暂缓执行申请书范文

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执行担保，是在执行过程中，被执行人或者其他利害关系人因法定事由，向人民法院以担保方式保护其履行生效法律文书规定的义务，而暂缓执行的一种措施。执行担保的目的是公正而合理地保护执行当事人双方的合法权益。（江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第350页。）

执行担保成立，人民法院应作出暂缓执行的决定。因此，暂缓执行是执行担保成立必然发生的法律效果。

暂缓执行，是指执行程序开始后，人民法院因法定事由，可以决定对某一项或者某几项执行措施在规定的期限内暂缓实施。

暂缓执行成立的条件：（1）必须由被申请执行人或者利害关系向人民法院提出申请。（2）必须有法定的事由。（3）必须向人民法院提供充分可靠的财产担保。（4）必须经人民法院决定。

二、暂缓执行的依据

1、《民事诉讼法》第212条：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

该条是暂缓执行的基本法律依据。

2、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第263条：“受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形，应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出裁定，在此期间，可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。”

第264条：“委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定，在此期间，暂缓执行。”

第268条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。”

第269条：“民事诉讼法第二百一十二条规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。”

第270条：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”

3、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定》第23条：“上级人民法院必要时可以在调卷函或要求审查的函件中提出暂缓执行的意见，有关人民法院对此如有异议，应当及时报告上级人民法院。上级人民法院接到下级人民法院审查报告后，应当在一个月内作出调卷决定或者通知恢复执行。上级人民法院决定调卷的案件，应当在收到案卷后三个月内向下级人民法院发出中止执行的裁定或恢复执行的通知。”

4、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第130条：“上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行。

下级法院收到上级法院的指令后必须立即纠正。如果认为上级法院的指令有错误，可以在收到该指令后五日内请求上级法院复议。

上级法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院可直接作出裁定或决定予以纠正，送达有关法院及当事人，并可直接向有关单位发出协助执行通知书。“

第133条：“上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中，发现据以执行的生效法律文书确有错误的，应当书面通知下级法院暂缓执行，并按照审判监督程序处理。”

第134条：“上级法院在申诉案件复查期间，决定对生效法律文书暂缓执行的，有关审判庭应当将暂缓执行的通知抄送执行机构。”

第135条：“上级法院通知暂缓执行的，应同时指定暂缓执行的期限。暂缓执行的期限一般不得超过三个月。有特殊情况需要延长的，应报经院长批准，并及时通知下级法院。

暂缓执行的原因消除后，应当及时通知执行法院恢复执行。期满后上级法院未通知继续暂缓执行的，执行法院可以恢复执行。“

第136条：“下级法院不按照上级法院的裁定、决定或通知执行，造成严重后果的，按照有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。”

5、《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》第9条第2项“因执行担保需要暂缓执行的”，由受托法院依照法律和司法解释的规定处理。

6、 《最高人民法院关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》规定：“ 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。”

7、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第10项、第11分别规定：“当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间及上级人民法院通知暂缓执行的期间”不计入执行期限。

8、《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》系统规定暂缓执行制度。

9、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第21条：“人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应当立即停止拍卖，并通知竞买人。

暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在十五日内通知拍卖机构恢复拍卖。“

三、暂缓执行制度的适用

（一）暂缓执行的启动

根据上述依据，暂缓执行程序的启动有二，一是申请；二是法院依职权。申请又可区分为被申请执行人的申请和利害关系人的申请。

（二）暂缓执行的法定事由

与上述启动程序相对应，暂缓执行的法定事由可以区分为申请书事由和依职权启动事由。

申请事由有三：1、执行措施或者执行程序违反法律规定的；2、执行标的物存在权属争议的；3、被执行人对申请执行人享有抵销权的。上述三种申请事由，根据申请人的不同，可以具体区分为被申请执行人的申请事由和利害关系人的申请事由。前者的申请事由是执行措施或者执行程序违反法律规定及被执行人对申请执行人享有抵销权两种；后者的申请事由是执行标的物存在权属争议。

依职权启动事由有二：1、上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的；2、人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的。

（三）应当提供担保

暂缓执行的担保的方式，根据上述依据及《担保法》的规定有三种：抵押、质押（包括动产质押和权利质押）和保证三种。

从担保的主体上又可以具体区分为：申请人的抵押和质押；申请人以外第三人的抵押和质押。第三人的保证。

对于抵押和动产质押的抵押物和质押物，应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明。

不论是申请人申请启动暂缓执行，还是法院依职权启动暂缓执行，均应提供担保。但两利启动担保担保的主体不同。前者担保的主体是被申请执行人和利益关系人；后者的担保的主体是申请人或者被申请人。此其一。其二，前者提供担保后，申请执行人提供担保要求继续执行的，执行法院可以继续执行；后者对此没有规定。从解释上可以说，即使申请执行人提供担保要求继续执行，法院也不能继续执行。

（四）暂缓执行由法院作出决定

暂缓执行由执行法院或者其上级人民法院，组成合议庭进行审查作出决定，由执行机构统一办理。法院决定暂缓执行的，应当制作暂缓执行决定书，并及时送达当事人。上级法院发现执行法院对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行，或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的，应当作出决定予以纠正。执行法院收到该决定后，应当遵照执行。

需要特别说明的，现行的司法解释对暂缓执行的决定不以申请执行人的同意为必要，不管申请执行人同意与否均不影响法院作出暂缓执行的决定。

（五）暂缓执行的期限

暂缓执行的期间不得超过三个月。因特殊事由需要延长的，可以适当延长，延长的期限不得超过三个月。即最长为六个月，而不是原司法解释规定的一年。

暂缓执行的期限从执行法院作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民法院作出的，从执行法院收到暂缓执行决定之日起计算。

（六）暂缓执行期间或者期限届满后的后果

暂缓执行期间内，据以执行的法律文书被法院撤销或变更的，法院裁定终结执行。否则，暂缓执行期限届满后发生如下法律后果：

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执行难表现在：被执行人难找；执行财产难寻；执行权力受拘束；执行结果不到位。正如最高法院副院长所说：“所谓执行难，是指有条件执行，但是由于主客观方面的原因执行不下去，比如受到人情案，关系案的影响，受到地方保护主义，部门保护主义的影响，或者强制执行将出现不良的社会后果，执行不下去，这才叫难。”本文以民事执行为范围，以被执行人客观上有偿付能力为条件，并从改善强制执行的内外环境入手，结合执行实践经验以及国外的成功做法，提出四方面解决对策。

一、总结实践经验，完善执行立法

完善执行立法，已是时势的迫切要求，从实体到程序，对执行行为加以规范，强化对被执行人的法律约束，确保债权人的合法权益，具体要从以下五方面加以完善：

1．关于协助执行。明确规定具有义务协助执行的单位、个人，以及应协助的责任范围，并依据《民事诉讼法》第103条的内容，进一步作细化规定，加强对不协助执行的对象进行处罚。建议该条款要更有针对性地加重对部门及地方保护主义的法律追究责任。

2．关于妨害执行。明确对妨害执行行为的确认与解释。对利用亲缘与人际关系，帮助被执行人不履行生效法律文书，或利用行政上下级关系干预执行的，列为妨害执行行为，并以《民事诉讼法》第102条为据，细化对以上妨害执行行为的法律追究责任。

3．关于委托执行。明确需要暂缓执行、中止执行、终结执行情形的，受托法院向委托法院提供有关证据材料的具体确认情形。对委托法院和受托法院有关暂缓执行、中止执行、终结执行的权限及函告具体时间要作更确切合理的规定；对委托执行的收费及实际执行费用，要考虑到执行的总额，并以此为据作合理的比例标准规定，防止委托法院与受托法院互相扯皮以及执行效果的不良影响。

4．关于执行措施。主要是对执行手段和时机的选择要放宽些。对被执行人妨害执行，抗拒执行的，应采取更加快捷、有效、灵活的强制措施，对财产下落不明有疑问而采用暂缓或中止执行的，要对被执行人采取定时收入与财产申报规定，对其活动要采取人身限制措施，定期如实向人民法院申报外出的时间，地点和联系方法，以防逃脱，有利于选择时机继续执行。

5．关于举证责任。申请执行人负有举证责任，要及时向人民法院提供被执行人的流动去向、财产状况或线索。案件中止执行后，要重新提出“恢复强制执行申请书”，法律可以适当延长申请期限，这有利于案件的执行，也有利于申请执行人对执行工作的理解、合作与监督。

二、利用舆论监督，争取社会支持

为了打破各种人情关系对执行的干预，消除部门与地方保护主义的不利因素，彻底扭转执行难的局面，必须创造一个良好的执行环境，做到党委重视、政府支持、人大监督，这是改善执行环境，解决执行难的关键所在。

1．将协助工作列入地方两会工作报告。党代表与人民代表对地方的重大问题有议政决策职权。执行工作是代表社会公平正义与法律尊严的最后一道防线，党政机关、纪检监察机关理应协助执行工作。地方政府要从组织人事、财政拨款等方面予以大力支持，各级人大要加强对“一府两院”的监督，使执行工作转被动为主动，创造良好的执法环境。

2．将强制执行情况列入社会新闻监督。广播电视与报纸新闻监督是引导社会群众参与舆论监督的最得力助手，是社会民主政治的集中表现之一。执行问题牵涉的方方面面是非常复杂的，只有实现公开新闻监督，依靠社会公众的舆论力量，才能打破人情网、关系网，坚决地抵制部门与地方保护主义，不断激发执行人员的良心与正义，树立崇高职业道德，真正实现社会天平对执行的最大倾斜。

3．把相关执行法律作为“四五”普法重点内容。提高全民法治意识，实现依法治国，这是解决执行难问题基础工程。对落后的经济状况及保守的文化意识采取文明的执行行为是行不通的。因此，一方面要继续抓好经济建议，另一方面，要结合实施“四五”普法规划，把执行法律纳入普法内容，尤其要对义务协助执行以及妨害执行的法律责任列为重点加以宣传教育。

三、建立信用网络，实行悬赏执行

产生执行难的背景是社会信用危机。它严重阻碍了市场经济体制的完善，败坏了社会公德，损害了法律的公正与威严。因此要解决执行难问题，就要从建立社会信用体系入手，同时依靠社会的力量，让失信者，让逃避执行者付出更高的代价。

1．建立信用网络。可在全国范围内建立若干社会信用查询网络。其内容必须包括法院判决、案件执行、借贷资讯、房屋抵押、逃匿通缉、关系人员、公司破产等资讯。此资讯要作为当事人从事民事法律行为的重要信用依据。

2．实行“悬赏执行”。开展“悬赏举报”活动，采取上网公告、街头宣传、散发资料、媒体曝光等手段促进执行工作的社会化和信息化。对于被执行人找不到或执行财产难找，法院在执行措施穷尽之后，先不急于“中止执行”，可在申请执行人同意之后，按一定协约，在一定时间内，实行“悬赏执行”。具体做法如下：（1）执行局通知申请执行人到庭，征求是否同意“悬赏执行”。（2）执行局与申请执行人协商悬赏范围、金额以及悬赏金的分担。（3）在协定范围内采取公开方式悬赏令。（4）法院对领悬赏令者所提供的线索执行终结后，给予悬赏金。这会对被执行人及其家属亲属造成沉重的精神压力，也将对被执行人的今后生产及生活带来较大的负面影响，有利于扭转执行难的被动局面。

四、借鉴他山之石，加强协助执行

强制执行工作中以权压法，暴力抗法，红头文件违法，被执行人戏法等违法现象时有发生。为维护法律权威，必须加强协助执行。我们可建立聘请执行协助员制度。允许各执行机构在其管辖区域内，经法院与政府考核，聘请一定所需数量执行协助员，协助执行工作。可按区域分成若干组，每组由执行庭正式执行员任组长，执行协助员工资在收取的执行费中支付。申请执行人可自由选择各执行组强制执行，让各执行组之间形成强烈的竞争氛围。各执行组的执行情况要实行年终考核，接受相关部门的监督与检查。

综上所述，执行难是社会转型期所暴露出来的司法现象。这是一个可以理解的历史过程。相信随着我国经济的进一步好转，司法制度的进一步完善，在大家的共同努力下，执行难的问题将最终得到解决！

参考文献：

[1]江伟．民事诉讼法．北京大学出版社，2001.

[2]箫伯符．中国法制史．中国政法大学出版社，2001.

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(一)执行力争议的客观存在

由于判决本身并非都能具体地明确当事人及其权利义务，更由于当事人的人格和财产状态处于变化之中，确定生效的给付判决，即使是公正无误，并非都具有执行力，也并非任何时候都有执行力，更并非“为”或“对”所有的人都具有执行力。例如，判令债务人交付房屋，但哪一幢房屋不能明确；或者虽已明确，但房屋已被加盖楼层，或者已被第三人占有甚至取得所有等，这时判决能否执行，可能有所争执。又如，判令债务人在一定条件成就时为给付，债务人对条件是否已成就可能提出异议。再如，判决后，当事人可能已经死亡或被宣告失踪，或者作为当事人的法人可能已经分立、合并、被撤销、清算，或者被告可能为逃避执行，将诉讼标的物恶意交由他人占有。这时，诉讼当事人可能已经不存在，或者需要有他人承受更符合判决的本意。这些均涉及复杂的实体权义关系，可能产生各种不可调和的争议。实务上通常表现为两个方面：一是执行案件应否立案；二是执行当事人应否变更或追加。

(二)我国解决此类争议的现状

关于立案审查。我国民诉法对执行案件的受理条件，未作规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民诉法意见)，也只字不提。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(以下简称执行若干规定)虽然在第18条作了规定，但过于粗浅，未能涵盖执行力的所有情形，对判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等这类实体争议性更大的情形均未作规定。更为重要的是，该条未创设完善的救济程序。司法实践中，由于此类情形较少，弊端不是太突出，但问题仍然存在。例如，有的案件一审调解结案，进入拍卖程序，被执行人提出调解书送达不合法，于是撤销执行，恢复原案审理。二审法院认为原案送达虽有瑕疵但应认已送达成功，又恢复原案执行。但此时被执行人财产已经隐匿、转移。又如，拆迁安置一案，开发商被判令安置一定面积的房屋，但未对房屋进行特定化。进入执行后，执行法院要么硬让被拆迁人承受其指定的房屋，要么就以双方无法达成具体协议而长期“挂案”。至于判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付义务的，被执行人一旦提出异议，如何处理，也亟待规范。

关于变更或追加当事人。民诉法仅在第213条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”民诉法意见对此仅作肤浅解释。执行若干规定虽然在第76～83条专门规定“被执行主体的变更和追加”，罗列了无法人资格的私营独资企业、个人合伙组织或合伙型联营企业、企业法人的分支机构、企业分立、企业开办单位注册资金不实或抽逃注册资金、上级主管部门或开办单位无偿接受财产。但这些规定看似具体，却缺乏逻辑上的严密性和理论上的齐整性，有的甚至相互矛盾。更为重要的是，法律和司法解释也未规定任何救济程序。司法实践中，存在如下严重问题：一是该追加的被执行人不敢追加，不该追加的乱追加。二是追加申请难。申请执行人即使提出追加申请，执行人员可以拒不接收、不予理睬或久拖不决，甚至隐瞒不报。三是追加审查难。变更或追加当事人，往往涉及大量复杂的事实认定问题，而执行程序并非审判程序，不能通过双方的诉辩和相互举证来查明事实，申请人往往只能提供一些线索，而被指追加人不主动配合，执行法院难以判定，致使实际应当对债务负责的人得以免受执行。四是追加审查非理性。有的是走形式，申请归申请，没有认真听取申请人的意见和进行调查取证就裁定驳回。而有的则相反，理由不能成立的申请，被轻易采纳而随意追加。裁定仍由原执行人员作出，没有充分说理，缺乏制约机制。五是被追加人没有反驳的机会。申请的受理与审查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申诉难。一纸裁定后，申请人或被追加人都不能上诉或复议，只能通过不可预期的申诉，在个别领导“过问”后，才有可能启动所谓的“复查”程序。而这种程序可以无休止，执行裁定可以不断被和颠覆，毫无确定力和稳定性可言。

(三)“非讼化”弊端的检讨

我国当前解决执行力争议的做法存在以下弊端：一是审执关系理不清。有些本该通过诉讼解决的重大实体争议，执行法院直接以裁定解决，实际上代替行使了审判职能，剥夺了当事人本应享有的接受公正审判的权利。由执行法院行使裁定权的，也没有遵循审执分立的原则，仍由执行机构和人员来进行处理执行争议，未能分权制约，形式主义严重。另一方面，对那些实体性较小的争议，本可以在执行程序中，由执行法院以裁定附带解决，但也由于法律未明确规定，个别法院不敢或不愿裁定，无法及时保护债权人的利益。二是争议解决途径的启动行政化、超职权主义。执行法院不经当事人申请，也可以依职权启动，而当事人申请了却未必被受理，这就导致要想启动争议解决程序，必须拿到领导的批示，这种批示极其类似行政治理模式下的长官命令。三是争议解决途径的启动无限期。启动程序的截止时间没有限定，导致有些执行行为都已经终结多年了，还可异议和撤销。四是争议解决途径的非终局性。执行裁定虽然没有法定的上诉或复议程序，却答应重复不断地复查，法院重复受理，执行裁定经常被反复颠覆，既浪费司法资源，又使执行秩序始终处于不安定状态。五是争议解决程序不完善。申请书或异议书的提交、立案手续、举证责任、言词辩论、审理方式、是否合议、是否答应上诉等，均未予以规范，程序不透明，当事人的听审权没有受到保障。六是争议解决程序无法定审限，久拖不决。再加上未能严格遵循执行不停止原则，动辄就以争议为名，法外暂缓执行，导致久拖不执。上述种种弊端，归纳起来，从根本上说是争议解决方法的“非讼化”。随着法院内部治理的规范化，这些状况虽然在某些法院和某些个案中有所改观，但如未能从制度上创设某种救济途径，将难以根本解决。

二、大陆法系国家和地区的立法例

(一)德日的发给执行条款(签证)之诉

多元制的执行机关和执行文制度。许可执行之诉与执行机关体制密切相关。德国区分执行标的、方法或内容的不同，将强制执行权分别交由执行员、执行法院、诉讼法院以及土地登记所行使，而且执行法院只能是最基层的初级法院。从事执行的人员基于其所受到的练习，难以胜任对判决内容的法律上的审查判定。故德国在实施执行前，采取先由原第一审诉讼法院发给执行条款的制度。假如需要申请变更或追加执行当事人(即所谓“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行)，或者判决上的给付内容附有条件等限制情形的，尚须由债权人提供公文书或公证证书的证实，始得发给执行条款。日本仿照德国的制度，只是在执行机关上采取执行法院与执行官二元制，在称谓上称为执行“签证”而非执行“条款”。

发给执行条款之诉和反对发给执行条款之诉。假如申请人应当提供公文书或公证证书予以证实而不能提出，或者虽有提出但诉讼法院认为不足以证实时，申请人得对被申请人向诉讼法院提起“发给执行条款之诉”，采取更广泛的证据手段来举证。相应，被申请人也可对申请人提起“反对发给执行条款之诉”。当事人可以在首先提出程序上的抗议，在抗议被驳回后再，或者同时提出抗议和。当然，假如申请人提供了公文书或公证证书而未获满足，其亦可选择向诉讼法院提出程序上的抗议。诉讼法院应当作出裁判，对该裁判结果，申请人仍不服的，可向上一级法院抗告。被申请人亦得提出此种程序上的异议和抗告。

(二)我国台湾地区的许可执行之诉

一元制的执行机关。一律将强制执行权交给执行法院，而且执行法院原则上是“执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院”。在执行法院内部，办理执行事务的虽有法官、书记官和执达员，但主体仍是法官，无论何种程序，均由法官决定，然后由法官自行为之或命书记官督同执达员办理。这种一元制的执行机关体制，对执行力争议解决机制的设计，产生深刻的影响。台湾地区没有执行文制度，执行依据是否有执行力是由执行法院在接收执行申请时并为审查。

许可执行之诉。虽然没有执行文制度，但执行力的争议同样存在。对于判决上所记载请求权受有限制，或者“为”或“对”诉讼当事人以外之人申请执行的，涉及实体权义关系，仍应通过某种救济途径解决。依台强执第14-1条，“债务人对于债权人依第四条之二规定声请强制执行，如主张非判决效力所及者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者，得于裁定送达后十日之不变期间内，向执行法院对债务人提起许可执行之诉。”这里的“许可执行之诉”和“异议之诉”，类似于德国的“发给执行条款之诉”和“反对发给执行条款之诉”。当然，依同法第12条，执行当事人也得提出程序上的异议和抗告。有所不同的，一是由执行法院专属管辖，而非诉讼法院。二是有10日的期间的限制。

(三)“诉讼化”机制的借鉴

诉讼程序救济。执行程序，被认为是实现债权人既定债权的程序。债权已经确定生效法律文书所固定，国家有义务应债权人的申请，予以积极实现。但确定生效的判决，却仍然可能引起有关执行力的实体争议，德日和我国台湾地区均为当事人各方创设了诉讼救济程序。不仅考虑便于债权人实现债权，也兼顾债务人及其他利害关系人的合法权益，避免使其遭受不当的执行。

审执分立。德国严格区分审判程序与执行程序。执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上，不得对判决的正确性提出疑问。变更或追加执行当事人，判决附有条件等限制情形是否已消除，均由诉讼法院在“执行条款发给程序”中被确认，并通过该执行条款向执行机关提供证实。审执分立还体现在执行员与执行法院的分离，执行员往往负责具体事务，而执行中法律性强的事项以及争议的裁定则属法院的专权。审执分立原则的严格贯彻，为德国有效率的执行作出了持久的贡献。日本几乎完全承袭了审执分立原则。台湾地区也认为审执分立是基本原则，但由于其执行机关是一元制，而且执行事务也是由法官办理，故有所变通。

区分程序救济与实体救济。执行程序中产生的争议，大量是对程序、方法或行为等本身是否违法的争议，即所谓“程序争议”，不会或较少牵涉实体权义关系。从执行效率出发，对这些争议，均要求当事人提出程序上的申请或申明异议，交由法院及其上级法院，采取裁定和抗告的简便程序，予以迅速解决。因此，德日和我国台湾地区均控制答应提起许可之诉的事由。另一方面，应当通过诉讼的事项，一般也不答应以执行裁定代替解决。

三、我国许可执行之诉的构想

(一)我国许可执行之诉的内涵

我国许可执行之诉应指申请人申请执行，因执行依据的执行力是否受有限制或者是否扩张及于诉讼当事人以外之人有所争议，经法院裁定不予受理或驳回申请后，申请人得对被申请人，请求许可申请的民事诉讼（当然，假如申请人的申请被法院受理，被申请人提出异议未被法院采纳的，被申请人亦得提起“许可执行异议之诉”）。

本诉的特征：(1)应是执行程序中的诉讼，原则上限于执行程序开始后、终结前提起。反之，假如债务人在被申请执行前，为防止将来的执行，预先提起有关诉讼，依普通民事诉讼法虽可受理，但在性质上则不属本诉。(2)应是有关执行力争议的诉讼，争议事由是执行依据的执行力是否存在、是否受有限制或者是否扩张于申请人或被申请人。(3)应解决实体性问题的争议。当事人假如仅对执行程序、执行行为或执行方法有所争执，应当针对执行机关，运用程序上的救济方法，提出申请或异议。(4)目的是许可或排除本案执行。申请人的申请被裁定不予受理或驳回后，执行程序即不得开始，申请人取得胜诉判决后，执行法院必须据此受理执行申请。反之，不影响继续或停止执行，与执行程序无法律上关联的争议，可通过普通诉讼解决，即使在时间上是发生于执行进行中，甚至事实上影响执行的效果，亦不属本诉。

本诉的类型包括执行力限制之诉和扩张之诉。执行力争议，理论上包括执行力要件、执行力限制和执行力扩张三种类型的争议。所谓执行力要件的争议，是指当事人对执行依据本身是否具备形式上和实质上的一般要件，如是否确定生效、是否有给付内容、给付内容是否可能、给付内容是否合法、给付内容是否具体确定、给付性质是否适于执行等事项有所争议。笔者认为，执行力要件的争议，由于未涉实体权义关系，为效率起见，宜交由执行人员直接裁定，并可答应抗告。所谓执行力限制之诉，简言之，是指执行依据附有条件、期限或须债权人提供担保或有对待给付等涉及实体权义关系的限制情形时，当事人对这些限制情形是否具备有所争议，争议在执行程序中难以解决的，应当答应当事人诉请法院判定执行力是否受有限制或者是否已不受限制，从而决定是否许可或排除执行。所谓执行力扩张之诉，简言之，是指当事人一方申请变更或追加执行当事人时，另一方有所争议，争议在执行程序中难以解决的，应当答应当事人诉请法院判定执行力是否扩张，从而决定是否变更或追加执行当事人。执行力争议的各种情形，涉及众多法律问题，相当复杂，笔者将另文详述。

(二)我国许可执行之诉与其他诉讼的辨析

1.再审之诉。实践中，债务人往往通过申诉阻止执行。债务人经再审胜定，执行未终结的，当然停止并撤销。但“许可执行异议之诉”不是对本案判决主张撤销或废弃，相反，它是在承认判决之确定力的基础上，仅对其执行力提出相反主张。故有些判决，虽不具备再审条件，却得提起本诉。2.债务人请求权异议之诉。是指执行依据成立后，如有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生，债务人得于执行程序终结前，对债权人提起异议之诉，以排除执行(参见台强执第14条)。所谓“消灭或妨碍债权人请求权”的事由，实务上指债权已经清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就或期限届满、和解、撤销权或解除权行使、消灭时效完成、免除债务新法实施、债权让与或债务承担等情形。但“许可执行异议之诉”并非针对判决上所载之请求权，而是针对判决的执行力。例如，申请执行期限、请求权附解除条件、请求权附终期等情形时，债务人得提出“请求权异议”，此时就不属执行力的争议。

3.第三人标的物异议之诉。是指第三人就执行标的物有足以排除执行的权利的，得于执行程序终结前，对债权人提起异议之诉，以排除对特定标的物的执行(参见台强执第15条)。所谓“足以排除执行的权利”，实务上主要指所有权、担保物权、共有权、附条件买卖取回取、信托财产权、用益物权等。但“许可执行异议之诉”并非针对特定的标的物，而是针对判决的执行力。例如，第三人特定继受诉讼标的或为债务人占有诉讼标的物时，可能产生执行力扩张，第三人提起“许可执行异议之诉”的，此时要区别于“标的物异议之诉”。

4.执行程序中新生请求权的诉讼。例如，执行担保关系中，担保人未履行义务的，债权人得另行。又如，执行和解关系中，双方均可以依据民法上的和解之债另行。再有，执行程序中产生的返还不当得利或损害赔偿请求权争议，如可替代履行行为的履行费用、交付执行转化为赔偿执行、妨害执行执行造成损害的赔偿、拒不协助执行而依法承担赔偿责任以及执行中产生的其他费用(金额)的确定并返还等，都属另案实体问题，不足许可或排除本案的执行。但注重，这些争议，法律往往规定得由执行法院直接裁定或决定后，在本案中对有关第三人一并执行，故实务上极易与本诉相混淆。

5.代位权、撤销权之诉。二者都会涉及到第三人。假如债权人胜诉，也将可能使第三人受到执行。就其所要达到的最终效果而言，与许可之诉类似。但二者均非针对原判决的争议，而是为保全债权而另行提起的诉讼。实务上经常将本应另行提起代位权、撤销权之诉的情形，误当执行力扩张直接处理。

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一、《房屋征收与补偿条例》出台后法院面临的困境

(一)司法中立性面临挑战

《房屋征收与补偿条例》取消了行政强拆，将拆迁强制执行权完全赋予法院，是以法院足够超然、独立，不受行政机关及其他外力干涉和影响为前提的。但现实状况并非如此，法院的人、财、物均依赖当地政府的财政保障，而各类大中型工程与当地政府利益攸关，法院受理、审判、审查、执行拆迁类案件都不可避免地会受到来自行政机关的压力，难以做到真正的超然和独立。法院并非政府的职能部门，而是专门的审判机关，按照司法被动性和中立性的要求进行司法活动，主动介入纠纷处理并非其职能范畴。但实际上法院常常被政府作为一个职能部门来对待，各地为了使其规划建设的重要项目如期顺利进行，在组织拆迁时，往往将法院纳入指挥协调机构内进行联合执法。此举虽然在一定程度上可以有效整合人力资源，但拆迁纠纷一旦诉至法院，法院在诉前就已参与拆迁活动，与案件存在事实上的利害关系，再审理此类案件，其公正性自然令人怀疑。而且，对于房屋征收补偿决定非诉执行案件，法院难以确保其自身判断取舍的全面正确性，又亲自实施强制搬迁，鉴于目前我国行政权和司法权的配置状况，其作为居间裁断者的定位以及作为权利救济的最后一道屏障的作用势必会因此受到影响，法院的形象和权威也将难免要因此受到损毁。

(二)法院执行力量无法满足司法拆迁的需要

房屋征收补偿案件涉及人员广、社会影响大、矛盾集中容易激化，且拆迁工作具有一定的专业性和技术性，法院现有执行力量无法承受司法拆迁的需要。如：昭通市两级法院执行局目前仅有执行人员100名，有相当一部分执行人员年龄在45岁以上，装备较为落后，两级法院执行人员、执行装备和经费保障已显不足;最近六年两级法院共办理13147件各类执行案件，其中强制执行2984件，另有4177件案件中止、终结或其他处理(包括撤回申请、终结本次执行程序、暂缓执行等)，法院执行力量应付日常执行任务已经疲于奔命，尤其是强制执行案件数量多以及以中止、终结或其他方式处理的案件带来的隐性执行压力，让法院不堪重负。执行实务中，凡是涉及重大、敏感的房屋拆迁强制执行案件，不仅是法院举全院之力，而且还要求助当地政法委调动和整合公安、检察、司法、有关行政机关甚至武警力量，制定周密的执行预案，统一行动，才能完成强制执行任务。按《房屋征收与补偿条例》的规定，所有房屋征收补偿决定非诉执行案件全部归由法院执行，法院不具备相应的执行力量和执行手段，这无疑将给法院带来沉重的压力。

(三)法院没有解决拆迁后续事项的能力

房屋征收补偿并非一拆了事，伴随城市房屋拆迁以及农村集体土地被征用、房屋被拆迁所产生的被征收人的住房安置、城市(农村)低保、子女入学、就业务工、医疗保障等事项，均不在法院职能范围之内，法院无法保障被征收人的以上权利。司法实践中，权益没有得到有效保障成为被征收人上访、闹访的主要理由，也成为影响社会稳定的重要因素。实际上，在房屋拆迁中，被征收人往往处于较为弱势的地位，有很多权益需要得到政府相关行政部门的职能保障。但房屋拆迁案件申请强制执行后，拆迁方往往逃避责任，对被征收人也不再主动做工作，将矛盾推向法院;而当地党政领导机关也往往以法院已经受理案件为由推卸应由政府部门履行的善后责任。一方面是法院拆了房屋没有善后保障职能，另一方面却是政府行政资源的闲置，法院被推向房屋拆迁矛盾的风口浪尖，处境极为被动。也正因法院无法解决房屋拆迁后续事项，使被征收人质疑司法公正，引起多数被征收人的怨言，认为“官官相护”，社会效果极不理想，影响了法院形象和司法权威。

(四) 房屋征收补偿决定非诉执行案件司法审查的新变化

以司法强制拆迁取代行政强制拆迁，市、县级政府向法院申请非诉执行的房屋征收补偿决定案件不仅数量将会明显增加，而且法院审查程序和标准也将会有重大变化。房屋征收补偿决定非诉执行案件的审查标准是否按照拆迁行政案件的严格标准进行，还是有所区别?对于政府作出的补偿决定的审查是否包括合法性、合理性、可执行性或无效性审查?审查过程中是否引入听证程序?这些都是需要司法实务予以解决的，但此前并无经验积累，对于法院来说也是全新挑战。

二、房屋征收补偿决定非诉执行裁执分离模式的设置

房屋征收补偿决定非诉执行案件的审查与执行如何解决?理论和实务界有不同的看法：第一种观点是“裁执合一”，即由法院作出执行裁定并负责具体组织实施强制执行。这种观点的弊端在于：一是拆迁案件一般涉及当事人众多，对抗性极强，极易引发暴力冲突或，以法院现有的人力、物力，很难完成此项任务。二是法院亲自实施非诉强制执行，很容易给社会公众造成法院系“拆迁公司”的印象，会严重损害法院的公正形象;而且法院由于自身能力所限，迟迟不能完成强制执行工作，不仅使得拆迁涉及的公共利益难以实现，客观上也严重影响了司法权威。三是法院自裁自执，仍然避免不了行政强拆既当运动员又当裁判员的尴尬，行政强拆存在的弊病仍有可能会在司法强拆中出现。

第二种观点是“裁执分离”，即由法院进行司法审查，作出强制执行的裁决，由行政机关具体组织实施，这是法院和行政机关之间的裁执分离模式。

笔者赞同第二种观点，并认为建立裁执分离的执行模式是现实境况下法院破解房屋征收补偿决定非诉执行难题最为有效的路径。

(一)建立房屋征收补偿决定非诉执行裁执分离模式的可行性

1.法律依据

20__年1月1日起正式施行的《行政强制法》集中反映了尽量扩大行政机关行政强制执行权，确立了行政强制执行裁执分离模式的立法价值取向，这实际上是对《房屋征收与补偿条例》所确立的司法强制执行体制的否定，也充分体现了立法者破解征收与补偿条例所造成的立法技术上难题的智慧。 也就是说，对于房屋征收与补偿所引发的拆迁非诉执行案件，建立法院裁定、行政机关执行的裁执分离模式是符合《行政强制法》的立法本意的，只是具体的制度架构需要借助于今后的法律规范的健全以及司法解释的完善。另外，《行政诉讼法》只规定了由行政机关申请法院强制执行，并没有对如何申请执行等具体机制进行设计，也没有对具体非诉执行制度作出专门规定。对于非诉执行申请，法院裁定执行的，由法院负责该具体行政行为的执行，只有最高法院司法解释的支持，却没有法律层面的依据。在我国目前的制度模式下，由法院负责实施行政强制执行，只能视为事实上的状态。 这种事实状态实际上是不合理的，需要对其进行改革，而建立拆迁非诉执行案件裁执分离模式就是一种较为可行的路径选择。最高法院20__年4月10日起施行的《关于办理申请法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》(以下简称《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》)也有条件地选择了一定程度上的裁执分离模式，该规定第九条确立了对于法院裁定准予执行的房屋征收补偿决定非诉执行案件一般由作出补偿决定的市、县级政府组织实施，法院执行为例外的原则。

2.裁执分离的优势

裁执分离的优势在于：一是行政机关在人员数量、专业性、经验技术、熟悉情况等方面具有法院所不具有的优势，市、县级政府作为地方政府拥有足够的行政资源以保障具体实施非诉强制执行，并实现行政效率的提高和公共资源的节约。二是法院充分发挥司法审查权的监督作用，同时对需要裁决解决的事项作出判断，能对行政机关的强制执行实施行为进行有效地监督。三是法院避免过早介入拆迁非诉执行，在司法审查与裁决时能够更为超脱和中立，并能促使行政机关依法履职，司法的回归司法，行政的回归行政，司法权和行政权相互制约，实现权力均衡配置，这样更有利于保障被征收人的合法权益，有利于树立法院司法公正形象和维护司法权威。

(二)房屋征收补偿决定非诉执行案件的司法审查

1.案件管辖

被征收人在法定期限内未申请行政复议，也不提起行政诉讼，在征收补偿决定规定的期限内又不搬迁的，按照最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条：“行政机关申请法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层法院受理;执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层法院受理。基层法院认为执行确有困难的，可以申请上级法院执行，上级法院可以决定由其执行，也可以决定由下级法院执行”的规定，市、县级政府就征收补偿决定申请非诉执行，原则上应由基层法院管辖。最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》中亦明确规定房屋征收补偿决定非诉执行案件由房屋所在地基层法院管辖。不过笔者认为，此类案件的管辖应以基层法院管辖为主，对于中级法院辖区范围内特别重大、矛盾特别突出、涉案人数特别多、可能引发大规模涉法涉诉上访且具有管辖权的基层法院无力承担的，应由中级法院提级管辖进行非诉审查，以便在审查过程中尽可能地争取市、县两级党委支持，整合市、县两级政府行政资源，能动司法，尽量争取化解更多的矛盾，促成政府撤回强制执行申请，减轻执行包袱。另外，高级法院还可以针对不同的案件情况，视其复杂性、影响力以及风险评估和干扰因素的大小等，在全省范围内指定相关法院管辖。通过异地管辖，使受理此类案件的法院避开地方保护主义的干扰，司法审查更为超脱。

所以，对于房屋征收补偿决定非诉执行案件的管辖，应设置以被征收房屋所在地基层法院管辖为主，中级法院提级管辖为辅，必要时由高级法院指定异地法院管辖相结合的管辖模式。

2.立案审查

对于房屋征收补偿决定非诉执行案件，法院在立案审查时主要是进行形式审查，按照《行政强制法》最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》、《房屋征收与补偿条例》以及最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》的规定，着重审查以下内容：

一是市、县级政府的强制执行申请是否在被执行人(被征收人)的法定期限届满之日起180日内提出。笔者认为，政府逾期提出强制执行申请，不论其有何理由，法院均应不予受理。毕竟，作为一级政府，对于法定期限其有足够的资源予以关注和把握，法定期限不向法院申请，则应视为政府放弃申请强制执行的权力。最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》关于政府有正当理由，逾期申请强制执行的，法院应予以受理的规定可能放纵政府怠于行使申请强制执行权。

二是市、县级政府的强制执行申请书是否由其负责人签名及加盖政府印章并注明日期;若无，限期补正，未补正的裁定不予受理。

三是市、县级政府是否提供了征收补偿决定及作出决定的依据，被征收人和直接利害关系人的意见及行政机关的催告情况，被征收人的个人情况及财产状况，被征收房屋的情况，补偿金额和专户存储账号相关证据，产权调换房屋及周转用房的地点、面积等相关材料，社会稳定风险评估的相关材料，以及其他证明必须强制执行的正当事由及证据材料。政府未提供法定书面材料和证据的，法院应限期补正，未补正或补正后不符合法定受案条件的，则裁定不予受理。

3.非诉审查标准

对于征收补偿决定非诉审查应采取什么审查标准有不同的意见，第一种是合法性审查，即从补 偿决定作出主体是否合法、认定事实是否清楚充分、作出程序是否合法以及适用法律法规是否正确等方面进行。第二种是合法性兼顾合理性审查，对于征收补偿决定明显不合理的裁定不予执行。第三种是合法性、合理性、可执行性审查兼而有之，不具有可执行性的征收补偿决定，法院亦裁定不予执行。第四种是无效性审查，即不审查征收补偿决定的合法性、合理性及可执行性，而是审查其是否属于无效征收补偿决定，有效的征收补偿决定依法裁定执行，无效的则裁定不予执行。

笔者赞同无效性审查标准，原因在于除《行政强制法》第五十七条规定的三种情形外，法院对行政机关非诉强制执行申请进行书面审查并作出是否执行的裁定仅有七天时间，如此之短的时间内是不可能进行合法性、合理性及可执行性的审查的;而且《行政强制法》第五十八条以及最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条都有“明显缺乏事实根据的，明显缺乏法律依据的，其他明显违法并损害被执行人合法权益的”规定，表明立法机关和最高法院都认同“重大且明显违法”的具体行政行为，法院应当裁定不准予执行。而且最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》第六条亦采纳了无效性审查标准。征收补偿决定非诉审查采用无效性标准有明确的法律依据。

至于行政庭组成合议庭对征收补偿决定进行无效性审查时应包含哪些内容，笔者认为，征收补偿决定的非诉审查并非一个单纯的法律问题，而是一个涉及到方方面面复杂关系、利益博弈以及社会稳定的大局问题。因征收补偿决定作出的前提是政府基于公共利益需要对被征收人的房屋进行征收，政府作出了征收决定和征收补偿方案，被征收人在此基础上与房屋征收部门未能达成补偿协议或者房屋产权人不明，房屋征收部门报请市、县级政府才作出征收补偿决定的，这些步骤环环相扣，对征收补偿决定进行无效性审查必须倒回去厘清这些环节，只有每个环节都有效，才能裁定执行。故最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》关于只审查征收补偿决定的有效性的审查标准不够全面，而应涵盖征收决定和征收补偿方案。

具体来说，无效性审查包含以下内容： 一是征收补偿决定是否明显缺乏事实依据和法律、法规依据，是否严重违反法定程序以及明显超越职权，是否明显不符合公平补偿原则，是否明显违反行政目的严重损害公共利益;二是作为征收补偿决定前提的征收决定和补偿方案是否明显缺乏事实依据和法律、法规依据，是否严重违反法定程序，明显超越职权以及明显违反行政目的;三是是否依法进行补偿安置、强制执行预案是否具有可行性，是否可能引发社会稳定风险和存在引发群体性纠纷或可能导致人身伤害等重大社会稳定隐患。第一、二两项为法院绝对裁定不准予执行的情形;第三项为相对的暂缓裁定准予执行的情形，本可经行政机关补正后达到相应要求再裁定执行，但最高法院的《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》强调，凡是补偿安置不到位或具体行政行为虽然合法但确有明显不合理及不宜执行情形的，法院不得裁定准予执行。故在司法实践中，为确保万无一失，还是应严格按照最高法院《紧急通知》的精神办理。

4.引入听证程序

在裁执分离模式下，对于行政机关的强制执行申请，法院要严格非诉审查程序，围绕重大且明显违法的无效性审查标准，确保法院审查既能有效阻止违法的房屋征收决定、征收补偿决定等进入执行程序，又能尊重行政裁量和立法裁量，最大限度地发挥行政机关政策裁量方面的优势，促进房屋征收与补偿领域给付行政健康发展。 笔者认为，对于房屋征收补偿决定非诉执行案件，因为在征收决定、补偿协议以及补偿决定限期履行阶段，征收人与被征收人已经过多次博弈，落实到最后就是补偿是否合理到位、被征收人应不应该搬迁。因为房屋征收出于公共利益的考虑，被征收人实际上处于较为被动的地位，非诉审查环节保障被征收人的程序知情权及参与权至为重要，故应在非诉审查中引入听证程序。即，以下情形应当通知被征收人、行政机关负责人以及邀请人大代表、政协委员、媒体或相关单位与群众参与公开听证：征收决定、征收补偿方案、征收补偿决定是否具有“重大且明显违法”的情形;执行后果可能无法补救的;案外人提出异议且法院认为必要的;被征收人提出申请且法院认为必要的以及法院认为可以进行听证的其他情形。另外，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织要求参与听证程序的，法院应予准许。经过听证程序，结合书面审查情况，法院作出是否执行的裁定。

(三)房屋征收补偿决定非诉执行案件的执行

在裁执分离模式下，法院负责司法审查，市、县政府负责组织实施拆迁。本来行政机关如何执行，应由其根据案件具体情况而定。但在现实境况下，法院不可能在房屋征收补偿决定非诉执行中全身而退，最高法院出台的《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》，也只是有限度的裁执分离，并非真正意义上的裁执分离。如何说服地方政府承担起房屋拆迁的重任，除了有法律依据，更重要的是取得政府对法院职能和工作性质的理解与支持，真正履行起行政强制执行的义务。而法院一旦裁定准予执行，除了向申请机关和被执行人送达裁定书外，还应根据案件实际情况建议申请机关依法采取必要措施，保障征收与补偿活动顺利实施。比如建议行政机关应当制定详细的执行预案，整合行政资源，充分考虑被征收人的各种利益诉求，尽量促使被征收人自动搬迁，慎用强制执行措施，避免因强拆引发、严重人身伤害事件、重大事件等不良事件，力求实现公共利益和个人利益的平衡。笔者认为，虽然最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》设置了行政机关执行为主，法院执行为辅的房屋征收补偿决定非诉执行模式，但从长远来看，各级法院应尽量争取当地政府的理解和支持，把此类案件的执行权归由政府行使，才能实现司法权和行政权的理性回归和相互制衡。

(四)完善房屋征收补偿决定非诉执行的司法救济制度

1.建立被执行人申请复议制度