司法审查论文范文

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【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

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一、引言

审前羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人在法庭审判前剥夺其人身自由，于特定场所予以关押的一项强制措施。从广义上讲，羁押既包括逮捕这一强制行为，也包括逮捕之后的关押。论文百事通狭义上讲，仅指后者，它具有职权性、特定性、预防性和时限性等特征。现代各国为保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、伪造或毁灭证据、报复证人以及继续对社会实施侵害，均对审前羁押作了详备的法律规定。然而，基于国家权力的有限性及其运行的正当性的基本理念，基于制度下公民基本权利和自由不受任意侵犯等民主、法治的价值观，现代各国均将审前羁押制度的重心放在防止滥用权力和保障公民自由上，除了对羁押的实体性条件进行明确规定外，对羁押程序也作了严格的规制，其中对审前羁押的司法审查乃是整个羁押制度的核心。司法审查中的主体、司法审查的正当性程序、犯罪嫌疑人享有的基本诉讼权利等方面的设计是否合理是司法审查制度是否公正的关键。

二、审前羁押司法审查制度的比较法考察

在西方主要国家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事强制措施，逮捕与羁押相互独立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否应羁押犯罪嫌疑人应当受到司法官员的司法审查，此谓审前羁押的司法审查。由于法律文化、诉讼模式、诉讼价值观等方面的差异，两大法系国家在司法官员、司法审查内容、犯罪嫌疑人在司法审查中的诉讼权利等方面各具特色，即使属同一法系的国家在这些方面也不完全一致。

在美国，无论是联邦警察还是各州的警察将犯罪嫌疑人逮捕后，都必须无必要延误地将被逮捕人带至离警察局最近的联邦治安法官或州地方法官面前，由后者传讯犯罪嫌疑人出庭，这就是美国刑事诉讼中的第一次出庭。这次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辩护律师共同参加，以抗辩的方式进行，法官所要进行的工作是：告知被逮捕人的权利，如保持沉默和接受律师帮助的权利；对逮捕所要求的合理根据进行审查；决定实施羁押或者释放被逮捕人或决定保释。尽管“无不必要延误”的确切含义不甚明了，但是如果超过六个小时仍未将被逮捕人解送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。

英国刑事诉讼对审前羁押的法律规制非常严格。侦查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必须将后者交给羁押警察看管，警察只能短时间地拘留嫌疑人的人身自由，一般为36小时。时间届满后，如果认为有必要继续羁押，警察必须向治安法院提出申请。在控辩双方的共同参与下，治安法官举行专门的听审对羁押申请进行审查。在听审中，治安法官应当告知犯罪嫌疑人享有沉默权、律师帮助权等诉讼权利，并且亲自听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，审查逮捕是否存在合理的根据，控辩双方相互就是否羁押问题进行对席辩论，然后由治安法官做出是否实施审前羁押的裁决。

法国《刑事诉讼法》规定，警察应当“不延误地”将被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁该人24小时内，将其移交签发逮捕令的预审法官接受讯问。预审法官讯问嫌疑人的审查程序采用言词形式。在审查程序中，嫌疑人享有律师帮助权等诉讼权利。在控辩双方辩论以及听取被审查人的陈述后，由预审法官做出是否羁押的裁断。可见，预审法官的主要职能是追诉犯罪，行使侦查权；同时，他还决定审前是否羁押，即行使司法权。鉴于预审法官在诉讼职能上存在不可克服的冲突和矛盾及过于强大的权力，法国于200()年6月15日颁布的法律修改了《刑事诉讼法》，设置了“自由与羁押法官”，其目的是限制预审法官相对过大的权力，对先行羁押这一强制措施实行双重监督，进一步保障当事人的人身自由权利。先行羁押措施一般是在预审法官和自由与羁押法官均同意的情况下，才能实施。法国做出上述修改后，审前羁押的司法审查更有利于保护犯罪嫌疑人的人身自由权，也更能体现程序正义价值。

与英美不同，德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为犯罪嫌疑和逮捕理由的事实。司法警察在执行逮捕(不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕)之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因，届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题作出决定。但在讯问时，警察和检察官均不在场。一般来说，法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在的，会继续维持羁押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反，如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的，法官会立即撤销羁押命令，将嫌疑人予以释放。德国的侦查法官除了接受控方的申请实施司法审查之外，有时“不告也理”，依职权主动审查审前羁押的合法性。

在采用混合型诉讼模式的意大利刑事诉讼中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，应当尽快将其交给检察官。检察官经过审查，如果认为不符合条件的，应立即释放，符合条件应当逮捕的必须在24小时内交给有管辖权的预审法官，由其在48小时内做出裁决。同样是混合式模式的日本采取了逮捕与羁押相分离的制度，在刑事诉讼中建立了针对审前羁押的司法审查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后应解送给检察官，在后者审查之后的72小时内，嫌疑人必须被带至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由检察官逮捕的，后者应在48小时之内交给法官审查。法官在审查时单独讯问嫌疑人，告知其诉讼权利，并决定是否实施审前羁押，警察、检察官都不到场。

在英美法系国家，负责审查逮捕的合法性和决定是否实施审前羁押的官员是法官。法官在控方提出申请的前提下，通过抗辩式的听审程序决定羁押问题，法官不仅要审查控方的指控，还必须亲自听取犯罪嫌疑人的意见。英美法系国家的刑事诉讼注重正当程序，它们认为限制和剥夺犯罪嫌人的人身自由必须由处于中立、公正地位的法官进行裁断，并且应给予犯罪嫌疑人申辩和质疑的机会，因此审前羁押的审查程序是公开的、控辩对抗式的；另外，犯罪嫌疑人还应享有一系列的诉讼权利，如沉默权、律师帮助权等。大陆法系国家虽然在诉讼模式、法律文化等方面与英美法系国家差别较大，但基于制衡侦查权和保护人权的考虑，多数国家将逮捕后是否实施审前羁押的问题交给预审法官或者侦查法官裁断。在传统上，法国的预审法官的独立性和公正性不足，但经过改革之后，自由与羁押法官的独立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承担了决定审前羁押的职责。法、德两国的审前羁押司法审查程序与英美法系国家渐渐趋近。混合式诉讼模式国家的审前羁押主体也是法官，审查程序也更多地采用了控辩对抗。但是德国和日本的审查程序显然体现了职权主义的色彩，因为它们的审查程序保留了法官的讯问制度，而且程序的对抗性不如英美法系国家。

近些年来，我国学界只对法德等几个代表性的大陆法系国家的刑事诉讼制度介绍颇多，而对其他大陆法系国家，如瑞士、保加利亚等国的审前羁押立法和实践则涉及甚少。从欧洲人权法院的判例来看，并非所有大陆法系国家的审前羁押司法审查都由法官决定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案为例，[4]该案申诉人Schiesser因为盗窃罪而被追诉，根据瑞士刑事诉讼法，决定审前羁押问题的是地区检察官，Schiesser指控瑞士因其地区检察官不是公约第5条第3款规定的“由法律授权行使司法权的官员”并同时提供了以下两项理由：其一，地区检察官在某些案件中充当公诉人；其二，地区检察官从属于检察长(院)，而后者又从属于司法部和苏黎世州政府。①而且在刑事案件中，地区检察官有权在独任法官和地区法院审理轻微罪和轻罪案件中作为公诉人出庭，在高等法院和上诉法院由检察长履行公诉之职。地区检察官启动侦查和实施侦查应受到检察长的监督，检察长有权对前者发出指令并要求其告知每一重罪。司法部和苏黎世州政府可以要求检察长提交启动和实施刑事诉讼程序的报告和对后者发出特别指示。但司法实践表明检察长已经有30年没有对地区检察官在个案中做出的羁押发出过指令。该案的检察官独立地作出了审前羁押决定，也没有参与该案的后续程序。因此，欧洲人权法院在裁决中认为，该案中地区检察官在其权限内作为侦查机构介人诉讼，并独立地考虑是否指控和羁押申诉人Schiesser，前者没有行使人的职权，即既没有也没有在审判中代表机构出庭，因此他没有同时行使侦查权和权。地区检察官是在检察长没有予以帮助或者监督的情况下独自听审了申诉人，既然没有受到外界的影响也没有和其他机构商量，那么地区检察官显然是根据法律的授权独立行使司法权的。这就说明，检察官并非天然就不能决定审前羁押问题，如果做出审前羁押决定的检察官不参与案件的等后续程序，而且在做出审前羁押裁决时没有受到其上级的非法干预，那么该检察官就是相当于具有独立性和公正性的法官。

如此看来，由法官或者中立而公正的检察官决定审前羁押是当今世界认同的两种主体。一些有关刑事诉讼的地区性公约和国际公约也反映了这点。如欧洲议会于1950年11月4日在罗马签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》(又称《欧洲人权公约》)第5条第3款规定，依照本条第1款C项的规定而被逮捕获拘留的任何人应当立即送交法官或其他被法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放；释放必须以担保出庭受审为条件。1966年12月16日由联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》规定，受到刑事指控的被羁押者应当及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前，被羁押者有权启动法律程序，向司法机关对羁押的合法性提出异议，经司法机关审查，如果认为羁押是非法的，被羁押者应释放。这两个公约中所指的其他被法律授权行使司法权的官员应当包含了检察官。另外，司法审查程序应当符合正当程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利已成为审前羁押司法审查制度的主要内容。

三、我国审前羁押司法审查制度的现状与完善

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一、引言

在关于司法审查的观点争论中，存在这样一个哲理性的问题，即在民主社会里它是否是可取的或能争辩的制度。尽管“结果相关说”的论点是定论，但我们总是不可避免地坚持“程序相关说”。正如沃尔德伦认为的那样，”建立在权利之上的司法审查是不适合理性的民主社会的，民主社会的主要问题不在于它们的立法机构功能失调，而在于其成员不认权利。

尽管我们坚持认为司法审查制度在一个民主国家没有合法性，但依然深信法伦谈到的多种否定观点是有价值的。虽然在一个民主政体中有各种各样的制度可以发挥有益的作用，但是没有任何理由表明司法审查制度，作为当前的政体组成部分，应当成为其一。因此，持续不断的承诺民主提供了更“坚实要义”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)质疑司法审查。

二、民主、哲学与法

首先，笔者认为在天赋民主的社会，不仅有一个适宜的政治治理模式，而且有一个广泛开展社会生活的深远理想。从这个意义上讲，片面的自我只是半心半意的民主主义者。虽然可以通过论述民主体制以表明坚守对民主的承诺，作为只有一个完整政治一揽子计划的一部分，但是，正如沃尔德伦所言，这将导致众多介入意见仅仪停留在它理应无条件地接受“一种重视负责任的商讨和政治平等的民主文化”之上。

当然，民主有多种状态和程度。它的核心要旨是趋于调整公权力和行政职权以符合社会成员的意志和要求。它的最强烈要旨被认为是，民主远远超过了正式投票过程中的人民选择和政治权力分配。虽然坚定的民主主义者关注人民生活的真正质量，但是较之孤立追求某种难以得到的美好生活，他们更关注的是提供良好生活。

这种不信任延伸到哲学家、智者、或专家那里，他们也许会主张，对于一系列客观价值和真理，民主社会必须遵守;利用一系列客观价值和真理，民主能被训练有素。这种深刻的民主观承认，没有任何一套权利授予的或切实实践的民主将永远是道德规范的至上者。在一定程度上，人民为自己决定什么才是最适合他们的民主。与此相反，如果对这种可能性持乐观态度，有关道德真理或权利内容的合理分歧在一个相对可靠的理论方法中将能够得到解决。⑤即使沃尔德伦承认，这种分歧可能是”无法解决的、实际的政治目的”，⑥但是在一个高度民主的国家，这种可能无论多么微小，若被打折扣，则毫无根据;他或者承认这种事实的存在，或者承认专家们(如法官和法学家)，可能享有一些特权利用该可能。道德规范的权威是在民主交流中被优化的，而不是在其他地方被优化;与法律程序和合法决定程序相比，道德规范合法性没有独立的或至高的标准。需要特别强调的是，没有可以援引的或诉诸的超民主方法，没有比社会自身的常规契约具有更高的道德规范权威的超民主方法，这些社会自身的常规契约通过民主基石和当前的社会思潮表现出来。道德观除了在不断争论和公开质询中得到认同之外，不会结束探讨或者定位真理。

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近几年来，山东省东营市法院受理的涉及劳动保障的行政诉讼案件，90%以上是对劳动行政部门作出的工伤认定不服的案件。及时深入地总结、研究这类案件审理中遇到的新情况、新问题，对充分发挥行政审判工作的职能作用，监督支持劳动行政部门的依法行政，保障劳动者的合法权益，维护社会稳定均将起到积极作用。

一、工伤案件认定及司法审查的法律原则

《宪法》明确规定，国家通过各种途径，加强劳动保护，《劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。而《工伤保险条例》也处处显现出立法者对劳动者权益的保护倾向，这些足以可见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。笔者认为，立法者将对弱势群体的保护理念体现在了其制定的法律和法规的条文当中。而作为执法者，是不应带有任何倾向性的。执法者所应遵守的首要的法律原则应是严格依法办事。在严格执行法律的过程中，将立法的精神、立法的原则付诸实践，并使其价值真正得以实现。但作为成文法国家，我们所依据的法律条文不可避免存在局限性，立法中的空白地带大量存在，制定法和法律文件的用语也不可能做到绝对明确。这种立法本身的缺陷和滞后性，即使刚刚施行的《工伤保险条例》也难以幸免，比如它不能穷尽认定工伤或非工伤的所有情形。在这种情况下，作为执法者，亦不是仅基于保护弱者或劳动者的利益进行判断，而是应当结合有关工伤保护的法律原则、立法本意或法条背后所隐含的法律精神以及法律价值来进行认定。

二、关于劳动关系的认定

是否存在劳动关系是认定工伤的基础。依据《劳动法》第16条的规定①，劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系，劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的有关劳动关系和劳务关系以及劳动关系和承包关系的有关问题，谈一下自己的看法：

（一）劳动关系与劳务关系的界定

劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。

1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定

劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。

2、根据是否形成规范的用工关系进行界定

所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。

（二）关于劳动关系与承包关系

企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。但对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建安公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能是以该建安公司的名义，对此建安公司也是默许的，而且建安公司最终对该工程质量负责。基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系建安公司因施工需要而招用的，即包工队的人员与建安公司间存在劳动关系。

以下有关劳动关系的二个案例，也是目前存在于建筑行业中的较为普遍的二类情形。

案例1：王某与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑公司加工一批空心砖，建筑公司按王某提品的数量、质量与其结算。王某在与建筑公司签完合同后，招收了部分民工，王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。后一吴姓民工在工作中右手受伤。吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受的伤，请求劳动行政部门认定其受伤是工伤。劳动行政部门认为，吴某与建筑公司没有形成劳动关系，故不能认定工伤。本案中，王某与建筑公司间形成的是经济合同关系。因王某系非法用工主体，王某与吴某间形成的应是一种劳务合同关系。故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系，劳动部门的认定是正确的。

案例2：某建安公司承揽了一综合楼建设工程，承包了该工程后，该建安公司将其中的水暖安装工程交由蒋某进行施工。双方口头约定，公司提供设备、材料及负责工程验收，验收合格，支付蒋某人工费30000元。蒋某一般在农闲时带领几个人做些水暖安装活，并无营业执照及施工资质证。口头合同订立后，蒋某组织宋某等人到该综合楼施工，后宋某在施工现场用电钻钻角铁时被电击伤，经抢救无效死亡。宋某的母亲向所在县劳动局申请工伤认定，该局认定宋某与建安公司间形成了事实上的劳动关系，故宋某死亡为工伤。建安公司对该认定不服，向复议机关申请复议，经复议，复议机关认为县劳动局认定宋某与建安公司间存在劳动关系证据不足，撤销了县劳动局作出的工伤认定。蒋某即以复议机关为被告向法院提起了行政诉讼。本案中，很明显蒋某与建安公司间形成的是承包合同关系，而蒋某与宋某间是劳务合同关系。但依据《建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，只有在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。而建安公司将部分工程转包给既无营业执照又未取得资质证书的蒋某的行为，应认定属非法转包。蒋某在对该工程进行施工时，其对外应是以建安公司的名义，建安公司也要最终对该工程质量负责。同时《建筑法》第四十五条也明文规定：施工现场安全由建筑企业负责。故从维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展的角度，该类案件的风险责任应由建安公司承担，应认定宋某等人与建安公司间的关系是一种用工关系，即双方存在劳动关系。

三、对工伤认定案件中自由裁量权的司法审查

所谓行政自由裁量权，就是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。即行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则可以自由行使的权力。

关于自由裁量权的产生笔者认为主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。2是法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体和表达形式。但作为语言它自身存在的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。如《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项“在紧急情况下”，第（四）项“工作紧张”，如何界定“紧急”“紧张”呢？《工伤保险条例》中亦有“工作时间前后”的表述，那么这个时间如何把握呢？甚至包括如何界定“工作时间”、“工作场所”，实践中都会有不同的认识。

笔者受理过这样一个案件，原告是某装饰公司，被告是某县劳动局，第三人李某是伤者。第三人与原告有劳动关系，第三人在工作时间、工作地点突发脑溢血，经第一次抢救治疗后丧失劳动能力。被告对第三人作出了工伤认定，认为第三人已50岁，发病时站立在1.5-1.8米高的木架子上用电动机切割瓷砖，工作难度大，噪音大，符合认定工作紧张的条件，依据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（四）项的规定，认定李某为工伤①。原告到法院后，当时形成二种意见：第一种意见认为第三人切割瓷砖的工作并不能构成工作紧张，且脑溢血这种病随时有发作的可能，与工作情形无必然联系；第二种意见认为，被告认定的“工作紧张”，有其事实和理由，也相对合理，基于“工作紧张”本身很难界定，故应尊重行政机关的这种自由裁量。

笔者同意第二种意见。本案劳动行政机关认定第三人的这种工作状况能构成“工作紧张”，是其综合各方面因素做出的认定，其中不乏自由裁量权的行使。对自由裁量权应如何进行司法审查呢？笔者认为把握好审查的“度”非常关键。对自由裁量权的合法性的审查，其“度”必强。应严格审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，是否超越法律法规授予的裁量权限等，对违法的自由裁量行为应依法予以撤销；而对自由裁量权的合理性审查，其“度”有限。对于行政的自由裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的选择。除非被诉行为不合理情形属下列情形之一的，法院则应依法予以撤销或改变。即：一是有证据证明，行政机关实施裁量行为是出于非法的目的；二是有证据证明，其实施的自由裁量行为是出于主观武断、严重过失，或显系缺乏合理性。

四、工伤认定案件的司法审查程度和处理方式

对工伤认定案件，被诉的具体行政行为一般就是劳动行政机关作出的工伤认定决定书。司法审查的重点就是该决定书认定事实的证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。在这儿，笔者重点就证据的审查提几点自己的看法。

1、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定了对具体行政行为判决撤销或部分撤销的情形，第1目是“主要证据不足的”。“主要证据”是指行政机关认定事实必不可少的证据。行政机关认定事实除了主要证据外，通常还有其他一些次要证据。主要证据不足，将使事实认定不成立，而次要证据缺少则不会影响案件基本事实。具体到工伤认定案件，主要证据应包括，认定双方具有劳动关系的证据，医疗机构的诊断书，企业的工伤报告或劳动行政部门的调查记录。有这样一个案例②，某劳动部门仅依据当事人提交的交警部门作出的“交通事故受伤证明”就认定了申请人受伤害的事实，并作出了认定为工伤的决定。该认定行为显然就缺乏了“医疗机构的诊断书”这一主要证据。

2、审查“主要证据”是否充分无须通过重新查证认定事实。从理论上讲，通过看诸法定事实要件是否都有相应的充分证据证实来判断主要证据是否充分是办得到的。在具体行政行为主要证据充分，严格遵守了程序规则，并且无嫌疑的情况下，即使这些证据材料如果由法官认定可能得出不同的结论，法院也不应撤销行政机关的事实认定。

3、关于对主要证据“充分”的审查。审查应包括证据的证据资格和证明力。关于证据资格和证明力的审查，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中做了较详细的规定。在这里，笔者重点就审查行政机关在作出认定时是否考虑了反证问题谈一下看法。在进行工伤认定过程中，行政机关应听取利害关系人陈述、申辩，调取正反两方面的证据，在对正反两方面证据进行综合考虑的基础上认定事实。对于行政机关未给相对人申辩和提出反证的机会的，应认定行政行为程序违法；对行政机关已有反证但未予考虑的，则应认定行政机关对事实和证据的认定有瑕疵；对行政机关在事实认定中充分考虑了反证的，那么即使在诉讼中法院认为反证和行政机关的证据是势均力敌的，也应维持行政机关的事实认定。

我们接触过这样一个案例，原告孙某系某橡胶厂职工，该橡胶厂为了给车间降温，使用了一台较大的排风扇。孙某因感觉风扇正对着他吹不舒服，就想将风扇调一下角度。在搬动风扇的过程中，手被叶片打伤，造成残疾。县劳动局在作工伤认定时，采信了橡胶厂提供的该风扇的照片，照片上的风扇四周有防护栏且挂有警示标志。而孙某向法院提交的数份证人证言均证实，事故发生时，该风扇无任何防护措施和警示标志。但县劳动局的证据中并无这方面的反证，故应认定其作出的工伤认定程序违法。

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一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理解基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”“宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。……另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为，遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对《中国宪法司法化：案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承担义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违反宪法而言，不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从以下几方面进行分析。

(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律授权的专门机关。

(2)在宪法的适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为，相对于整个活动过程来说，并没有处理具体的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律依据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据；第三种是直接出现在判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个过程，而不是一个判决结果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法“参与”了这一活动过程；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于具体事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用。

(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。

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构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑：在进行制度设计时，须对制度构建的路径慎重选择，对制度构建面临的现实障碍做到心中有数，实现新制度与现有制度的协调，同时，还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。

一、进路选择

刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革，它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物，刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。

(一)方法论的抉择

对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择，目前学界大致有两种主流观点，即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进，逐步实施；后者主张激流勇进，大刀阔斧，追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言：“步伐太慢，适应不了社会发展的需要；改革步伐过于超前，没有生存的土壤，则会功败垂成。”

笔者以为，司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分，须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度，在渐进与擅变两种路径的选择上，渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合：对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革，可以采取渐进的路径，分步进行；而对于那些非根本性、一般制度层面的变革，则宜大刀阔斧、一步到位。

(二)系统变革与局部改良的融合

现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程，司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系，在局部制度创新的同时，审时度势，进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性，使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点，缺乏理性指导和科学规划，多数属于内部性和形式化的措施改革，缺少有实质性的制度改革。

司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程，既具有相对独立性，又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能，而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时，可以先进行一系列的体制内变革，为体制外“变法”准备条件；一侯条件具备，即进行系统、全面的体制性制度构建。

二、障碍化解

我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护，而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击；由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突；而且，从我国当前现实来看，还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以，构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍，否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。

(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础

对于刑事司法审查制度，目前理论界及实务界存在着这样一个误区：司法审查制度的建立，将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束，必然增强抗辩力量，削弱追诉效果，对惩罚犯罪不利。

此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪，还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一，但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之，尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度，而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行，在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言)，但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证，使公民的合法权益得到更好的保障，促使控诉机关提高素质、减少司法腐败，从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。

(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素

根据现行法，侦控机关对强制性措施的适用有决定权，检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度，侦控机关采取强制措施和审查就需经过中立的司法审查机构的审查。

这不但分割了侦控机关的职权，也削减了检察机关的诉讼监督权，与现行法律规定产生了矛盾。因之，构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。

1.重新界定我国侦查机关的职权，首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力；侦查主体是公安、检察机关；侦查的对象是与案件有关的事实；侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉，而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺，是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则，这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。侦查权属于行政权已是法学界的共识，但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权，而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权，交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大：把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中，一方面混淆了行政权与司法权的区别，另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力，从而分割了司法机关的裁判权，加剧了控强辩弱的倾向，并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定，重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权，把司法权从侦查机关的职权中分离出来。

2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关，那么它采取的强制处分行为就应受司法审查；而承认检察机关属于司法机关的性质，就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置，但与现行立法的规定相冲突：直接承认检察机关是司法机关，却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权，而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑，是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后，强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使，必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统，全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难，可以通过从的高度明确检察机关的双重性质来解决，即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关，应接受司法审查，而在其他方面仍属于司法机关性质，不受司法审查的约束。

(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障

就现代法治国家而言，刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念；二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为，国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识，现代法院对社会的干预和影响日益深入，法院被赋予了权利制约功能，法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验，法治国家为保障权力的合法运作，强调国家权力之间的分权与制衡，使国家权力在各自的范围内合法运作，同时使分立的权力相互制约，以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权，基于立法、行政、司法三权分立制衡的结构要求，由司法权制约侦查权便是题中应有之意。

从我国目前的情况来看，国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立，如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大，使司法权缺乏足够的独立性权威，难以对行政权形成有效的制约。基于是，在构建司法审查制度时，在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位，强调司法权对行政权的制约：在观念层面上，就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。

三、制度预置

未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题，刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化，进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此，构建我国司法审查制度，首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。

(一)检警一体化

我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责，互相配合，互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”，而是要么配合过多，要么制约过多。检警一体化制度的构建，首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者，并由检察官主导控诉活动的进程，使立案、侦查和审查三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体，共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段，无疑更利于检察机关的追诉行为。其次，检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构，淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序，使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制，有效地监督和制约控方，使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后，从诉讼效益的角度来说，检警一体化可以优化司法资源的配置，缩减诉讼成本，提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合，侦查、审查两个阶段同时进行，无疑缩短了诉讼周期，降低了诉讼成本，提高了诉讼效益。

(二)审判中心化

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引言

审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政，阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定地发展发挥了积极的作用。

司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。

一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷

（一）审查标准形态单一

司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择、裁量余地的行政行为”。[3]因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题.[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量权滥用给行政相对人造成不适当的损害。

（二）审查标准界限模糊

依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据”的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通病。

（三）审查标准运用混乱

由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式；有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消极影响。

二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善

由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法和行政的谐调关系。[5]

（一）合法性审查形态下的审查标准

对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。

合法性审查强度的选择

人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：

第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的.

第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。

合法性审查标准的细化

“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以具体行政行为主要事实的证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1）具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适用于具体行政行为所针对的情形的；（3）具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。

主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的.此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断.

（二）合理性审查[6]形态下的审查标准

合理性审查原则的引入

行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]

在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类，法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，日益多元化的情形下，在非诉执行司法审查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。

合理性审查强度的确立

合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定位为“明显不合理”。

合理性审查标准的细化

“明显不合理”指以下情形：1、明显。所谓指表面上行政机关虽在授权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失公正。

合理性审查标准的运用

由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则.[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为或显失公正。

合理性审查标准的启动

合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。

结语

不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14]随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准，构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康发展产生积极而深远的影响。

注释：

1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。

2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。

3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。

4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第190页。

5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第8页。

6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。

7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43页。

8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，，2006年10月9日访问。

9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。

10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。

11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。

篇8

会计信息是人们进行各种经济决策的重要依据，其质量的高低，直接影响到决策的水平。我国财政部在2006年颁布的《企业会计准则——基本准则》中，明确提出了会计信息的客观性、相关性、明晰性等八项质量要求。这些质量要求，既充分借鉴了国际会计准则，也保留了我国原有会计制度的一些规定。但尚未提出完整的会计信息质量特征体系。因此，有必要结合我国的现实环境，探讨如何进一步构建我国的会计信息质量特征体系。

一、会计目标和会计信息质量特征

(一)会计目标。会计目标，是从事会计活动预期所要达到的境地或结果。自20世纪70年代以来，西方规范学派关于会计目标的研究，形成了两个具有代表性的观点，即：受托责任观和决策有用观。前者认为：会计目标是向资源的提供者报告资源受托管理的情况，应以历史的、客观的信息为主，强调可靠性；后者则认为：会计是向信息的使用者提供对决策有用的信息，因此，更强调信息的相关性和有用性。一般认为，美国财务会计准则委员会(FASB)采用的是决策有用观，国际会计准则委员会(IASB)采用的是受托责任观和决策有用观。我国2006年颁布的《企业会计准则——基本准则》中，对会计目标定义为：向财务会计报告使用者提供与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的会计信息，反映企业管理层受托责任的履行情况，有助于财务会计报告使用者做出经济决策。这一会计目标倾向于以受托责任观为基础，兼顾决策有用观，是受托责任观和决策有用观的融合。

(二)会计信息质量特征。会计信息质量特征是会计信息所应达到或应满足的基本质量要求，是会计系统为达到会计目标而对会计信息的定性约束，也是会计主体进行会计选择所追求的质量标准。与普通产品不同，会计信息的质量很难通过技术手段进行量化，人们常用是否真实、是否可靠、是否相关等标准作为判断会计信息质量的高低。

(三)会计目标与会计信息质量特征的关系。会计信息的质量特征与会计目标存在着内在的逻辑关系。一般认为，会计目标应包括并决定会计信息的质量特征，而会计信息的质量特征反过来维护或服务于会计目标，为实现会计目标发挥重要作用，即具备高质量特征的会计信息能促使目标的实现。如FASB明确提出：会计目标是提供决策有用的会计信息，将决策有用性置于最高层次，这就决定了会计信息应具备的两种主要质量标准——相关性和可靠性。

二、国内外会计信息质量特征的比较

(一)国外关于会计信息质量特征的研究状况。国外对会计信息质量特征的研究起步较早，开始于20世纪七、八十年代的美国。此后，国际会计组织、英国、加拿大、澳大利亚、韩国等都在美国的影响下，建立了自己的财务会计概念框架，明确提出了会计信息质量特征体系。下面，以美国、英国、国际会计准则的研究加以分析。

1.美国。美国会计学会(AAA)首次将会计信息质量特征与会计目标联系起来研究，此后美国会计原则委员会(APB)也进行了相关研究，但是均未提出完整的框架体系。直到1980年，美国财务会计准则委员会(FASB)了财务会计概念公告第2号(SFACNO.2)，首次提出了会计信息质量特征的框架图，如图1所示：

2.IASC(国际会计准则委员会)。IASC于1989年的《关于编制和提供财务报表的框架》中指出，会计信息四项主要质量特征是：可理解性、相关性、可靠性和可比性。并归类为主要特征、次要特征等不同层次。

3.英国。英国会计准则委员会(ASB)在其1999年公布的《财务报告原则公告》中，将会计信息质量特征主要分为三大部分，即：与会计信息内容有关的质量，与报表表述有关的质量，对信息质量的约束。各部分又由不同的质量特征组成，其关系表示为图2所示：

(三)研究成果的比较综述。将上述几个国家和国际组织的会计信息质量特征加以比较不难发现，FASB、IASC、ASB对会计信息质量的要求比较接近，都是在财务报告框架中进行了系统的分析，将会计信息质量特征构建为一个多层次的体系，在一定程度上体现了会计信息使用者、会计目标和会计信息质量特征之间的关系。在会计信息质量特征体系中，三者都将相关性和可靠性作为其主要的质量特征，并且考虑了成本效益原则，即以“利益大于成本”作为普遍约束条件。我国的会计准则中，对会计信息的质量要求是并行列示的，没有区分主要特征与次要特征，也没有形成完整的体系。

但是，上述对会计信息质量特征的研究中，存在一个共同问题，都没有包括会计信息的透明度、公允性等特征。事实上，会计信息的透明度、公允性是直接影响信息使用者决策的。1997年初东南亚金融危机爆发后，许多国际性组织在分析其原因时，将东南亚国家不透明的会计信息归为经济危机爆发的原因之一。因此，从使用者的角度出发，增强财务报告透明度应成为高质量会计信息的一个重要特征。

三、建立我国会计信息质量特征的设想

(一)我国的会计环境。我国的会计环境不同于西方发达国家，因此对会计目标和会计信息质量特征的选择也有差异。如美国资本市场高度发达，股权与经营权分离，股份由众多投资者拥有，公司由专业经理人员管理，加以活跃的接管市场和经理市场，形成了强大的会计信息使用群体，其会计信息强调对外部使用者的决策有用。而现阶段，我国证券市场仍不够完善，股权主要由国家和法人控制，会计信息失真问题依然严重。因此，笔者认为，应以客观真实作为基本的质量要求，并提高会计信息的透明度。

(二)对我国会计信息质量特征体系的说明。会计信息内容的质量特征，我国仍要坚持真实有用，即在讲究客观性的基础上，兼顾相关性。这里，客观性比真实性具有更广泛的内涵，包括了真实、可靠、可验证等含义。至于相关性特征，可以借鉴FASB的解释，不再详细阐述。在客观性和相关性的关系上，不能将二者对立，相反，只有建立在客观公正的基础上的会计信息才更具有相关性。将可比性、谨慎性、实质重于形式作为辅助的质量特征，对主要质量特征加以补充，共同支撑会计信息的真实有用性。

会计信息披露质量特征，主要强调信息的透明度。高透明度意味着能够“透过现象看本质”，即根据企业所提供的信息，使用者能准确了解企业的财务状况、经营成果及风险程度等。现实中，经营者粉饰报表，提供虚假会计信息的行为屡禁不止，严重损害了信息使用者的利益。因此，对使用者来说，信息的透明性具有重要的意义，透明性特征实质上强调了企业对外部信息使用者的诚信程度。当然，信息披露的透明度也是一个综合的质量指标，又包含了充分披露、可比性、易于理解等内容。

最后，将重要性作为承认信息质量的起端，即只有符合重要性的项目才需考虑其质量特征。所谓重要性，是一项会计信息被遗漏或错误表达时，可能影响依赖该信息的人所做出的判断，换言之，该信息的重要性足以影响决策。

当然，对会计信息质量特征的讨论不是一成不变的，从长远的角度考虑，随着我国经济的不断发展，国企改革不断深化，资本市场逐步健全，投资者素质不断提高，我国企业的会计目标将发生变化，由此引起会计信息的质量特征体系也将随之改变。因此，会计信息质量特征体系的构建是一个不断完善的过程。超级秘书网：

参考文献：

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在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”

由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。

一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式

根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。

分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员贪污贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。

正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。

二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题

(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用

由于我国刑事侦查权由公安机关和人民检察院两机关分别行使，由人民检察院负责法律监督，案件是否，由人民检察院决定。因此国家必须在财力有限的条件下建立两个完全平行的刑侦机关、刑侦队伍和刑侦技术设备。这使得国家的刑侦资源因重复建设而大量浪费，特别是随着现代科学技术的发展，先进的刑侦技术设备的配置和人员的培训花费巨大，而更为严重的是由于公安机关刑侦案件侦查完成后，由人民检察院决定，因而在实际工作中，两机制互相配合多于互相制约。致于检察机关的自侦案件，由于其自身既是侦查机关，又是监督机关，则此种监督更是形同虚设。尽管我国宪法规定了“人民法院，人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”的刑事诉讼体制。然而处于中立地位，行使国家审判权的人民法院在刑事诉讼的侦查阶段却失去了对公安机关和人民检察院的司法制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我国目前刑侦过程中出现的诸如“处女买”这类让人啼笑皆非的刑侦“案件”，从某种意义上不得不说，我国现行刑事侦查的组织体系和模式不科学是一个重要原因。

(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权

根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权保护是我国刑事司法面临的重大问题。

(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能

根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供咨询、申诉、控告等。然而由于国家刑侦机关的侦查权的元制约和监督，实践中律师介入侦查制度收效甚微。因为律师介入侦查制度发挥效用的一个基本前提是在侦查者和被侦查者处于同等的诉讼地位，并受到司法机构的监督。由于我国刑事讼诉法律规定犯罪嫌疑人由侦查机关负责羁押看管，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关同意。而在实际中侦查机关会以种种借口剥夺犯罪嫌疑人行使会见律师权利，防碍律师提前介人。尽管我国法律规定犯罪嫌疑人和律师有申诉、控告的权利，然而由于申诉由人民检察院受理，前面已分析，公安机关和人民检察院之间配合多于监督。更何况犯罪嫌疑人委托的律师，很有可能在人民检察院向人民法院后，成为犯罪嫌疑人的辩护人，在法庭上成为控辩对立的双方，因而律师的申诉结果就可想而知了。同时，由于案件处于侦查阶段，人民检察院未向人民法院，法院元权干予，致使律师控告困难。因此，在现实中出现律师会见犯罪嫌疑人，还需通过犯罪嫌疑人家属来进行，也就不足为怪了。

(四)使我国刑事诉讼中确立的由证到供的立法本意越来越走向其反面，变成由供到证，使言词证据成为定案的最重要的证据，不利于提高我国刑事侦查技术水平和刑事办案件效率

从我国刑事诉讼法规定看，对于一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。可以看出我国刑事诉讼立法本意是由证到供，也就是刑侦机关应重视调查研究获得的所有证据，而不仅仅依据犯罪嫌疑人的口供。可是，在我国刑事侦查实践中，则出现刑侦机关掌握一定的犯罪线索后，首先讯问犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作为收集其他证据的线索，甚至出现犯罪嫌疑人自证其罪的现象。由于过分依赖犯罪人口供，刑侦机关为了获取犯罪证据，经常非法使用调查手段和强制措施。更为严重的后果是使刑侦机关失去了采用刑侦新技术，提高侦查水平的动力，从而造成了我国侦查犯罪技术手段长期落后，刑侦人员素质普遍偏低。

同时由于犯罪嫌疑人口供在人民检察院证据中占有重要地位，在人民法院的审判过程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，则整个案件不得不重新进行侦查，因而严重阻碍了我刑事侦查办案效率提高。

三、借鉴发达国家的侦查阶段司法审查阶段司法审查制度，完善我国刑事侦查组织体系和模式

侦查阶段存在的问题，其根的原因在于我国现行刑事侦查组织体系和模式的缺陷。为了使侦查阶段既能准确、及时地查明犯罪事实，又能充分保障基本人权。借鉴发达国家刑事侦查阶段司法审查制度是一种有效途径。

当今世界刑事侦查组织体系和模式分为大陆法的职权主义模式和英美法的当事人主义模式两种。无论是大陆法国家还是英美法国家，在其刑事侦查阶段都普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制以及犯罪嫌疑人羁押的司法控制机制。如“在德国，根据德国基本法第19条第4款的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院司法审查。”“在美国建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制”。而既有大陆又有英美法特点的日本，根据日本《宪法》第33条及第35条规定，没有法官鉴发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我国，’尽管宪法规定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必须依法进行。而在实践中，由于侦查机关行使侦查权时没有审判权的监督制约而的现象却时有发生，严重侵犯了公民的基本权利。出现上述现象的制度缺陷主要是:在我国，缺少处于中立地位独立行使审判权的人民法院对刑侦阶段的司法审查制度。

通过上面的分析可以看出：在我国，应建立刑事侦阶段的司法审查制度，以便更好保障基本人权。结合我国的实际，我国刑侦阶段司法审查制度应体现在以下几个方面::

首先，全面整合现有的侦查权，建立侦诉一体的刑侦组织体系，加强人民检察院对刑事侦查阶段的法律监督职责。具体来讲，就是将公安机关和人民检察院各自的刑事侦查权合二为一，无论是国家机关工作人员犯罪还是其他普遍刑事案件统一由公安机关行使侦查权，同时赋予人民检察院在侦查活动中领导、监督职责。公安机关直接向人民检察院负责，受其领导和监督。这种人民检察领导下的侦诉一体的组织体系既充分利用了现有的侦查资源，又提高了刑侦效率，更重要的是强化了检察机关对刑侦阶段的监督。

篇10

（一）复审或者审查制度是透明度原则的重要

司法审查（乃至行政复审、仲裁裁决）是WTO所规定的透明度原则中的重要内容，如GATT第10条关于“贸易法规的公布和实施”的规定就体现了透明度原则。WTO秘书处将透明度原则分为：公布所有贸易的措施；以恰当的方式执行这些措施；对下级机关作出的决定由上级机关或者其他组织进行复审（审查）；履行通知义务，为其他成员对这些措施提供评论的机会。其中，对下级机关作出的决定由上级机关或者其他组织进行复审（审查），就包括了行政复审（由行政机关复审其他行政机关的行政行为）、仲裁裁决（仲裁的复审）和司法审查。WTO有关法律文件规定的行政复审、仲裁裁决和司法审查都属于“review”之列，都是对此前已作出的行政行为进行的复审或者审查（所谓复审就是对已有决定或者行为的再审查）。总的来看，WTO有关法律文件对复审或者审查的规定虽然明确，但都非常原则而不具体，具体的审查制度由各国根据自身的情况自行决定。WTO有关复审的规定散见于不同的法律文件，不同领域的行政复审、仲裁裁决或者司法审查有着不尽相同的规定。

（二）货物贸易和服务贸易的复审或者审查制度的灵活多

从WTO有关法律规定来看，有关货物贸易和服务贸易的复审和审查方式是多元的，成员可以根据其要求和国内法律制度灵活确定适合本国情况的复审方式。货物贸易多边协定项下的诸协定既有明确规定复审要求的，又有未作规定的。例如，GATT对复审未作一般性要求，但针对具体情况作出了具体规定，如第10条第3项第（2）目规定：“各缔约方应当维持或者尽快设立司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查和纠正与海关有关的行政行为。”《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即1994年反倾销规则）第13条规定：“国内立法包含反倾销措施规定的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第11条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此类裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关。”《补贴占与反补贴措施协定》23条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第21条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此类裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关，并应当向参与行政程序并直接和各自受行政行为影。向的所有利害关系人提供进入审查的机会。”

GATS（《服务贸易总协定》）第6条第2项规定：“（1）各成员应当维持或者尽快设立司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以应受影响的服务提供者的请求，对影响服务贸易的行政决定迅速审查，并在请求被证明合理的情况下，给予适当的救济。如果此类程序不能独立于作出行政决定的机关，成员应当确保此类程序事实上能够提供客观和公正的审查。（2）第（1）目的规定不得解释为要求一个成员设立与其结构或者法律制度的性质相抵触的裁决机构或者程序。”

从这些规定可以归纳出以下几点：

裁决机构（复审机构）的多样性。复审或者审查的机构可以是司法的、仲裁的或者行政的裁决机构，其文本的措辞为“judicial，arbitraloradministrativetribunals”，国内有些译本将其译为“司法、仲裁或行政庭”，似不准确，从其逻辑结构来看，至少“administrativetribunals”是指司法机关和仲裁机关以外的履行行政复审职责的行政复审机构，而不是我国法院行政审判庭意义上的行政法庭，也不同于法、德等国属于司法序列的行政法院。“tribunal”译为裁决机构更好一些，以便包括三类裁决机构，而不限于严格意义上的法庭。成员可以根据其要求和国内法律制度，选择适合自身的审查方式或者裁决机构，而不是必须选择司法复审途径，更没有要求必须以司法审查作为最终的审查程序。换言之，即使成员规定行政裁决机构（或者说行政复审机构）可以行使终局裁决权，也与WTO的要求不相抵触。

但是，必须指出，成员对复审机构的选择决不是任意的，应当以自身的法律制度背景为基础。例如，成员国内本身不存在独立的行政和仲裁复审机构或者复审制度的，不必一定要重建这些制度来满足WTO规则的要求，否则既不符合国情，又增加无谓的成本。但是，在法治，司法审查发达的程度和审查范围的大小，往往是其法治水平的重要标志，而法治较为发达的国家莫不将司法审查作为法律救济的终局手段，且司法审查的范围几乎无所不及。可以说，在现代法治社会，司法审查已经和应当作为对行政行为进行终局审查的基本形态，其他审查形态要么是中间的或者过渡的形态，要么是例外形态。设计我国的复审机构或者复审程序必须从这种现代法治的大背景进行考虑。

2.独立性是设置裁决结构的实体标准。无论选择哪一种裁决机构，该裁决机构必须独立于作出被审查行为的机关，因而裁决机构的独立性是WTO对成员维持或者设立行使审查或者复审职能的裁决机构的实体要求，或者说是成员维持或者设立裁决机构的实体标准。衡量成员设置的复审裁决机构是否符合WTO的要求，就是要看其是否达到了独立性要求。

3.体现了对成员的结构或者法律制度的尊重。WTO之所以没有强求一律适用司法审查，乃是因为各国结构和法律制度不尽相同，其复审机构制度存在着差异，对此需加尊重，因而服务贸易总协定特别提示，复审或者审查不得“要求一个成员设立与其结构或者法律制度的性质相抵触的裁决机构或者程序”。

4.履行WTO复审或者审查义务的必要性与扩大范围的自由性。就履行WTO的义务而言，成员仅限于对其明确要求的事项有建立或者维持复审或者审查制度的义务，而对此外的事项没有此类义务。从这种意义上说，WTO司法审查的范围是有限的，不是对所有的贸易决定都提供复审或者审查的机会。但成员愿意扩大复审或者审查的范围的，属于其自己的事情，不属于WTO干预的范围。

（三）知识产权等领域的司法审查的单一性

TRIPs协议第41条第4项规定：“参与程序的当事人应当有机会对行政终局决定获得司法机关的审查，并在遵守一个成员关于案件重要性的司法管辖权的法律规定的前提下，至少对案件是非的初步司法判决的法律内容进行审查。但是，对刑事案件的无罪判决无义务提供审查机会。”TRIPs协议的该规定及其他有关规定明确要求，对有关知识产权的行政终局决定。（rlnaladministrativedecisions）应当提供由司法机关（judieialau.thorities）进行司法审查的机会。与货物贸易和服务贸易有关复审和审查的规定相比，TRIPs协议明确限定了审查方式即司法审查和审查机关即司法机关，此前的程序中是否存在行政复审在所不问。而且，还应当根据案件的重要程度，允许对司法初审判决提出上诉。因此，在知识产权领域，WTO没有允许司法审查的例外。此外，海关估价协议也规定了司法机关的最终审查。

二、我国与WTO有关的司法审查的范围、形式和属性

有关文件对与贸易、投资和知识产权有关的行政行为的司法审查所提出的要求，代表了WTO对成员的国内司法救济的重视，也是WTO规则的显著特色。由于我国司法审查制度的相对薄弱，对司法审查作出明确的承诺，既成为我国加入WTO议定书的重要，又受到了其他成员和国外有关人土的关注。例如，2001年7月10日《加入议定书草案（修改本）》（DRAFTPROTOCOLONTHEACCESSIONOFCHINA，Re-visedDraft10／07／2001）第一部分“总则”中对“司法审查”（JudicialReview）作出了下列两项承诺（以下内容系由本文作者译自该议定书草案的文本）：“1.中国应当设立、指定和维持裁决机构（tribunals）、联系点和程序，以迅速审查1994年GATr第10条第1项、GATS第6条和TRIPs协议有关条款所规定的与；普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。此种裁决机构应当是公正的，并独立于作出行政行为的机关，而且，在该事项的结果上不得具有任何实质性的利益。2.审查程序应当包含受被审查的任何行政行为的个人或者提起上诉的机会，且并不因此加重处罚。如果初次上诉权是向一个行政机关行使，那么无论如何应当给予其对该决定选择向司法机关提起上诉的机会。有关上诉的判决应当通知上诉人，且应当提供书面的判决理由。上诉人还应当被告知继续上诉的任何权利。”

我国究竟如何承担司法审查义务，当然取决于中国加人议定书的最后承诺。该议定书草案既不是最新的草案（只是比较新的草案），更不是最终的文本，但其对司法审查的承诺内容基本上反映了我国在这方面履行WTO义务的态度，可以借此分听与WTO相关的司法审查。从该草案反映的内容，至少可以对与WTO相关的司法审查作如下认识：

（一）司法审查范围的有限性与广泛性

WTO对司法审查的要求既是有限的，又是广泛的。所谓有限性，乃是指司法审查的范围受WTO规则的明文规定和我国0n人WTO议定书的承诺的限制；所谓广泛性，是指即便在这种艰定的范围内，其内容也足以达到广泛的程度。

从上列中国加入议定书草案对司法审查的规定来看，如果降来的正式文本采纳与此相同或者类似的规定，那么我国承诺的复审和审查义务无论在范围上还是严格性上显然都高于WTO的要求。如果将复审或者审查的范围确定为“1994年GATF第10条第1项、GATS第6条和TRIPs协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为”，那么复审或者审查的范围就远远大于WTO有关协定所明确规定的范围，几乎将货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为，不论具体行政行为还是抽象行政行为，都纳入到复审或者审查的范围。例如，仅就GATT第10条第1项所涉及的“普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定”而言，就包括下列内容，即“产品的海关归类或者海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口产品或其支付转帐、或影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止”。有关这些事项的行政行为的范围显然很广泛。

我国对复审或者审查范围的广泛承诺，或许是因为国际对中国贸易政策的透明度和法治程度关注程度很高，希望其国民在中国的贸易、投资或者知识产权能够得到可靠的法律保障。有些外国专家甚至直言不讳地认为，对中国加入议定书对司法审查范围的规定的关注，反映了外国投资者和贸易者对在中国投资的法律环境、透明度等的担心，而对司法审查的保障作用寄予厚望。但是，不能因此认为这是我国加入WTO所付出的代价或者牺牲，因为这种规定反映了我国促进法治进步和彻底摒弃保护落后的庄严态度和决心，与我国依法治国的方略完全合拍，必定会实质性地推动我国法治建设的进程，最终受益的还是我国。

（二）适用行政复审和司法审查两种方式

从上列加入议定书草案对司法审查的规定来看，我国选择了行政复审和司法审查两种审查途径。在我国现行法律制度中，尚无通过仲裁机构审查行政行为的空间（而在有些英美法国家是存在由专门的仲裁机构复审行政行为的情况的），我国只能承认两种复审或者审查途径，即行政复审或者司法审查。行政复审机关必须是独立于作出行政行为的机关、与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。例如，国家工商行政管理总局下设的商标评审委员会不是独立于国家工商行政管理总局的独立行政机关，其对不服商标局的决定作出的复审决定就不属于独立机关作出的复审决定。这里所谓的行政复审相当于我国法律制度中由作出行政行为的机关以外的行政机关进行的行政复议。

（三）司法审查具有普遍性和终局性

从议定书草案规定来看，我国选择了普遍的司法最终审查制度，即所有行政复审都不是终局的，都要赋予当事人提请司法审查的机会，让法院作最后一道防线。

三、法院只能以国内法作为司法审查的依据

（一）与WTO有关的司法审查只能通过国内立法具体实施在我国加入WTO以后，与WTO相关的司法审查的范围应当按照中国加入WTO议定书的承诺进行确定，但该承诺只是中国对WTO承担的国际义务，其内容如何在国内具体实施，将取决于如何与国内现行法律规定对接和转化（包括修改现行法律）。换言之，加入WTO之后我国司法审查的范围是否扩大以及如何扩大，将取决于国内立法，就法院而言，对与WTO相关的哪些事项需要进行司法审查和如何进行司法审查，要完全依据国内法的规定，而不能依据WTO有关法律文件的规定直接扩展司法审查的范围和进行司法审查。当事人亦不能依据WTO法律文件的规定要求法院审查行政行为。

（二）国内法不能放松全面提升司法审查水平的要求有人认为，WTO对司法审查范围的要求有限，我们只要满足这些要求就可以了，无须对司法审查制度进行全面改革和完善。就机械地履行WTO义务而言，这种说法并没有错误。但从提升整体的法治水平来看，这种观点是片面的和消极的。二十世纪以来，随着社会关系的日益复杂，国家干预越来越多，公法尤其是行政法日趋发达，公法与私法相互渗透，呈现出“私法公法化”与“公法私法化”的趋势。从某种意义上说，公法和司法审查的发达程度又成为衡量一个国家民主法治和文明进步程度的基本标志之一。肖杨院长在《全国法院行政审判工作会议上的讲话》（1999年12月3日）中曾指出，“在人民法院所有审判工作中，行政审判工作与民主和法治的联系最为紧密。行政审判工作搞得好不好，直接影响我国民主法治建设的进程，直接影响法治国家实现的程度。可以说，行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度。”这种说法显然把握住了民主法治建设的精髓，是非常有洞察力和高瞻远瞩的。

WTO对司法审查制度的明确要求，显然是司法审查在现代法治中的重要性的直接折射，反映了以司法审查控制行政、救济私权和维护公正的时代法治精神。我们不能将司法审查范围的扩张和强化作为负担，而应该作为推动法治进步的重要动力，作为我国法治进程的必要组成部分，以此培植司法审查的深厚法治土壤。因此，我们既要看到WTO并不要求全面实行司法审查制度，但又要从现代法治大背景之下看待WTO对司法审查的要求，不能放松对司法审查水平的整体提高和全面完善。

当然，即使从操作层面来看，履行WTO的司法审查义务必定同时要求在国内推而广之地适用同样的司法审查规则，如不但对外国投资者或者经营者提供司法审查机会，对国内经营者遇到的同类情形也应当提供相同的司法审查机会，这也是对国内经营者提供“国民”（平等）待遇的重要方面，而不能简单地对国外的“国民”提供超国民待遇。这种平等待遇的要求必然带动司法审查制度的全面改革，而不能仅仅局限于WTO要求的和我国承诺的司法审查范围。

四、建立与WTO相适应的司法审查制度和司法制度

加入WTO将对我国司法审查制度甚至整个司法制度产生重大的冲击，在此讨论一些需要迫切解决的方面。

（一）法律、法规需要明确对抽象行政行为的司法审查。仅就履行WTO义务而言，若将“1994年GATT第10条第1项、GATS第6条和TRIPs协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为”纳入司法审查范围，其中的抽象行政行为必然属于司法审查的对象。日前普遍认为现行《行政诉讼法》排斥了抽象行政行为的司法审查，那么加入WTO之后相应的规定需作修改，至少需要加以明确。笔者更倾向于认为这是对现行《行政诉讼法》受案范围规定如何理解问题。因为，虽然该法第11条第1款仅限于对具体行政行为的行政诉讼，但其第2款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”的规定，完全可以包括对抽象行政行为的诉讼，只是需要法律法规作出规定而已。加入WTO之后，只要法律、法规对允许司法审查的抽象行政行为予以规定即可，《行政诉讼法》的规定不是障碍，因而在这方面需要修改或制订的是其他法律法规。

（二）《行政复议法》有关规定需作调整。例如，《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府具体行政行为不服的，如果该行为属于我国承诺给予司法审查的与WTO有关的行政行为，那么即使国务院作出行政复审决定（裁决），也应当给予当事人提起司法审查的机会。因此，至少对有关WTO的行政行为作出的行政复审，不能排除司法审查，即国务院也不能享受最终裁决权。而且，像TRIPs协议第41条第4项那样的最低标准是必须要承诺的，无法通过规定国务院享有最终裁决权绕过该规定，因为国务院虽然是中央政府和最高行政机关，但毕竟仍然是行政机关，其作出的行政行为不应当享有特权。

（三）转化WTO规则的国内法律规定必须落到实处。修改法律不易，将法律规定落到实处更难。我国当前法治进程中的通病是，法律规定并不落后甚至很先进，但实施效果不理想，法律的明文规定难以得到有效的贯彻。加入WTO之后，能否履行承诺关乎中国国家的国际声誉，中央必定要求不折不扣地履行WTO义务，采取一切措施确保WTO规则的国内实施。而且，倘若WTO规则不能得到国内的有效实施，还可能被启动WTO争端解决机制，引起国际争端和产生国际责任，因而WTO对国内法律的实施效果有了强烈的直接的外部硬约束，必须切实树立严肃执法的意识，对法律的有效实施提出严格要求。既然WTO法律主要是约束政府行为的行政法，司法审查对于WTO规则的国内实施具有非常重要的监督和推进作用。

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一、引言

审前羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人在法庭审判前剥夺其人身自由，于特定场所予以关押的一项强制措施。从广义上讲，羁押既包括逮捕这一强制行为，也包括逮捕之后的关押。狭义上讲，仅指后者，它具有职权性、特定性、预防性和时限性等特征。现代各国为保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、伪造或毁灭证据、报复证人以及继续对社会实施侵害，均对审前羁押作了详备的法律规定。然而，基于国家权力的有限性及其运行的正当性的基本理念，基于制度下公民基本权利和自由不受任意侵犯等民主、法治的价值观，现代各国均将审前羁押制度的重心放在防止滥用权力和保障公民自由上，除了对羁押的实体性条件进行明确规定外，对羁押程序也作了严格的规制，其中对审前羁押的司法审查乃是整个羁押制度的核心。司法审查中的主体、司法审查的正当性程序、犯罪嫌疑人享有的基本诉讼权利等方面的设计是否合理是司法审查制度是否公正的关键。

二、审前羁押司法审查制度的比较法考察

在西方主要国家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事强制措施，逮捕与羁押相互独立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否应羁押犯罪嫌疑人应当受到司法官员的司法审查，此谓审前羁押的司法审查。由于法律文化、诉讼模式、诉讼价值观等方面的差异，两大法系国家在司法官员、司法审查内容、犯罪嫌疑人在司法审查中的诉讼权利等方面各具特色，即使属同一法系的国家在这些方面也不完全一致。

在美国，无论是联邦警察还是各州的警察将犯罪嫌疑人逮捕后，都必须无必要延误地将被逮捕人带至离警察局最近的联邦治安法官或州地方法官面前，由后者传讯犯罪嫌疑人出庭，这就是美国刑事诉讼中的第一次出庭(thefirstappearance)。这次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辩护律师共同参加，以抗辩的方式进行，法官所要进行的工作是:告知被逮捕人的权利，如保持沉默和接受律师帮助的权利；对逮捕所要求的合理根据进行审查；决定实施羁押或者释放被逮捕人或决定保释。尽管“无不必要延误”的确切含义不甚明了，但是如果超过六个小时仍未将被逮捕人解送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。

英国刑事诉讼对审前羁押的法律规制非常严格。侦查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必须将后者交给羁押警察看管，警察只能短时间地拘留嫌疑人的人身自由，一般为36小时。时间届满后，如果认为有必要继续羁押，警察必须向治安法院提出申请。在控辩双方的共同参与下，治安法官举行专门的听审对羁押申请进行审查。在听审中，治安法官应当告知犯罪嫌疑人享有沉默权、律师帮助权等诉讼权利，并且亲自听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，审查逮捕是否存在合理的根据，控辩双方相互就是否羁押问题进行对席辩论，然后由治安法官做出是否实施审前羁押的裁决。

法国《刑事诉讼法》规定，警察应当“不延误地”将被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁该人24小时内，将其移交签发逮捕令的预审法官接受讯问。预审法官讯问嫌疑人的审查程序采用言词形式。在审查程序中，嫌疑人享有律师帮助权等诉讼权利。在控辩双方辩论以及听取被审查人的陈述后，由预审法官做出是否羁押的裁断。可见，预审法官的主要职能是追诉犯罪，行使侦查权；同时，他还决定审前是否羁押，即行使司法权。鉴于预审法官在诉讼职能上存在不可克服的冲突和矛盾及过于强大的权力，法国于200()年6月15日颁布的法律修改了《刑事诉讼法》，设置了“自由与羁押法官”，其目的是限制预审法官相对过大的权力，对先行羁押这一强制措施实行双重监督，进一步保障当事人的人身自由权利。先行羁押措施一般是在预审法官和自由与羁押法官均同意的情况下，才能实施。法国做出上述修改后，审前羁押的司法审查更有利于保护犯罪嫌疑人的人身自由权，也更能体现程序正义价值。

与英美不同，德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为犯罪嫌疑和逮捕理由的事实。司法警察在执行逮捕(不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕)之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因，届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题作出决定。但在讯问时，警察和检察官均不在场。一般来说，法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在的，会继续维持羁押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反，如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的，法官会立即撤销羁押命令，将嫌疑人予以释放。德国的侦查法官除了接受控方的申请实施司法审查之外，有时“不告也理”，依职权主动审查审前羁押的合法性。

在采用混合型诉讼模式的意大利刑事诉讼中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，应当尽快将其交给检察官。检察官经过审查，如果认为不符合条件的，应立即释放，符合条件应当逮捕的必须在24小时内交给有管辖权的预审法官，由其在48小时内做出裁决。同样是混合式模式的日本采取了逮捕与羁押相分离的制度，在刑事诉讼中建立了针对审前羁押的司法审查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后应解送给检察官，在后者审查之后的72小时内，嫌疑人必须被带至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由检察官逮捕的，后者应在48小时之内交给法官审查。法官在审查时单独讯问嫌疑人，告知其诉讼权利，并决定是否实施审前羁押，警察、检察官都不到场。

在英美法系国家，负责审查逮捕的合法性和决定是否实施审前羁押的官员是法官。法官在控方提出申请的前提下，通过抗辩式的听审程序决定羁押问题，法官不仅要审查控方的指控，还必须亲自听取犯罪嫌疑人的意见。英美法系国家的刑事诉讼注重正当程序，它们认为限制和剥夺犯罪嫌人的人身自由必须由处于中立、公正地位的法官进行裁断，并且应给予犯罪嫌疑人申辩和质疑的机会，因此审前羁押的审查程序是公开的、控辩对抗式的；另外，犯罪嫌疑人还应享有一系列的诉讼权利，如沉默权、律师帮助权等。大陆法系国家虽然在诉讼模式、法律文化等方面与英美法系国家差别较大，但基于制衡侦查权和保护人权的考虑，多数国家将逮捕后是否实施审前羁押的问题交给预审法官或者侦查法官裁断。在传统上，法国的预审法官的独立性和公正性不足，但经过改革之后，自由与羁押法官的独立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承担了决定审前羁押的职责。法、德两国的审前羁押司法审查程序与英美法系国家渐渐趋近。混合式诉讼模式国家的审前羁押主体也是法官，审查程序也更多地采用了控辩对抗。但是德国和日本的审查程序显然体现了职权主义的色彩，因为它们的审查程序保留了法官的讯问制度，而且程序的对抗性不如英美法系国家。

近些年来，我国学界只对法德等几个代表性的大陆法系国家的刑事诉讼制度介绍颇多，而对其他大陆法系国家，如瑞士、保加利亚等国的审前羁押立法和实践则涉及甚少。从欧洲人权法院的判例来看，并非所有大陆法系国家的审前羁押司法审查都由法官决定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案为例，该案申诉人Schiesser因为盗窃罪而被追诉，根据瑞士刑事诉讼法，决定审前羁押问题的是地区检察官，Schiesser指控瑞士因其地区检察官不是公约第5条第3款规定的“由法律授权行使司法权的官员”并同时提供了以下两项理由:其一，地区检察官在某些案件中充当公诉人；其二，地区检察官从属于检察长(院)，而后者又从属于司法部和苏黎世州政府。而且在刑事案件中，地区检察官有权在独任法官和地区法院审理轻微罪和轻罪案件中作为公诉人出庭，在高等法院和上诉法院由检察长履行公诉之职。地区检察官启动侦查和实施侦查应受到检察长的监督，检察长有权对前者发出指令并要求其告知每一重罪。司法部和苏黎世州政府可以要求检察长提交启动和实施刑事诉讼程序的报告和对后者发出特别指示。但司法实践表明检察长已经有30年没有对地区检察官在个案中做出的羁押发出过指令。该案的检察官独立地作出了审前羁押决定，也没有参与该案的后续程序。因此，欧洲人权法院在裁决中认为，该案中地区检察官在其权限内作为侦查机构介人诉讼，并独立地考虑是否指控和羁押申诉人Schiesser，前者没有行使人的职权，即既没有也没有在审判中代表机构出庭，因此他没有同时行使侦查权和权。地区检察官是在检察长没有予以帮助或者监督的情况下独自听审了申诉人，既然没有受到外界的影响也没有和其他机构商量，那么地区检察官显然是根据法律的授权独立行使司法权的。这就说明，检察官并非天然就不能决定审前羁押问题，如果做出审前羁押决定的检察官不参与案件的等后续程序，而且在做出审前羁押裁决时没有受到其上级的非法干预，那么该检察官就是相当于具有独立性和公正性的法官。如此看来，由法官或者中立而公正的检察官决定审前羁押是当今世界认同的两种主体。一些有关刑事诉讼的地区性公约和国际公约也反映了这点。如欧洲议会于1950年11月4日在罗马签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》(又称《欧洲人权公约》)第5条第3款规定，依照本条第1款C项的规定而被逮捕获拘留的任何人应当立即送交法官或其他被法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放；释放必须以担保出庭受审为条件。1966年12月16日由联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》规定，受到刑事指控的被羁押者应当及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前，被羁押者有权启动法律程序，向司法机关对羁押的合法性提出异议，经司法机关审查，如果认为羁押是非法的，被羁押者应释放。这两个公约中所指的其他被法律授权行使司法权的官员应当包含了检察官。另外，司法审查程序应当符合正当程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利已成为审前羁押司法审查制度的主要内容。

三、我国审前羁押司法审查制度的现状与完善

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反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出，我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为，审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓，两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言，因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定，加上行政机关的人员素质良莠不齐，政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱，在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状，有必要设定严格的司法审查标准，对行政机关的行政行为进行有效的控制，以保障行政相对人的合法权益，提高行政权行使的效率。