的判决词等进行保护，其立法着眼于作品是否具有独创性，而不强调作品的文学性、艺术性和科学性。在我国的著作权实务中，将节目预告表、火车时刻表等列入著作权保护范围，也不是保护预告表、时刻表的内容，而在于这些作品的独创性编排形式。体育教师教案是体育教师对所教授的动作要领理解与表达，对教学时间、课的密度、运动负荷等合理的安排，是体育教师个性化的智力劳动成果，具有独创性。

新的体育教学改革更加强调尊重学生的主体地位，激发学生的创造精神，促使体育教师进行体育教学的创新，体育教师由传统的“由传统的‘经验辛苦型’向‘研究创新型’转变”。“年年重复旧教案”、“陈陈相袭老一套”的做法已经没有出路了，体育教案的编写必须兼顾诸多要素：教学对象——学生在性别、体育基础、兴趣爱好等方面的差异；《课程标准》实施后，国家不再制订、编写统一的教学大纲、教材，教师不可能“按部就班”、“照本宣科”地进行教学，必须对教学内容、教学方法进行选择、取舍、比较、综合；教学空间和形式开放，必须采取有效的教学组织形式；各地地理境气候的不同、教学器材设施条件的不足等客观现实需要体育教师开动脑筋，因地制宜等利用好体育教学资源；在“健康第一”的指导思想之下，许多体育项目需要经过改造后才能进入课堂，成为学生的体育锻炼项目；等等。这些因素决定了体育教师必须进行创造性地工作，教案设计要切合实际，实事求是。体育教案很个性化，它凝结着体育教师对体育课的教学经验和对某些问题的独特见解，优秀教案不仅具有独创性，而且可能具有很高的创造性。总之，体育教案是体育教师独创性的无形智力成果。

第二、体育教案可以以有形形式复制。教案分纸质教案和电子版教案。体育教案以文字、图形、图画、照片、录音、录像等形式存在，具有知识产权的容易被复制的特点，可以以抄写、印刷、拓印、复印、录音、录像、翻拍、翻录等形式进行复制、保存、出版。电子版教案的复制甚至无需成本，只需在电脑上点击“复制”和“粘贴”按钮就完成复制。非法复制的成本及其低廉，但给体育教案的著作权人造成的损失是巨大的。

因此，体育教案可以成为著作权法所说的作品，体育教师对其教案拥有著作权，任何单位和个人不能随便复制和出版，体育教师有权维护自己教案的版权。教育出版机构出版的体育教师教案书籍和名师教案不可以随便盗版复制。

(2)体育教案是职务作品

体育教案虽然可以成为作品，但是该作品的著作权属于谁，学校与教师之间有不同的认识。笔者认为，教案著作权的归属取决于该作品的性质。

首先，教案不属于法人作品，法人对其法人作品享有除作品署名权以外的全部的著作权。教案是教师为课堂教学所撰写的一种作品，是教师思想的结晶和人格的体现，它不是在学校的主持下完成的，其教案撰写的好坏一般也不是由学校来承担责任，因此教案不符合法人作品的构成要件，教案不属于法人作品。

其次，教案应属于职务作品。我国《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”我国《著作权法实施条例》第11条第1款规定：“著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的‘工作任务’，是指公民在该法人或者该组织应当履行的职责。”教师撰写教案是其本职工作之一，所以教案是职务作品。但是按照我国《著作权法》第16条的规定，职务作品的著作权归属分三种情况：

第一种情况：由法律、行政法规规定或者由合同约定作品的著作权归属。但我国目前的法律、法规中尚没有明确规定教案的著作权归属。一般情况下，学校和教师之间对教案的著作权归属也没有合同约定。

第二种情况：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者除了享有署名权外，著作权的其他权利归法人所有。法律之所以将上述作品的著作权归法人所有，按照当时的立法意图，主要是因为上述条件下产生的上述作品不适宜由公民个人享有著作权，例如，工程设计包括建筑、桥梁、道路、水库等，由具体设计人享有著作权显然是不合适；产品设计图为工业用途，同时受到工业产权法，如专利法、技术秘密法等的规范，由设计人享有著作权也是不合适的。地图是国家正式出版物，与一般图书不同，个人也不能享有著作权；企业投资生产的计算机软件也不能由个人拥有著作权。教案显然不能归人上述作品。

第三种情况：其余情况下的职务作品的著作权都归个人所有。由于教案不能归人本文上述的两种情况，那么根据我国著作权法的规定，教案的著作权只能归教师本人所有。

综上所述，在学校和教师对教案的著作权归属没有约定的情况下，教案的著作权应归撰写该教案的教师所有。但是，根据我国《著作权法》第16条的规定，学校依然有权在其业务范围内优先使用该教案，比如说学校将其教师撰写的优秀教案作为示范文本供其他教师作为教学的参考，就不能认为是侵犯了教师的著作权。同时，在教案完成两年内，未经学校同意，教师不得许可第三人以与其学校使用的相同方式使用该教案。

2．体育教师享有教案本所有权

所有权是所有人依法排除他人，独占其所有物，并依自己之意愿通过占用、使用、收益及处分等方式利用其所有物，以实现其作为物之所有人之应享利益的权利。空白教案本是一种物品，具有使用价值，其使用价值通过教师撰写教案而不断被消耗，结果产生了一个新的物品——体育教案本，教师成为新物的所有人。一节课要写一份教案，教师凭借教案进行课堂教学，完成教学任务后，这份教案的使命就完成。随着教学任务的完成(通常为一学期或一学年结束)，教案本由学校所有的物品就变成了教师所有的物品，其所有权发生了转移，由学校“公有”变成教师“私有”。此时，教案本的使用价值主要是其所承载的无形智力成果——教案，而由原空白教案经使用转移过来的使用价值显得微不足道，可以忽略不计。从法理上讲，只有将教案本的所有权和教案的著作权相结合由教师享有，才能使教师切实享有著作权。在执行教学任务期间，教师作为教案的著作权人，享有除著作权法第十六条第一款规定以外的完全著作权，学校作为单位只享有有限的管理权和优先使用权，不享有所有权。学校对教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行为，不能改变教师对教案的所有权。教学任务完成后(体育教案完成两年后)，教师则享有完全的著作权。

另根据《民法通则》第117条第2款的规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，由于教案是一种无形财产，所以在其受到他人的侵害时，作为教案的著作权人，教师有权依据《民法通则》的规定提起财产侵权之诉，可以主张包括请求返还原物、请求恢复原状、赔偿损失在内的民事救济。

学校在一定期限内可以行使管理的职责，对教案进行检查监督、质量评价、评优评先、优秀教案展示，但不能随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案。当体育教师教学任务完成后，其职务任务就结束了，教案本也变成了教师的所有物。此时，学校对体育教案的利用要坚持平等原则、意思自治原则、等价有偿原则等民法基本原则。

四、体育教案著作权保护的建议

今后在著作权法修改时，要明确毁失著作权的(唯一)物质载体同样构成侵犯著作权，而在诉讼程序法当中则明确证明著作权物质载体非唯一性的举证责任由被诉的侵权人承担。

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二、在先著作权：受法律保护需考虑的因素

在丽思卡尔顿酒店“狮头皇冠图形”案中，北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院支持了异议人丽嘉酒店有限公司对其“狮头皇冠图形”享有在先著作权的主张。该案集中反映了法院在商标争议案件中认定在先著作权并给予保护时需考虑的因素。具体而言，北京市第一中级人民法院认定，损害他人在先著作权应当满足下列条件：

（1）他人主张享有著作权的对象应当构成著作权法意义上的作品；

（2）该作品尚处于保护期内；

（3）系争商标申请人或权利人具有接触上述作品的可能性；

（4）系争商标标识本身与他人主张的作品构成实质性近似；

（5）该作品的创作完成时间早于系争商标。法院根据查明事实判决：首先，异议人主张的“狮头皇冠图形”是对狮头的一种艺术化处理的表达，具有一定的独创性，且具备可复制性，属于著作权法意义上的作品；同时，该作品尚处于保护期内。其次，在被异议商标的申请注册日前，含有上述作品的商标已在其它国家或地区获准注册并予以了公告，在无其他相反证据的情况下，可以合理地认定被异议人具有接触涉案作品的可能性。再次，被异议商标图形部分与涉案作品相同，且该作品创作完成的时间早于被异议商标。综上，法院认定被异议商标的注册申请侵犯了异议人的在先著作权。《商标审理标准》第三部分损害他人在先权利审理标准规定，商标法规定的申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的适用要件为：

（1）系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。

（2）系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。

（3）系争商标注册申请人未经著作权人的许可。根据上述规则及司法实践，商标争议案件中在先著作权的保护至少涉及以下三个重要问题：

（1）认定作品享有著作权的独创性高度；

（2）认定在先著作权作品的权利归属；

（3）认定系争商标侵犯在先著作权的实质性相似加接触原则。下文将重点阐述独创性高度以及实质性相似加接触原则。

三、认定作品享有著作权的独创性高度

2014年1月颁布的《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第21条规定：商标标志是否构成作品，应当根据著作权法的规定加以认定。著作权法实施条例第2条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，构成著作权法意义上的作品必须具有独创性，只有具备独创性的作品才能享有著作权。在“SANYO及N图形”案中，北京市第一中级人民法院撤销了商标评审委员会的决定，并认定引证商标中的“N图形”可以作为美术作品获得保护。在“CAMEL图形”案中，北京市第一中级人民法院认为“CAMEL图形”没有独创性。但是北京市高级人民法院认为：没有证据证明该英文字母系印刷体，且上述英文字母有明显的特点，相互配合以拱形排列，形成了一个整体上能够体现作者个性的图案，因此在无相反证据的情况下，可以认定其具有独创性。在“B图形”案中，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认定：“B图形”具有一定的独创性，应当认定为作品。此外，北京市高级人民法院认为：作品无需具有较高的独创性，只要其所蕴含的个性化的印记并非过于细微，就应当成为作品受到著作权法保护。本案主张著作权的“B图形”造型独特，是智力创作的成果，且与普通印刷体不同，蕴含着不同于惯常表达方式的个性化印迹。在“FJ图形”案中，商标评审委员会和北京市高级人民法院认为涉案图形由“富佳”的拼音首字母“FJ”变形构成，具有独创性，属于以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面造型艺术作品。在“Sollatek图形”案中，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院撤销了商标评审委员会的决定，并认为：手写体“Sollatek”仅由八个英文字母构成，其表达方式与通常使用的手写体的表达方式差异不大，加大首字母及整体倾斜也符合常见的书写习惯，“Sollatek”因手写而形成的个性化印迹过于微不足道。在“ettusais艾杜纱图形”案中，北京市第一中级人民法院认定：对于“ettusais”中的每个字母，无法看出其与通常的英文字母的手写体有何差别；而对于“艾杜纱”中的每个单字，亦常见于中文手写体；且上述标识中对于文字和字母的组合方式，也是采用常见的由左至右平行排列的方式，在整体造型上与现有的字母或文字的排列并无区别。据此，无法看出上述标识已产生与以往作品不同的视觉感受。即便可以认定上述标识与现有中文文字及英文字母的表达有所差别，但很显然，这一差别也过于细微，尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度。此外，在“és图形”、“卫龙Weilong图形”案中，商标评审委员会及法院均认定，上述图形缺乏独创性，不构成作品。

四、认定系争商标侵犯在先著作权的实质性相似加接触原则

在判定是否侵犯在先著作权时，一般采取实质性相似加接触原则。即系争商标与著作权作品是否构成实质性相似，系争商标持有人是否接触过或者有可能接触到在先著作权作品。首先，系争商标与著作权作品是否构成实质性相似。判定的基本原则就是系争商标与著作权作品的相似程度，是否构成混淆性近似。在上述工商银行行徽案中，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认为：两标识图样均为黑色线条描绘的图形，从整体视觉效果来看，两标识均呈外圈圆形包围、中心镂空“工”字形或者“H”字形的图形，其主要区别点“工”字形和“H”字形设计风格、笔画细节相同，与圆圈的配合比例关系无实质性差异，一般消费者易将两者识别为90度旋转变换的关系，二者已构成实质性相似。最高人民法院在该案的再审中也持相同观点。在“CHICAGOBULLS及公牛图形”案中，北京市高级人民法院认为：被异议商标虽然包括文字“华歆”，但其图形部分所占比例较大，该图形与他人享有在先著作权的“公牛图形”美术作品在构图方式、表现手法、整体效果等方面极为近似，已构成实质性相似。在“KPKIDS’STUFF及举花小兔子图形”案中，北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院均认为：著作权作品“举花小兔子KPKIDS’STUFFBYKNITPLANNER”具有较强的独创性；争议商标上方两大写字母“KP”，在两字母之间有一个与在先著作权作品基本相同的举花小兔子；商标下方为“KIDS’STUFF”字样。两者构成实质性近似。其次，系争商标持有人是否接触过或者有可能接触到在先著作权作品。系争商标持有人是否具有接触著作权作品的可能性，通常可以通过如下几个方面进行判定。

（1）作品的独创性。如果著作权作品具有很强的独创性，那么系争商标持有人独立创作出相同或实质性相似作品的可能性就降低。在无合理解释或相反证据的情况下，可以推定系争商标持有人接触过或者有可能接触到在先著作权作品。

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    根据世界知识产权组织相关文件,所谓民间文学作品,是指由身份不明但被推定为某特定国家国民的,从该国族群的特有传统形式演变而来的文学或艺术作品;该作品世世代代为该土着族群中的身份不明者创造、传承、发展。由此可知,民间文学作品具有民族特点,且作者不明,长期以口耳相传的方式继承和发展而未被固化。我国作为一个多民族国家,有着丰富的民间文学资源。仅从这一点出发,利用着作权保护民间文学作品似对我国有利。但若细致地分析,则可发现这与我国的长期利益不符,且在制度设计上缺乏正当性,也不符合解决目前民间文学传承问题的需求。

    首先,中国作为一个文明古国应当对世界有所影响。而真正能对世界产生深远影响的首先应是本国文化。这也是中华民族有别于其他民族的最底层的文化基础。广泛地传播这种文化或思想对世界整体利益是有益的。但若采用着作权这种私权保护模式来保护民间文学作品,势必会在一定程度上妨碍中国传统文化的传播,因为这可能将传统的作品列入专有领域的范围。

    其次,着作权制度作为知识产权制度的一种,其目的在于鼓励创新。但保护民间文学作品的做法显然是在鼓励人们躺在先人的身上吃祖宗饭。这与设立这一制度的目的不符。各国着作权法都规定了着作权的保护期。即任何作品超过一定期限则不再享有着作权,转而成为人类的共同财富。而我国的民间文学作品大多已经流传多年,远远超过了各国法律所规定的作者有生之年加死后五十至一百年的保护期。若对其给予着作权保护,则是将已经进入公有领域的作品又拉回到专有私权领域中来。这种做法显然不符合人们的正当性观念。

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二、公共利益在著作权法中的不同视角的体现

从某种程度上讲，著作权所体现出的个人利益与公共利益相辅相乘，两者密不可分。一方面，著作权法的创制源于对保障公共利益的考虑，著作权法维护了作者的个人利益，激励了作者的创作积极性。另一方面，则与之相反，根据公共利益的定义来看，著作权法的创设在一定程度上可以看成是对公共利益的有效保障。从英美著作权的观点看，著作权创立的目的不仅是为了作者的利益，更重要的是被权力所赋予的公共利益，其重点在于要最大程度地保护合法作品的创作与传播。从理论上讲，公共利益的保护和对智力作品的创作一样都是需要足够的鼓励和肯定的，一部完善的著作权法能带动经济建设的发展，对公共利益的保障起到重要作用。公共利益介入下维护个人的著作权有利于社会主义文化发展和个人信息采集。公共利益所涉及到文化科学和信息的流动等方面都需要著作权法来确认。为了实现著作权法在社会群体中的利益平衡，首先就要保证创作者和传播者之间平衡，只有两者维持平衡的状态，才能促进社会的公共利益。公共利益在著作权法中有不同的视角可以作以下理解:第一点，从增进民主目的的视角认识。著作权法的实施使民主的范围扩大化，同时也可在实现信息自由、教育利益和知识的扩散等方面达到促进效果。为了鼓励作者学习、促进艺术发展和科技文明的传播，国家以法定形式授予创作者控制和使用处理文章的权利。由于著作权法涉及到社会文明的各个方面，所以著作权与思想、信息、和知识的表达、传播有着密切关系，言论自由也是作为著作权中的权利之一，在民主社会中有重要的价值，在维护著作权和保障公共利益的过程中要体现言论自由的公共利益。对于著作权言论自由的权利，其目的是为了公民的公共利益。也就是说，言论自由一样是一种宪法性的权利。我国《宪法》规定，公民有言论自由的权利，在进行科学研究、文学创作和其他文化活动时，公民最基本的权利就是言论自由。第二点，从著作权法对著作人的激励角度来看。在激励理论中，著作权法的目的是通过激励作者积极创造文学作品使其传播促进社会公众对其思想和知识的学习，其次才是对其作品价值的强调。从对著作权的激励理论分析中，可得出在定义著作权法时所要实现的公共利益，激励理论主张在创造性作品中的著作权利享有时要以有限的权利来激励著作人对文学的创造。这种激励制度体现了著作权法的利益平衡原则，是有利于公众对于创造性作品的学习和“公共利益”维持的。第三点，从立法效用的理论角度谈。通过不断探究著作权法的效用经验来看，著作权立法的是为了维护作者在创作智力知识作品的专有权，体现作者个人价值，激发创作的积极性，已达到实现社会整体福利的最大化目的。促进人民对知识文化的学习与进步，保障公共利益。在著作权效用理论的有力实施下，个人利益与公共利益两者都能得到最佳体现。著作权效用理论是对著作权中利益平衡的考虑，利益平衡既是对主体利益的最佳调整和分配，也是对社会整体利益的最大化体现。

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一、民间文学艺术作品的概念

民间文学艺术(expressions of folklore)，是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。

它应该是个广义的概念，即某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征即所赖以生存的自然环境、群体特征、等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。具体而言，包括：手工艺术生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯习俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等等。[1]

二、民间文学艺术作品的特征和保护的必要性

1、民间文学艺术作品的作者具有群体性

民间文学艺术作品的作者不是一个或者几个自然人，它是社会群体集体智慧的结晶。这个社会群体，可以是一个或者几个民族，也可以是一个或者几个村落，是一定区域内的人创作而成的。

2、民间文学艺术作品具有继承发展性

民间文学艺术作品的母体创作出来以后，它不是停滞不前的，而是在历史长河中，不断地继承以往优良的因素，又加以创作和革新，使得内容更加充实，形式更加丰富。

3、民间文学艺术作品的保护期限具有不确定性

大多数著作权保护客体都存在保护期限，依我国《著作权法》规定，对著作权客体的保护期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年。然而由于民间文学艺术作品本身具有继承发展性的特点，它一经创作，会随着时间的推移而不断发展，因而很难明确规定它的保护期限。

4、民间文学艺术作品具有不可转让性

民间文学艺术作品具有很强的民族性，这种民族性是源于它在一定区域内流传，跟这个区域的自然和文化因素有较大关联。民间文学艺术作品转让后，它将不能够很好地展现这个区域的民族风貌，同时也很容易导致民间文学艺术作品因无法继承而消失。

5、民间文学艺术作品具有相对公开性

民族民间文学艺术作品是特定地域的人通过代代相传共同继承和发展而来的，对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的,这种拥有并没有被人工的加以保护措施予以保密。但是由于它并不是每个群体成员都能掌握和运用的，所以它的公开具有相对性。

保护民间文学艺术作品具有相当程度的必要性。首先，民间文学艺术作品已经出现了严重的失传现象，如果不加以保护和整理，宝贵的作品将会不断消失。其次，保护民间文学艺术作品，意味着赋予源生某一民间文学艺术作品的社会群体著作权，这不仅是对创作民间文学艺术作品的社会群体的尊重，更有利于该地区的人通过对作品著作权的行使获得经济报偿，而这种经济支持有利于更好地革新和发展该地区的民间文学艺术文化。再次，一些外国艺术家将我国很多民间文学艺术作品带入国外，并无偿使用，获得利润，这显然严重侵害了我国民间文学艺术作品的著作权。最后，一些文学艺术家对民间文学艺术作品进行改编，在改编过程中损害了作品本身的真实性，并给读者或者观众造成很大误解。可以说保护民间文学艺术作品已刻不容缓。

三、我国民间文学艺术作品著作权保护的现状

1、尚未形成统一立法

《乌苏里船歌》著作权纠纷案是我国首例关于民间文学艺术保护的案子，在此之前，法律也没有这方面的规定。

我国1990 年颁布的《著作权法》第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时至今日， 相关的法律、法规仍未出台。没有明确的法律规定，就无法将民间文学艺术作品的著作权保护上升到法律层次，面对著作权受到侵害的情况将会束手无策。

2、民间文学艺术作品的作者无法明确界定

由于民间文学艺术作品不是一个或者几个自然人创作出来的，而是一个社会群体创作的，因此确定作者的范围存在困难。

另外，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。[2]

3、民间文学艺术作品的范围无法明确规定

我国幅员辽阔，民族众多，创作出了大量具有民族特色的作品，然而将这些作品全部纳入《著作权法》的保护范围，显然是不合适的。在这些作品中，有能用实体形态表现出来的，也有很多无法用实体形态表现的，对于这些是否是民间文学艺术作品的界定，也存在困难。

四、对民间文学艺术作品著作权保护的建议

鉴于以上现状，设立相关法律、法规来保护民间文学艺术作品的著作权，确定其保护主体和客体的范围，防止外国文学艺术家的不正当侵害，已经刻不容缓。

1、确定民间文学艺术作品范围

根据《著作权法实施条例》第二条规定：作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。但是，民间文学艺术作品是一种较为特殊的作品，很多作品是无法以某种形式复制，例如民间艺术作品的风格或者民间游戏等，因而对于其范围不应当仅局限于一般作品的范围，而以该作品的种类为依据适当扩大。

同时，出于对立法目的的考虑，著作权要保护的其实是民间文学艺术，因而对在已有的民间文学艺术作品基础上再进行创作的演绎作品也应该保护。民间文学艺术演绎作品，是指通过改编、翻译、注释、整理民间文学艺术作品而产生的作品，这种作品如果能够体现民间文学艺术作品的主要特征，也应该纳入著作权法律体系。

2、确定民间文学艺术作品的作者范围

民间文学艺术作品的创作是一个长期的过程，在流传的过程中，不断被人们革新和完善，越来越具有某一区域的特色。民间文学艺术作品的作者，不应该限定为一个人或者几个人，而应该是某一地区的社会群体，可以是一个民族，甚至是一个国家。

3、对民间文学艺术作品不应设定保护期限

和一般作品不同，民间文学艺术作品具有延续性，它是不断发展和完善的，因而不能设定保护期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年，而应当不设立保护期限。

4、由国家授权某一组织代行民间文学艺术作品的智力成果权

由于民间文学艺术作品作者的范围较大，在作品受到侵害的时候，很难较好地保护作品。因而国家可以通过立法授权某一组织或者部门代行民间文学艺术作品的智力成果权，当侵权发生时，根据作者的申请，代表国家向法院提出诉讼请求。

参考文献：

[1]张永.民间文学艺术的法律保护[J].中山大学研究生学刊:社会科学版,第2005,(1).

[2]肖少启.民间文学艺术著作权保护路径分析[J].河北法学,2010,(4).

作者简介：王梦莹（1990-），辽宁大连人，辽宁师范大学法学院本科生。

摘 要：民间文学艺术作品不仅是民间文化遗产不可或缺的一部分，更是我国民族文化的瑰宝。然而近些年来，由于其自身特征的限制，其著作权屡屡遭受侵害，这对我国文学艺术而言是巨大的损失。本文将从民间文学艺术作品的特点入手，论述保护其著作权的必要性，并根据我国的保护现状，提出相应的完善措施。

关键词：民间文学艺术作品；著作权；权利主体

一、民间文学艺术作品的概念

民间文学艺术(expressions of folklore)，是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。

它应该是个广义的概念，即某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征即所赖以生存的自然环境、群体特征、等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。具体而言，包括：手工艺术生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯习俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等等。[1]

二、民间文学艺术作品的特征和保护的必要性

1、民间文学艺术作品的作者具有群体性

民间文学艺术作品的作者不是一个或者几个自然人，它是社会群体集体智慧的结晶。这个社会群体，可以是一个或者几个民族，也可以是一个或者几个村落，是一定区域内的人创作而成的。

2、民间文学艺术作品具有继承发展性

民间文学艺术作品的母体创作出来以后，它不是停滞不前的，而是在历史长河中，不断地继承以往优良的因素，又加以创作和革新，使得内容更加充实，形式更加丰富。

3、民间文学艺术作品的保护期限具有不确定性

大多数著作权保护客体都存在保护期限，依我国《著作权法》规定，对著作权客体的保护期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年。然而由于民间文学艺术作品本身具有继承发展性的特点，它一经创作，会随着时间的推移而不断发展，因而很难明确规定它的保护期限。

4、民间文学艺术作品具有不可转让性

民间文学艺术作品具有很强的民族性，这种民族性是源于它在一定区域内流传，跟这个区域的自然和文化因素有较大关联。民间文学艺术作品转让后，它将不能够很好地展现这个区域的民族风貌，同时也很容易导致民间文学艺术作品因无法继承而消失。

5、民间文学艺术作品具有相对公开性

民族民间文学艺术作品是特定地域的人通过代代相传共同继承和发展而来的，对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的,这种拥有并没有被人工的加以保护措施予以保密。但是由于它并不是每个群体成员都能掌握和运用的，所以它的公开具有相对性。

保护民间文学艺术作品具有相当程度的必要性。首先，民间文学艺术作品已经出现了严重的失传现象，如果不加以保护和整理，宝贵的作品将会不断消失。其次，保护民间文学艺术作品，意味着赋予源生某一民间文学艺术作品的社会群体著作权，这不仅是对创作民间文学艺术作品的社会群体的尊重，更有利于该地区的人通过对作品著作权的行使获得经济报偿，而这种经济支持有利于更好地革新和发展该地区的民间文学艺术文化。再次，一些外国艺术家将我国很多民间文学艺术作品带入国外，并无偿使用，获得利润，这显然严重侵害了我国民间文学艺术作品的著作权。最后，一些文学艺术家对民间文学艺术作品进行改编，在改编过程中损害了作品本身的真实性，并给读者或者观众造成很大误解。可以说保护民间文学艺术作品已刻不容缓。

三、我国民间文学艺术作品著作权保护的现状

1、尚未形成统一立法

《乌苏里船歌》著作权纠纷案是我国首例关于民间文学艺术保护的案子，在此之前，法律也没有这方面的规定。

我国1990 年颁布的《著作权法》第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时至今日， 相关的法律、法规仍未出台。没有明确的法律规定，就无法将民间文学艺术作品的著作权保护上升到法律层次，面对著作权受到侵害的情况将会束手无策。

2、民间文学艺术作品的作者无法明确界定

由于民间文学艺术作品不是一个或者几个自然人创作出来的，而是一个社会群体创作的，因此确定作者的范围存在困难。

另外，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。[2]

3、民间文学艺术作品的范围无法明确规定

我国幅员辽阔，民族众多，创作出了大量具有民族特色的作品，然而将这些作品全部纳入《著作权法》的保护范围，显然是不合适的。在这些作品中，有能用实体形态表现出来的，也有很多无法用实体形态表现的，对于这些是否是民间文学艺术作品的界定，也存在困难。

四、对民间文学艺术作品著作权保护的建议

鉴于以上现状，设立相关法律、法规来保护民间文学艺术作品的著作权，确定其保护主体和客体的范围，防止外国文学艺术家的不正当侵害，已经刻不容缓。

1、确定民间文学艺术作品范围

根据《著作权法实施条例》第二条规定：作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。但是，民间文学艺术作品是一种较为特殊的作品，很多作品是无法以某种形式复制，例如民间艺术作品的风格或者民间游戏等，因而对于其范围不应当仅局限于一般作品的范围，而以该作品的种类为依据适当扩大。

同时，出于对立法目的的考虑，著作权要保护的其实是民间文学艺术，因而对在已有的民间文学艺术作品基础上再进行创作的演绎作品也应该保护。民间文学艺术演绎作品，是指通过改编、翻译、注释、整理民间文学艺术作品而产生的作品，这种作品如果能够体现民间文学艺术作品的主要特征，也应该纳入著作权法律体系。

2、确定民间文学艺术作品的作者范围

民间文学艺术作品的创作是一个长期的过程，在流传的过程中，不断被人们革新和完善，越来越具有某一区域的特色。民间文学艺术作品的作者，不应该限定为一个人或者几个人，而应该是某一地区的社会群体，可以是一个民族，甚至是一个国家。

3、对民间文学艺术作品不应设定保护期限

和一般作品不同，民间文学艺术作品具有延续性，它是不断发展和完善的，因而不能设定保护期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年，而应当不设立保护期限。

4、由国家授权某一组织代行民间文学艺术作品的智力成果权

由于民间文学艺术作品作者的范围较大，在作品受到侵害的时候，很难较好地保护作品。因而国家可以通过立法授权某一组织或者部门代行民间文学艺术作品的智力成果权，当侵权发生时，根据作者的申请，代表国家向法院提出诉讼请求。

参考文献：

[1]张永.民间文学艺术的法律保护[J].中山大学研究生学刊:社会科学版,第2005,(1).

篇6

    科学论文、技术说明、设计图、示意图等科技作品既受著作权法所保护，又为专利法、合同法等法律所保护，但这些法对其调整的侧面有所不同。著作权法保护的是科技作品的形式，将论文、技术说明、设计图、示意图印刷出版，应为著作权保护。而专利法、合同法等法律保护的则是科技作品的内容，科学论文、技术说明、设计图、示意图等科技作品所反映的科技成果，受科技成果权保护。

    与著作权只保护作品的表达形式而不保护思想内容相反，科技成果权所保护的恰是科技作品的内容。将受著作权保护的科技作品开发为实用技术，按照科学论文、技术说明、设计图、示意图制造产品，进行生产，这由科技成果权保护。科技作品的著作权人行使著作权，不得阻碍该作品涉及的科技成果权的行使。例如，一个科学家有权禁止他人翻印自己的专著，但无权阻止别人运用他在科学专著中阐述的原理开发实用技术。一个工程师可以对他绘制的设计图享有著作权，但不能妨碍他人根据该设计图制作机器。

    著作权人行使科技作品的著作权，有时会与该作品涉及的科技成果权的行使相交叉。例如对设计图的改编，按照著作权法需经著作权人的许可，但设计图作为科技成果又为合同法等法律所调整，在生产领域任由使用人改编，均不属剽窃、抄袭。在这种情况下，科技作品的著作权人行使著作权，不能对抗该作品涉及的科技成果权的行使。

篇7

一、我国高校学生作品著作权归属现状与问题

高校学生作品是指由高校学生创作的文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术等作品，如学位论文、课外艺术摄影作品、竞赛工程设计图等。然而学生的作品除了凝结了学生辛勤劳动外，还会借助学校的物质资料及设备，导师的辅导，以及第三方单位的出资（如课题组、出版社）等。正是由于学生作品在创作中的复杂性，导致了近年来学生作品的著作权纠纷案件的增多。①处理纠纷的关键就是理清学生作品的权属问题。只有理清权属，才能解决作品的利益分配、许可等其他与著作权相关的争议问题。

（一）高校学生作品著作权归属现状

高校著作权的权利人一般是教职工和学生，也有可能是高校和其他组织机构，如课题小组或者院系等。但是，不论权利的最终归属是什么形式，作品的创作者肯定是自然人。从高校作品的自然人作者来分类，将高校作品产生的源头分为两类，即教职工作品与学生作品。由于学生作品的创作目的和过程不同，又可以分为三类。

首先是学生的个人作品，指学生利用自己的业余时间，不利用学校的物质条件，个人独立创造的作品。第二类是学生的学业作品，指学生为了完成学校规定的学习任务而创作的作品。如日常课程作业、学位论文。第三类是学生的竞赛作品和课题作品，是指学生参与某一课题项目或竞赛项目时，为完成项目而创作的特定的作品。

学生作品著作权保护的依据是我国著作权的相关法律规定，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》、《著作权法实施条例》和相关的司法解释。此外，教育部还实施了《高等学校知识产权保护管理规定》，各省（市）、高校也颁布了相关的高校知识产权保护办法，其中也涉及高校著作权归属的内容。②但学生著作权纠纷的案件有逐年增多的迹象。2011年教育部对国内70所高校进行了有关高校著作权的问卷调查。对于学生学位论文的调查表明：99%的高校图书馆（或数字图书馆）在收录学生学位论文（书面或电子版）时并不支付报酬。36%的学校图书馆会将学生的学位论文提交给国内某一专门论文数据库，其中32%的高校图书馆获得金钱报酬，但报酬的多少没有统一标准，其余高校获得其他形式的回报。只有68%的高校在学生提交作品时有权属声明。而只有56%的高校有职务作品的判定标准。可见，高校会将学生免费提交给它的学位论文以特定形式出售给某一论文数据库，而学生也常常会在毕业后将学位或者出版成书。即使56%拥有高校职务作品判定标准的高校，在实际中其因判定标准难以操作而判定困难。因为高校认定标准出自《高等学校知识产权保护管理规定》，而该规定中有关职务作品的规定和《著作权法》中内容一致。

《著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

可见，《著作权法》第十六条内容较为概括，不易操作，在实际中无法很好的判定学生创作的作品是否属于职务作品。因此，谁有权利享有学生作品的著作权，如何判定三种不同类型的学生作品的权属是高校学生作品著作权的核心问题。

（二）高校学生作品著作权归属的认定问题

对于学生的个人作品的著作权一般归学生所有。我国《著作权法》第十一条规定著作权归属，“著作权属于作者…创作作品的公民是作者。”《著作权法实施条例》第二条也对著作权法中的“作品”做了规定，指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。而“创作”是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”（《著作权法实施条例》第三条）。可见，高校学生的个人作品属于著作权法保护范围，学生独立完成的作品，著作权一般属于学生。高校不享有该作品的著作权，无权干涉该学生个人作品复制、出版、发行等。在实际中，高校和学生尚未出现因个人作品而产生的著作权归属或使用方面的纠纷。

我国高校学生作品权属不清，主要出现在学业作品和课题作品中。完成学生的学业作品的目的是为了完成学习任务，并在撰写时会使用学校提供的物质资料或设备。我国没有关于学生与导师对学位论文著作权归属的规定，但有些高校制定了相应学位论文著作权归属和分享办法，如《**大学学位论文原创性声明》、《**大学学位论文使用授权声明》。对于未发表的硕、博士学位论文而言，在实践中，作为学位授予单位的高校一般都在硕士生和博士生的学位论文中声明，授予学位的高校拥有或使用一定范围内的著作权。不同的是，有的具有有限使用权，有的则直接将高校作为著作权人。[1]2008年教育部对我国38所高校的调查中，有28所高校规定在学生授权后学校对学位论文有有限使用权，占“985高校”的73.7％，仅有4所高校规定学位论文属于高校，占“985高校”的10.5％。有3所高校规定学位论文的知识产权单位为学校，学校有一些使用权，其他学校则未声明。如某大学在该学校硕士学位论文尾页的“学位论文知识产权权属声明”中以约定的形式将学位论文的所有权归属于学校，并规定“学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利”。另外，该声明还以学生的名义宣告“我们提交的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校”。在这样的语境中，学位论文基本等同职务作品。此外，无论是否存在类似的权属声明，实践中授予学位的高校都具有将学位论文数字化的权利和将数字化的学位论文授予他人使用的权利，各种论文数据库经营者几乎都是从高校，而不是从论文作者手里直接获得学位络传播权。

由此可见，实际中学校在学位论文上享有的是作品的全部财产权利，并对自然人作者的人格权进行了大量的限制，学生作为自然人作者就其职务作品仅仅享有非常有限的权利。导致纠纷的根本问题是将学生的毕业论文作为职务作品，但却没有高校对这种认定给出明确标准。

学生一般无法独立完成课题作品或竞赛作品，学生作为课题组一员或竞赛小组成员共同创作课题作品或竞赛作品。在以上过程中，学生需要导师指导，并利用学校提供的物质技术条件，如学校的前期研究成果、特定的研究设备等。对于此类学生作品可具体分为两种情形。一种情况是学生依照合同进行创作，合同中已明确规定作品权属。当自然人、法人或其他组织委托某个或某几个学生为合同而进行某一作品的创作时，作品的著作权归属由双方订立的委托合同决定。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。”这种情况下双方有明确的雇佣关系，因合同而创作出的某作品，委托方就可以根据合同取得由自然人创作的作品著作权。这种合同中有明确约定的“委托作品”，其权属清晰。另一种情况是合同未作明确约定，即学生创作的竞赛作品或课题作品并没有明确规定著作权人，那么法律依旧是倾向保护作品的实际自然人，即作者――《中华人民共和国著作权法》第十七条规定“合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”需要特别注意的是，如果学生在课题组或者竞赛组中只是为“他人创作进行组织工作，或者提供咨询意见，或者进行其他辅助工作”，这些都不属于著作权法保护的范围，学生不是该作品的著作权人，因为这些“工作”不属于著作权法中的“创作”，是我国《著作权实施条例》第三条中“创作”的排除条款。但如何区分“辅助工作”和“创作”，又是一个问题。

可见，不是所有高校学生在提交的论文中都有权属声明，而现行的著作权管理办法中对于学生论文的权属规定各有差异，更重要的是没有权属判定标准或判定标准不明确，这是造成高校、学生之间著作权争议的原因。因此，汲取国外高校对学生作品著作权归属认定的经验将大有裨益。

二、国外高校学生作品著作权归属

国外高校对于学生著作权归属的规定常见于“高校的著作权政策”、“高校图书馆论文收录管理办法”中。另外，国外学生的学业作品，特别是学位论文常常依托于某一竞赛或者课题完成。

（一）欧洲大陆――德国、法国、奥地利

学位制度起源于中世纪的欧洲，1180年法国巴黎授予世界上第一批博士学位；而德国是最早启用学位论文答辩制度的国家。通过分析法国、德国、奥地利（主要施行德国教育体制）三国高校关于学生学位论文的政策，以了解欧洲大陆高校对学生著作权权属的态度，即以保护作者和作品为核心。

首先通过对法国、德国、奥地利高校在读本科生、硕士生、博士生发放调查问卷了解欧洲高校在解决著作权归属的具体办法。调查的高校包括：德国明斯特大学、德国不莱梅大学、德国汉堡大学，德国拜罗伊特大学；法国的国立高等工程技术学院（ENSAM）、萨瓦大学(Universite Savoie)、法国高等师范大学、法国IPAG大学；奥地利维也纳农业大学、维也纳经济与管理大学、维也纳科技大学、维也纳医科大、维也纳大学等工科、文科、理科学生。调查结果表明：95%的高校图书馆在收录学生论文时，并不会支付给学生报酬。但100%的高校图书馆在校内免费开放学位论文（包括电子版的网络数据库），并可免费借阅或复印给本校学生学习使用。同时高校图可书馆将电子版的学生学位论文提交给国家图书馆（或国家学术图书馆）。60%的高校要求学生在提交论文时，与高校签订授权合同（及规定论文收益分配和等级）。此外，学生和高校图书馆、专门论文数据库之间出现论文收录或合理使用等纠纷，55%的高校是由学生会或者其他著作权集体管理组织解决争议。另外，欧洲大陆对于研究生的学生作品与本科的学生作品的处理方法不同。硕士论文，特别是工科硕士论文多是基于扎实的实习报告，在此基础上稍加整理形成的。因为多数的德法高校（特别是高等技术学校）都与实习单位、学生在实习前就签订三方合同，学生需要到某一企业进行1年甚至更长时间的实习，参与具体的项目，最终完成实习报告，因而该学生的学位论文的权属、使用及保密性都会在合同里做详细规定。而博士培养更强调因材施教、重视个体培养。博士生跟博士生导师在博士学习阶段开始就签订一对一的不公开的“培养合同”，合同对博士生的学习年限、待遇及学位论文的发表和收益都等做了详细的具体的规定，而德国文科博士生学位论文一般都要求出版发行。这些做法有效的避免了学生因学位论文产生的著作权纠纷。而德法本科生的学士论文，一般也不会出现著作权纠纷问题。因为学生将通过答辩的论文提交给高校图书馆保存，而高校图书馆只会将论文提交给非盈利性的公共机构，如国家图书馆或国家学术图书馆，而不是给盈利性的商业数据库（商业数据库一般不收录本科论文，主要还是因为一般的本科论文的学术性不强，不够具有商业的购买价值。）

（二）英国

英国的著作权法律制度不同于欧洲大陆，是以保护商业使用为中心，被称为版权法律制度。牛津大学和剑桥大学关于学生作品归属的规定极具代表性。

1. 剑桥大学。首先认为学生并非学校的雇员而享有版权。但有两个因素影响学生对于版权的获得，即有相关的版权归属合同或有相关的科研资助人时，学生作品就相当于特定合同下的雇用作品。剑桥大学详细规定了三种排除学生版权所有的特例：（1）学生的赞助人提供关于相关作品版权归属的协议；（2）创作该作品的学生与学校或者其他第三方有关于作品版权归属的协议；（3）学生的作品是就某一问题与他人合作的研究成果，这时就版权问题要另外协商，不能简单的定为学生是版权的首位所有人。[2]

2. 牛津大学。牛津大学对于高校著作权的规定又有所不同。大学图书馆管理规章中将著作权分为不同种类――版权、作者权利和物的所有权。依据其具体解释可知，版权等同于我国著作财产权部分；作者权是我国著作权理论中人身权利部分；物的所有权是特指图书馆对于自身藏书就其著作权载体所享有所有权。对于学生作品的著作权，牛津大学首先肯定自然人作者作为作品的直接创作人成为版权所有人或者版权第一所有人，但是版权本身可以转让，因此作者会丧失财产权利而仅仅享有作者权利。其次，对于本身属于“受雇佣”期间的学生作品创作，且“为了完成日常工作”，此时作品的所有权归高校。再次，关于学生的学术作品，按照版权法和本校的规章，学术作品的权利应当归属于学校，但是在牛津大学实际操作中并不主张权利，默认由创作者行使权利。[3]

（三）美国

美国高校学生作品如果符合雇佣作品的规定，学生作品的著作权属于学校。在没有其他例外情况，比如事先约定的情况下，作品的著作权一般属于学生个人。

麻省理工大学著作权政策对于学生作品著作权归属的认定标准很具有代表性。[4]学生作品在不同情形下分别有不同归属：（1）作品来自某项研究，而该研究全部或部分来自学校的资助，学生不论是以工资，薪金，补助或其他资助形式获得资助，则根据协议确定著作权归属，如无协议则著作权属于学校。（2）作品产生过程中，部分或全部使用了学校提供的设备，如果学校因此对著作权有所要求，根据其要求确定著作权。（3）如果学校没有对著作权归属进行限制，学生就对其论文享有著作权，但应该免费授权学校复制和公开其论文。（4）作品中如果含有或披露了某些计算机软件代码、可以申请专利的内容和其他知识产权，倘若符合重大使用学校资源的情形，学校是著作权人。

（四）新西兰

新西兰坎特伯雷大学学术委会员对于研究生在其研究阶段创造的智力成果（如学位论文），认定学生拥有所有权。[5]但是对于“充分利用了学校的资源（不包括例行支撑服务，如计算机、图书馆等）”的智力成果，在通过与大学、导师、第三方的书面协议的方式下，研究生事实上转让了自己的著作权。

总之，不管是欧洲大陆高校以保护作者作品为中心的高校著作权政策，还是英美以版权为中心的高校著作权政策，国外高校对学生作品的权属标准的规定相对清晰，考虑了学生论文创作中的三种不同情况，以及不同情况下学生作品的权属的差异。一是学生本人享有完全的作品的著作权，即个人作品的著作权一般归学生个人所有。二是作品为“雇佣作品”，雇主（如高校或实习企业）享有著作权。三是学生作品的归属依合同约定而取得，合同里会清楚约定著作权的相关权利的分配情况。而在如何区分哪些情况下属于“雇佣作品”，哪些属于学生个人作品的问题上，国外高校的具体做法也给予我们借鉴。首先是考虑创作目的――只要是为完成学校规定或课题、竞赛任务而创作的作品都是雇佣作品，该作品产生的原因是学校或课题的特定要求，版权归学校或者课题组而不是学生个人。其次考虑创作过程――是否主要利用了学校提供的物质技术条件；是否配备了专门的学校人员或课题导师直接参与指导，而不是一般泛泛规定于目标责任书中。再次考虑课题组或学校为学生是否提供了专门创作的时间、资金和资源，这种支持超出了学校能给予学生的平常待遇。如果答案都是肯定的，在这种情况下该作品就会被认定为雇佣作品，而非学生个人作品。

三、对我国高校学生作品著作权归属认定的建议

通过对比中外高校著作权归属可知我国高校学生作品的类型和国外高校对于学生作品的分类基本相似，只是国外高校著作权政策中的雇佣作品判定标准有效地区分了学生个人作品和雇佣作品，给学生作品的权属做了合理的规定。而我国教育部的《高等学校知识产权保护管理规定》对于学生著作权的规定仅起到了宏观的指导作用。因此，各高校在制定各自的《高等学校知识产权保护管理规定》时，可借鉴国外高校著作权政策，按三种类型学生作品，结合作品创作过程中的差异因素，分情况考虑作品的权属问题。

总体来说，学生对其独立完成的作品应当享有著作权。如学生在课外进行创作的小说、摄影、软件、设计图等。对于学生的学位论文，除学校另有规定外，其著作权属于学生。但是，在校期间参与导师承担的研究课题，应当依据课题合同的约定决定学生是否享有其著作权。

在考虑学位论文的除外情况和没有约定的课题作品时，要具体分析“职务作品”的判定标准，具体建议如下：(1)如果学生完成的作品是课题的一部分，是其承担课题安排的任务，那学生享有著作权，但课题组可以优先使用，作品完成两年内，未经单位同意，学生不得许可第三人使用。该作品属于一般职务作品，符合《著作权法》第十六条。（2）如果学生主要利用课题组（学校）物质技术条件进行创作，如大型机器设备或课题前期成果等――学生仅享有署名权，其他著作权属于课题组（学校）。或者，如果课题组（学校）为学生提供了专门用于创作的时间、资金和资源，超出了学校能给予学生的一般待遇，这种使用属于“主要利用物质技术条件的行为”――学生享有作品的署名权，但其他著作权属于课题组（学校），该作品属于特殊职务作品，符合《著作权法》第十六条第（1）（2）款规定。

最后，制定适合自己高校特点的学生著作权管理政策时，争议解决也可以借鉴国外优先通过校内（如学生会、工会等）协商解决的办法。可以先在高校相关著作权管理部门（如科研处和学院学术委员会）协调解决学生、高校及第三方之间的著作权争议。在校内解决纠纷，不仅方便高效，更重要的是高校对于何谓“有效利用物质技术条件”有更为准确的判定。在协调不能解决时，依据著作权协议中的仲裁条款或事后达成的仲裁协议申请仲裁。如未达成仲裁协议或仲裁条款的，向人民法院请求诉讼解决。

注释：

①主要有何春中的近千名博士硕士万方公司侵犯论文著作[EB/OL].[2011-4-20]..

②主要有《湖北省高等学校知识产权保护管理规定》、《上海市高等学校知识产权管理办法》、《大连理工大学知识产权保护管理规定》、《北京邮电大学知识产权保护管理办法》、《北京理工大学知识产权保护管理规定》等。

参考文献：

[1]教育部科技发展中心.中国高校知识产权报告（2008）[R].高等教育出版社出版,2009.180.

篇8

2高校机构库信息资源的类型

高校是集教学和科研于一体的学术机构，因而高校机构库的信息资源除了包括机构或机构成员的灰色文献（如教案、课件、教学录像、科研实验数据、教学笔记、各类研究报告、设计、学生的学位论文等）外，更多的是机构成员公开发表的各类学术论文、专著、教材、专利、计算机软件、数据库等。这些信息资源虽然类型丰富多样，但从著作权归属来说，可以分为以下三种[9]113。

2.1 个人资源

这类资源既包括高校教师的课程资料、教案、内部教材（讲义）、课件、预印本等，也包括学生的学位论文、课程设计、实验报告、课程作业，同时还包括机构成员个人的其他各种成果。这类资源的著作权归属个人。

2.2 机构资源

这类资源主要有两种：一种是作者为法人或其他组织的作品。根据我国《著作权法》第11条规定：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。因此，这种资源的著作权归属法人所代表的机构所有。另一种是部分职务作品。根据我国《著作权法》第16条规定，职务作品的归属分三种情形进行处理：第一种情况是除法律规定的特定作品类型外，职务作品的著作权人仍为作者，单位只能在其业务范围内优先使用该作品。这类作品包括学术专著、学术论文，受各类基金资助的研究成果、研究报告、学位论文、教材、教案等，它们构成了机构库资源的主体。第二种情形就是法律规定的特定作品类型，著作权归机构所有，作者只有署名权。这种特定作品类型只有4种，即工程设计图、产品设计图、地图和计算机软件。第三种情形是根据合同的约定职务作品的著作权归机构所有，作者只享有依劳动关系而产生的劳动报酬请求权，而不享有著作权中的任何权利，甚至连署名的权利都没有。[10]63可见，以上第一种情形的职务作品著作权归属作者个人或第三方（如果作者公开发表作品并把著作权转移给出版商），而第二和第三种情形的职务作品的著作权归属机构所有。

2.3 第三方资源

第三方资源主要包括高校科研人员为了发表自己的研究成果，将著作权转移给出版商的作品，也包括得到其他机构赞助的科研成果。高校科研人员发表的期刊论文、专著、会议论文等，属于这类资源。这类资源的著作权到底该归属于出版社还是其他机构，往往要根据作者所签署的著作权协议而定。这类资源最容易产生著作权纠纷，而高校机构库收藏最多的也是这类资源。

3相关著作权问题的解决策略

从上可知，高校机构库中不同类型的信息资源具有不同的特点和著作权归属。因此，高校机构库应根据自己的具体情况，特别是各类资源的特点，采取不同的解决策略。对于著作权归属高校所有的机构资源，高校机构库可以直接进行收藏，不存在著作权问题。对于著作权归属个人或第三方的资源，笔者认为，高校机构库可以采取如下的策略来规避相关的著作权纠纷。

3.1 通过知识共享协议获取资源拥有者的授权

对于著作权归属个人的资源，可以通过知识共享协议获取资源拥有者的授权，从而避开著作权的相关问题。虽然根据我国2001年修订的《著作权法》第三章的相关规定，著作权人可以全部或者部分转让著作权给机构库，允许机构库存储并传播相关的资源。但实际操作中，会碰到许多难以解决的具体问题。而通过知识共享协议，机构库可以从著作权人手中获取部分著作权，如复制权、网络传播权等，把归属个人的信息资源收藏于机构库中，并向公众免费提供。

知识共享协议（Creative Commons License，简称CCL）是为了避免现代知识产权以及著作权法在信息共享方面的问题而提出。目前使用的CCL是2006年推出的3.0 版本。2006 年3月中国人民大学法学院推出了简体中文版CCL2.5版本。依据中国大陆版（CC China）知识共享协议规定，著作权人针对受著作权保护的作品可提供4种基本授权共享方式：署名、非商业性使用、禁止演绎、相同方式共享。这些基本授权共享方式可以组成不同的组合，常用的组合有6种，由严到宽分别是：署名―非商业性使用―禁止演绎、署名―非商业性使用―相同方式共享、署名―非商业性使用、署名―禁止演绎、署名―相同方式共享、署名。[10]66各机构库可以根据自己的具体情况，对不同类型的资源采用不同组合的协议。如中国科学院半导体研究所机构知识库，采用的是“署名―非商业性使用―禁止演绎”许可；而中科院生态环境研究中心机构知识库（RCEES OpenIR）对学位论文、专利等类型文献采用的是“署名―非商业性使用―相同方式共享”许可。目前“署名―非商业性使用―相同方式共享”是应用最为广泛的许可协议。[9]113

3.2 鼓励作者自我典藏

已公开出版的作品的著作权，有些归属作者所有，但绝大多数归属作为第三方的出版商拥有。对于著作权归属作者所有的信息资源，机构库可以采取上一条策略进行存储。而对于那些被出版商长期占有著作权的信息资源，首先可以考虑借鉴国外的做法，通过作者与出版商协商，修改著作权转让协议，以允许作者自我典藏（Sel-archive），确保至少获得可以在机构库存档的权利。

3.3 推行国家许可制度

如果出版商不允许自我典藏，可以在国家立法层面，推行国家许可制度。国家许可（National License）制度是指通过政府授权，由出版商同第三方的非营利信息服务组织之间签订国家许可证，允许后者在全国范围内使用前者的信息资源并负责向所有公众免费提供接入、检索、浏览、下载、打印或复印的通道。[11]由于在国家许可制度中，实行由第三方的非营利信息服务组织单方面承担责任的原则，从而消除了用户的法律风险。同时，国家许可制度以转移支付的方式，对作者、出版商因为开放其资源而受到的损失予以合理补偿，从而出版商也愿意通过修改担保条款承担可能出现的法律责任。另外，国家许可制度增加了由国家行政主管部门审查批准的程序，使享有国家许可权利的主体受到严格的限制，防止了对作者、出版商权益的过度弱化，从而有效地解决了机构库建设中的著作权问题。

3.4 制定资助机构著作权政策

资助机构著作权政策就是将作者向机构库或者其他开放存取知识库提交研究资料的预印本和正式出版本作为其接受基金资助的一项先决条件。如2005年5月2日，美国国会正式通过了《促进NIH资助的研究成果出版物存档公共获取政策》，该法案要求凡是受美国国家卫生研究协会（US National Institutes of Health，简称NIH）资助的经同行评审的论文原稿被请求（requested）向美国国家医学图书馆的PubMed Central 提交电子版，并在由期刊出版12个月后向社会公众免费开放。2007年12月26日，美国国会参众两院通过的“政府年度预算案”中对NIH 提出的有关强制性开放获取政策的修订表示赞同，它“要求”（require）而不是“请求”（request）所有受资助的研究者都必须将成果提交给PubMed Central 供免费开放存取之用。目前，国外很多机构，如英国卫生部、英国医学研究理事会、加拿大健康研究所、法国研究署、Flanders 研究基金会、瑞士国家科学基金会等，都采取了资助机构著作权政策。[10]67利用这一政策，机构库不仅可以无偿地存储那些受政府、机构经费资助的研究成果，免费提供给社会公众获取、利用，而且可以确保机构库免除著作权问题的困扰。

3.5 有层次地开放机构库的资源

为了尽可能避免著作权问题可能给机构库带来的麻烦，高校机构库可以根据对资源拥有著作权的情况，对所存储的资源采取分级管理、分层次开放的政策。如对于机构库拥有著作权的资源、超过著作权保护期的资源、提交者同意开放的资源等，可以完全开放。而对于那些提供者与机构库有开放约定的资源，可以根据约定的内容，通过现代信息技术进行相关的限制，如时间限制、内容限制、使用方式限制。[9]114这样既可在一定程度上实现机构库向公众开放资源的目的，又最大限度地保护资源拥有者的权利。如台湾地区的高校机构库，对于已发表的学术论文，依据不同出版社对于自我典藏的要求制定了3种不同的典藏政策来规避相关的著作权问题。[12]27

3.6 制定IR信息政策

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我国的版权立法的宗旨体现了以下两个原则： ①确定要保护作者与传播者因创作与传播作品而依法产生的正当权益，调动其创作和传播的积极性，促进优秀作品的创作与广泛传播，以达到社会主义文化、科学的发展与繁荣这个目的；②协调作者、传播者与广大读者三者之间的利益关系。

本文通过学习《中华人民共和国著作权法》及其相关条例,概括阐述了期刊编辑在执行《著作权法》中所应注意的问题及解决办法。

1 著作权的保护

我国新《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”《著作权法事实施条例》第12条还规定；“由法人或者非法人单位组织人员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影书画册等编辑作品，其整体著作权归法人或者非法人单位所有。”

2 保护作品的完整性，限制编辑的修改权

保护作品的完整性，是作者的基本权利。《著作权法》第10条3、4款规定：“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利”；“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。编辑在处理期刊稿件的过程中，审阅加工修改稿件是自己的职责，但应掌握好修改的尺度，否则有可能侵犯到作者的著作权。因此《著作权法》第33条规定：“图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性的修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”目前，有很多期刊出版社在《投稿须知》中做出声明：本刊对稿件有修改权，不同意者应在来稿时声明。这种声明侵犯了作者的著作权[1]，因此医学编辑应特别注意。

3 严肃对待“一稿多投”问题

《著作权法》提到，作者向出版单位投稿，不得一稿多投，否则可能给出版单位带来损失，影响期刊社或编辑部的声誉和经济收入，作者应承担适当赔偿损失的责任。与此同时，很多编辑部对于此问题在稿约中就特别提出作者应专稿专投，并在稿中注明为“专投”，否则不予使用。

4 适当引用原则

在大多数医学期刊文章都或多或少地要引用别人的技术、科技文献的数据和观点等，在合理的范围内这是允许的。著作权中的引用，是指作者对已有作品的自由摘引，通常是为了阐述或强调某一观点，进行说服、评论和教育。而引用他人作品不超过2 500字或作品的1/10即被认为是正当引用。原则为：①引用的目的仅限于介绍评论某一文章或者说明某一问题；②所引用的部分不能构成引用人文章的主要或实质部分；③不得损害被引用文章著作

权人的利益。

5 维护作者的专有使用权

编辑部若要发表文章，必须经作者同意，并予以报酬。不得侵犯作者的专有使用权。

6 关于稿酬问题

编辑部一般需在论文刊登后1个月内以30～100元/千字的标准向作者支付稿酬。《著作权法》第32条规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的以外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应按照规定向著作权人支付报酬[2]。”

7 履行告之义务

编辑部一旦决定不采用投稿人的稿件,3个月内必须告之投稿人,否则对投稿人造成的一切损失由编辑部承担。

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中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）02-104-01

一、微博著作权的认定

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。那么，微博内容是否属于作品？答案不是绝对的，属于微博著作权保护范围的微博作品必须符合以下条件：

首先，一条140字内的微博文字想成为著作权法的作品，必须具有思想性，如果单单陈述事实、随便图画，没有倾入智力，很难认定为作品。如“我好饿”“好想家”“又下雨了”等，这类文字没有思想，很难成为作品。

其次，微博文字内容的表达必须具有独创性。独创性，即独立性和创造性.是指一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或者程序（又称手法）推演而来。

再者，微博作品必须能以某种形式进行复制。如果作品可以某种方式或某种载体进行再现，一般可以认为可以复制。

二、微博著作权的侵权行为方式

（一）微博用户原文转发行为

微博除了关注和收藏外，还有一项重要的功能，那就是转发，转发行为具有两个主要特征：第一，可在显示原帖子内容的同时，还可看到原发帖人的微博昵称；第二，转发不可以更改原帖子的内容，只能完全按原文转发。这种转发行为从法律层而考虑，涉及到微博作品的信息网络传播权的行使。而从当前的研究成果可以发现，微博用户均对此转发行为持包容态度，认为上述转发行为不侵犯著作权。而理论上对微博原文转发行为是否侵权有两种观点：一种观点认为，微博的原文转发行为属于合理使用，因为此转发行为并没有改变原作品内容，并指出了作者姓名和作品名称，所以没有侵犯著作权。而另一种观点认为，微博的原文转发行为属于微博用户之间的默示许可，转发得到了博主的授权，所以不侵权。但是，如果微博作品作者在作品明确注明“不可转发”，那我们就必须尊重作者的意愿，即使符合合理使用也不可转发，否则侵犯微博作品作者的著作权。可见，虽然认定转发行为不侵权的结论更符合微博的特点，能够满足用户信息共享的需求，但仍有必要对不同的法理依据进行分析。

（二）微博用户的抄袭行为

所谓的抄袭行为，就是将其他博主的作品内容当作白己的微博内容予以。我们知道微博平台上的抄袭行为包括微博用户平台内抄袭、跨平台抄袭和将传统作品数字化复制等二种情况。第一，微博平台上的抄袭就是同一微博平台上不同微博用户间的抄袭；第二跨平台抄袭，就是将原作者在其他平台上的作品照搬到白己的微博上；第二，将传统作品数字化复制，就是将以前的传统作品比如纸质报纸上的内容数字化后发表在自己的微博上。

抄袭行为是一种非常明显的侵权行为，在没有征得微博著作权人许可的情形下使用其作品，即不属于合理使用，也不属于默示许可，侵犯了微博作者的信息网络传播权、署名权、修改权、保护作品完整权。

三、对保护微博著作权的建议

（一）细化微博用户注册协议

建议细化微博用户注册协议。将微博范围内可以为哪些行为，不得为哪些行为进行更加明确的约定。例如，明确约定微博用户允许其他用户原文转发自己的博文，但是抄袭的行为应当禁止等。如此，变默示许可为明示许可，可以使得授权明晰，避免纠纷发生。

（二）完善微博著作权保护的相关立法

在立法层而，对微博作品进行立法保护是行之有效的最好手段。首先，我国有必要制定专门的单行法来规范网络著作权侵权，在此基础上添加章节来明细微博著作权侵权主体、客体、责任承担等有关规定。明确微博内容符合作品的满足条件。这样在司法实践中对微博著作权的保护有法可依有章可循。其次，加强有关法律的构建与完善，《著作权法》作为保护作品著作权最基本的法律，应当明确微博作品的法律地位，否则权利人的法权无法确定。

（三）确立后台实名制

后台实名制度不是才流行的制度，在借鉴国外解决微博著作权侵权的机制制度中相关国外的国家就实行了，回头看国内实名制度的提出大概是在博客广泛被应用的时候，确立后台实名制有利于微博事业的长远发展。首先，从明确侵权被告上考虑，实名制的实施使确定被告不在是司法实践中的难事。被侵权人不用在担心无法确定被告而担负败诉的风险，这样不仅在一定程度上有利于提高司法行政效率，提高便民形象同时也会给存在侵权牟利侥幸心理的用户以警示。其次，从有利于微博服务提供方考虑，通过实名制定准确位到侵权用户，这样就减少了很大一部分微博服务提供商不得不承担的连带赔偿责任。

参考文献：

[1]王荣彬微博著作权法律保护问题研究[D].西南大学硕士学位论文，2014.

[2]谢萌.微博著作权侵权问题研究[D]湖南师范大学硕士学位论文，2014

[3]刘春田.知识产权法[M]北京：高等教育出版社，2010

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Abstract:Thenetworkwiththedevelopmentofscienceandtechnology,modernizingITismoreandmoreadvanced,thewholeworldinformationizetidehasbroughtforwardnewchallengestonowavailableintellectualpropertyrightslegalsystem,lowerintellectualpropertyrightsofnetworkproblemhasalreadybecomeeverycountryinformationizeoneofcoreprobleminprocess.Intellectualpropertyrightshasthenewcharacteristicundernetworkenvironment,intheInternettechnologybringingdevelopandSaturnianenormousatthesametime,todevelopandSaturnianenormousatthesametimesocietycultureandeconomicgrowth,upperprotectionoftheintellectualpropertyrightshasbroughtaboutenormouschallengealsofortraditionsignificance.Exclusiveinformationlegalprotectionwaitsforalotofnewproblemstowillurgeintellectualpropertyrightslegalprotectionamarriagepartnertoprotectwitharchitecturaladjustmentoflaw.

Keywords:ITnetworkenvironmentintellectualpropertyrights

1、基本概论

1.1知识产权的概念

公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权（著作权）两部分。

知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。

这种权利被称为人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的权利，或对其作品的发表权、修改权等等，即为精神权利；所谓财产权是指智力成果被法律承认以后，权利人可利用这些智力成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利。

知识产权的对象是人的心智，人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是指在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。

1.2信息技术的概念

信息技术是指有关信息的收集、识别、提取、变换、存贮、传递、处理、检索、检测、分析和利用等的技术。凡涉及到这些过程和技术的工作部门都可称作信息部门。

信息技术能够延长或扩展人的信息功能。信息技术可能是机械的，也可能是激光的；可能是电子的，也可能是生物的。信息技术主要包括传感技术，通信技术，计算机技术和缩微技术等。

传感技术的任务是延长人的感觉器官收集信息的功能；通信技术的任务是延长人的神经系统传递信息的功能；计算机技术则是延长人的思维器官处理信息和决策的功能，缩微技术是延长人的记忆器官存贮信息的功能。当然，这种划分只是相对的、大致的，没有截然的界限。如传感系统里也有信息的处理和收集，而计算机系统里既有信息传递，也有信息收集的问题。

2、知识产权的具体内容

2.1知识产权的特征

知识产权的特征概括起来有以下几个方面：

（1）无形财产权。

（2）确认或授予必须经过国家专门立法直接规定。

（3）双重性：既有某种人身权（如签名权）的性质，又包含财产权的内容。但商标权是一个例外，它只保护财产权，不保护人身权。

（4）专有性：知识产权为权利主体所专有。权利人以外的任何人，未经权利人的同意或者法律的特别规定，都不能享有或者使用这种权利。

（5）地域性：某一国法律所确认和保护的知识产权，只在该国领域内发生法律效力。

（6）时间性：法律对知识产权的保护规定一定的保护期限，知识产权在法定期限内有效。

2.2分类

从权利的内容上看，知识产权包括人身权利和财产权利。知识产权中的人身权是与智力活动成果创造人的人身不可分离的专属权，比如：署名权、发表权、修改权等；知识产权中的财产权则是指享有知识产权的人基于这种智力活动成果而享有的获得报酬或其他物质利益的权利。按照智力活动成果的不同，知识产权可以分为著作权、商标权、专利权、发明权、发现权等。对于上述知识产权，我国《民法通则》第五章第三节作了明确规定。

3、目前知识产权保护存在的问题

（1）保护知识产权的观念落后。中国很多科技工作者仍然“重成果，轻专利”，很多企业对商标的保护意识不强。保护知识产权的观念落后，一方面表现为不重视保护自己的知识产权，另一方面表现为不尊重他人的知识产权。

（2）中国专利审查周期长，专利司法与行政执法不严格。对专利保护力度不够，已严重影响了中国软件行业的发展。

（3）知识产权方面的法律制度不完善，有许多问题需进一步深入研究。

（4）中国企业掌握和运用知识产权进行科技创新的能力与水平不高。

（5）在技术创新、研发方面投入太低。中国的研发经费支出额不及美国的三十分之一、约为日本的十八分之一，远远低于发达国家。

4、信息技术网络环境下的知识产权问题

网络革命加速了信息的流通，充分实现了信息资源共享，促进了科学文化的传播交流。现代信息技术最主要的特征是数字化和网络化。在网络环境下，作品的创作、传播、使用通常是以数字化的形式进行的，任何作品都可以很容易地被数字化，自然也就便利了侵权行为的发生，增加了保护著作权人合法权益的难度，引发了一些现行知识产权管理制度所无法解决的问题。

4.1信息产品在网络上的著作权问题

从著作权的原则中可以看出，无论出自那种目的的合理使用，基本原则是在一定范围内的使用。由于网络传输的便利造成合理使用的层层转发，给著作权人权益带来极大损害。例如CIIED项目，目的是寻求对数字化作品侵权加以控制和赔偿的有关办法。英国出版商协会成立工作组提出，推行合同办法控制电子复制问题。不少国家的法律将“私人复制”和“家庭复制”的“合理使用”变为“法定许可”，即允许复制，但应向版权所有者支付报酬。报酬的标准由政府规定，或由版权集体管理机构与电子信息网络经营者签订合同约定。目前，世界上普遍认为，需要进一步合理拓宽“复制或复制品”的概念，即明确复制将包括对作品进行单纯数字化处理。

4.2信息产品在网络中的传播发行问题

在信息技术的条件下，信息的传播是用户通过计算机存储器先把传播的信息固定，在存储器中形成一个作品的复制品在屏幕上显示，以供用户浏览。信息的发送、接受构成信息在网络中的传播。版权作品在计算机通讯网络和信息高速公路以电子脉冲形式的数据流方式传播，将成为版权作品发行传播的重要形式，这就产生了作品在网络中发行的问题。在网络上，任何一个人都可以出版发行自己的作品，作品的发表和传播很可能构成出版行为。美国IITF知识产权工作组也认为，应明确规定在网络上传送和传播属于著作权人的专有权利之一。我国作品的出版发行是通过出版社或一定机构进行的，著者和出版者是两者。根据著作权法的规定，决定一件作品是否发表是著作权人的专有权利。因而网络环境的出版发行将对我国著作权法中规定的出版社的权利、出版合同等现行出版制度造成冲击，不仅涉及著作权及其邻接权还将涉及专利、商标等知识产权各个方面，成为著作权法律急需解决的复杂问题。

4.3信息在网络上传播的知识产权保护

从知识产权保护的角度上看，信息可以分为作品性信息和非作品性信息。作品性信息主要指经智力加工过或经激活的信息产品，如情报研究作品、咨询研究作品、计算机程序作品、数据库作品、多媒体作品等；非作品性信息主要指未经智力加工过或未经激活的信息产品，如社会、经济、军事等事实性信息。只有对作品性信息才存在知识产权保护问题。在网络环境下，用户可能会遇到分布在世界各地的、属于不同著作权人的、分别处于各种媒体上的信息，这些信息可能是正享有版权的作品，也有可能是不受版权保护的，还可能作品财产保护已期满。如果使用一些正在受到知识产权保护的作品，就必须得到著作权人的许可。否则，不经著作权人同意，对作品随意使用，则构成侵权行为。但是，使用者很难完全掌握各种享有版权作品权利人的信息，在不了解一项作品的著作权人是谁的情况下，这种授权问题的处理根本无法进行。对于使用已享有著作权的作品，必须明确所有的权利人，以便取得联系获得授权，而这些查询费时、耗财。因此，建立一个同网络管理相结合的、既合理又方便可行的知识产权管理制度是网络环境下知识产权保护的一个紧迫问题。

随着互联网络INTERNET和信息高速公路的发展及应用，广大用户急需专门的网络服务提供者。在国外，这种网络服务业务的经营者分为两类：一类提供网络的接入服务和使用服务，被称为ISP；另一类提供信息内容服务，被称为ICP。当然，往往也有同时经营这两种服务业务的，这种经营者通常被称作ISP。一些发达国家的经验表明，建立一个著作权管理机构，代表著作权与作品使用者洽淡使用许可事宜，负责监督各种侵权行为以及追究法律责任，并提供各类版权信息数据库检索，是协调著者与社会公众关系并维护著作权人合法权益的有效途径。

信息网络的日趋化，使得网络环境下知识产权问题越来越突出，问题是复杂的，涉及法律、行政、技术等方面诸多问题，有待于进一步认识和探讨。

5、信息技术的发展对传统知识产权法律理论的影响

由于互联网的一些特征，使其对传统知识产权的定义、范围、权利的行使与限制、社会利用权利人利益的平衡等法律理论体系产生了深远的影响和冲击，主要表现在：

5.1对传统知识产权特征与范围的影响

(1)权利载体的非物质化使知识产权的专有性淡化。传统的知识产权，只是知识产品是无形的，但总要以物质形态固定在有形的载体上表现出来，从而使权利能够识别区分，便于界定知识产品的使用是否违背了知识产权的专有性构成侵权。互联网上的知识产品是以信息数字化为基础，以电子形式存在于磁盘、光盘、光缆等介质上，呈现状态的无形、非物质化特点，使权利的识别，使用是否违背专有性，是否侵权都难以界定，使权利的专有性减弱、淡化。

(2)信息交换的迅捷使知识产权的时间性受到冲击。传统理论规定权利保护时间限制，一是考虑知识产品的更新发展，二是用产品所有人享有专有性的一定时间的保护，来换取其产品的公开，为社会创造财富。权利保护时间的长短以其在保护期普遍所得与创造知识产品的智力劳动相抵为标准，是个人利益与社会公共利益平衡的结果。而互联网上的知识产品比以往传输、扩散更快捷，使用更方便迅捷的优势，一件知识产品的远程传输、使用可能在几秒钟就可完成，知识的更新老化周期加速缩短，往往只需几年甚至几个月时间。这使如何适用相抵标准确定保护期限长短带来了困难，过长则因知识老化而浪费智力资源，减少社会利益，过短则伤害产品创造者的积极性。

(3)信息电子服务的全球化使知识产权的地域性受到冲击。传统知识产权的保护要受到地域的限制，除参加的条约外，权利只在取得国受承认和保护。互联网是跨地域的、全球性的，它打破了传统的国家、地区界限，使之不复存在，知识产品可迅速跨地域传输、使用。知识产权法是国内法，知识产品要受所在国法律的制约，而世界各国的法律虽有一些共识，但对知识产权的保护仍有许多差异，保护水平也有所不同，法律的冲突使网上的权利行使和保护难以认定，准据法、执法主体和管辖也难以确定下来。随着互联网的发展和全球经济一体化，可以预见知识产权的地域性将日益淡化。

在知识产权的保护范围上，近年许多西方国家对作为互联网信息源的数据库、作为应用工具的计算机软件、集成电路布图设计、多媒体作品都制定了相应的法律规范进行保护，我国也制定了《计算机软件保护条例》等法律文件。这些保护对象是传统知识产权法律所未曾涉及的，也不符合原规定的种类，这些规定实质是扩大了传统知识产权的范围。

5.2对传统知识产权权利义务格局的影响

知识产权法律制定，实质规定的是智力成果的创造者个人与社会公共利益间平衡的权利义务格局。信息技术发展中的互联网对这一传统的格局和平衡提出了挑战。主要表现在：

(1)权利享有不完整。传统的知识产权理论，是把权利作为一个完整的整体一次性授予一个知识产品的创造者，即其享有的权利是完整的，这是权利授予的原则。而互联网上的信息知识作品，因多媒体技术的日益成熟，多表现为多媒体作品，其创造包含了多种信息原创造者、多媒体组合者、最后加工者的智力劳动，从而使权利的享有格局难以确定。多媒体作品往往只采用许多信息原形作品的某一部分，如权利分别归属享有，则权利处于零散的分割状态，难以授予、行使和保护。因此互联网上信息知识产品的权利是一种复合状态的权利，就单个创造者享有的权利是部分的，不完整的，不独立的，而作为一个整体则享有权利的完整形态。

(2)义务承担的不确定。知识产权法中的义务主要指知识产品的使用者对权利人承担的义务。互联网因庞大的用户遍布世界各国，并因开放式而处于隐蔽状态，当其享有网络上的信息知识产品时，因其所在国法律的不同，使其使用行为的性质、方式，是否承担义务，承担何种义务，如何承担义务等都处于一种难以确定的状态。

(3)权利义务实现过程中的非均衡（不对等）。享有权利和承担义务的对等性是传统民法的基本原则。知识产权制度的设立，就是为了在知识产品的流动交换中获得利益以弥补创造知识产品而付出的智力劳动，以鼓励创造，产生社会效益，并求得二者间的均衡。互联网上的信息产品流动交换，打破了这种原有的均衡，如因网络上信息知识产品而产生的实际利益更多得落在传播者甚至参与者手中，而不是权利主体的创造者手中；作品的个人使用者与权利人间的权利义务难以确定，处于不对等状态，使用者往往基本不承担什么义务。

5.3对著作权法的影响

互联网的信息知识产品传输，对著作权法的影响最大，产生的问题也最多。

(1)对传统著作权种类范围的突破。

主要是数字化多媒体作品、数据库和计算机软件的著作权问题。

所谓多媒体作品是指运用计算机数字技术，以文字、数据、图形、影像、声音等同时或交替表达的综合体式作品。多媒体作品的交互性、软件复合性特点，使它有别于传统的著作权法保护对象，突破了著作权客体的种类。

数据库是互联网的主要信息源，是一种编制集成的、动态的可以随时修改的信息资源系统。它可以被廉价复制和利用，被大范围的传播。对此传统著作权法从未涉及，只可以原有规定的汇编作品略加比拟，但并不相同，数据库的特点使其权利保护需要新的规定，如数据库界定、权利内容、保护期限等。欧共体委员会于1995年在世界上率先通过了《数据库保护指令》提出一些保护原则，并指导各成员国立法，但其对权利人保护过分，破坏了权利人与公共利益的均衡。

对于计算机软件，亦为传统著作权法所未涉及，世界各国近年大多立法以著作权保护。但仍存在不可忽视的弊端，一是著作权只保护软件的表现形式而不保护其内在构思，而构思是软件最有价值的部分，同时计算机软件的表现形式和思想内容很难分开；二是著作权法从不反对他人实施作品，而软件的价值主要在于实施，则因允许实施影响了权利人的利益。

(2)对几种著作权利行使的影响。

①对发行权的影响。发行权是指著作权人以出售或其他转移所有权的方法，或以出租、租赁、出借方法，向公众提供作品或复制件的权利。我国著作权法实施条例第5条也规定“发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。著作权人的这一权利实行首次销售规则，即首次销售后，权利人权利用尽，作品复制件所有人发行不构成侵权，这是对权利的限制。但是，在网络上传输作品，因传输的作品或复制件仍存储于原介质中，并不发生有形载体的实际转移，只是传输作品的信息，是否属于发行，是否适用首次权利用尽原则，是需要回答的问题。对此，美国《知识产权白皮书》认为，将信息从一个终端通过网络以数字信号形式发往另一个终端也是发行，这就对传统的发行作了扩大，带来了权利人和使用人之间新的利益格局。

②对复制权的影响。复制权是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作一份或多份的权利。著作权法对于个人使用的复制是不禁止的。但是，在互联网上传输的信息，何种情况是复制，怎样界定个人使用，用传统的著作权理论则不易回答。网络的交互开放性结构特点和用户的庞大数量，使作品极易被复制而不易被察觉。如果用户将作品拷贝到光盘或脱线存储介质上属于复制，那么出于浏览信息使作品暂时存储于计算机内存而显示于屏幕，关闭计算机后作品会消失，这是否为复制则难以把握。美国《知识产权白皮书》把这种情况也认为是复制，则对权利人保护过分，对使用人过于苛刻了，将打破二者利益平衡，使使用者丧失许多原有的权利。

③关于合理使用权。各国法律大多规定了作品的合理使用，这是出于平衡权利个人利益和社会公共利益，充分发挥作品效用的考虑，是对著作权人财产权的限制，虽然规定的范围并不一致。我国著作权法规定，合理使用的范围主要限定于个人使用和出于公益目的的12种情况。但是网络使作品的复制极其方便容易、迅捷和隐蔽，著作权法规定的情况并不能涵盖所有的情况，而且使用者是出于个人使用目的还是出于商业目的，是十分难以确定的。如先作个人使用后作商业使用或作个人使用后大量复制散发，是否合理使用就不易界定。

结论：面对因特网和计算机技术等信息技术的快速发展，网络知识产权的建设应作出迅速的反应。针对信息技术与知识产权的冲突，以及网络上产生的知识产权问题，如果长期没有法律加以规范，其不良后果的消除就会愈加困难。尽快将网络纳入法律管理的范畴内是根本的解决办法，而也只有在网络纳入了法律管理的范畴以后，我们才能谈所谓网络上的知识产权问题。

【参考文献】

[1]期刊论文信息技术与民主政治——浅析互联网时代我国公民政治参与-天府新论2008(6)

[2]期刊论文信息技术影响下的区域城市网络:城市研究的新方向-人文地理2007,22(2)

[3]期刊论文利用网络教学模式开展中学信息技术网络课程教学-四川教育学院学报2007,23(10)

[4]李雪松.张丽萍网络环境下我国著作权合理使用立法的几点建议[期刊论文]-科技信息（学术版）2008(34)

篇12

The Practice against Copyright Law in Editing Sci-tech Journals

Ma Jianping Luo Dongping

（China Three Gorges University， Yichang， 443002）（College of Law and Public Management， China Three Gorges University， Yichang， 443002 ）

[Abstract] The general sorts of illegal practice， which are violations of The Copyright Law of People’s Republic of China in editing the academic articles submitted by the authors， are pointed out with analysis of the legal obligations of the editors in the general cases as well as the corresponding solutions.

[Key words] Sci-tech Journal Editing Copyright Illegal practice

文化产业又被称作版权产业或版权相关产业。所谓版权，就是指著作权，这说明文化产业的生产和著作权具有十分紧密的关系，二者相融共生，相辅相成。如果没有知识产权的保驾护航，现代文化产业就会成为无源之水，无本之木，缺乏生存发展的基础条件。科技期刊作为文化产业的一个重要组成部分，同样面临诸多著作权问题，而且涉及组稿、审稿、编辑加工、复制、发行等编辑出版工作的各个环节。由于编辑出版人员的法律意识淡薄和知识结构欠缺，或由于法律法规修订变更而编辑出版人员旧有的法律知识没有得到及时更新，或思想认识比较模糊，对相关法条的理解不透彻，都可能产生著作权认识上的误区，使编辑出版日常工作中对著作权的实际运用和执行偏离正确的轨道，造成侵犯著作权的事实，让期刊社处于被控侵权的司法诉讼法律风险当中。因此，澄清和纠正科技期刊编辑人员著作权认识上的误区，依法依规处理编辑工作实务，不仅能有效保障作者的合法权益，也能促进科技期刊的健康发展。

1 “文责自负”难以规避著作权侵权连带责任

所谓文责自负，是指作者对其作品的政治性、内容真实性、保密性以及是否涉及侵犯其他公民或组织合法权益等事项负责，并独自承受作品发表后所产生的社会后果，期刊社不承担连带侵权责任和赔偿义务。科技期刊通常采取诸如“来稿文责自负，如有侵权，全部责任由作者承担”的声明方式，来规避因发表作者论文可能带来的连带侵权责任后果。这样做的原因有二：一为减轻编辑人员的工作压力，将审查文稿的义务加诸作者;二为预防万一因编辑审查把关不严引起侵权纠纷，可将全部责任转嫁给作者。但这种免责声明或条款并不能达到实际免责的效果。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，无论出版者是否尽到合理注意义务，只要存在出版物侵犯他人著作权的情况，出版者都应根据其过错、侵权程度及损害后果等事实承担民事侵权赔偿责任，只是承担的轻重程度不同而已。即未尽到合理注意义务，出版者承担赔偿责任;尽了合理注意义务，只承担停止侵权，返还其侵权所得利润的民事责任。例如沈阳市2006年审理的十大经典知识产权案例之一――张某诉某报社侵权一案，虽然报社审查了著作权正规来源，尽到了合理注意义务，仍被判承担返还其侵权所得利润的民事责任[1]。

我国对民事侵权的认定一般采取过错责任原则，即只要证明行为人具有故意或过失，并因自己的行为给他人造成损害结果，又无法定的免责事由，则该行为人应当承担侵权责任[2]。但在我国司法实践中，事实上实行的是无过错责任原则，即不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任，只要侵权行为造成对他人的损害后果，不论行为人主观上有无过错，都要承担民事责任[3]。这样的司法诉讼制度给编辑出版人员提出了更高的要求，所以科技期刊必须切实担负起全面审查文稿的职责，对文稿的授权、合法性来源和署名（包括排序）、内容等严格审查把关，以百倍的认真和细心，不放过任何疏漏，尽一切努力避免侵权事实的发生，不能以文责自负放弃编辑应尽的职责。比如，登载介绍国外工程技术的翻译文章，要审查翻译作品是否征得原作品著作权人的许可并支付了报酬，并且应当在翻译作品上注明原作者的姓名。如果刊发有关科研项目研究成果的论文，需要审查论文是否征得全体课题研究人员的同意并按实际贡献大小合理排序作者名单。有的科研论文属于原创作品，但其中包含有著作权属于他人的图片、公式、数表等内容，编辑人员要仔细审查其授权合法性。在编辑出版工作中，普遍采用三级审稿责任制审查稿件，但编辑大都侧重于对论文的政治性、学术水平、体例等的审查，而忽略了对论文是否侵犯他人著作权的审查。

需要特别指出的是，期刊社与作者订立的授权使用合同中的免责条款只对缔约双方具有约束力，不及第三方，如发生侵害他人著作权的情况，作者和期刊社将面临共同侵权的指控，需要共同承担赔偿责任。但在合同中订立免责条款并非毫无价值，因为期刊社可以根据免责条款就赔偿第三方的金额向缔约作者进行追偿，以弥补连带侵权责任造成的损失。

2 滥用修改权导致对作品的歪曲、篡改

学术质量是科技期刊的生命，编辑对论文进行修改加工和整理是提高论文质量的必经环节，是编辑的职责所系，也是对读者负责的表现。通过编辑精心的修改加工和整理，使稿件的主题更加集中、鲜明，结构更加紧凑、合理，层次更加分明，逻辑更加严密，文字更加流畅、精练，消除一般技术规范性、常识性差错，防止出现政治思想性等原则性错误，使之符合出版要求[4]。由于作品的修改权属于作者，是著作人身权，不能转让，故编辑修改权的取得，一是来自作者的授权，二是来自法律的规定，如《著作权法》（2010）第三十四条第二款规定：“报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”但对“文字性修改”和“内容性修改”，法条只作了模糊笼统的原则性规定，因此在编辑工作中如何正确理解和行使修改加工权，即如何把握修改的尺度是最困难的，也是编辑感到困惑和头疼的事情。

编辑学研究认为，文字性修改是对书稿的文字、词语、逻辑和表达、修辞、标点符号、数字用法、量和单位、行文格式规范及常识性错误等方面问题的修改，属于编辑技术性的修改加工，采用的方法主要有修饰润色、改错、校订、增删整理等，其依据是国家有关规定和标准，如《中华人民共和国通用语言文字法》《中华人民共和国法定计量单位》《标点符号用法》《出版物上数字用法的规定》《科学技术期刊编排格式》等，这种文字性修改、删节一般不会引起侵害著作权的后果。关于“内容的修改”，笔者认为，凡是能引起著作权纠纷的修改都可视作对内容的修改，也就是对作品进行实质性的修改，主要包括对作品的署名、文题、观点、定义、概念、原理、图表、公式、数据、参考文献等方面的修改。对涉及内容的修改可能歪曲、篡改作品的主题，侵犯保护作品完整权，引起作者的不满并提起侵权诉讼。

（1）作品的署名表明作者是著作权的主体，合作作品署名的先后反映着各个作者对作品的贡献和作用的大小差别，并在一定程度上影响到社会对作者成就的评估。编辑不能随意更改作者的排列顺序和增删作者，更不能将作者的名字弄错，张冠李戴，侵犯作者的发表权，让真正的作者蒙受社会名誉和财产损失。

（2）文章的标题体现作品的主旨，是对文章内容的凝练和高度概括，是作者反复斟酌、精心加以选择和比较的结果，对标题的修改被认为是对文章的实质性修改，编辑不能主观武断地更改，如果编辑觉得标题不妥，可以给作者提出建议，请作者自己决定，切不可自作主张，越俎代庖，否则有可能吃力不讨好[5]。

（3）参考文献反映作者研究的广度和深度，是作者学风严谨的表现，但凡科技论文都应列载参考文献。出于排版的需要有时编辑会删掉部分参考文献，这不仅损害作品的完整性，还造成作者对被引用作品的侵权使用，使合理引用转化为“剽窃”，造成对第三方的著作权的共同侵犯。

（4）作品的观点与定义、数据、图表、公式等通过作者的论证有机地组成一个整体，是作者创新成果的表达和自由思想意志的体现，编辑对其中任一部分的修改都有可能破坏作品的完整性，减弱作品的逻辑力量，违背作者的真实意图，甚至把作品改得支离破碎，面目全非。编辑切不可把自己的思想和观点强加在作者身上，应鼓励不同思想观点的交锋和碰撞，如此才能促进学术创新和进步。

在编辑工作中有时候很难分清哪里是对形式的修改，哪里是对内容的修改，因为一定的内容总是通过特定的形式来表现的，对形式的修改可能会影响原作的思想和风格，造成读者的误解。所以说编辑加工整理工作最能体现出一个编辑人员的学识水平和编辑加工技能的高低。如果改不误为有误，只能适得其反，严重损害期刊的声誉。为避免因编辑滥用修改权而导致著作权纠纷，编辑人员一定要充分尊重作者的权利，对著作权保持敬畏之心，严格遵守下列三条原则：一是要保持原作的风格和体例统一;二是改必有据，该改的一定改好，忌无知妄改;三是依据规范，忌滥施刀斧，不该改的一定不改。对内容的修改，最好由作者自己改;如果编辑一定要改，则无论是否有权修改稿件，或将稿件修改到何种程度，最好在排版付印之前将稿件清样送交作者亲自审阅校验，让作者签字认可，这样可以有效地避免因修改而产生的著作权纠纷，也为日后应对可能的侵权诉讼保留必要的依据。

3 泛化理解和运用转载、摘编权引致著作权纠纷

转载、摘编权实质上是一种法定许可权利，是为了平衡著作权人和公众的利益，避免信息垄断，鼓励优秀文化的广泛传播，满足广大人民对文化科技知识的精神需求而对著作权人权利的一种限制，有严格的限定条件和适用范围。根据《著作权法》第三十二条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编外，其他报刊可以转载或者作为文摘资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为……”因此，法定转载、摘编应当全面符合以下五项条件。一是作品来源要求。被转载、摘编的作品只能来自其他报纸或期刊，不能来自其他类型出版物或其他媒体。二是转载、摘编作品的行为主体是报纸或期刊出版单位。三是著作权人没有规定禁止。四是向著作权人支付报酬。五是应当注明被转载、摘编作品的最初出处[6]。在实际操作层面由于对转载、摘编权的误读滥用，将侵犯出版权的行为包装成合法的转摘行为的大行其道，不同程度地损害了著作权人的利益。

3.1 单方面禁止转载、摘编的声明

有些科技期刊出于竞争需要和维护纸质期刊发行销售市场的考虑，在稿约或期刊的显著位置登载“未经本刊许可，禁止转载、摘编本刊文章”的声明，声称对所发论文拥有专有出版权。从前述对已发作品转载、摘编权的法律规定分析可知，禁止转载、摘编的声明只有作者本人亲自作出或授权委托期刊社，并在刊登相应作品时附带说明才符合法律规定。如无特别约定，原作品的著作权属于作者而不是期刊社，科技期刊社获得的仅仅是非专有使用权，所以无权代位作者行使作品使用的禁止权，不仅期刊社此种权利声明无法律效力，而且有侵犯作者权利之嫌。作品初次刊登后，如无著作权人的禁止性声明，其他报刊可以用转载、摘编的形式再次使用该作品，事后只要向作者付酬就可以了，这是法律赋予的法定许可权。期刊如要禁止他人转载、摘编，需要与作者签订合约取得作品的专有使用权或转让权，成为作品新的著作权主体，如此才能以自己的名义单独禁止转载、摘编的声明。

3.2 擅自以图书的形式出版辑刊、精华本

某些科技期刊将多年来自己的特色栏目刊发的优秀文章精选出来，以图书出版的形式制作辑刊、精华本之类销售，这属于衍生品开发，提供的是一种市场化的增值服务，是用品牌创造效益，对于提升期刊的市场价值，延展出版产业价值链具有重要意义[7]。那么这种行为是否具有合法性呢？任何人对于作品的利用，除却合理使用和法定许可，普遍遵循“先授权、后使用”的基本原则。就作者投稿和科技期刊刊发文稿涉及的著作权关系来说，作者授予的只是以期刊形式汇编作品的权限，没有授权期刊社出版图书，作品的其他著作权能作者仍然保留，期刊社并不因为刊发了作者的作品而自然拥有转授权。期刊社以图书形式出版辑刊、精华本改变了作品的用途和使用方式，超出了作者的授权范围，因而侵犯了作者的汇编权（图书形式）、获酬权等合法权益，是一种侵权行为。

有期刊社以法定许可权抗辩，认为出版辑刊、精华本属于转载、摘编行为，但根据著作权法规定，转载、摘编只限于报刊之间，图书不能转载、摘编报刊上已发表的作品，所以，科技期刊社在以图书形式出版辑刊、精华本之前，需要获得作者的再次授权，不能自行决定编印。不过，期刊制作合订本是符合《期刊出版管理规定》的行为。

3.3 任意下载网络作品用于纸质期刊

为了丰富纸质期刊内容或版式补白，科技期刊有时需要从网络上下载一些资料作补充。但网络作品也有著作权，属于著作权法保护的对象。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络作品纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受著作权法保护的作品，包括……作品的数字化形式。”“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”网络作品也不属于报刊可以转载、摘编的对象，期刊社如果要下载网上作品并用于纸质期刊，在审查作品的真伪和合法性来源的基础上，同样要事先征得著作权人的同意并付酬[8]。这里特别要指出的是，根据《期刊出版管理规定》第二十八条，报纸或期刊“转载、摘编互联网上的内容，必须按照有关规定对其内容进行核实，并在刊发的明显位置标明下载文件网址、下载日期等”。这与《著作权法》相矛盾，但《著作权法》是上位法，如果其他行政法规与之抵触，应以《著作权法》为准。

4 通过稿约一揽子解决所有著作权问题缺乏法理依据

早期的稿约主要是介绍刊物的办刊宗旨，说明刊登作品的范围和稿件应达到的格式规范要求，直到著作权法颁布后才增加了著作权授权内容。关于稿约的性质和法律地位问题，众说纷纭，莫衷一是，缺乏权威的司法认定和被各方一致采信的法律解释。目前较有代表性的提法有格式合同说、要约说和要约邀请说。对于格式合同说，从合同法的基本原则和合同订立的基本要件以及形式来看，稿约离格式合同相去甚远，因此该说已被大家否弃，不值一驳，文献已有详细论述[9]，此处不再赘述。期刊出版界坚持要约说，如编辑出版人员职业资格考试用书《出版专业实务》（2011年）就认为稿约为出版合同要约文书，以作者主动投稿的行为来表示将该作品的出版权及其他权利授予期刊出版单位，即“签字同意”。对此，笔者不敢苟同。合同法理论认为，要约是希望同他人订立合同的意思表示。一般来说，要约的构成要素包括特定的要约人、特定的受要约人、具体明确的要约内容以及一经受要约人承诺即受该意思表示约束四个条件[10]。以此观照稿约，多有相悖之处。第一，稿约是针对不特定的人即泛众发出的，因刊登文稿具有质量要求，科技期刊并不必然采用作者的稿件，所以稿约并非以订立合同为主要意图，期刊社与作者并不受稿约约束。第二，要约须以送达受要约人并知晓要约内容为前提，受科技期刊自身的影响力、稿约刊登的频率及可接触性等因素的影响，作者是否看到稿约具有或然性。第三，作者的投稿行为仅表示将作品的出版权和汇编权授予期刊社并希望获取相应报酬，而非如稿约所愿包含信息网络传播权等其他权利，这从科技期刊的出版性质可以合理推定，即对稿约内容双方并未达成一致。实际上在期刊社处于强势地位的情形下，作者的投稿行为只是一种不完全自愿许可，所谓接受稿约之说只是一种无奈之举。第四，作者以投稿的行为来表示对稿约的承诺是以“行为默示”的方式作出的，这是当前颇为流行的“著作权默示许可”之说。“默示许可”毫无疑问为今后解决著作权授权之困指明了一条解决之道，但为避免使用者对作者著作权事实上的剥夺，其内容需要由法律作出明确规定并对其适用范围进行严格限定，此说仅仅停留于理论探讨阶段而不能作为实际工作中著作权授权的法律依据。由此看来，稿约只是一种要约邀请，是订立合同之前的预备步骤，是为了引起广大投稿人的注意并以投稿向期刊社发出要约，期刊社以接受刊登稿件作为承诺，以退稿表示拒绝，这都是期刊社享有的权利，所以稿约对当事人双方并无实际约束力，各方也不必为此承担法律后果。

科技期刊界普遍崇尚稿约，奉之为万应灵符并在法理上力证其合法性，有其自身的利益诉求。科技期刊每期发文数量较多，出版周期短，后续利益不如图书大，加之编辑人员有限（一般每个编辑部3―4人），如果要取得作品的专有使用权或转让权就必须与每位作者反复沟通协商，程序复杂，过程繁琐，需要花费大量的人力、物力和时间，会牵扯编辑的许多精力，操作困难很大。为提高效率，节约成本，简化授权流程，关键是图省事，于是便想利用稿约一揽子解决所有的著作权使用问题，防范可能产生的一切著作权侵权风险。这种做法简则简矣，却存在巨大的法律漏洞和侵权隐忧。考察稿约的内容，凸显的都是期刊社的权利和作者单方面的义务，利益的天平始终倾向于期刊社一方，而对作者的权益多有忽视甚至是漠视，可以说一则小小的稿约把期刊社的权利安排得满满当当，把可能承担的风险推得干干净净，却把作者的权利压缩至最低限度。期刊社还可以根据情况变化随时修改稿约内容，删除对自己不利的条款，增加新的权利要求，这背后隐含的逻辑就是：我已经这样做了，我还将这样做，你要么同意，要么走开，无须事先商议，一切由我说了算，照做就是。期刊社所处的强势地位导致稿约不能完全体现当事人双方的合意，仅凭一纸稿约就简化掉法律规定的必要授权程序过程，轻而易举取得作品的授权实在令人匪夷所思，违反了公平、自由、平等和协商一致的现代契约精神，充斥着强者的话语霸权，视稿约为一纸布告通知令倒更为恰当。

目前，我国法律缺乏对稿约法律效力的规定，不利于规范稿约的、使用及其内容的合法性审查，从而难以发挥稿约调整非书面著作权合同双方权利义务关系的作用[11]。显然，科技期刊稿约只是单方面的声明或广而告之而已，实难承载解决著作权授权全部问题之重。

5 信息网络传播权授权模式存在隐忧

科技期刊正在向数字化出版的道路迈进，加入数据库传媒平台是当前科技期刊数字出版的主要形式，伴随着作者著作权意识的觉醒，针对网络传播侵权的案件纠纷日益上升，其问题的核心无一不聚焦于网络作品的合法性使用授权问题，因而如何合法有效获取作品的信息网络传播权成为化解网络环境下著作权保护困境的前提条件。

科技期刊刊发的作品众多，编辑对作品的选择和结构性组配付出了创造性劳动，从整体上看科技期刊是一部汇编作品，理所当然拥有其著作权。根据《著作权法》第十四条规定，汇编作品的著作权由汇编人享有，但在行使著作权时，不得侵犯原被汇编作品的著作权，即对构成期刊的独立的各篇文章作者仍然享有著作权，期刊整体著作权的行使要受到单独作品著作权的制约，也就是说汇编作品具有双重著作权主体。另外，科技期刊还拥有版式设计权。《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”2006年11月20日，为配合《条例》的施行，最高人民法院的司法解释作了修订，从2006年12月8日起，网络转载报刊作品不再是合法的法定许可行为。数据库出版商作品采取的是全真扫描录入方式，根据以上分析，数据库出版商要在网络上传播作品，前提是必须得到期刊社和每篇论文作者的双重许可并支付报酬。要取得海量信息的海量许可，对数据库出版商来说是难以完成的任务，所以其采取与各期刊社合作的模式，直接从期刊社获得作品的信息网络传播权。于是在数据库出版商、期刊社、作者三方利益链条中，如何从作者那里取得信息网络传播权就成了全部问题的关键。当前期刊社主要采取稿约声明的方式，如“本刊已加入xx数据库，作者投稿的行为即视为同意以数字化方式复制、汇编、发行、信息网络传播全文，其著作权使用费与本刊稿酬一并支付”。由于缺乏法律依据，这种授权模式的真实性、合法性和有效性受到普遍质疑，不能成为侵犯作品信息网络传播权免责的尚方宝剑，在司法审判实践中也未得到支持。例如2010年6月颇具代表性的魏剑美诉龙源期刊网侵犯网络传播权一案就以网站败诉告终，龙源期刊网声称已从合作期刊社获得作者的信息网络传播权许可并未被法庭采信[12]。这说明，试图仅凭一纸稿约声明取得作品的信息网络传播权存在巨大的漏洞和风险，应该引起期刊社的深刻反思，改弦更张，努力去寻找一条真实有效的信息网络传播权授权许可模式。

笔者认为，要避免著作权纠纷，严格规范双方的权利义务关系，最好与作者签订著作权转让合同。这里顺便澄清一个许多研究者对《著作权法实施条例》第二十三条的曲解，该条规定，“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利为专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外”。其真正含义是报刊社取得专有使用权可以不必与作者订立书面合同，可以采取口头或其他形式，但反过来是不成立的，即报刊社使用他人作品没有书面合同获得的一定是专有使用权，这不符合《著作权法》的规定。即使报刊社取得的是专有使用权，它也无权进行再许可，要将作品的著作权转授给第三方使用，取得的必须是转让权。根据《著作权法》第二十五条，“转让本法第十条第一款第（五）至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同”。如无书面合同作为书证，日后一旦发生纠纷就会说不清，道不明，法院只能裁定“合同”无效。与作者签订著作权转让协议符合国际惯例，是科技期刊市场化必须采取的法律举措。要鼓励一切解决网络环境下著作权纠纷的努力和尝试，如中华医学会所属医学期刊集体与万方数据库的合作模式、通过期刊采编系统与作者签订电子合同授权书的技术措施等，共同营造尊重知识，尊重法律的氛围，打造合法、有序、健康的著作权授权法律环境。

6 结 语

编辑出版工作与版权相伴随行，编辑人员一个不经意的举动都可能涉及著作权问题，由此产生相应的法律后果，给期刊出版单位带来或积极或消极的影响。因此，作为一名合格的编辑人员，除了要具备相关领域的专业知识和技能外，还要认真研读版权理论知识，正确理解相关法律法规的涵义及其适用范围，树立著作权意识，正确运用法律法规指导编辑工作实践，净化知识产权执法环境，利用法律武器维护著作权各方合法权益，减少侵权纠纷诉累。

注 释

[1]谭德明，王晓英.浅论出版者的合理注意义务[J].辽宁行政学院学报，2007（10）

[2]付立庆.著作权纠纷[M].北京：中国检察出版社，2004：93

[3]常青.论出版者对出版行为的合理注意义务[J].科技与出版，2006（3）

[4]全国出版专业职业资格考试办公室.出版专业实务[M].上海：上海辞书出版社，2011：48

[5]龚桂明.编辑行使修改权时应注意的几个问题[J].中国编辑，2004（1）

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