民间文学艺术论文范文

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篇1

民间文学艺术在英文中被表述为“folklore”，最早是由英国著名的考古学家W.G.Thoms在1846年使用的。②后来民间文学艺术被渐渐用于描述“民族知识”和“民族传统文化”这两种表达方式之下所涵盖的全部内容。时至今日，民间文学艺术主要是指由某一地域内的族群或者个体所创作的，体现了该地域范围内成员的共同的文化传统，并由族群内成员口耳相传，不断发展演变着的各种有创造性的文学艺术成果。③我国是一个文化大国，5000年的文明史造就了我国绚烂多彩的民族民间文化。我国的民间文学艺术有许多分类，例如民间山歌、民间剪纸艺术、民间诗词、民间舞蹈、民俗庆典仪式等。众多的民间文学艺术承载了民族的特殊记忆，是各地民众精神生活的重要组成部分，也是民族传统文化的宝贵财富。一般来看，民间文学艺术具有以下特征：

（一）创作主体兼具群体与个体

从民间文学艺术的总量来看，许多文学艺术表达形式都是由历代先贤倾注大量心血创作出来，并由后人根据个体的智力劳动不断加工创作，而发展成为今天所见的样子。在这期间，又分为两种形式：一种由集体劳动生活过程中产生的民间文学艺术形式，之后再由个体进行艺术加工，逐渐流传。例如，流传于四川巴中市辖区内的“巴山背二歌”作为国家级非物质文化遗产项目就是由那些长途背运东西的背二哥在背运途中众人自发哼唱，互相唱和而成的劳动歌曲。此外还有青海甘肃地区的“花儿”，陕北的“信天游”以及一些民俗庆典等，它们最初都属于集体创作。另外一种形式表现为，最初是个体创作，此后在大众中流传开来，经由众人不断加工改造，进而以不断演变。例如剪纸艺术。

（二）创作时间具有持续性

我国作为文明古国，造就了众多的民间文学艺术，而且其伴随着中华民族的发展不断发展演变。某些民间文学艺术从创作流传，经历历代补充完善到现在已逾千年。仅以民间故事来看，“孟姜女哭长城”、“孔雀东南飞”等经典民间故事产生自两汉、魏晋，到现在仍然在普通民众中耳熟能详。因此，民间文学艺术具有显著的长期性、持续性的特征。

（三）创作过程呈活态性

民间文学艺术扎根于民间土壤之中，从创作过程来看具有强烈的活态性。“活态”是指民间文学艺术不像物质文化遗产那样已经塑造成单一的、固定式的存在，而是存在于民众的使用和流传中，不是固定化的，而是具有强烈的可塑性。许多民间文学艺术表现形式，历经千年，有相当多的能人贤士在其间倾注了自己的心血，对其传承和发展起到了关键的作用。因此，民间文学艺术离不开人的创作和塑造。活态性也是民间文学艺术的最显著特性。

二、知识产权与民间文学艺术保护的互动

近年来，我国民间文学艺术保护取得了长足的进步，但是不管在国内还是国际，对怎样保护民间文学艺术都存有相当多的争议。厘清这些争议，有助于民间文学艺术保护工作的顺利开展。

（一）民间文学艺术著作权保护问题的缘起

民间文学艺术的著作权保护问题起源于20世纪中后期。全球化议题在两次世界大战后得到了最大限度的拓展，市场经济的浪潮开始席卷世界。在全球化背景下，来自西方的强势经济和文化的冲击使得本来处于弱势地位的发展中国家逐渐丧失了在经济和文化中维护自身利益的话语权。从文化安全角度来讲，发展中国家面对西方强势文化的入侵掀起了保护自身文化安全、反抗文化霸权主义的运动。从利益获取角度讲，全球化背景下对信息资源掌控的多少决定着一个国家经济发展实力的大小。保护民间文学艺术，使国家和社会承认其价值，也就是维护了这些民间文学艺术背后的潜在利益。从知识产权制度本身讲，发达国家与发展中国家的知识产权保护程度极不平衡。由于众多的发展中国家拥有极为丰富的民间文学艺术资源，发达国家凭借现行知识产权制度中关于民间文学艺术保护的立法空白，利用先进的信息科技手段无偿获取发展中国家的传统文化知识，进而转化为其本国文艺创作、文化创新的智力资源，并在这个过程中获得了巨大利益。而民间文艺源流地的人们却没有获得丝毫回馈。这是严重的不正义。

鉴于此，从20世纪中后期开始首先由非洲发展中国家牵头，进而在全球范围内展开了运用知识产权制度保护民间文学艺术的议题，至今成果丰富。⑤世界知识产权组织在2000年讨论成立了遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会，为将民间文学艺术的国际保护推向更高水平提供了有效途径。我国在推进保护民间文学艺术过程中，针对著作权制度是否适用于保护民间文艺也曾产生过巨大的立法争论，但是最终我国《著作权法》（1991）第6条规定，民间文学艺术作品⑥的著作权保护办法由国务院另行规定。尽管民间文学艺术的具体保护办法至今仍未出台，但著作权法（2010）修订时仍旧保留了这一条款。

（二）知识产权制度适用于民间文学艺术保护的正义性

近代知识产权体系是随着近代人权理论扩张、主体权利意识觉醒和工业化革命的创新推动而建立的。知识产权制度设计的宗旨在于激励创新，通过赋予权利人一定时期的专有权利让权利人获得与其投入的智力劳动相匹配的利益，以达到激励创新的目的。但是就传统的知识产权制度，尤其是著作权制度看，由于民间文学艺术具有较为显著的群体性、口头性、传承性和变异性的特点，导致用现行著作权制度保护民间文学艺术时产生了权利主体不确定、权利保护客体不确定、保护时间受期限限制等矛盾，与著作权法相冲突。有学者指出，当代知识产权哲学与民间文学艺术相冲突是十分明显的，具体包括：功利论与民间文学艺术集体性的冲突；劳动论与民间文学艺术共创性的矛盾；洛克先决条件与民间文学艺术属于公有领域的解读；人格论与民间文学艺术的群体人格的矛盾；社会规划论与民间文学艺术著作权保护的信息封建主义的冲突。⑦从某些方面讲这些质疑是有一定的道理的，但并不能得出对民间文学艺术只能适用公法保护的结论。理论作用于实践需要时间的考验。从知识产权的发展态势来看，通过知识产权法，尤其是著作权法体系保护民间文学艺术是具有正义性的。

（三）正正义义理理论论的的原原初初和和演演变变

正义一词从产生之初便与法及法律有着紧密的联系，是人类社会普遍追求的崇高的价值理念。从古希腊的柏拉图时代开始，思想家们就不断对正义理念进行阐释。柏拉图认为，法是正义和公正的体现。亚里士多德最先对正义理论进行分析，提出了著名的“分配正义”和“平均正义”的正义两分法。分配正义强调每个人各得其所。即正义意味着与某种标准相称的分配比例。平均正义则是指对任何人都同样的对待，平均分配权利。两者的区别在于，分配正义强调对不同的人不同的对待，平均正义强调对一切人都同等对待。⑧古罗马法学家西塞罗认为，正义体现在使每个人承认那是他应该得到的东西。英国的霍布斯奉行权利主义正义观，他认为正义在于者手中，合法的掌权者将一些事情规定为正义的便指挥人们去做；把另外的一些事情作为不正义的从而禁止人们去做。美国法学家庞德认为，正义意味着一种体制，意味着对关系的调整和对每个人行为的安排，在这种体制下每个人都能生活的更美好。于是正义便是满足人类享有某些东西或实现各种主张的手段。美国当代政治哲学家罗尔斯在《正义论》一书中又提出了“社会正义论”思想。他认为，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，不管它有多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某种法律或制度，不管它们如何有效益和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”⑨因此，正义是衡量法律善恶最基本的标准。

传统知识产权保护的领域已经不能适应社会发展的客观要求，诸如计算机软件、数据库信息、植物新品种等已经被纳入知识产权的保护领域。同时，权利的多样化也在逐渐呈现，仅在著作权领域就产生了播放权、出租权、网络传播权等新型权利，这些权利均逐渐被纳入了各国著作权法的范畴。尤其是西方国家常常突破传统知识产权理论，将其扩张化以保护创新投入，这时就更具有特别涵义。可以这么认为，知识产权体系，尤其是著作权法体系是与时俱进、不断完善的。

知识产权制度的演进历程告知我们，现阶段的知识产权制度已不仅仅是在保护创新，同时也在平衡知识产权权利人与社会公共领域之间的利益关系。无论知识产权制度怎样变革，它都会在社会公众与知识产权权利人中间一如既往地充当调和剂，最大限度地维护知识产权权利人的利益和社会公共利益。这两种利益是一种动态的平衡。仅从著作权法领域看，权利保护期、法定许可、合理使用制度就扮演着抑制著作权人的权利界限、维护社会公众合法使用作品的角色。当然从现今众多的民间文学艺术被无偿使用的情形看，最重要的还是要在民间文学艺术利用过程中找到利益平衡点并合理分配基于各种利用方式产生的收益，防止对民间文学艺术的歪曲和滥用。

基于此，正是由于私权领域内的法律缺位导致利益关系分配不公，才出现了目前民间文学艺术保护的困境。私法如若不对这些利益关系加以关注是极为不正义的。民间文学艺术由于承载了传统文化在流传过程中多姿多彩的信息，在现代市场经济浪潮中具备巨大的商业价值。许多民间文学艺术项目稍加开发便可创造出巨大的利润。⑩从反面角度讲，如果不对民间文学艺术加以保护，那么其就有可能在不久的将来失传。一方面，对于这些民间文学艺术所代表的族群来说，失去的是与民间文学艺术产生伊始便具有的精神利益和这些民间文学艺术被商业开发利用后所带来的经济利益；另一方面，对于社会公众来说这些民间文学艺术的消失则会让后代人永远丧失欣赏我国多彩的民族文化的机会。因此只有将民间文学艺术所涵盖之地族群的这种私权利益进行合理的保护，才能为民间文学艺术的传承和发展提供动力，社会公众也才能够进一步获得分享众多民间文学艺术的机会。我国现行《著作权法》第6条将民间文学艺术作品纳入著作权法保护也从立法角度确认了保护民间文学艺术族群法定权益的必要性。

法律具有局限性。“法律一经制定，便落后于社会”。诚然，知识产权制度适用于民间文学艺术保护不是没有矛盾的地方。就传统的知识产权制度，尤其是著作权制度看，由于民间文学艺术具有显著的群体性、口头性、传承性和变异性的特点，导致用现行著作权制度保护民间文学艺术时产生了权利主体不确定、权利保护客体不确定、保护时间受期限限制等矛盾，与现行著作权法相冲突。因此要适应社会生活的发展，法律的与时俱进便是十分必要的。要在已被广泛接受的知识产权框架内充分保护民间文学艺术，就必须重新塑造现代知识产权制度框架，打破已有的利益平衡关系。重塑绝不是现有制度而重来，对知识产权现有体系重来的做法是万万不可取的。在知识产权法体系内，重塑的本质是根据现有的著作权体系适度修正某些条文或创设新的权利形式以适应新形势的发展。

三、分类保护——民间文学艺术保护的必然选择

在讨论选取何种保护方式的时候不应该有片面性，即在讨论的过程中只看到一种方式的优点而摒弃另外的保护方式。从我国民间文学艺术保护实际出发，应该对民间文学艺术采取分类保护，即“私法保护为主体，公法保护为先导，非政府组织保护为重点，公民保护为基点”的保护方式。

（一）私法保护为主体

对民间文学艺术进行私法保护是必要的。

法律调整是指国家根据自己的价值取向，以法的形式对人的行为进行规范，对现实社会生活关系施加影响，以期建立理想的社会秩序的活动。公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。凡涉及公共权力、公共关系、公共利益，以及上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法。

公法基本上是调整有关公权力配置的法律规范的总和。在现代社会政府职能扩大的趋势下，政府通过行政、经济、法律等多种手段调控社会关系，促使社会健康稳定发展。传统意义上“大政府、小社会”的管理模式在市场经济时代已经严重制约了我国社会的发展，政府管控一切已经变得不再现实，必然要向“小政府、大社会”转变。从这个意义上讲，在应该由私法调控的领域，公法就应该保持适当的克制，保持距离，不过多干预。民间文学艺术的著作权保护议题起源于20世纪中后期。全球化背景下发达国家的强势文化正无孔不入侵蚀着发展中国家的文化传统。我国在社会现代化过程中也过多地丢失了自身民族宝贵的文化传统。采私法对民间文学艺术进行保护受到了国际社会的广泛重视。在这一方面，世界知识产权组织（WIPO）一直进行着不懈努力，以协调各国关于民间文学艺术的知识产权立法。目前持知识产权保护民间文学艺术立场的学者在研究过程中分化出了两种保护路径：一是特别版权保护模式。持这种主张的学者认为，应该根据知识产权与时俱进的品质突破传统著作权法的框架，以将改进后的版权法适用于民间文学艺术的保护。另一种是特别权利保护模式。目前有学者指出，应采用“改进的综合保护模式”对民间文学艺术进行知识产权保护，并提出应在立法时创设民间文学艺术权。

我们认为，在私法的范畴提出这种保护模式是积极并可行的。民间文学艺术在现代社会中属于民族记忆的宝贵财富。对民间文学艺术的开发必然会产生纷繁复杂的利益链条。如果私法不对这些利益关系进行确认，任由随意使用，那么可以预见在不远的时间内，民间文学艺术一定会走向无序，走向衰落甚至消亡。

因此，私法的保护是正义的也是必要的。但是民间文学艺术又不同于传统的著作权保护的对象，对于不具有作品形态的民间文学艺术表达怎样保护，在法律层面是没有立法尝试的。如果设立一个民间文学艺术权，实际上是将一些关于民间文学艺术的相关权利先抽象出一个“总权利”。在立法层面先肯定它，以摆脱目前国内关于民间文学艺术相关纠纷案例中权利缺位的困境。然后可以根据这个“总权利”，再进行相应的立法配套措施。因此，私法保护应该是民间文学艺术保护的主体。

（二）公法保护

为先导之所以说公法在非物质文化遗产保护过程中也是不可或缺的，是因为公法的特殊性。公法基本上是调整公权力关系的法律总和。针对我国文化保护的实际，如若缺少公法的公权性、强制保障性，文化保护过程中遇到的困难会更多。要以公法保护为先导，有以下考量：

第一，自20世纪60年代开始的中华民族民间文化保护抢救性工作直至最近的国家级非物质文化遗产传承人评选，无一不是政府在其中起主导推动作用。同时从目前的保护工作进程来看，涉及的关于民间文学艺术保护的立法有《非物质文化遗产法》、《文物保护法》、《传统工艺美术条例》以及各地方政府颁布的民族民间传统文化保护条例。这些立法文件性质上大多以行政法规的条文为主，属于公法范畴。这些法律法规在维护和促进民间文学艺术的存续和发展中确实发挥了重要的作用，并将继续发挥其应有的作用。

第二，民间文学艺术保护工作的核心是保护传承人。对于非物质文化遗产来说，传承人正是起着承前启后的作用。这与物质文化遗产显著的实体性有着根本的不同，即没有传承人，前辈辛勤创造的非物质文化遗产就没有延续下去的桥梁。因此“传承”是一个动态的循环发展过程，是非物质文化遗产流传的基本途径。对非物质文化遗产传承人进行认定是对其进行保护的前提。在我国现有的非物质文化遗产保护法律框架下，诸如《非物质文化遗产法》、《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人暂行条例》等，均对传承人的认定、传承人的奖惩以及传承人的责任，有较为清晰的规定。这些仍然属于公法范畴。

第三，近年来有相当多的作品是根据民间文学艺术改编而成的，属于民间文学艺术衍生品。西部歌王王洛宾、刀郎等人的歌曲作品就是典型代表。围绕他们的歌曲作品引发的民间文学艺术作品所有权的争议颇大。这些作品如果取得现行著作权的保护，那么在保护期限过后必然进入公有领域，成为公共财产。这一时期必然要由政府主导，规制公有领域作品的保护，由于这些民间文学艺术衍生品与原民间文学艺术的关系，也需要公法介入。同时对于一些通过歪曲使用、恶意诋毁、剽窃等不道德方式利用民间文学艺术的行为，用行政法规进行惩处也是必要的。因此，继续采用公法保护有以下优点：一是我国文化传统上政府影响力较为强大，能够快速对社会公众进行行为引导和政策指引。这是我们传统的特色，更是一种宝贵历史经验。二是政府在抢救性发掘、整理非物质文化遗产资料时较之非政府组织能够更快地调动优势资源展开保护工作，特别是在战争、自然灾害等重大事件发生时显现得尤其重要。三是政府可以更快地推动国家立法机构开展必要的立法活动，从法律层面保证民间文学艺术保护工作能够有序推进。四是政府可以适时调整文化保护政策，对文化宣传、文化教育进行制度安排。

（三）非政府组织保护为重点

非政府组织是英文Non-GovernmentalOrganizations的意译，英文缩写NGO。在中文语境中，非政府组织其实与我们常说的民间组织是等同的概念。一般认为，与追求特定利益且具有强烈排他性的利益集团不同的是，非政府组织从事的是社会公益事业，包括环境保护、社会救济、医疗卫生、教育、文化等领域。非政府组织相对于政府机构有以下特点：（1）不以盈利为目的。（2）成员来自民间，以维护社会公益为目标。（3）大多数成员具有专业知识背景。有共同的兴趣爱好，志愿从事该组织的活动。

我国《非物质文化遗产法》第9条规定：国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作。该法第37条规定，国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品以及文化服务。这为非政府组织参与民间文学艺术保护提供了法律依据。要特别指出，在现今民间文学艺术的保护过程中，由于私权的缺失，导致我国民间文学艺术保护处于极为“畸形”的状态。原本私权应该积极介入的地带，缺失私权转而由公权力代替。而由政府机构代替民族群体进行非物质文化遗产保护又有相当大的弊端：其一，政府机构和公职人员均有明定的法律职责。省、市（县）、乡政府主要是领导经济建设、推进社会发展。各级文化主管机关的主要职责是落实文化政策、开展文化保护活动等。他们不可能专职以保护非物质文化遗产为全部工作。其二，政府用于文化保护和建设均有专项资金，虽然随着我国经济的发展，文化保护资金有明显增加，但从保护工作的需要来看仍然是有限的。其三，因为其中的利益纠葛，政府机构代替族群进行保护容易导致官方与各地族群关系的紧张。而这些保护职能可以由非政府组织去完成。西南大学2009届法学硕士王庆曾撰文建议，应该设置非物质文化遗产监理人，统一对非物质文化遗产进行有效监管。中国社会科学院法学研究所管育鹰博士建议，对那些传统上或地理上可以明确界定的保有某一民间文艺表现形式的族群，其权利可以由社区自己行使，即通过建立代表性机构管理民间文艺相关权利。同时，管育鹰博士指出，法律上应进行开放性的规定，允许民间自发成立相关机构，管理成员的民间文艺权利。这些观点都为非政府组织保护民间文学艺术提供了很好的思路。在此呼吁，应该进一步鼓励非政府组织参与民间文学艺术保护。

（四）公民保护为基点

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在这个科技快速发展的社会当中，在西方艺术理论以及现代工业潮流的冲击之下，我国的艺术形态也受到了一定程度的影响，甚至一些珍贵的民间艺术被一些迷信现代文明的人们所丢弃，所以，现在民间艺术的生存环境非常不好。许多的民间技艺、民间作品以及民间的艺人在一天天的消失。一些民间艺术在学者的保护之下被搬到美术馆或者是博物馆，它们便成为了一种历史的记忆，可是还有很多在濒临灭亡。所以，这个严重的情况告诉我们：不能只靠专家学者去保护民间艺术，还需要有更多的人参与到其中，这要成为一种意识，要靠大家去保护和传承。

（二）大学教育与民间艺术的契合点

对大学生进行艺术教育就是要培养大学生敏锐的洞察力、良好的沟通能力、丰富的想象力、高尚的品格以及高雅的审美情趣，要让大学生可以充分发展他们的综合素质，所以在大学艺术教育当中要将这个现代艺术教育目标当中体现出来。民间艺术教育具有很高的融合性，因为它是我国人民在长期的生活实践中创造出来的。一些民间艺术作品可以强烈地反映出人民群众的生活愿望，它们是人民群众审美观、价值观等的集中体现。一些民间工艺、民间绘画等可以自由抒感、强调主观想象，具有审美、教化、实用的功能，是人民群众精神物化的产物。还有的艺术创作将文学、美学、社会学以及哲学等多学科融合在一起，将中华民族的质朴生活经验与审美高度进行融合，将中华民族的人文精神以及传统文化全面、直接的体现出来。

二、大学艺术教育中民间艺术的作用及意义

（一）相关课程实现对接，大学艺术教育更加完善

我国民间艺术的种类非常多，它的表现形式也是多种多样的，可是对于艺术学科的教学来说，在每一个专业的课程当中融进数百种的民间艺术形式，这是不现实的，也是没有必要的。对专业课程进行学习的时候，学习的重点是要吸取民间艺术的精华，使专业课程与民间艺术进行对接。比如说动画专业当中，在进行基础专业教学的时候，可以挖掘戏曲脸谱、篆刻印章、民间书法、石器工艺以及刺绣纹样等传统的图案作为绘画基础，为艺术创作打下坚实的功底；在专业技能的教学当中，可以侧重民间文学、戏曲以及精华艺术等表现元素，这样不但可以让学生对传统知识更加熟练的掌握，也可以使他们的技能得到提升，进而可以创造出更多的具有艺术特色的动画作品，让大学的动画教育合理化，形成一种独特的教学风格与特色，从而使大学动画课程的建设更加完善。

（二）让大学艺术生实现“文化自觉”，使文化得到传承

要想让传统文化得到传承与发展，就必须让它们在良好的社会文化环境中得到孕育。高校中的学生来自全国各地，在艺术教育当中融进民间艺术，不但可以使学生的民族文化传承的意识得到培养，还可以加强他们对民族文化的保护、学习以及传承与创新的自觉性。与此同时，很多优秀的民间艺术作品可以得到集中的展现，可以使民间艺术作品得到传播与发展，这为其提供了一个有益的平台。利用特色学科建设这一渠道，使民间文化知识得到普及，让民众的自觉意识得到提高，这位民族文化的传播提供了一个良好的氛围。

（三）促进中国现代艺术的发展

民间艺术作为开放的文化艺术载体，有着自身独特的艺术魅力，它的价值追求和文化内涵在不断地积淀，在现代意识和技术的不断冲击下，民族艺术需要不断进行更新与拓展。在现代艺术教育当中加入民间艺术，可以更好的让现代艺术与民间艺术进行互动。这样不但可以使艺术教育的审美内涵与艺术思维更加丰富，而且也使艺术创作在情感的抒发以及审美的表现上面有了更好地深度拓展。同时在艺术创作当中增添了很多优秀的元素，充分运用民间艺术的思维方式、色彩搭配等对它们进行重新认识，再重新创造，最后打造出更加优秀的创作形式。让现在艺术创作与民间艺术进行沟通交流，使现代艺术的设计形式更加合理化、生态化，使现代艺术的艺术形式可以更加自然、更加合理的得到发展。

三、大学艺术教育中融进民间艺术的有效途径

（一）课堂教学时结合社会实践

将民间艺术进行传承可以通过口传身授或者是师傅带徒弟的方式，所以在大学艺术教育当中融进民间艺术并不是一件容易的事。进行课堂教学的时候，主要是给学生讲解并评价一些民间艺术的起源，然后再讲它们的发展经过，最后探讨民间艺术的价值体现。高校可以通过建立一些校外的民间艺术实习基地，开展一些民间艺术调研的社会实践活动，让学生对民间艺术的认同感增强，使其对民间艺术的保护产生责任感，将理论与实践进行结合，可以让学生更加全面的了解民间与现代艺术的共同点。

（二）建立高校民间艺术的学习平台

大学中可以建立一些民间艺术馆或者是研究机构，培养一些民间艺术研究的专业人员，为他们进行艺术研究提供一个稳定的环境，从而可以形成一种氛围，然后再在校园里开展一些高品位、高层次的文化活动，这样可以更加与民间艺术氛围亲近。在高校当中举办一些艺术展览，吸引更多的民间艺术爱好者走进高校，也可以举办一些民间艺术的交流会，给学生创造更多的机会，让他们可以与艺术研究者进行面对面的交流，从而为学生提供一个更好的平台，可以让民间艺术在高校中生根发芽。

（三）组织学生参加民间文艺活动

将民间艺术比较集中的展现在群众面前的一个比较大的平台就是元宵节、中秋节以及春节等中华民族的传统节日，在庆祝这些节日的时候，基本上会包含绘画、民间音乐、雕刻、书法、地方戏曲等许许多多的民间文化的精彩内容，这是一个进行民间艺术研究的最好机会，学校里的领导以及老师应该多组织学生参加一些这样的活动，让他们参与到对传统文化的学习与研究当中，并且要让学生发表一下自己对民间艺术的见解，要把它们加入到自己的创作当中，要为民族的创作献出自己的力量。

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从“安顺地戏”案中，我们不难发现民间文学艺术作品与我国《著作权法》中传统的“作品”在特征上存在诸多分歧，然二者却采取相同的法律保护方式，这就使法律保护民间文学艺术作品陷入了困境，而这种困境将在一定程度上影响民间文学艺术作品的弘扬和发展。

一、我国民间文学艺术作品之法律保护困境

（一）民间文学艺术作品创作主体独具群体性和不确定性

我国《著作权法》第11条对作品的作者做出了明确的规定，我国《著作权法》上的“作者”范围是明确的，即特定的公民、法人或者其他组织，就如同其他私权一样。

反观民间文学艺术作品的创作主体却独具群体性和不确定性。民间文学艺术作品是由少数民族或者一定范围内地区的人经过传承所创造出来的，因而其浓厚的地方或者民族特色，这种传承的过程无法由个别公民、法人或者其他组织独立完成，它需要世代相传的特定群体在不断模仿的过程中再创造而得到发展完善。在这种情况下，很难确定该民间文学艺术作品的创作主体，进而很难确定其权利主体，即如“安顺地戏”案中贵州省安顺市文化和体育局是否具有诉讼主体资格很难认定。

（二）民间文学艺术作品独具延续性和表现形式多样性

我国《著作权法》当中的“作品”一经作者创作即可产生，其创作周期较短，作品形式明确。

相较之该种作品，民间文学艺术作品经历了一个产生、发展和兴盛的过程，其创作而成需要一个相当长的过程，在这个过程中，民间文学衍生作品不断改造和更新，从而不断地丰富，因而具有延续性。同时，民间文学艺术作品是由某个地区或者民族中的不同的人创造出来的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民间文学艺术作品较我国《著作权法》中的“作品”具有更为丰富的表现形式。根据1997年的《中华人民共和国民间文学艺术作品保护条例》（征求修改稿）的第2条指出民间文学艺术作品的具体表现形式可以概括为：“有形的表达形式，如建筑形式、民间艺术片等;语言的表达形式，如谚语、传说、诗词等;活动的表达形式，如礼仪、舞蹈、杂技、技艺等;音乐表达形式，如民歌、民族乐器等。”可以说，民间文学艺术作品之所以能够流传至今，也是得益于其延续性和形式多样性。然而，亦是因为民间文学艺术作品这种特性的存在，导致很难界定什么作品以及作品的哪一种形态属于我国《著作权法》中保护的对象，即产生了“安顺地戏”作为一种思想剧是否具有权利客体资格的疑问。

（三）民间文学艺术作品有别于民间文学艺术衍生作品和民间文学艺术再创作作品

民间文学艺术是民间文学艺术作品和民间文学艺术元素的合集。从我国立法来看，我国《著作权》所保护的更多的是民间文学衍生作品而不是民间文学艺术作品本身。在我国的司法实践中，除了“安顺地戏”案，也出现了不少民间文学艺术再创作作品侵权的案件，例如《刘三姐》署名权纠纷案、白秀娥诉国家邮政局等等。这些案件的作者权益虽然得到了一定的保护，但是我们必须清醒地认识到，该著作权的保护并非是针对民间文学作品本身，而是针对民间文学艺术再创作作品。民间文学艺术再创作作品虽然在内容和形式方面在一定程度上继承和发扬了民间文学艺术作品，但是在表达方式、表现内容等方面还存在着较大的差异，该类案件的解决，并不能认为我国民间文学艺术作品已经得到了有效的法律保护。

（四）我国《著作权法》对民间文学艺术作品保护过度

我国《著作权法》最大限度地保护著作权人的权利，任何人未经许可使用该作品将构成侵权。在2007年国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》第3条中规定：“民间文学艺术作品的经济权利包括复制权、销售权、展览权、公开表演权、播放权、信息网络传播权以及摄制权;除另有规定外，以上述方式使用民间文学艺术作品或者经编改、翻译、汇编民间文学艺术作品而产生的作品，应取得授权并支付报酬。”这一规定是出于对著作权人私益的包装，但是非常不利于我国民间文学艺术作品的再发展和创作。我国的法律忽视了民间文学艺术作品本身的延续性，只注重对著作权人的保护，这在一定程度上影响了民间文学艺术作品的传承和发展。

二、国内外关于民间文学艺术作品的法律保护现状

对于民间文学艺术作品的法律保护，国外始于20世纪60年代末70年代初。随着对民间文学艺术作品法律保护研究的不断深入，不少国家和组织意识到其与《著作权法》中“作品”的差异，一些国家和国际组织开始通过分析民间文学艺术作品与一般作品的特殊之处来摆脱对民间文学艺术作品保护的立法困境。1976年，联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样本版权法》，专门规定了对民间文学艺术作品的保护条款，其中将民间文学艺术作品划归到“其他形式”。1982年，联合国教科文组织和世界知识产权组织召集政府专家委员会，正式通过了《关于保护民间文学表现形式，防止不正当利用及国内法示范条款》，该示范条款没有使用著作权领域的“作品”概念，而使用了“表现形式”。1971年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为了满足越来越多公约成员国关于维护民间文学艺术作品权利的需要，在修订文本中把民间文学艺术作品作为“无具体作者”处理。修订本中第15条第四款规定：“各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下，可以给不知作者的、未出版的而又确信属于本公约成员国作品的那一部分作品提供法律保护。”国际关于民间文学艺术作品的法律和公约内容具有一定的先进性，对于我国的立法来说具有很好的借鉴意义。

我国对于民间文学艺术作品的法律保护最早出现在1990年颁布的《著作权法》上，该法第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”2001年《著作权法》修订，保留了这一条款。随后，国家版权局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，国家版权局在北京召开了民间文学艺术作品著作权立法工作会议，会议就国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》进行了讨论。由此可见，关于民间文学艺术作品的立法保护已经纳入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在国家版权局面向社会征求意见的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第8条规定：“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定。”这与2001年修改的《著作权法》关于民间文学艺术作品保护相比具有明显的区别：以民间文学艺术表达代替了民间文学艺术作品，以保护办法取代著作权保护办法。这在一定程度预示着民间文学艺术作品或将成为知识产权体系当中一个独立的调整对象并通过特殊的法律予以保护。

三、民间文学艺术作品的立法完善

鉴于上述我国《著作权法》保护民间文学艺术作品出现了一定的困难，笔者建议，应当将其作为一个特殊的客体，针对其特点进行专门的规定，同时，在知识产权法律体系下设立专门法律制度，在仿照我国《著作权法》相关规定的同时，突出民间文学艺术作品的群体性、延续性和表现形式多样性等特征。

第一，确定民间文学艺术作品的创作主体。应当承认其群体性的存在，不排斥“群体”作为权利主体。我国可以仿照联合国教科文组织与世界知识产权组织提出的《示范条款》中的规定，在“主管部门”和“有关居民团体”二者中选择，作为有权授权使用民间文学艺术的主体。

第二，确定民间文学艺术作品的保护范围。对民间文学艺术作品范围的界定一般都较为抽象，具有很大的弹性，然而这种界定缺乏其合理性。这一方面不利于司法机关对案件的认定，另一方面也不利于法律有针对性地对民间文学艺术作品进行特殊保护，因而我们应该采取更加科学的定义方法。立法机关应尽可能采取列举的方式，这不仅有利于明确民间文学艺术作品的范围，也可以防止出现法律遗漏。

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2为学生介绍民间舞蹈的背景

每一个舞蹈都蕴含着某种情感，民间舞蹈也不例外，可以说我国的民间舞蹈所包含的情感是比较丰富的，同时也是比较抽象的，所以教师在教学的过程中，为学生讲解和提供民间舞蹈的背景是非常必要地，每个民间舞蹈都是不同的情感和背景。如，社会背景和风土文化等，教师在为学生介绍背景时，要采取有效的形式或者氛围，即可以用音乐作为讲述和介绍的背景音乐，这样学生就想听有趣的故事一样，随着音乐的旋律波动起伏，将学生引入忘我的聆听状态中去，成功的激发了学生的兴趣，对民间舞蹈的社会背景有所了解，通过这样的感性化教学方式，不但丰富了学生的内心情感，而且能够让学生根据民间舞蹈相应的社会、文化背景等进行发挥想象力，从而对民间舞蹈进行更好的改革和创新，体现出更加风韵的民间舞蹈的姿态。

3多媒体技术辅助教学

近几年来我国社会经济迅速发展，科技不断进步，我国已经逐步进入信息化时代，为我国教育事业的发展带来了新的生机，尤其是多媒体教学已经成为教学过程中不可缺少的一部分了，多媒体教学的最大优势就是可以把抽象的事物转化为具体的、简单的，同时也可以把课外的资源迁移到课堂上来，这样不但可以拓宽学生的事业，还可以将较难的知识点化为简单具体，便于学生理解和牢记。多媒体教学改变了传统的教学模式，能够调动课堂教学和学习的气氛，课堂的活跃性直接影响学生思维发展的程度。例如，在民间舞蹈教学的过程中，一些舞蹈课程中的动作和表情等都是比较抽象的，所以教师可以采用多媒体进行辅助教学，先把本节课的民间舞蹈用视频的方式播放给学生，让学生对本节课的民间舞蹈的表情动作等通过观看视频能够有初步的了解，这样有利于教师在接下来的理论教学过程的顺利完成，达到良好的教学效果。另外，还可以使用多媒体教学为学生播放民间或少数民族的生活环境氛围等，让学生在课堂的学习中了解到更多的信息，不断地丰富自身的民间舞蹈资源，从而更好地投入到民间舞蹈学习中去，激发学生学习的积极性和主动性。

4组织学生赏析优秀的民间舞蹈视频

艺术学院的民间舞蹈课程的主要教学目标就是培养学生跳舞的能力，更好地演绎出民间舞蹈的内涵，那么教师在教学的过程中就要处理好理论教学和实践教学的关系，主要应该让学生多多练习，学生在练习的过程中教师进行及时的纠正和引导，教师可以采用优秀视频赏析来作为纠正学生的参考和依照，也可以有计划的引导学生进行观看优秀的民间舞蹈视频，让学生在观看的过程中，潜移默化的受到其中氛围和环境的影响，更重要的是吸收其中的优秀部分作为经验，结合自身学习的实际情况，不断地完善自身学习的方式和习惯。例如，在学习少数民族舞蹈时，教师在备课之前就要在网络里收集一些优秀的视频，包括少数民族的风土人情，生活的环境等，还包括少数民族民间舞蹈云集视频，让学生通过观看视频，感受少数民族民间舞蹈的特点，从而能够激发学生的兴趣，成功的将学生的注意力集中到教学中来，有利于达到本节课的教学目标和教学效果，进而提高学生学习的效率。

5参加地区民间汇演活动

教师在教学的过程中，教学地点不仅局限于教室之内，每个地区都会有常见的民间舞蹈汇演，教师可以抓住机会报名，组织学生积极的参与实践活动，让学生感受真正的民间舞蹈的特点和艺术，学生经常参与实践汇演，可以激发学生的动力。教师在学生参加汇演实践的过程中观察学生的不足之处进行及时的引导，学生把课堂之内学习的内容运用到实践中时，通常会出现错误或误差，教师要引导学生理论与实践正确的相结合，在这一过程中，也能够培养学生的实践能力和创新精神。另外教师可以根据地区民间汇演活动的形式有计划的为学生创造这样的活动形式，让学生有更多的机会参与实践，也可以采取比赛的形式，激发学生的竞争意识，从而提高了学生的综合能力。

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民间文学艺术(expression of folklore)是指“来自于某个群体或者由某个群体的一些个体所表达并被认为是符合群体期望的文学或艺术创作，这些文学或艺术创作通过不断模仿、口传心授或其他方式世代相传，并为整个群体所保持和发展，从而成为该群体文化和社会特征的表现形式”。我国是一个拥有56个民族、数千年历史的文明古国，民间文学艺术资源原本非常丰富。但是，今天，我国非但没有展现出在民间文学艺术上的国际利益优势，相反，民间文学艺术在我国正呈一种枯萎的态势。个中原因除了经济大潮和全球一体化使文化多样性发展受到严重冲击外，另一个重要的原因就在于我们对民间文学艺术缺少一个有效的法律保护机制。尽管1990年《著作权法》首次确认了民间文学艺术享有著作权并受法律保护，具体保护办法由国务院另行规定。但是时至今天，这一规定仍未出台，这在很大程度上影响了我国对民间文学艺术进行保护和利用的进程。有鉴于此，笔者认为我们十分有必要对民间文学艺术的保护问题作一番理论上的探讨，以期将来我国进行相应立法时有所借鉴。

一、保护民间文学艺术的价值选择分析

民间文学艺术对其创作群体以及国家的重要作用毋庸讳言，这在学术界已经基本形成共识，即我们不能因为民间文学艺术不符合现代知识产权客体和主体确定性等特征就拒绝对其给予保护。而这里尚需要我们继续讨论的一个问题就是：我们究竟是基于怎样的价值立场来对民间文学艺术加以保护的?对该问题的回答，不仅关涉我们对民间文学艺术进行保护的正当性，同时，它还是我们在众多的保护模式中进行选择的重要理论依据，甚至从更进一层意义上说，它还直接影响着我们构建民间文学艺术法律保护机制的具体制度设计。

在该问题上索有这样两种价值主张。一种认为保护民间文学艺术就是在保护人类创作之“源”，民间文学艺术与现代文化之间是“源”与“流”的关系。如果人们仅仅注重各种智力创作之“流”的保护，而忽视对它们的“源”关注，则对知识产权保护而言，不能不说就是一个严重的缺陷。而另一种观点则是2002年3月25日，世界知识产权组织在日内瓦召开的政府间委员会关于“知识产权、传统知识和民间文艺”的第三次会议中，绝大多数国家所持的一种价值主张。这些国家认为保护民间文学艺术的目的主要在于：其一，就是要控制民间文学艺术的公开和使用；其二，就是要激活民间文学艺术的商业价值和财产属性；其三，就是通过保护，激励以传统为基础的创新；其四，就是有效认证民间文学艺术，并确认其归属；最后，即通过保护以有效防止对民间文学艺术的减损、诋毁和滥用。

笔者认为，不管对保护民间文学艺术的价值立场有什么样的分歧，以下两点是我们必须牢牢把握的：第一，从国内来看，对民间文学艺术的保护主要是为了使我国宝贵的民间文学艺术能够永久地流传、世展下去，而使其不至于在历史的长河中被淹埋。这种目的，我们可以从国际文献中对民间文学艺术的“保护”和对其他知识产权的“保护”用语上的差异得到证明。对民间文学艺术的“保护”通常使用的一个词是“conservation”，而对其他知识产权客体的“保护”使用的则是“protec，tion”。这种用语上的差别恰好反映了两者在立法目的上的区别。对传统知识产权的保护，侧重于通过赋予特定主体以财产权利和精神权利，来调动主体的积极性，使更多的科学和文学艺术作品得以不断地涌现出来，从而推动社会的进步。而对民间文学艺术的保护则侧重于使客体本身得到存留、维持、传承，不因人们的行为而消亡。我国民间文学艺术资源相当丰富，但由于受到现代文明的强烈冲击，民间的文学艺术正以可怕的速度在消亡和灭失。因此，我们立法的当务之急是将“保持”视为民间文学艺术保护的最直接的立法目的，鼓励对民间文学艺术的整理和传承，并以此为中心，构建相应的制度，尤其是确立整理者和传承者的地位和权利。第二，从国际上看，保护民间文学艺术主要是为了增加我国在国际文化贸易中的砝码，促进我国的文学艺术和相关产业的繁荣和发展，防止其他国家无偿地使用、歪曲、篡改我国的民间文学艺术。事实上，广大发展中国家逐步要求加大对民间文学艺术保护的力度，其中一个重要的原因在于：发达国家大量无偿地使用、开发其宝贵的民间文学艺术资源，在很大程度上导致了两类国家之间利益上的严重不公平。而从发展中国家内部来看，民间文学艺术在对外贸易中的作用也正日益地彰显。据统计，我国的对外贸易中利用民间文学表达形式的纺织品、美术品和其他轻工业产品在我国出口产品的比重越来越大。仅1991年一年我国利用民间文学艺术造型生产之产品出口创汇就是37亿美元。而近年这个数字还在继续上升。因此，在我们进行相关的制度设计的时候，确保我国在国际贸易中能够取得适当的“对价”就成了我们对民间文学艺术进行保护时另一十分重要的价值关注点。我们认为，只有牢牢把握了上述两点，我们将来的制度设计才能有一个正确的价值导向，也才能使我们的立法在实现对民间文学艺术保护的同时又能很好兼顾我国在该问题上的国际利益。

二、我国民间文学艺术保护的模式选择

前面，我们主要探讨了民间文学艺术保护的价值选择问题。以下我们将进一步探讨的问题即是民间文学艺术保护的具体模式问题。在该问题上，学者们的主张也是见仁见智。概括起来主要有以下两种范式观点：其一就是主张采用著作权法模式进行保护，具体来说就是在著作权法之下由国务院另行制定特别法规的方式加以规定；其二，就是进行特别立法保护，也即确立一个与知识产权体系相关的一个专门部门法来对民间文学艺术加以保护。以下，我们对这两种观点逐一评析。

(一)对采用著作权法保护模式的评析

1、著作权保护模式的肯定主义

主张用著作权法模式来保护民间文学艺术是大多数学者的主张。学者们认为，如果排除作品只能是个人创作这一固有观念，将民间文学艺术表现形式理解为集体或群体创作，那么就可以对民间文学作品进行著作权保护。其中的民间故事、诗歌和方言等就类似于口述作品；歌曲和乐曲等音乐表达形式以及舞蹈、游戏和仪式等就类似于音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；民间建筑与建筑作品，民间雕塑与美术作品都很相似。且在利用著作权法中已有相关原则、制度的基础上，利用著作权

法加以保护也许是诸多方式中最为便利的。因为民间文学艺术中的大部分具有与著作权法所保护的作品相类似的特征。比如说它们都属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；都具有独创性、可复制性和非物质性等特征。当然，主张采用版权保护的学者，也是承认民间文学艺术与一般作品的区别，以及因此而产生的与版权保护的某些不协调之要求的。但他们认为这些问题是可以通过调整现行规则予以解决的。因此，我们不能因为对民间文学艺术版权保护的一些不和谐因素就全盘否定版权保护的合理性，毕竟版权是历经了上百年的考验而成为现今较为系统完善的保护途径，且其丰富的权利机制和制度原理是有很大灵活性的，能够适应对民间文学艺术保护之需要。

2、著作权法保护模式的反对主义

鉴于民间文学艺术与文学艺术作品之间的高度契合性，版权法的保护模式的确成了国际社会对民间文学艺术的最初选择。然而是不是说，用版权模式来对民间文学艺术提供保护时就一定没有任何问题了呢?答案当然是否定的。如果我们仔细加以分析的话，就会发现二者之间实际上是存在着诸多的实质性差异的，而这种差异不但显示出了文学艺术作品与民间文学艺术间的本体性区别，而且该种区别在很大程度上成了反对者否定著作权保护模式的致命原因，具体来说表现在以下几方面：

其一，著作权法的本质限制性决定了它与民间文学艺术难于融合。我们都知道，现行知识产权制度是建立在西方制度基础上的，发达国家一般不赞成将现行的知识产权制度准用于保护民间文学艺术。三百年历史的知识产权经过不断的发展“已经成为一部服务于现代工业、信息社会的严密的法律机器，其制度上的秉性决定了它不能成为保护民间文学艺术的主要手段”。而且，其中的著作权法也不是回答保护民间文学艺术或传统知识问题的。因此，采用传统知识产权保护并不能实现促进和弘扬民间文学艺术的目的。

其二，著作权法保护单一作者的禀赋也与民间文学艺术不相为谋。著作权法的核心是通过确认智力创作者对其创作成果的控制权，来鼓励和激发个人的创作能力。然而，民间文学艺术最主要的特征就是群体性，个体的因素在民间文学艺术的创作和流程过程中没有凸现出来。在民间文学艺术中，根本无法找到一个著作权法意义下的具有独立法律人格的作者。著作权法保护的核心是作者的权利。而民间文学艺术没有明确的作者，那么用著作权法来保护，就会使权利因为没有一个落脚点而落空。著作权法通过激励机制来实现人类社会科学和文化、艺术持续繁荣的神圣目的也将因为主体性缺位而变得子虚乌有。

其三，著作权法“独创性”要求也很难与民间文学艺术的创作特征相吻合。“独创性”是作品获得著作权保护的前提。一般认为。“独创性”是指作品应该体现作者的个性，体现作者智力火花的烙印。对独创性的最低要求是作品须由作者独立完成，而不是抄袭的结果。但民间文学艺术是在漫长的历史过程中形成的，其间，即使某个个体在模仿和传播的时候加入了一些个性化的表达，但这终将因为其慢慢被吸收为民间文学艺术的有机组成部分而最终无法分辨出个体的特性。因此，无论从何种视角来看，反对者都认为，利用著作权保护并非是民间文学艺术的最佳保护途径，如果我们执意地要把把民间文化艺术表达的保护糅合到版权的框架下进行的话，其结果就是在破坏了版权自身和谐系统的同时也使民间文学艺术得不到很好的保护，可谓两全而不能齐美，这与人类立法理性是根本背道而驰的。

(二)单行立法模式的分析

从以上对民间文学艺术法律保护模式的分析来看，运用著作权法来保护有诸多弊端，因此，我们认为采取特别的单行立法模式较好。因为，从目前国际上的最近发展来看，对民间文学艺术予以著作权之外的“特别权利”保护的趋势越来越明显，《民间文学艺术保护示范法条》就是这种发展趋势的产物。但在究竟如何构建这样一个行之有效的规范群上，笔者特提出以下几点建议：

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一、民间文学艺术作品的概念

民间文学艺术(expressions of folklore)，是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。

它应该是个广义的概念，即某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征即所赖以生存的自然环境、群体特征、等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。具体而言，包括：手工艺术生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯习俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等等。[1]

二、民间文学艺术作品的特征和保护的必要性

1、民间文学艺术作品的作者具有群体性

民间文学艺术作品的作者不是一个或者几个自然人，它是社会群体集体智慧的结晶。这个社会群体，可以是一个或者几个民族，也可以是一个或者几个村落，是一定区域内的人创作而成的。

2、民间文学艺术作品具有继承发展性

民间文学艺术作品的母体创作出来以后，它不是停滞不前的，而是在历史长河中，不断地继承以往优良的因素，又加以创作和革新，使得内容更加充实，形式更加丰富。

3、民间文学艺术作品的保护期限具有不确定性

大多数著作权保护客体都存在保护期限，依我国《著作权法》规定，对著作权客体的保护期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年。然而由于民间文学艺术作品本身具有继承发展性的特点，它一经创作，会随着时间的推移而不断发展，因而很难明确规定它的保护期限。

4、民间文学艺术作品具有不可转让性

民间文学艺术作品具有很强的民族性，这种民族性是源于它在一定区域内流传，跟这个区域的自然和文化因素有较大关联。民间文学艺术作品转让后，它将不能够很好地展现这个区域的民族风貌，同时也很容易导致民间文学艺术作品因无法继承而消失。

5、民间文学艺术作品具有相对公开性

民族民间文学艺术作品是特定地域的人通过代代相传共同继承和发展而来的，对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的,这种拥有并没有被人工的加以保护措施予以保密。但是由于它并不是每个群体成员都能掌握和运用的，所以它的公开具有相对性。

保护民间文学艺术作品具有相当程度的必要性。首先，民间文学艺术作品已经出现了严重的失传现象，如果不加以保护和整理，宝贵的作品将会不断消失。其次，保护民间文学艺术作品，意味着赋予源生某一民间文学艺术作品的社会群体著作权，这不仅是对创作民间文学艺术作品的社会群体的尊重，更有利于该地区的人通过对作品著作权的行使获得经济报偿，而这种经济支持有利于更好地革新和发展该地区的民间文学艺术文化。再次，一些外国艺术家将我国很多民间文学艺术作品带入国外，并无偿使用，获得利润，这显然严重侵害了我国民间文学艺术作品的著作权。最后，一些文学艺术家对民间文学艺术作品进行改编，在改编过程中损害了作品本身的真实性，并给读者或者观众造成很大误解。可以说保护民间文学艺术作品已刻不容缓。

三、我国民间文学艺术作品著作权保护的现状

1、尚未形成统一立法

《乌苏里船歌》著作权纠纷案是我国首例关于民间文学艺术保护的案子，在此之前，法律也没有这方面的规定。

我国1990 年颁布的《著作权法》第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时至今日， 相关的法律、法规仍未出台。没有明确的法律规定，就无法将民间文学艺术作品的著作权保护上升到法律层次，面对著作权受到侵害的情况将会束手无策。

2、民间文学艺术作品的作者无法明确界定

由于民间文学艺术作品不是一个或者几个自然人创作出来的，而是一个社会群体创作的，因此确定作者的范围存在困难。

另外，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。[2]

3、民间文学艺术作品的范围无法明确规定

我国幅员辽阔，民族众多，创作出了大量具有民族特色的作品，然而将这些作品全部纳入《著作权法》的保护范围，显然是不合适的。在这些作品中，有能用实体形态表现出来的，也有很多无法用实体形态表现的，对于这些是否是民间文学艺术作品的界定，也存在困难。

四、对民间文学艺术作品著作权保护的建议

鉴于以上现状，设立相关法律、法规来保护民间文学艺术作品的著作权，确定其保护主体和客体的范围，防止外国文学艺术家的不正当侵害，已经刻不容缓。

1、确定民间文学艺术作品范围

根据《著作权法实施条例》第二条规定：作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。但是，民间文学艺术作品是一种较为特殊的作品，很多作品是无法以某种形式复制，例如民间艺术作品的风格或者民间游戏等，因而对于其范围不应当仅局限于一般作品的范围，而以该作品的种类为依据适当扩大。

同时，出于对立法目的的考虑，著作权要保护的其实是民间文学艺术，因而对在已有的民间文学艺术作品基础上再进行创作的演绎作品也应该保护。民间文学艺术演绎作品，是指通过改编、翻译、注释、整理民间文学艺术作品而产生的作品，这种作品如果能够体现民间文学艺术作品的主要特征，也应该纳入著作权法律体系。

2、确定民间文学艺术作品的作者范围

民间文学艺术作品的创作是一个长期的过程，在流传的过程中，不断被人们革新和完善，越来越具有某一区域的特色。民间文学艺术作品的作者，不应该限定为一个人或者几个人，而应该是某一地区的社会群体，可以是一个民族，甚至是一个国家。

3、对民间文学艺术作品不应设定保护期限

和一般作品不同，民间文学艺术作品具有延续性，它是不断发展和完善的，因而不能设定保护期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年，而应当不设立保护期限。

4、由国家授权某一组织代行民间文学艺术作品的智力成果权

由于民间文学艺术作品作者的范围较大，在作品受到侵害的时候，很难较好地保护作品。因而国家可以通过立法授权某一组织或者部门代行民间文学艺术作品的智力成果权，当侵权发生时，根据作者的申请，代表国家向法院提出诉讼请求。

参考文献：

[1]张永.民间文学艺术的法律保护[J].中山大学研究生学刊:社会科学版,第2005,(1).

[2]肖少启.民间文学艺术著作权保护路径分析[J].河北法学,2010,(4).

作者简介：王梦莹（1990-），辽宁大连人，辽宁师范大学法学院本科生。

摘 要：民间文学艺术作品不仅是民间文化遗产不可或缺的一部分，更是我国民族文化的瑰宝。然而近些年来，由于其自身特征的限制，其著作权屡屡遭受侵害，这对我国文学艺术而言是巨大的损失。本文将从民间文学艺术作品的特点入手，论述保护其著作权的必要性，并根据我国的保护现状，提出相应的完善措施。

关键词：民间文学艺术作品；著作权；权利主体

一、民间文学艺术作品的概念

民间文学艺术(expressions of folklore)，是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。

它应该是个广义的概念，即某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征即所赖以生存的自然环境、群体特征、等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。具体而言，包括：手工艺术生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯习俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等等。[1]

二、民间文学艺术作品的特征和保护的必要性

1、民间文学艺术作品的作者具有群体性

民间文学艺术作品的作者不是一个或者几个自然人，它是社会群体集体智慧的结晶。这个社会群体，可以是一个或者几个民族，也可以是一个或者几个村落，是一定区域内的人创作而成的。

2、民间文学艺术作品具有继承发展性

民间文学艺术作品的母体创作出来以后，它不是停滞不前的，而是在历史长河中，不断地继承以往优良的因素，又加以创作和革新，使得内容更加充实，形式更加丰富。

3、民间文学艺术作品的保护期限具有不确定性

大多数著作权保护客体都存在保护期限，依我国《著作权法》规定，对著作权客体的保护期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年。然而由于民间文学艺术作品本身具有继承发展性的特点，它一经创作，会随着时间的推移而不断发展，因而很难明确规定它的保护期限。

4、民间文学艺术作品具有不可转让性

民间文学艺术作品具有很强的民族性，这种民族性是源于它在一定区域内流传，跟这个区域的自然和文化因素有较大关联。民间文学艺术作品转让后，它将不能够很好地展现这个区域的民族风貌，同时也很容易导致民间文学艺术作品因无法继承而消失。

5、民间文学艺术作品具有相对公开性

民族民间文学艺术作品是特定地域的人通过代代相传共同继承和发展而来的，对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的,这种拥有并没有被人工的加以保护措施予以保密。但是由于它并不是每个群体成员都能掌握和运用的，所以它的公开具有相对性。

保护民间文学艺术作品具有相当程度的必要性。首先，民间文学艺术作品已经出现了严重的失传现象，如果不加以保护和整理，宝贵的作品将会不断消失。其次，保护民间文学艺术作品，意味着赋予源生某一民间文学艺术作品的社会群体著作权，这不仅是对创作民间文学艺术作品的社会群体的尊重，更有利于该地区的人通过对作品著作权的行使获得经济报偿，而这种经济支持有利于更好地革新和发展该地区的民间文学艺术文化。再次，一些外国艺术家将我国很多民间文学艺术作品带入国外，并无偿使用，获得利润，这显然严重侵害了我国民间文学艺术作品的著作权。最后，一些文学艺术家对民间文学艺术作品进行改编，在改编过程中损害了作品本身的真实性，并给读者或者观众造成很大误解。可以说保护民间文学艺术作品已刻不容缓。

三、我国民间文学艺术作品著作权保护的现状

1、尚未形成统一立法

《乌苏里船歌》著作权纠纷案是我国首例关于民间文学艺术保护的案子，在此之前，法律也没有这方面的规定。

我国1990 年颁布的《著作权法》第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时至今日， 相关的法律、法规仍未出台。没有明确的法律规定，就无法将民间文学艺术作品的著作权保护上升到法律层次，面对著作权受到侵害的情况将会束手无策。

2、民间文学艺术作品的作者无法明确界定

由于民间文学艺术作品不是一个或者几个自然人创作出来的，而是一个社会群体创作的，因此确定作者的范围存在困难。

另外，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。[2]

3、民间文学艺术作品的范围无法明确规定

我国幅员辽阔，民族众多，创作出了大量具有民族特色的作品，然而将这些作品全部纳入《著作权法》的保护范围，显然是不合适的。在这些作品中，有能用实体形态表现出来的，也有很多无法用实体形态表现的，对于这些是否是民间文学艺术作品的界定，也存在困难。

四、对民间文学艺术作品著作权保护的建议

鉴于以上现状，设立相关法律、法规来保护民间文学艺术作品的著作权，确定其保护主体和客体的范围，防止外国文学艺术家的不正当侵害，已经刻不容缓。

1、确定民间文学艺术作品范围

根据《著作权法实施条例》第二条规定：作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。但是，民间文学艺术作品是一种较为特殊的作品，很多作品是无法以某种形式复制，例如民间艺术作品的风格或者民间游戏等，因而对于其范围不应当仅局限于一般作品的范围，而以该作品的种类为依据适当扩大。

同时，出于对立法目的的考虑，著作权要保护的其实是民间文学艺术，因而对在已有的民间文学艺术作品基础上再进行创作的演绎作品也应该保护。民间文学艺术演绎作品，是指通过改编、翻译、注释、整理民间文学艺术作品而产生的作品，这种作品如果能够体现民间文学艺术作品的主要特征，也应该纳入著作权法律体系。

2、确定民间文学艺术作品的作者范围

民间文学艺术作品的创作是一个长期的过程，在流传的过程中，不断被人们革新和完善，越来越具有某一区域的特色。民间文学艺术作品的作者，不应该限定为一个人或者几个人，而应该是某一地区的社会群体，可以是一个民族，甚至是一个国家。

3、对民间文学艺术作品不应设定保护期限

和一般作品不同，民间文学艺术作品具有延续性，它是不断发展和完善的，因而不能设定保护期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年，而应当不设立保护期限。

4、由国家授权某一组织代行民间文学艺术作品的智力成果权

由于民间文学艺术作品作者的范围较大，在作品受到侵害的时候，很难较好地保护作品。因而国家可以通过立法授权某一组织或者部门代行民间文学艺术作品的智力成果权，当侵权发生时，根据作者的申请，代表国家向法院提出诉讼请求。

参考文献：

[1]张永.民间文学艺术的法律保护[J].中山大学研究生学刊:社会科学版,第2005,(1).

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改革开放后，随着我国市场经济的发展和新的娱乐形式的出现，含弓戏象其他剧种一样走到了繁华的尽头。1988年，在含山县政府提出剧团私人承包制之后，剧团很快名存实亡。含山的年轻人中知道含弓戏的少之又少，这使含弓戏失去了传承的基础，这个中国戏曲音乐的一颗瑰宝必须得到保护和传承，含弓戏的老艺人对此更是翘首以盼。当然戏曲的保护和传承不是哪一个剧种的问题，目前它已是人类的一个普遍性的问题，尤其是随着“人类口头和非物质遗产”概念的提出，对戏曲的保护已引起我国各级政府、学术团体和个人的关注，纷纷献言献策并贯彻执行。含弓戏的保护有共性但也有它的个性化的一面，我们将拿出怎样具体的措施来传承含弓戏呢？

一、对含弓戏资料实物的征集抢救 2006年4月20日，研究和保护含弓戏的机构—含弓戏研究室得以正式挂牌成立。该研究室的设置是含弓戏保护工作开展的起点，是诸多研究工作开展的重要阵地。研究室成立伊始就投入到对含弓戏的抢救和保护工作中去。

研究和保护含弓戏必须要有原始史料。到目前为止，研究室共搜集到含弓戏古装、现代戏剧照及举办的含弓戏各项活动照片102张；80年代中期，马正德、许萍、梁正兰、解立柯、倪进德、许业韵、张必贵演唱的主腔杂曲26首文学艺术论文，包括《刘二姑吵嫁》全剧录音；影像片有《白楼恨》、《祭塔》、现代戏《沙家浜》小戏和剧团85届学员练功、下乡演出录像带，有省《相约花戏楼》、央视4台《华夏文明》栏目对含弓戏的介绍， 2006年正月十五晚会（安徽台）省黄梅剧院李文表演的《刘二姑吵嫁》片段，2006年至2008年，含山电视台、巢湖电视台、安徽卫视“超级新闻场”播出《风雨含弓戏》等12部，最珍贵的是寻找到省电视台著名导演胡莲翠1982年拍摄的含弓戏《刘二姑吵嫁》全剧录像带。以上录音、影像等都已制作DVD保存；还搜集到曲谱剧本资料53本等；当然这些都是很少的一部分，早期的很多资料尚无法找到，这些都需要时间来操作。这些资料为含弓戏的再次复苏提供了史实依据。

二、开展含弓戏进校园活动 任何地方戏曲都必须在普及上做文章，从小学生普及起。为了让含弓戏后继有人，传唱含弓戏是当务之急。于是含弓戏研究室曾以学校为平台，开展含弓戏进校园活动，将地方戏送进校园，既丰富了校园文化生活，又传承了含弓戏：开办“含弓戏学唱班”，与含山县城内“环峰小学”、“环峰第二小学”和乡村 “姚庙中心学校”签定教学协议，从三、四、五年级中抽调感兴趣的学生，每班人数30-40人学唱核心期刊目录。，从2006年12月1日开始每星期为孩子们义务授课：内容涉及到含弓戏的艺术特征、戏曲知识、基本功训练等。含弓戏学唱班小演员以他们稚嫩恬美的嗓音多次登台演唱，使我们看到含弓戏未来发展的希望。这样含弓戏在这样一群孩子们的心中播下了艺术传承的种子，一个孩子唱会了，全家人也就会了；全家人会了，整个家族就知道了含弓戏。当然如果能编一段好的儿童段子反映小学生读书中的幽默之事，孩子们会一辈子难以忘怀。

戏曲进校园活动不仅包括中小学，还应包括各类大中专院校。作为含弓戏完全可以走进巢湖学院、安徽大学和安徽师范大学等地方高校，依托于中文、艺术、历史等人文学科，开展多层次教学方式，向剧团聘请专业演员作为社会老师，与学生互动，让真正有兴趣有基础的学生活跃起来从而辐射感染更多的学生。甚至出版“含弓戏乡土教材”，让教学资源来源于身边。这也是培养学生热爱家乡的情感和提高传承含弓戏文化的信心。

三、做好含弓戏非物质文化遗产的申报工作。 2006年12月14日，含弓戏省级首批申报成功，含山县还将继续申报国家级非物质文化遗产，欲借政府的力量保护和传承含弓戏。

四、正确的指导思想----还含弓戏原来之俗 含弓戏剧团的恢复和搞活，必须有正确的指导思想。要注重“俗”！含弓戏发源于民间文学艺术论文，是大众戏曲，它由民间小调演进成地方戏种，有其戏曲性、群众性、幽闲性特点。其唱腔、唱调符合含山人的土话言：“顺嘴宽”，也正因为有了这“顺嘴宽”才有了朗朗上口，渲泄情感，表达爱意的声音和场所,将人性最为真实的一面表达得淋漓尽致。其次，顺应现代含山人语言、生活、喜怒之俗。有一句台词讲，书生在大堂上坐得板板正正的；你呲呲（看看）他，两个鸡蛋剁（蒸）一碗——板板的。又如，赞美一新婚不久的小媳妇一句台词：“新媳妇过门哎，刚刚三月……”这是典型的含山人语言。还有：实好的（挺好的），照着（好了、行），你克干（愿意不愿意）？像这样的含山人群众语言，一而在再而三地在戏曲中出现，对保留地方语言，特色，生活习惯都将不可小觑。三不要怕荤段子，当然要掌握住其尺度。东北人最爱的“二人转”为何经久不衰，这与其粗口粗词分不开的。只要有狠白的“妈”含山口头语存在，粗词就有市场，戏曲中的人物则就是芸芸众生之徒，为表现其性格的张扬一面，适当保留一些粗口，及至荤段子是符合人性的要求，符合社会的现实的，能让观众在笑声和羞涩中获得启迪的。

5、拯救和搞活剧团积极呼吁含山县政府尽快把已是“剧团一个壳、团长一个戳、会计一张桌”的含弓戏剧团重新组织起来，力图搞活剧团。借用欧美国家的做法，不能把剧团完全推向市场化，把含弓戏剧团定性为公益性事业单位：国家和省各级政府采取对“含弓戏”剧团进行财政补贴和税收优惠、社会捐赠的免税政策，采取差额拨款、按剧目投资的经费投放方式。也可以采用政府买断著作权的方法，解决版权费用的开支，以促使剧团顺利排练适合观众口味的新戏。

同时戏曲艺术的根在民间、在农村。含弓戏能否成为一个经久不衰的地方戏剧种，在当代市场经济为主导的条件下，是必须要考虑的首要生存问题。可以无孔不入！东北的二人转可以在农家院里、炕头、澡塘一切需要表演的地儿演出文学艺术论文，可见大戏亦可变小戏，一切为了生存和发展，一切为了大众的娱乐和心境。含山人在冬季里是十分讲究进澡塘里泡澡的，澡塘里有茶水、花生米、臭干子、香干子，唯独无卖唱的。现在，国内的八方浴池都有了休闲一说，含弓戏为何不能占领休闲这块领域呢？好的文化东西不去占领，必然让位给糟粕家伙核心期刊目录。因此针对含山县存有的三两唱含弓戏的民营剧团，当地政府也可借鉴如今江浙闽粤等沿海地区仍活跃的民营剧团的发展模式，从政策、税收、宣传等方面为民营剧团营造宽松的发展环境，让含弓戏重新活跃于含山的林间地头、茶楼馆肆，让含弓戏重新成为含山人的生活时尚、让含山人重新体会到草根的快乐。以此实现对含弓戏进行动态保护的任务，把含弓戏保护在舞台上，保护在演员身上，保护在民间，并留住和培育出编、导、演、美、音等方面高水平的人才，使含弓戏的继承发展成为可能。民族的、地方的东西生命力最强，含弓戏可在拾遗补缺上有所作为。

当然，要想发展含弓戏，光靠那几部一成不变的老剧本是不行的。一定要搞剧目生产，若能出一两个诸如古人王安石《游褒禅山记》那样的传世之作则再好不过了。剧目的生产改革创新是关键，对于含弓戏来说，要努力出新戏出好戏，以平民化视角，生动的语言巧妙的结构塑造出具有强烈时代感和生活气息的典型艺术形象来吸引观众。“一切艺术来源于民间、来自于生活，戏曲艺术更是如此。”戏剧的创作总是和时代和人民相联系的，这种创作还包括在音乐、表演和舞美上的创新。尽心包装推出精品，定时定点演出，使演出日常化、市场化，为青年演员提供全年不间断的实践锻炼机会。

6、与旅游业相结合 世界旅游业的发展已逐渐由表及里转向控制文化内涵上来，旅游产品也正由传统的陈列式、观赏式上升到表演式和参与式，旅游成为传播传统文化的重要途径，戏曲文化便是其中之一，戏曲文化属于社会旅游资源文学艺术论文，“以其文化的原生性，充满鲜活的质感和强烈的动感为特点，它将是今后旅游业最具文化价值的开发取向”。国外，10年前，就有人意识到戏曲旅游正在全球兴旺发展。含弓戏剧团可借鉴昆曲艺术与苏州旅游业、黄梅戏与安庆旅游业的联姻与发展的思路，利用当前巢湖市大力发展旅游业、环巢湖合肥旅游圈的形成契机，可设想在巢湖地区各景点增设舞台定时表演含弓戏优秀剧目，既可传承含弓戏文化，又可增加景区文化内涵，让戏曲成为景区旅游六要素中“娱”的重要部分。这几年含弓戏研究室还通过整合资源、多次举办含弓戏艺术节来强化含弓戏品牌，带动商业性演出及戏服、乐器、纪念品等的消费。