私有财产权范文

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一、背景资料

2004年3月14日，十届人大二次会议通过了我国的第四个宪法修正案，该修正案共有14条，其中包含了关于公民私有财产权的规定：将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”将宪法第十三条的“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权”改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在我国制定82宪法时，我国公民的私有财产还限于很小的范围内，仅仅局限于收入、储蓄房屋等，随着经济的发展，我国公民的私有财产的范围也随之扩大，股息、红利等成为新的私有财产形式，但是由于宪法规范的极端滞后性，现实情况的变化并没有为宪法所反映，这部分私有财产的保护成为宪法规定中的盲点，另外征用、征收补偿条款的长期缺失也都强烈呼唤通过修正案的方式在宪法中规定对私有财产的充分保护。另外，由于宪法对私有财产的保护不力，现实生活中，对企业主的合法财产出现了或明或暗、不同程度的“打、抢、砸”的现象。如所在社区的地方政府，为了壮大集体经济，强行改变私营企业的产权关系，甚至“有组织、有领导、有计划地将私营经济改组为集体经济”，对私营经济强行进行社会主义改造；来自主管部门的“红头文件”强行收取苛捐杂税；个人的暴力哄抢、敲诈勒索等。因此，这次修宪将公民私有财产权规定在内是符合时代的要求和世界各国宪法惯例的，但是也同样存在一些问题，本文就是通过与各国宪法中私有财产权的规定的比较来说明我国该宪法修正案条款的意义和问题。

二、私有财产“神圣”不可侵犯？

在修宪之前，普遍的观点认为国家为了加强对私有财产的保护，必然会在这次的修正案当中增加关于私有财产的保护的问题，但是，争论的焦点是：是否会有“神圣”二字，争论的起源是我国宪法第十二条第一款规定的“社会主义公共财产神圣不可侵犯。”据此，许多经济学家认为，既然公共财产神圣不可侵犯，那么作为与其对应的私有财产当然也应该有如此的地位，否则就是对私有财产的歧视，私产仍然没有办法得到与公共财产相同的地位和保护。[1]孰是孰非我们或许能从各国宪法中关于私有财产权的规定得出结论。

近代私有财产神圣不可侵犯原则直接起源于1215年《自由大》开始的英国议会历史之中。《大》第一次以成文法形式确立了被征税人不同意就不能征税的原则。限制了国王非法向臣民勒索财产的权力。

“私有财产神圣不可侵犯”作为一个完整的原则是1789年法国大革命时期提出来的。

在此之前，美国《独立宣言》将人权概括为“生命权、自由权和追求幸福的权利”（life、liberty and the pursuit of happiness）。

1789年法国大革命时的《人权和公民权宣言》，加进了财产权，把人权概括为“自由、财产、安全和反抗压迫”（liberty、property、security and resistance to oppression）。

法国《人权和公民权宣言》第17条还宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利”（Property is a sacred an inviolable right）。

法国《人权宣言》强调“神圣不可侵犯”是由一定的历史条件所决定的。当时法国处在波旁王朝的专制统治之下，国王可以任意把臣民关进巴士底狱，可以任意剥夺工商业者的私有财产归国王所有或者赏赐给国王的宠臣或者爱妾，因此法国资产阶级革命强烈要求保护公民的私有财产权。随后建立的资产阶级政权也大多以宪法规定私有财产神圣不可侵犯，使其一时成为资产阶级国家的标志和资产阶级政党的旗帜。后来，随着资本主义发展到垄断阶段和福利国家思想的产生和发展，资产阶级统治者逐渐认识到单凭国家的力量，经济建设和社会发展会遇到诸多问题，需要个人的援助来完成某些国家公务事项，于是越来越重视对私有财产的征用及其补偿问题，战后各国宪法基本没有再规定神圣二字。

1946年11月3日颁布的《日本国宪法》规定

第二十九条：财产权不得侵犯。财产权之内容应由法律规定，以期适合于公共之福祉。私有财产，在正当的补偿下得收归国家。

1947年制定的《意大利共和国宪法》规定 ：

第四十二条　财产分公有和私有两种。经济利益属于国家、机关或私人。

法律承认并保障私有财产，但法律为了保证私有财产能履行其社会只能并使其为人人均可享有，得规定获得与使用私有财产的办法，以及私有财产的范围。

1949年通过的《德意志联邦共和国基本法》规定：

第14条（1）财产和继承权利应得到保障。其内容与限制应被法律所规定。

1987年韩国制定的宪法规定：

第23条（1）全体国民的财产权应予保障。其财产内容和范围由法律规定之。

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关键词：财产权　经济自由　公私财产　权财产征收征用

市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。

    通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。

    一、我国宪法对公私财产权的保护之差异

    建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。

    2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

    从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。

    二、私有财产权宪法保护中存在的问题

    从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。

   其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。

    三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善

现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;

  政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。

    所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.

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对私有财产的保护不仅是和经济的发展联系在一起的，而且更这样的是和人权的保护以及实现联系在一起的！下面我们先来看一个案例：

1999年9月8日，侯瑞昌权利纠纷案在北京市第二中级人民法院民事庭第一次开庭。此案原告是公民侯瑞昌，被告是北京市民政局。

据原告侯瑞昌向法庭陈述：1988年2月侯瑞昌与黄小群等人自愿投资3.7万元，组建合作经营组织市政施工经济实体，并已承包工程。1988年3月，原告方与北京民政局建设处达成横向联合协议：与民政局共建一联合体，由民政局负责将联合体注册成立市政工程公司，原告方负责联合体的经营，原告方每年交给民政局10万元人民币，每年递增10%—50%的利费。政治确保上交国家税费和民政局的利费以后，其余资产归原告方所有。在双方合办的市政工程公司注册成立以前，由民政局负责暂借民政局建安公司的公章和执照，为该联合体的经营代交税费事项。此后，从1988年4月至1995年8月，该联合体共完成市政工程产值8000多万元，上交国家税费460余万元，交民政局利费213万元。联合体资产发展到1400余万。1995年7月，原告方向朝阳区工商管理局申报成立“北京市民建市政建筑工程公司”，工商局已经受理，1995年8月，民政局建设处新任领导对原告宣布，该联合体的资产为国有财产，查封帐号，将观众、权力交给民政局的工作委员会接管。

而被告方民政局反诉说，侯瑞昌本人是国家正式干部，所从事的工作是正常职责范围内的工作，不存在个人投资、个人经营的性质，不承认侯瑞昌与民政局建设出达成的“联合”协议。从1997年8月到1999年4月，侯瑞昌先后5次向北京市第二中级法院提出立案申请，前4次44皆被驳回，第5次申请终于被法院受理。

1999年12月29日，北京第二中级人民法院就侯瑞昌诉北京市民政局建设处侵占其财产权案第五次开庭，经过原告、被告的相互质证，合议庭休庭合议，审判长宣布裁定结果：此案应该由国有资产管理局处理，不归法院审理，不服可以上诉。*（案例可参见《北京经济报》，“非公经济周刊”2001年1月10日头版报道）

在这个案件中，原告侯瑞昌的权益是明显受到了侵害，这种侵害是明显与国际2个人权公约、世界普遍认同的对人权保护的观点相违背的。而在这个时候他却找不到可用的法律来保护，找不到确定的不妙来要求自己的权利。这是为什么呢？我们的法制是如此的不健全，我们还怎么说什么法治、民主呢？更如何来谈及实现呢？

也许有人会说，对私有财产的保护可以放在未来的《物权法》中，而不必用《宪法》来保护。可是我认为，私有财产全应该被当作公民必需的固有的权利放在宪法中确立起来！私有财产是指通过合法手段取得的，那么就必然是应该受保护的、不可动摇的。更重要的是私有财产权对于公民的其它权利的实现是有重要意义的。因为在政治中，弱者的权利往往是得不到保护的，而私有财产可以使弱者转变为强者，至少说为转变奠定了经济基础！而且众的弱者联合在一起，因他们的私有财产加总以后对于社会来说是一个不可忽视的经济部分，所以也可以使他们的权利得到必要的保护！因此说在宪法中将私有财产确立起来，对于其它的权利来说是一个非常有用的保障因素！如果将私有财产权仅仅放在《物权法》中去确认的话，就很难体现私有财产权的重要性。而且是否能够不被其它一些权利所以侵犯，我们就很难说了！当然，《物权法》中必须有对私有财产的保护这一项。

由于目前我国宪法中连私有财产这个概念也没有，所以对于如何在宪法中确立此权利应该还是一个问题。就我国宪法来说，其中还有许多不足，而在一个国家如果根改其根本的宪法也许就是意味着政权形式的改变。所以说在我国

根改宪法是不可能的。我认为通过宪法解释来确立此权利也是不合适的，毕竟私有财产全是一项非常重要的权利呀！最后，我们能够用的方法应该只有修宪了。当然这个过程需要许多努力，才能够使修宪以后不会出现众多的问题呀！

在修宪之前，我们应该先确立在宪法中如何来描述这权利，以及和这权利相关的一些东西有哪些？对于这些又应该如何规定呢？我们应该综观世界各国宪法，学习他们的经验，排除他们的不足。然后我们还要立足我们实际，在普遍调查的基础上对宪法进行修改！

在私有财产被宪法确立以后我们面临的又一个重大问题是在实际生活中如何利用法律来保护这一权利。如何使此权利存在于人之心中，使私有财产权能够真正实现其重要性！

斗争是发的生命！只要斗争，法才能够实现其真正作用。故想要私有财产全得到保护，使已经制定的法律能够真正能够被用起来，就需要私有财产者的不断斗争，特别是在自身私有财产全受到不法侵害的伤害，不要后退，而应通过自己的饿斗争使法律把公正应用，使自己的权利得到全部保护！当然在行使自己权利的时候我们不能够对公共责任视而不见，更不能够去为了自己的权利而去完全的放弃自己的公共责任。因为公共责任与权利是相互联系在一起的，只要大家履行公共责任，才能够使权利得到更好的保护，当然，实现了权利也有利于公民对公共责任的重视！

在遇到实际问题时，我认为，我们应该运用《物权法》来解决实际问题，而宪法应该是司法救济的最后手段，宪法在最后才被直接应用，当然在整个案件处理过程中，宪法都以最高法形式存在！她起的是一个监督作用。

以上是本人对私有财产权的陋识，恳请各位法律界同仁给予指教，各位法律前辈对吾之浅薄给予教导。同时，希望在大家的努力下，私有财产权能够在中国的宪法中把确立，以期我国进入法治社会，实现！

参考资料：

1，《与理性》，译丛，三联书店

2，《论与私有财产权保护》，李曙光，《比较法研究》，2002年第一期

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新修订的宪法第13条增加了对合法的私有财产保护的条款，但这一条款不会自动落实到8亿农民的身上。8亿农民的重要的合法私有财产—“土地私有财产权”还是残缺模糊的，农民的土地还没有得到有效的保障。农民的“土地私有财产”问题是“三农”问题的核心，是农村的市场化和现代化的关键，也是影响整个中国的市场化和现代化进程的非常重要的因素。必须妥善解决农民的土地私有财产的保护问题。

一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组? 不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。} (2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产 财 有 农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

仁一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm，土地t=} ]。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6 700多万公顷耕地被征用，有4 000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。 “三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地以权谋私、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]0

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·. (1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

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确立私有财产权公法保护的方式是围绕对公权力的规范与控制而展开的，只不过在不同国家、不同历史时期，具体表现有所不同。总体来讲，公法可以从实体、程序和救济等方面来设计保护私有财产权的方式。

一、界定政府活动范围，为政府设定不作为的义务

私有财产权是个人、组织享有的一项可以用来对抗政府对自己的私有财产行使专横权力的自由，属于一种“防御国家的自由”（freedomfromstate）。这种自由是与“有限政府”的理念相契合的。私有财产权在本质上包含两层意思：一是拥有财产；二是抵制非法剥夺。公法对私有财产权的确认与保障，旨在明确公民权利的同时，勘定政府权力的界限，表明政府权力不是无限的，它须以公民的权利存在为界碑，须以保护公民的财产安全和人身自由为使命。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。”[1]“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身。”[2]詹妮弗·内德尔斯基指出：“私有财产权至少在150年间是作为政府权力之界限的个人权利的最典型的例证，财产权划定了受保护的个人自由与政府合法范围之界限。”[3]

政府存在的正当理由就是保护公民的包括私有财产权在内的各项基本权利。公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了制约国家权力的基本力量。“基本权利是设立权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。”[4]“一个立体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯。”[5]美国宪法学家路易斯·亨金说道：“意味着应受制于宪法，意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民的目的，而这一切又受制于法治。”[6]

公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由。公法通过界定政府活动的范围，划定公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得随意侵入，政府对公民的私有财产权应当持有尊重乃至敬畏的态度。公法为政府设定的不作为的义务既约束政府制定规则的活动，也约束政府具体的管理行为。政府在制定规则时，要严格遵循法律保留原则和法律优位原则，不得随意创制限制或剥夺公民财产权利或为公民设定某种财产义务的规范，否则无效。如我国《行政处罚法》规定，法律可以设定任何处罚种类，法规、规章可以依法一定的处罚种类，行政机关制定的规章以外的其他规范性文件不得设定任何处罚种类；在具体的管理活动中，要求政府不得乱收费、乱摊派、乱罚款，不得非法没收，不得违法采取对财产的查封、扣押、冻结等强制措施，等等。在现实生活中，大量情况是，只要政府履行不作为的义务，行政权力不随意介入和干涉私域，公民的私有财产权就能够实现。在近代以来的自由主义时期，由于商品交换对于自由的本能要求，西方国家对待私权利的态度就是尽可能少的介入和干预，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府权力仅限于处理纠纷、保卫国家安全等有限的范围内。所以当时的法治理论认为，只要政府不干预，权利就能够实现。这成为自由主义时期法治理论的核心理念。[7]到了现代（无论资本主义国家还是社会主义国家），社会现代化使得国家职能日益扩大，干预社会的力度不断增强，政府不仅负有保障公民权利不受侵犯的责任，还负有维持法律秩序、保障人们具有充分的社会和经济生活条件的责任。但这并不意味着政府可以完全介入私域，“公域”与“私域”之间仍应有一条界线，应该有各自的活动范围。行政权介入或干涉公民私有财产权的行使，必须有明文的法律规定，法律无明文规定的，行政权力就不得介入或干涉。德沃金乃至主张，如果某人对某物享有权利，那么政府要剥夺他的此项权利就是错误的，即便这样做有利于一般利益。[8]

以行政审批为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政审批权极度膨胀，渗透到经济、社会生活的各个领域，几乎到了泛滥成灾的地步，严重地限制了人们从事经济活动的自由，阻碍了经济的健康发展，还导致腐败现象的大量滋生与蔓延。为了治理审批过多过乱的现象，促进政府职能的转变，我国于2003年颁布了《行政许可法》（2004年7月1日起实施），以规范行政许可的设定和实施，将行政许可纳入法治的轨道。该法压缩了行政许可范围，削减了行政审批权限，简化了行政审批的手续，强化了对公民权利的保护。《行政许可法》第12条规定了行政许可的范围[9]，并在第13条中规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《行政许可法》第20条还规定，对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。可见，在设定行政许可时，要遵循市场调节、行业自律、公民自主优先的原则，政府只能在市场失灵、社会与公民不能的领域发挥调控作用，而不是直接取代市场与社会，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。政府的基本职能之一在于“弥补市场缺陷”，绝不能让政府成为市场的主角。《行政许可法》明确地将政府职能的定位逻辑从“先政府、后社会、再市场”扭转为“先市场、后社会、再政府”。它的颁布与实施，对于深化行政体制改革，扩大公民自由活动的空间，创建一个有限、透明、诚信、责任的政府有极大的推进作用。

二、为政府设定作为的义务，促使政府积极履行职责

公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此类权利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作为的义务，公民的私有财产权就能够实现；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，如公民的房屋产权，需要得到政府的确认，颁发产权证书；公民使用国有土地需要得到政府的许可，颁发许可证书；因发生自然灾害而使公民陷入困境时，政府要履行救助的义务；等等。公法保护公民的私有财产权，为政府设定作为的义务主要体现在：（1）政府有义务确认公民的财产权益，如产权确认。通过政府的确认，使公民的财产权益取得法律上的承认，从而保护公民各种已经存在或已经取得的权利，并且使其权利为他人所认同。（2）政府对因特殊原因或处于特定条件下的个人与组织有提供救助的义务，以帮助其维持正常的工作与生活。“现代国家由于国民之生活对行政机关依赖与日俱增，给付行政已成为国家作用之重要机能。”[10]我国宪法第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”与此相对应，国家相继颁布了一些涉及到救助与保障方面的法律、法规，将公民获得救助的权利进一步具体化。对于有关行政机关来说，提供救助是一种法律上的职责或义务；而对于被救助的相对人来说，获得救助是一种法律上的权利。（3）政府有义务对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定的民事争议进行裁决，如对权属纠纷的裁决、对侵权纠纷的裁决和对损害赔偿纠纷的裁决等。通过公开、公平、公正的裁决，以有效地解决当事人之间的民事纠纷，及时保护当事人的财产权益。（4）政府有义务对那些为国家和社会做出显著成绩、突出贡献或者模范地遵纪守法的组织和个人进行奖励。通过行政奖励，充分调动和激发个人和组织的积极性与创造性，引导人们更多地实施有益于国家和社会的行为。特别是在市场经济条件下，政府应当考虑到人们对经济利益的需求，充分发挥物质奖励的作用，这既是对个人、组织应当获得的物质利益的保护，又能激发人们以更大的热情投身于经济建设中去，创造出更多的社会财富。（5）政府有义务对具备条件的个人、组织予以许可。个人与组织一旦获得许可，即可从事某种活动，并依法享有相应的权利，其行为受法律保护，对此，任何组织和个人不得非法干预。（6）政府有义务对侵害公民财产权益的违法行为予以制止，以保护受害人合法的财产权益。

随着社会发展，公民的需求日趋多样化，权利的内容也日益丰富，即个人享有法律权利的范围、内容的广泛丰富程度与社会发展进步程度是成正比的，权利总是随着社会的不断发展而逐步扩大和增多。社会文明程度愈高，人们对权利的渴求愈是强烈，法律也会相应赋予人们更多的权利。因此，赋予人们尽可能多的权利和承认人们更多的行为自由是社会发展的趋势。根据法治理论，国家公权力与公民权利是手段与目的的关系，国家公权力存在的目的就是保卫与增进公民的各种自由与权利。政府的全部职责就是“尽其所能保护每一个在其管辖下的人的人权，并且必须尊重因而绝不以任何行动侵犯与它有关的所有人的人权。”[11]在现代，财产权已具备了新的时代特征，财产权的含义与内容已越来越广泛。1964年美国学者查尔斯·雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产的形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。[12]一些新型的财产权的出现，对政府提出了挑战，要求政府积极履行义务，主动采取措施，以保障公民获取利益和实现其财产权。而在此过程中公法发挥着不可或缺的作用。

三、设立正当法律程序

程序是交涉、沟通、协调、选择的方式与过程的总和。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。法律程序就是交涉过程的制度化。”[13]在现代国家实行法治的过程中，程序扮演着承载民主、自由、人权、正义价值功能的角色。近现代民主、法治所催生的现代程序，在要求程序本身的正当、合理、人道的基础上，强调程序限制恣意和防止权力滥用的价值功能。[14]正当法律程序具有防止恣意、专断，抑制公权力的违法与不当行使，保障公民权利与自由的作用。正当法律程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。英国1215年《自由大》第39条规定：“凡自由民，非经其具有同等身份的人依法审判或依照王国的法律规定，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其自由权或自由习俗、褫夺其法律保护权、放逐或施以任何方式的侵害。”这是封建贵族利用法律程序对王权的限制，体现了法律程序对自由和财产的初始保障。在爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》正式出现了现代所说的“正当程序”的条款，用以约束国王的言行，其第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存的权利。”该条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了正当程序的概念，并使正当程序得到了极大的发展。在美国，如果说权力分立为权力的行使划定了范围，那么正当法律程序则是权力行使的边界或底线。“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”[15]美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”美国1791年12月通过的宪法修正案第五条规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。1868年7月通过的宪法第十四条修正案第一款规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给任何人以平等法律保护。“第五条和第十四条中的正当程序条款可以说是整个权利典章的核心，它暗示了两个前提：第一，承认任何人有生命、自由和财产的天赋权利；第二，政府如果要剥夺人民的生命、自由和财产权利，必须通过正当的法律程序。”[16]正当法律程序已经成为美国的基石，使美国宪法成为“活的”宪法，真正成为公民权利的保障书。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念”[17].

在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已超越了英美法系的传统文化藩篱，为许多国家所认同和效仿，并在程序立法中确立下来，成为公法的一项基本原则。现代公法主要以程序为导向，程序对权力的制约是长期而稳定的。美国有学者指出，正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和和默示的限制”[18].从宪法保护私有财产的历史过程来看，现代宪法已经放弃“私有财产神圣不可侵犯”的宣告，反而比较强调对私有财产权被政府限制或剥夺时的正当程序保护。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。”[19]“从某种意义上说，程序控制（权力）比实体控制更重要，因为权力的划分是相对稳定的……而职权的行使却是经常性的，若无程序规则约束，则会时时构成对人民权利、自由的威胁。”[20]程序控制方式注重对权力运行过程的控制，它能弥补实体性控制的不足，通过将公民纳入到权力运行的过程中来，以解决权力运行中的失控问题。程序控制要求政府在行使权力时都必须遵守公开、公正、公平的程序规则，当剥夺公民的财产、自由时，应当听取相对人的意见，让他们享有陈述与申辩的机会和权利，通过赋予公民程序抗辩权，实现公民权利对政府权力的制约，促使政府行使权力、作出决定时要具备正当理由，保持政府权力与公民权利的平衡，促进形式合理性与实质合理性的结合。萨恩斯坦指出：“对财产权的程序而非实体保护。它是指，在政府干预公民财产之前，要给他听证的机会。这种条款可以完成两项任务：第一，它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证，保证财产不会被随意地、忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中，必须列举事实，以证明对财产的剥夺，是有法律依据的。第二，听证的权利发挥了重要的尊严性和参与。不经听证不能剥夺公民的财产，就是说，政府在对公民做出不利行为之前，必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明，在对相对人的利益采取损害行为之前，政府给予他们听证的机会，能使人们感到更加安全和值得信任。”[21]

在我国，长期以来存在重实体、轻程序的观念，并导致具体法律制度中程序规定零散、不科学、不合理现象普遍存在。在传统观念中，程序仅仅是实现某种特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制约权力以保护公民权利与自由的“正当程序”理念。这与现代建设及法治建设的目标是不合拍的。我国宪法中缺乏正当法律程序原则的规定。有学者从程序的角度反观中国宪法以及公民在宪法上所享有的实体权利，认为就实体性内容而言，中国宪法关于公民基本权利和义务的规定与西方国家宪法的规定并无不同，但权利实现的程序和形式却存在着较大的差别，一个重要的原因就是我国宪法中缺乏对有关权利之实现和保障的程序性规定。[22]我国目前尚无统一的行政程序法典，但1989年颁布、1990年10月1日起实施的《行政诉讼法》对行政行为程序合法提出了要求，首次输入了行政行为要遵守正当程序的理念。在一些单行的法律、法规中也出现了体现正当程序精神的规定，如在1996年颁布的《行政处罚法》和2003年颁布的《行政许可法》中，就规定有告之制度、说明理由制度、情报公开制度、听证制度等，这对克服和防止行政权运行的随意性和随机胜，保护的公民财产权益，发挥了一定的作用，也为制定统一的程序法奠定了基础。现在我国理论与实务界已对正当程序产生了浓厚的兴趣，并倾注了大量的精力研究行政程序立法问题，制定统一行政程序法可以说是呼之欲出、指日可待的事情。

正当法律程序并非只具有消极的控权作用，通过正当法律程序所搭建起来的对质、交流、沟通的平台，有助于将公民纳入政府行为的过程中来，增强公民在公共行政中的主体地位，发挥公民在公共行政中的作用，以减少政府与公民之间的隔膜、冲突和对抗，增进双方的了解、信任与合作，这既有利于政府管理目标的实现，又有利于公民权利的实现与利益的增进，从而形成一个互动的态势和双赢的结果。

四、设定责任与救济机制

政府在保护私有财产权的过程中享有职权和职责，与此相对应，就必须为政府设定相应的法律责任，做到权责一致。“权力受其本性使然，一旦脱离了责任的规制，就注定会恣意妄为，践踏人间正义。如果权力是烈马，责任制度就是不可缺少的龙头。”[23]在现代民主法治社会中，权力与责任是同一事物的两个方面，没有无责任的权力，也没有无权力的责任。只有将职权的行使与职责的履行置于责任的状态之下，才能促使职权的合法公正行使、职责的正确及时履行，也才能促使政府对私有财产权的保护不变形走样而收到预期的效果。这具体要求：第一，法律赋予政府一项职权与职责时，必须同时设定相应的责任，做到责任法定。第二，责任的轻重要与职权及职责的大小相适应、相均衡，做到权责相当。第三，设立一套追究责任的制度与机制，以及时有效地追究责任，做到有责必究。

财产权与救济是紧密相连的，救济是法律的灵魂，权利离不开救济（Rightsdependuponremedies），没有救济就没有权利。“凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利本质。”[24]“法律和救济，或者权利和救济这样的普通词组构成了对语。”[25]“很难设想有一种没有救济办法的权利；因为缺少权利和缺少救济办法是互为因果的。”[26]“私权利和公权力的碰撞在任何一个社会都是不可避免的，与公权力相比，私权利总是脆弱的，难以对抗强大的公权力。”[27]公法以规范和制约公权力、保护公民权利为使命，当公民权利受到公权力侵害时，不能提供有效的救济，公法的功能就难于彰显。健全、有效的公法救济制度对切实保护公民的权利，建设法治政府，促进社会的和谐发展是必不可少的。“如果没有权利救济，特别是对公权力侵害的救济，整个权利的大厦必将倾覆，整个国家的法律制度必将名存实亡，而整个人类必将苟活于专制与恐怖的世界里。”[28]为了保护公民的合法权益不受公权力的侵害或者受到公权力侵害后获得及时补救，公法上设定了一系列的救济途径与手段，如违宪审查、申诉、、苦情处理、议会监察专员、行政复议、行政诉讼（司法审查）、国家赔偿等。通过这些救济途径与手段的综合运用，形成一个保护公民财产权益的链条。有学者认为，公民权利之所以能以微弱之力抗衡国家权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一方面，权利救济对国家权力也发挥着抑制和监督的作用。[29]就对公权力中行政权造成损害的救济而言，现代各国行政法，都强调对行政权的控制和对公民权利的救济与保障，都设立了相应的行政救济手段。如在英国，行政法上的救济手段是公民的权利和利益受到行政机关不法侵害时或可能受到侵害时的防卫和申诉途径，公民可以通过向部长、议会、行政裁判所、法院以及议会行政监察专员申诉而得到救济。在美国，有行政裁决、司法审查和行政赔偿等专门的行政救济制度。在日本，行政救济是指“关于纠正违法或者不当的行政作用以及填补行政作用所造成的给人民利益带来的财产损失的行政上救济制度的总称。日本的宪法、行政不服审查法、行政案件诉讼法、国家赔偿法及灾害对策基本法等都有关于行政救济的明文规定。在法国，行政救济制度主要是通过”行政救济“、行政诉讼及行政赔偿来体现的。在我国，已设立了、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济途径，并制定了《条例》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对这些救济途径的运作作了规定。公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员行使职权与履行职责的行为违法或不当侵犯其财产权时，可以依法通过、行政复议、行政诉讼或国家赔偿的方式，保护自己的合法权益。当然，为适应社会发展和保护私有财产权的需要，我国还应积极完善救济制度，包括拓展救济的途径，扩大救济的范围，强化救济的力度，以增强救济的有效性。

注释：

[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第171—174页。

[2]刘军宁：《风能进，雨能进，国王不能进！──政治理论视野中的财产权与人类文明》，载《公共论丛·自由与社群》，北京三联书店1998年版，第141页。

[3][美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《与民主》，潘勤、谢鹏程译，生话·读书·新知三联书店1997年版，第279页。

[4][德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第107页。

[5][美]埃尔金、索乌坦编：《新论：为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，生话·读书·新知三联书店1997年版，第161页。

[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·对外事务》，邓正来译，生话·读书·新知三联书店1996年版，第11页。

[7]孙笑侠著：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第135页。

[8][美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第580页。

[9]《行政许可法》规定以下六类事项可以设定行政许可：一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，须要赋予特定权利的事项；三是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，须要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五是企业或者其他组织的设立等，须要确定主体资格的事项；六是法律、行政法规规定的其他事项。

[10]参见王和雄著：《论行政不作为之权利保护》，台湾三民书局1994年版，第19页。

[11][英]A.J.M.米尔恩著：《人权哲学》，王先恒等译，东方出版社1991年版，第293页。

[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．转引自梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位》，载《人大法律评论》2001年第3辑。

[13]季卫东著：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。

[14]吴建依：《程序与控权》，载《法商研究》2000年第2期。

[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.

[16]徐亚文：《欧洲人权公约中的程序正义条款初探》，载《法学评论》2003年第5期。

[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第46页。

[18][美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第117页。

[19][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。

[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市场经济体制的需要》，载《中国法学》1995年第5期。

[21]参见[美]萨恩斯坦：《与财产权》，刘刚译.

[22]参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[23]齐延平：《权力运行的道德底线与责任制度》，载《法商研究》2000年第6期。

[24][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。

[25][英]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第764页。

[26][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第475页。

篇6

市场经济是以交易为基本纽带的经济形态，而交易是以物品产权的不同归属为前提的。马克 思曾经深刻指出："商品不能自己到市场上去，不能自己去交换。因此，我们必须寻找它的 监护人，商品所有者。"马克思这里所讲的商品所有者，就是商品产权的所有者。商品是资 本的一种形态，商品所有者不仅是财产所有者，而且是资本所有者。

不仅从理论上讲必须产权明确且得到切实保护，而且事实上只有私有财产权得到切实保 护，处于市场经济中的经济主体才有资格承担各种责任。 商品的命运就是商品生产者的命运。这样的休戚相关，使得商品生产者不得不战战兢兢 ，如履薄冰。这也是今天浙江民营经济的老板产业选择成功率极高的重要原因--因为资本 是他们自己的，如果选择的不好，亏的是自己的钱。有效率的产业选择会极大地提高经济增 长的质量。

保护私有财产，就是保护企业财产。

在本来意义的市场经济下，是先有私有财产，然后由私人出资形成企业 。尽管企业可以是独资的、合伙的、股份制的，但原始意义上的产 权是属于若干个出资人的。我们切实地保护各个出资主 体包括私有资本的出资者的产权，企业的财产就得到了切实保护。

保护企业的财产，不仅包括物质意义上的财产不经过正式的法律程序不被分割和没收， 还包括必须切实有效地保护企业之间、企业与各经济主体之间的经济合同、债权债务关系， 保护企业的品牌、商标、知识产权等。

明确而得到切实保护的产权，有利于降低交易费用。如果政府的正规制度不给予切实保 护，"黑社会"式的保护就有了可乘之机。诺贝尔经济学奖获得者科斯以土地的分配为例， 指出了明确的产权对于市场运行的极端重要性。他说："土地可以通过价格机制分配给土地 使用者，不需政府管制。但如果没有建立土地产权，任何人都可以占有一片土地，那么，显 然将发生很大的混乱，价格机制不能起作用，因为没有可供购买的产权。"

二、我国经济发展的现实迫切需要切实保护私有财产权

在当代中国，民营经济做出的贡献越来越大。 有效保护私有财产就显得相当迫切，它关乎到中国经济的发展。

在当代中国，保护私有财产权，更深的意义是在创造和保护投资环境。资本的逐利性使其总 是向回报高和相对安全的地方流动。因此，一个国家的经济发展，并不取决于它拥有多 少资源和资本，而是取决于能吸引到多少资源和资本。如果我们不能给私有财产以切实保护 ，它们就会流向相对安全的地方。

在市场经济下，在 合法经营的情况下，谁挣的钱多，谁就对社会的贡献大--因为社会承认和接受了他的产 品，他的服务，与此同时，他也安排了更多的人员就业。在马克思的笔下，货币代表着社会 劳动，是社会承认的标志。如果我们想使社会经济迅速发展，我们就应当切实保护私有财产 。

三、切实保护私有财产权，会更有效地保护公有财产权

制度是一个体系，包括正规制度安排和非正规制度安排。其中正 规制度安排包括法律等各种正式规则，非正规制度安排包括道德、文化、习俗、社会氛围等 。非正规制度和正规制度是互补的，是相互制约的，是一个有机的体系。按照这样的分析， 在正规制度有效保护了私有产权的情况下，就可以形成一种尊重和保护产权的社会氛围。有 了这样的氛围和文化认同，不仅公有产权和私有产权都能得到保护，而且可以大大降低保护 成 本。据研究，如果没有社会文化氛围对正规制度安排的认同，仅仅靠强制性执行，正规制度 最多 能执行30％。这就是我们在传统体制下，虽然一直在进行"爱厂如家"、"爱社如家"的教 育，却收效甚微的根本原因。

篇7

关键词:行政法 私有财产权 保障

1 我国私有财产权行政程序保障的现状

二战后，美国、德国、日本等国家先后制定了行政程序法典，然而我国由于具体国情目前仍没有制定出统一的行政程序法典。西方国家有尊重程序的良好习惯，甚至认为程序正义高于实体正义，所以在征收征用中的程序规定上比较的详尽。我国虽然也在征收征用制度中规定了实施前的调查、审批和命令，实施期间的当事人异议、听证以及实施后的补偿、安置等程序，但在规则条款上都显得过于笼统和抽象，缺乏具体的可操作性，并且还存在某些程序短缺等问题。行政补偿法缺乏，行政程序性的规定散见于单行立法中而没有专门的规定，内容缺乏明确性和具体性，这都不利于保障公民的私有财产权。并且由于我国行政执法中“官本位”的传统观念严重，程序观念淡漠，行政执法活动不按正当程序的基本要求已成为普遍现象，“钓鱼执法”屡见不鲜。这种虚位空缺，已严重滞后于当前经济发展的需要。

2 我国行政程序性保障机制的构建

2.1 “自己不做自己的法官” 。在西方国家，“自己不做自己的法官”是正当法律程序原则的首要要求。例如在对土地征收征用中，关于确定补偿金的主体和补偿金的标准与范围，法国1958年公用征收的法令规定，“确定公用征收补偿金额由公用征收法官来管辖”，也就是说，补偿金的确定是由行政机关和相对人之外的第三人来完成的。这一规定对于避免行政机关根据自身的判断决定补偿金的数额意义至关重要，对于我国补偿程序制度的完善也提供了有益的借鉴。

2.2 行政公开原则与说明理由制度。行政公开是行政主体的法定职责，同时也是行政相对人的权利。2011年1月19日国务院《国有土地地上房屋征收与补偿条例》第10条规定，“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第11条规定，“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。” 等条文为公开提供了法律依据。

根据我国《行政处罚法》的规定，当行政主体在对相对人处以罚款或者没收违法所得等实体性权力时，必须履行说明告知的义务，即行政主体在作出处罚决定之前应当告知相对方作出处罚决定的事实、理由和相对方依法应当享有的相应权利。行政行为说明理由制度作为行政程序法的一项重要制度，是公民权利保障理论的体现。肯定了行政相对人的主体参与的地位，使得行政相对人有了一种法律上的对抗行政主体侵害的能力。这种主观的、积极的、能动的参与到行政行为过程中的法律权利是最有效的保护公民权利实现的方式。

2.3 听证制度。我国行政立法中规定听证制度，较早出现于行政处罚法。在我国，《行政处罚法》、《行政许可法》虽然规定了该制度，但存在适用范围过窄、听证笔录自身的约束力不够等缺陷。从保护相对人的合法权利看，扩大听证的适用范围是十分必要的。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第11条规定，“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收入认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收入和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”《行政强制法》第十八条规定，“实施行政强制措施，应当遵守下列规定：……听取当事人的陈述和申辩……”可以说这作为一种简化了的行政听证程序，对于公民表达意见、进行申辩，以维护自己的人身权和财产权，具有现实的保障作用。

2.4 先安置、后拆迁原则和补偿制度。近年来，因法律缺位而造成的对公民私有财产权保护不力的状况日渐凸显，其中涉及面最广、影响最大的当属房屋拆迁和土地征用现象。为此，必须进一步完善机制。这些过程性机制包括：第一，事前的调查和论证。行政机关在拟实施拆迁或征用之前，应当专门调查和征求相对人的意见，并在调查和征求意见之后汇集成专门报告，便于以后审查。只有经过调查、论证并确信具有拆迁或征用之必要时，拆迁或征用才可以启动。第二，公共利益和个人利益衡量。拆迁或征用既涉及到相对人重大的财产权益，也涉及到公共利益，因此，利益衡量是必须程序，如果个人财产损失大于所得到的公共利益，那么拆迁或征用就不应进行。第三，先置补偿程序。对于行政相对人而言，安置与补偿环节是强制拆迁或征用中的核心程序，这直接关涉到相对人因公共利益需要而牺牲自身利益之后的生活状况和可能得到补偿的范围及数额。可以说，强制拆迁或行政征用中该程序设计的合理与否是行政程序能否发挥利益平衡功能的关键。

3 结束语

2010年，国土资源部发出《关于进一步做好征地管理工作的通知》。《通知》要求，推进征地补偿新标准实施，确保补偿投落实到位：要采取多元安置途径，优先进行农业安置，规范留地安置，推进被征地农民社会保障资金的落实。《通知》中还强调，切实做好征地涉及的拆迁补偿安置工作，先安置后拆迁，坚决制止和纠正违法违规强制拆迁行为；合理进行住房拆迁的补偿安置，妥善解决好被拆迁农产居住问题。通过对行政相对人因财产被征收或征用受到的损失进行补偿，达到维护公共利益与保护个人利益的平衡，这对于实现对私有财产权的程序性保障具有重要意义。

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按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组?不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。}(2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产财有农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

(一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6700多万公顷耕地被征用，有4000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。“三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]。

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·.(1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

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摘 要：首先，在区分“宪法财产权与民法财产权”以及“私有财产权与公共财产权”两组概念的基础上较为明确地界定了宪法财产权的内涵和本质。其次，阐释了宪法财产权的价值，并分析了我国宪法视角下的财产权的演进和现状问题。最后，主要表述了笔者关于我国宪法如何构建与保护财产权的一些思考。关键词：宪法财产权；价值；保护与构建；思考中图分类号：D923

文献标志码：A

文章编号：1002-2589（2012）12-0075-02一、宪法视角下的财产权的界定（一）宪法财产权的概念“财产权”一词并非源于宪法，最初实际上是民法意义上的术语。民法意义上的财产权，是指具有直接财产内容的民事权利。“财产权”本身是一个相当宽泛和丰富的概念。西方具有代表意义的财产权理论，即洛克的自由主义财产观和黑格尔的共和主义财产观。中外法学理论界的通说认为，宪法财产权是指一种公民的基本权利，即公民对财产享有的支配性权利的资格[1]。作为一种基本权利，宪法财产权是人作为人的生命和自由的自然延伸。因而，宪法财产权具有不可转让性，不可分割性，不可剥夺性。同时，与自由权、平等权一样，财产权亦是一项基本的人权。需要说明的是，本文探讨的宪法财产权，一方面是不同于民事财产权的公权利；另一方面，是狭义上的公民私有财产权，而不是广义上包含国家或集体财产权内容的宪法财产权。二、宪法财产权的价值为证明宪法财产权在实践中的重要性和意义，本文有必要对宪法财产权的价值予以阐释。如果说自由、人权、法治等是的必备要素的话，本文将依次从宪法财产权对自由、人权、法治三个方面的价值来揭示宪法财产权的价值。（一）宪法财产权的自由价值首先，宪法财产权是个人自由的必要组成部分。财产权是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域[2]。同时，财产不是力量，财产是自由。可见，宪法财产权本身就是自由的一种，是免予处于某种境地的自由，也是处于某种状态的自由。其次，个人的自由来源于宪法财产权。财产实际上是生存的物质依托，是人自主生活，从而真实地享有自由的重要条件。马克思的人类历史规律也表明，任何社会的人都必须首先解决其生存的问题，才能够去追求政治自由、经济自由以及文化自由等其他自由。最后，个人自由的保障依赖于宪法财产权。财产权划定了个人自由和政府权力合法范围的界限[3]。同时，宪法财产权是自由获得的物质基础，对宪法财产权的侵犯无疑直接侵害了个人自由。（二）宪法财产权的人权价值宪法财产权的人权价值，即宪法财产权对人成为人而全面发展的价值。只有确认和保护私有财产权，个人的生存和发展才会有基本的物质保障，生命权、自由权和平等权等才会具有物质前提，整个人权才会有坚实的基础[4]。可见，宪法财产权是人权或公民基本权利的保障和基础，宪法财产权的保护和人权的保障具有内在的统一性和契合性。没有宪法财产权，人权或基本权利也就没有实际的内容，形同虚设。正如罗森塔尔所言：确认财产权是规定我们免于压迫的私人领域的第一步。因此，宪法财产权使得人的主体性得到最大程度的发挥，促进了人的本质的实现。（三）宪法财产权的法治价值在某种意义上，的目标就是建立法治国家与法治社会。宪法财产权对建设法治国家抑或法治社会都具有重要意义。宪法财产权的法治价值主要有表现在三方面：其一，宪法财产权是各国建设法治国家和法治社会所需市场经济基础的基石。市场经济无疑是建设法治国家或法治社会的物质基础，也决定并影响着二者的发展和完善。市场经济的实现必须依赖于财产制度的确立，财产权的确立是市场实现交易的前提和必要条件。通常情形下，财产制度越完善和科学，市场经济也就越高效先进，法治国家和法治社会的建设也就越顺利。其二，宪法财产权利于市民社会与政治国家的形成。法治国家必然要求对国家权力进行良好地约束，赋予公民在最大程度上的自治管理权。然而，宪法财产权本身就是对于公民权利与国家权力的划定，确立了公权力的边界。可见，确立宪法财产权制度或原则利于市民社会和政治国家的形成，是各国建设法治社会和秩序的起点。其三，宪法财产权有助于法治文化、法治理念的树立。一方面，宪法财产权制度的确立是公民权利观念形成的直接结果。另一方面，宪法财产权的确立也有助于公民权利观念的强化和发展。公民权利观念的树立和强化又促进了公民社会自治理念的形成和深化。毋庸置疑，宪法财产权亦是各国法治文化、理念所折射出的精神的实质源头。三、我国宪法视角下的财产权（一）我国宪法视角下财产权的演进与现状通过历次宪法的修改，我国现行宪法基本上完成了具有宪法财产权的保护条款、限制条款及补偿条款的保障体系的构建。可见，我国公民的私有财产权制度得到了不断完善，公民的私有财产权越来越受到重视，保护力度也得到加强。但是，我国宪法仍未将公民私有财产权作为一项公民的基本权利在宪法中予以规定，而是在宪法总纲部分加以规定，往往被看做是经济政策的组成部分。公民的私有财产权地位的变化不过是少量人财富的增减，公民的私有财产权制度没有真正实现财产权与人的自由、人权等福利的深层次结合，也就没有实现为人的本质而谋求最大程度福利的终极价值。（二）我国宪法财产权现状的分析通过对宪法财产权在我国各时期宪法条文中的结构分析，可知我国宪法的演进和公民的私有财产权的地位密切相关，人们对公民私有财产权的认识是随着社会主义本质的认识而不断变化。我国的公民私有财产权演变轨迹即：“否定”一切私有权到逐渐“承认”生活资料的私有财产权再到承认主要生产要素可进入私有财产权。同时，我国宪法历来在对财产权的保护上不具有一致性和一体性，仍存在对国家或集体公有财产和公民私有财产权的地位歧视性，保护制度倾斜性的表现。这导致了私有财产权在我国长期具有较为浓厚的“公权利”色彩，往往受到公权力的各种干涉。之所以存在这样的现象，一方面，在于我国长期受到马克思观念以及苏联模式社会主义的影响，混淆了财产权与所有制之间的关系。另一方面，我国“社会主义”情节导致了对公民私有财产权的“仇视”。我国宪法对公民私有财产权的结构安排，实际上是公权力和公权利的博弈，可以看做是我国立法者对宪法财产权伦理性的偏重，弱化了宪法财产权的法律性而导致了立法者在确立宪法财产权结构时立法行为的选择和偏好。四、关于我国宪法如何保护与构建财产权的思考宪法财产权制度作为法律制度或法律规范，应该在最大程度上关注它对人类的影响以及人类的幸福与文明建设中的价值。若宪法财产权制度得不到良好的构建，最终会影响我国公民人权和自由的保障，法治国家和法治社会的建设必然受挫，甚至会影响到整个宪法制度价值的实现。因此，如何实现宪法财产权的良好构建是我国法治建设过程中一个重大的课题，也是无可避免而须认真对待的实践问题。由于笔者能力有限，仅就我国宪法应如何良好地构建宪法财产权制度提出一些原则性的思考或建议。第一，我国宪法理应将公民私有财产权确立为公民的一项基本权利，其在宪法文本中的位置应属“公民基本权利与义务”一章。一方面，无论是过去还是现在，西方各国在史上大都存在将私有财产权作为公民的基本权利加以规定的惯例。分析前文对宪法财产权的内涵界定及价值阐释，易知宪法财产权本身具有基本权利的特性，并能发挥其他公民基本权利不具备或不能替代的制度功能。另一方面，只有在性质上明确宪法财产权是公民的一项基本权利，宪法财产权的地位才能够得到真正体现，有助于公民私有财产权利观念的树立。第二，我国宪法财产权构建的过程中仍需要正确认识财产权和所有制的关系。如前文所述，我国长期受传统观念的影响，混淆了所有权与所有制的关系，这也是我国一直未将公民私有财产权作为公民基本权利的原因之一。虽然公民私有财产权保障体系在很大程度得到完善，但是其基本权利的地位依旧没有得到确立。因此，为使我国尽早确立公民私有财产权的基本权利的地位，我们仍需要深度厘清财产权与所有制之间的关系，消除传统观念的负面影响。第三，我国宪法财产权构建需要处理好公民私有财产权与国家或集体公有财产权之间的关系，实现二者的均衡。我国各时期的宪法在对财产权的保护上不具有一致性和一体性，往往偏重对国家或集体公有财产的保护，而弱化或轻视对公民私有财产权的保护。这本质上是我国立法者对宪法财产权的伦理性偏好。但是，为了防止财产权的异化，避免让人成为财产权之下的人，最终沦为财产身份之附庸，我国在宪法财产权的构建过程中应该尽可能地实现对二者的平等保护。第四，宪法财产权的构建亦不能将公民的私有财产权予以绝对化。首先，宪法财产权决定了公民权利和国家权力的界限，二者的界限本身就说明公民的私有财产权也不是绝对的。当然，任何权利本身就是有限制的，而非绝对的。这种限制不仅来源于自身，同样来源于社会。其次，我国宪法财产权制度体系中，不仅包括保护条款和补偿条款，也存在限制条款。可见，公民的私有财产权在特定条件下会受到国家或集体公有财产权的制约。最后，从西方宪法财产权演进的实践来看，私有财产权也并非是绝对而神圣的。毕竟，财产权均衡已成为的基本隐喻[5]。当然，在我国宪法财产权构建的过程中，需要注意的问题远不止上文所举。诸如，宪法财产权范围的确立以及对宪法财产权的补偿条款的完善等都是我们应当重视和研究的范畴。参考文献：[1][英]洛克.政府论（下）[M].北京：北京商务印书馆，1997：138.[2]伊利.财产、契约与财富分配的关系：第2卷[M].北京：中国政法大学出版社，1914：105.[3]胡戎恩.走向财富―私有财产权的价值与立法[M].北京：法律出版社，2006：10.[4]石佑启.私有财产权公法保护研究――宪法与行政法的视角[M].北京：北京大学出版社，2007：24.[5]何真，唐清利.财产权与宪法的演进[M].济南：山东人民出版社，2005：148.

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二、《德国基本法》对公民私有财产权的保障

1946年的《德国基本法》是西德的立国基础的，其中为了显示出国家对公民权利和维护权利问题的重视，在第一章就规定了公民的基本权利。《德国基本法》的第14条规定:“财产权和继承权受保障。内容和限制由法律确定。财产权带来义务。其享用应同时有助于公共福祉。只有为了公共福祉才允许征收。征收只能经由法律或根据法律发生，其规定赔偿的种类和程度。赔偿应以公平地权衡公众和当事人利益而确定。就赔偿数额有争议时，诉诸常规法院的救济途径畅通。”

三、我国《宪法》对公民私有财产权的保障的规定

我国《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在我国《宪法》对私人财产权的保障中，实际上比例原则已经在我国法律中得到广泛承认，但是，如果能够从我国《宪法》中，得出具有宪法位阶的比例原则，并明确宪法对征收的要求，将会对立法提供确切的指针。

四、对我国公民私有财产权宪法保障制度完善的几点建议

根据以上对我国和外国公民私有财产权的宪法保障的论述，提出以下建议来构建完善的公民私有财产权宪法保障制度。(一)将公民私有财产权加入我国《宪法》的基本权利我国《宪法》“公民的基本权利和义务”这一章中应当具体明确地把对公民私有财产权的规定加入。宪法中的基本权利是在所有权利体系中居于核心的地位，在宪法的规定中最重要的、根本的、起基础性作用的权利。在我国的现实生活中，财产权已经作为一个主观的权利确立。私人财产权的保障规范更适合于纳入人权体系加以制定和阐释。这一规定的根本的目的在于公民可以免受或者尽量减少公权力的侵犯。(二)将征用补偿条款加入宪法条文在我国《宪法》中应当加入“未经公平补偿，国家不得征收公民的私有财产。补偿应当至少能弥补征收征用给公民带来的实际损失和可能期得的利益损失”的规定。征用补偿条款是规定国家根据公共利益的需要而对私人财产进行征用时必须给予适当补偿的条款。在我国的现行宪法中缺少有关征用补偿的条款。主要参照西方国家宪法征用补偿条款的典范，德国式的征用补偿条款和美国宪法第5条修正案。(三)将公民私有财产权的保障条款加入宪法条文保障条款即不可侵犯条款是指公民私有财产权是神圣而不可侵犯的权利。现代财产权的不可侵犯条款主要有两种方式:一种是根本不对财产权作“神圣不可侵犯”的宣称，如德国基本法;另一种除去了对财产权“神圣的”表述，保留“不可侵犯”的表述。我国现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁复、零散和空泛的特点。在公民私有财产权的宪法规范结构中包含不可侵犯条款，从而确认财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用。

篇11

进一步明确了私有财产的法律地位

此次修宪，将第11条第2款“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”

我理解此次修宪在进一步明确私有财产的法律地位方面有如下几点内容：一是将私营经济从强调监督、管理到增加鼓励和支持的内容，表明了国家对个体经济和私有经济的政策导向。二是从财产权的角度将私有财产权与其他财产权在法律上予以平等对待，实际上是给予私有财产权与其他财产权以同等的法律地位。三是保护权限范围大大拓宽了。所以，从整体上说，实际上就是提高了私有经济的法律地位，强化了对私有财产的法律保护。

对私有财产权与其他财产权实行平等的保护

在市场经济条件下，财产权是主体进入市场的基础，平等保护正是市场经济的内在要求在法律上的体现。只有确立平等的财产权，并对各种财产权受到侵害时提供平等的保护，才能为交易提供基本的前提和基础。虽然公有财产权和私有财产权在主体、客体等方面是有所不同的，如土地就只能为国家或集体所有，而不能为私人所有，但这并不能作为将公有财产权与私有财产权在法律地位、保护方式等方面区别对待的理由。

此次修宪按照平等保护的原则，将宪法第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”我国改革开放以来，随着经济发展和人民生活水平的提高，公民拥有的私人财产普遍有了不同程度的增加，特别是越来越多的公民有了私人的生产资料，群众对用法律保护自己的财产有了更加迫切的要求。尽管宪法修正没有采用“神圣不可侵犯”之类的表述，但是它明确地从正反两个方面对私有财产的地位进行了界定，实际上使私有财产权的保护提到了一个更为重要的地位。尤其是宪法修正案通过拓宽对私有财产的保护，完善对私有财产的限制的规定，进一步增加了对私有财产的保护力度，实际上也已经将私有财产置于与公有财产平等保护的程度。

进一步扩大了私有财产的保护范围

此次修宪将宪法第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”

其重要意义在于，首先，明确的将公民的私有财产不受侵害作为一项基本原则予以确认，突破了仅仅对公民的所有权加以保护的限制。用“财产权”代替原条文中的“所有权”，这不仅为对私有财产的保护提供了依据，也为其他权益的保护提供了宪法上的依据，如公民的投资权、股权、知识产权等合法财产权益提供了宪法保护的依据。在现代市场经济条件下，尽管对有体物的保护仍然是非常重要的，但各种投资权益和无形财产也是极其重要的，在知识经济和信息时代尤其如此。“所有权”内涵也无法包括诸如营业自由、特许权以及诸如所有权以外的其他物权、债权之类的权利。

其次，对公民的财产形态不再进行列举，只要是公民的合法财产，法律就一概予以平等的保护，这也使公民受保护的财产范围进一步扩大，使其包括将来出现的各种类型的财产。进一步明确国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。

第三，尽管修宪建议大大拓宽了对私有财产权的保护，但其保护范围不是漫无边际的，这就要求受到保护的私有财产必须是合法的，非法的财产是不受保护的。例如贪污受贿、盗窃、抢劫的财产当然不受法律的保护。

完善对于私有财产的限制制度

任何权利在法律上都是受限制的，不存在没有任何限制的绝对权利，私有财产权和其他性质的财产权一样，也是如此。从现代财产权法的理论和实践来看，这种限制主要体现在对各国法律都规定基于法律规定、正当程序和公共利益的需要，可以对私人财产予以限制。所谓征收就是为了公共利益的需要，国家将私人所有的财产征归国有；所谓征用，就是国家为了公共利益的需要而强制性地使用公民的私有财产。

修前宪法和法律规定了征收征用，但极不完善，有关的补偿制度极不健全，造成了实践中侵害公民合法财产权益的现象时有发生，甚至引发了一些群体性事件，影响了社会的安定。此次将宪法第10条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”

征收和征用通过运用国家强制力而对公民的私有财产权进行限制。但它们在法律上是不同的。首先，从法律效果上而言，征收是所有权的改变，征用则是使用权的改变。征收是国家从被征收人手中直接取得所有权或其他权利的行为，其结果是权利发生转移；征用则仅是紧急状态下的强制使用，一旦紧急状态结束，被征用的物体应如数返还给原权利人。《土地管理法》规定的农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实际上是征收，而其中规定的临时用地的情况，则是征用。其次，征收、征用以后的补偿是不同的。在征用的情况下，因为所有权没有转移，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物；而征收的情况下，不存在返还的问题。由于征收是所有权的移转，对被征收人造成的损失更大，对其的补偿也更高一些。第三，征收和征用的适用条件也不同。征用一般是临时性的紧急状态中适用，而征用则是基于公共利益而采用的。这次修宪区分这两个概念，对于明确不同的法律关系，处理好公共利益和私有财产权的限制的关系具有重要意义。

这次修改中还明确了征收征用的条件，征收征用必须符合以下三个条件：

篇12

长期以来，由于受公大于私、先公后私、大公无私等道德规范的影响和制约，人们对于私有财产的认识存在着明显的误区，致使其法律地位难以得到有效的确立，因而对我国公民合法私有财产的法律保护也就存在着诸如立法滞后、法律规范不明确、制度不健全、执法不力等诸多问题。随着我国社会主义基本经济制度的确立和完善，社会主义市场经济的不断发展，非公有制经济不断壮大，人们通过辛勤劳动和合法经营积累的私有财富也越来越多，这就要求我们必须正确认识私有财产的性质，确立私有财产合法的法律地位，不断完善我国公民合法私有财产的法律保护制度。只有这样，才能不断坚持和完善我国基本经济制度，促进非公有制经济发展；不断保障公民权利的实现，推进依法治国；不断调动广大人民群众的积极性和创造性，实现全面建设小康社会的目标。虽然我国及时地制定和颁布了《中华人民共和国物权法》，对公民合法私有财产的保护将起到重要的促进作用，但笔者认为，单靠一部法律的实施并不能从根本上解决所有问题，还有许多难题需要我们作理性的思考。

一、我国公民合法私有财产法律保护制度存在的问题与缺陷

1.在私有财产的法律性质和地位上的认识存在误区。改革开放以来，我们认识到了不同所有制经济在社会主义初级阶段的重要作用，很好地区分了所有制与所有制实现形式、经济制度与经济体制等不同范畴，为我国经济的发展和社会的进步以及法制建设提供了坚实的理论基础。但是，也要看到，人们对于消灭私有制是不是消灭私有财产？保护私有财产是不是保护私有制？等理论问题还存在着不少疑惑，存在着把私有制等同于私有财产，进而把两者完全混淆起来的错误认识。私有制是人类社会一切罪恶的根源，从根本上消灭私有制是人类社会发展的最终目标。但是，消灭私有制决不意味着消灭或剥夺任何人的任何私有财产、私有物品和私有权。社会主义的法律制度应该保障国家、集体和公民个人的合法权利都不受侵犯。在公民权利中，生命权、自由权和财产权一起被称为公民的三大权利。这三大权利是相互联系、密切相关的。财产权是实现生命权、自由权的物质基础。拥有了私有财产，意味着人们有了实现自己合法权利的物质条件。赋予个人私有财产权，意味着个人有权依法支配属于自己的财产，能够用自己的劳动成果来保障自己的生存与发展，个人的财产不会为他人所非法占有。没有财产权作为基础的生存权和自由权是不可想象的，不仅个人的生存失去了物质条件，而且个人的自由也失去了物质基础。因此，保护公民合法的私有财产不受侵犯是社会主义法律制度的本质要求。

2.以道德、政策等其他社会规范代替法律规范。我国现行法律对私有财产的保护，一方面，有一系列规定，这种法律规定还是比较广泛的，主要体现在三个方面：一是在民事法律方面，二是在行政法方面，三是在刑事法律方面。但是，另一方面，人们在对待和处理私有财产受到侵害的案件时，又总是首先从道德与政策的角度出发，而不是用法律规范来处理问题，把一些侵财犯罪看成是双方当事人的财产纠纷，抑或是人们的个人恩怨而已，使得权利人要走上漫长的维权路。同时，财产权与人身权相比较，人们更重视人身权，特别是人的生命权。花钱消灾，丢财保命，钱是人攒的等等思想道德观念始终左右着人们对私有财产的保护意识。另外，如果某人拥有一定的私有财富而没有或不愿救济他人或捐赠社会，则必然受到某种道德的谴责和压力。因此，人们有时不得不在某种道德观念的压迫下放弃自己的私有财产。这样，就在一定程度上削弱了法律对私有财产权的保护作用，削弱了法律的权威性。