行政诉讼范文
时间：2023-03-10 14:49:25
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篇1
一、引言
任何诉讼之提起均以原告为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出权利主张，当事人双方及法院可以以原告所提的诉讼标的为诉讼核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依归而进行裁判，因此诉讼标的是任何诉讼的核心问题。我国行政诉讼法理论学界，绝大多数人认为行政诉讼标的是“被诉具体行政行为”，这完全是对行政诉讼“诉讼标的”与“程序标的”的混淆。本文试探讨二者的区别，希望对今后行政诉讼法学进一步研究起抛砖引玉的作用。
二、行政诉讼程序标的之概况
（一）行政诉讼程序标的之概念、机能
依台湾学者所示，行政诉讼标的有广义狭义之区别。谓广义者，为行政诉讼之“程序标的”及“诉讼标的”二者；谓狭义者，仅为行政诉讼之“诉讼标的”。豍“程序标的”，指何种事物属于可据以提起行政诉讼的范围或原告在行政诉讼程序中所要攻击的对象。
我国台湾学者蔡志方教授将行政诉讼的提起比喻为射箭行为，将程序标的比喻为箭靶，以箭靶为目标（标的）而为射箭，否则为无的放矢。即原告提起行政诉讼，比以程序标的为客体而提起，原告提起该诉讼才合法，否则为无目标的攻击行为，不得据以提起行政诉讼。豎在行政诉讼中，何谓诉讼对象是个重要的问题，它决定了原告可据以何而提起行政诉讼。
（二）行政诉讼程序标的之判断基准——程序标的法定原则
行政诉讼之程序标的是由立法者于制定行政诉讼法时，分别针对不同的诉讼类型，而以立法究竟以何等事项或法律状态作为可以据以发动行政诉讼程序之标的者。豏因此，行政诉讼之程序标的是由立法者决定的，亦可称为“程序标的法定”原则。纵观台湾行政诉讼法，采取的是诉讼种类明定主义，而明文规定可以据以提起特定诉讼种类的程序标的。
三、行政诉讼标的概述
（一）行政诉讼标的之概念
诉讼标的指原告请求法院裁判的具体内容，而为行政法院的审判对象，即本案判决的对象。本案判决之对象，系指原告之诉讼上请求，亦即原告对被告之权利或法律关系存否之主张，是为“诉讼标的”。豐诉讼标的的概念，笔者认为可从以下三个方面概述：第一，从法院的立场来说，诉讼标的是法院审判的对象，围绕着诉讼标的来指挥诉讼并作出判决，该判决的效力拘束当事人的行为；第二，从原告请求方面看来，诉讼标的是原告请求法院判决的主观内容；第三，从原告与被告的关系来看，诉讼标的是双方攻击、防御方法的基本目标。
（二）行政诉讼标的之学说
我国台湾地区关于行政诉讼标的的探讨，大多以撤销诉讼之诉讼标的为探讨对象。学说上大致分为行政处分说、撤销行政处分之请求权说、违法性说、权利主张说。豑
1．行政处分说。此说认为撤销诉讼的诉讼标的，是该诉讼具体、特定的行政处分。我国台湾早期行政法学者管欧认为：“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”此说误将“诉讼对象之行为”与“诉讼标的”相混淆，理论上不可采。
2．撤销行政处分之请求权说。此说认为撤销诉讼的诉讼标的为原告于行政实体法上的撤销请求权，可谓继承民事诉讼上关于实体法说的诉讼标的概念。此说的局限性在于，原告主张违法事由，并非诉讼标的，原告可就同一行政处分重新。
3．违法性说。该说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效。
4．权利主张说。此说为台湾理论界通说，撤销诉讼的诉讼标的系指原告所谓行政处分违法且侵害其权利的权利主张。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（台湾“行政诉讼法”第四条）。此说认为，诉讼标的是行政处分的违法性及权利受侵害，因此原告提讼，获得胜诉判决，就此两项内容均发生既判力。
四、行政诉讼“程序标的”与“诉讼标的”之区别
行政诉讼无原因，则行政法院难以依法论断其曲直，被告亦无以应对答辩；行政诉讼无标的，则行政法院无以投原告之所求，而为适当之裁判，被告亦无法集中心力应诉。豒二者之间既有联系，又有明显的区别。从我国行政诉讼法理论界观之，大多数学者将“程序标的”误认为“诉讼标的”，故笔者就二者的区别进行简要分析。
（一）程序标的是诉讼的对象，诉讼标的是审判的对象
所谓行政诉讼之程序标的，就行政诉讼制度本身而言，则指行政诉讼制度所欲纠正之对象，故程序标的为行政诉讼的原告所据以提出特定诉讼种类之对象（客体）；所谓“诉讼标的”，是指原告请求法院为裁判之具体内容，而为行政法院的裁判对象，二者有别。诉讼标的指原告根据特定之事实，请求法院做成一定内容之判决，以谓权利保护之诉讼请求权。诉讼标的的意义，主要在说明判决确定力所及之范围。而程序标的方面，原告仅需说明其对之提讼之事物，使行政法院知悉原告系对何事件（或事项）提讼即为已足。
（二）程序标的是客观存在的，而诉讼标的是主观存在的
根据“有权利既有救济”的法理，立法者在诉讼种类或范围的设计时，必须考虑各种诉讼种类的程序标的，而供当事人选择进行救济。诉讼种类是针对程序标的的种类，即具体行政行为是由立法者所选定，正如前文所谓的“程序标的法定主义”。故一旦当事人遭受行政机关的具体行政行为所侵害，则当事人仅能就客观规定的行政行为的类型，而以立法者事先所选定的诉讼种类进行行政救济。因此，程序标的是客观存在。
诉讼标的更多的体现的是处分权主义，一般而言原告提起行政诉讼时，就诉讼标的及其原因事实负有主观的主张责任。原告就诉讼标的的内容与范围有自行决定的权利，因此诉讼标的是主观存在的。当事人于提讼时，可用主观地决定诉讼标的的内容与范围。法院仅可以就当事人所声明的范围而为裁判。
（三）程序标的在前已经存在，诉讼标的在时存在
如前所述，立法者在制定该法时，已选定了各种具体行政行为为相应诉讼的程序标的，故程序标的在前已经存在。至于诉讼标的的存在时，基于处分权主义，原告针对诉讼标的享有自由处分的权利，可以决定诉讼的内容及范围。故诉讼标的是在当事人时存在。因此，程序标的是先于诉讼标的而存在，二者概念不同，不可混淆。
（四）二者于行政诉讼上功能不同
程序标的是确定行政争讼范围的概念工具，其功能仅在于确定何者是行政机关的违法行政行为，并据以确定当事人所主张的“损害其权利或法律上之利益”的客体是什么。此外程序标的的功能，尚有界定行政诉讼的范围，确立行政诉讼原因的基础，建构行政诉讼的种类，构筑直接诉讼与间接诉讼的分野，决定行政诉讼标的及其变更等功能及作用。
当事人在诉讼中，为保护自己的权利或法律上的利益，请求法院为一定的判决，即所谓之诉讼标的。法院的判断必须以诉讼标的为界定范围，故诉讼标的是判断当事人是否为诉之变更或追加、是否为同一诉讼请求、是否为诉之合并、判决既判力的范围的前提。台湾学者张文郁教授提出，“探讨诉讼标的理论之最大实益，在于界定既判力之客观范围。”
篇2
近年来，公益诉讼已成为司法实践和社会生活中的热点话题，各类公益诉讼不时见诸媒体报道。无论从国外公益诉讼的发展历程与趋势，还是从我国的现实情况来看，公益诉讼的兴起是我国社会和法治进步的重要标志之一。
在个人主义及公法与私法严格分野的传统下，权利被划分为私权与公权。为保护私权而设定的诉权（包括民事诉讼与行政诉讼）具有高度的个人化色彩，即只有在个人特有的权利受到侵害时，才有原告资格；为保护公权而设定的诉权，专属于公诉机构（如总检察长、政府专员等）行使。但是，人类进入20世纪以来，社会关系趋于复杂化，各种介于私权与公权之间的分散的和集体化的不特定多数人权利日益增多，法律纠纷呈现出群体化或者集体化的趋向（如劳资纠纷、环境纠纷、消费者纠纷、环境纠纷），传统的严格的私人诉讼与公诉二分法已不能适应社会发展的需求，介于两者之间的公益诉讼在许多国家应运而生。例如，个人的起诉资格放宽，即使诉请保护的不是专属于自己的个人权利，也允许起诉，所谓的“私人总检察长”制度就是如此；国家专设专业化的政府专员等机构，代表公共利益提起民事诉讼；国家赋予各种以保护特定权益为目标的协会或者团体起诉资格，允许其代表不特定多数人提起公益诉讼；一些公益诉讼法律事务所专以推动公益诉讼为己任，在公益诉讼中独当一面或者推波助澜。总起来说，时至今日，承认公益诉讼是各国的普遍做法，但对公益诉讼的限制则宽严不一。如法、德等国限制较严，印度等国几乎不作限制（对起诉形式和原告资格几乎没有限制，以投寄明信片等极不正式的方式也可启动公益诉讼），美国等居于两种情况之间（其公益诉讼比较活跃）。
由于提起公益诉讼的原告不仅仅为维护本人特有的权益，或者被诉行为可能侵害不特定多数人的权益，如何确定起诉人的原告资格，则是国内外公益诉讼均面临的问题。就公益性行政诉讼而言，原告资格的确定更有其特殊性。因为，相当一部分行政诉讼本来就涉及多数人利益，起诉人未必一定有与其他多数人不同的利害关系；行政诉讼除以维护当事人权益为目的外，还具有监督依法行政的目的，其原告资格本来就较民事诉讼为宽；行政诉讼的裁判也往往涉及原告以外的其他多数人的利益。如何界定原告资格，实际上直接涉及行政诉讼对行政的监督范围。我国行政诉讼法和司法解释是按照起诉人认为受到侵害及其与被诉行政行为具有法律利害关系，作为原告资格的确定标准的。公益诉讼的原告资格本来就有其不同于个人主义意义上的原告资格的特殊性，界定原告与被诉行政行为的法律上的利害关系，也要注重其特有属性。从目前实际情况看，界定公益性行政诉讼原告资格可以从以下方面考虑：一是是否受到了被诉行政行为的特殊损害。例如，乔某诉铁道部春运票价涨价一案，铁道部的涨价通知是针对不特定多数人的，但乔某因购买车票，与铁道部的涨价行为产生了特殊的法律利害关系，其本身受到了具体的损害，因而具有诉权。再如，原告因某企业污染环境而受到了损害，可以诉请政府环保部门对其进行查处，因为此时可以认为原告因受污染损害而与环保部门不作为产生了特殊的利害关系。二是因投诉而产生法律利害关系。例如，某行政机关负有依职权查处某种违法行为的法定职责，原告曾向该机关投诉，要求其履行查处职责而被拒绝，此时原告因投诉而与行政机关不履行法定职责产生了法律利害关系。当然，因投诉而与行政机关产生法律利害关系，应当限定在一定的范围之内，即可以适用于依职权履行与公益有关的法定职责的行为，而不宜适用于所有的行政行为。因为，这既涉及当前司法的实际调整能力，也涉及司法权对行政权的介入范围。例如，某规划部门批准在某天文台附近建一景观，某旅游者认为有碍观瞻，诉请撤销规划许可行为。在此种情况下，即使该游客曾向规划部门投诉，也不宜认定其产生了法律利害关系。三是因负有管理职责而具有法律利害关系。例如，某规划局批准建设的某栋建筑，对地震局的地震监测可能产生重大不利影响，地震局提起撤销规划许可的诉讼。在此，地震局因负有地震监测的法定职责，而与被诉规划行为具有法律利害关系。此外，某些协会能否具有公益诉讼的原告资格，是一个很值得探讨的问题。至于公诉机关可以提起公益诉讼，则只能通过修改法律解决。
公益诉讼的发展历程与我国法治进程表明，公益诉讼具有其独有的诉讼功能，允许公益诉讼存在并不断扩展其范围，可以造就更多和分散的公共利益和依法行政的监督者（“私人检察官”），对于推进我国依法治国进程具有特殊意义。
可以断言，它必将在我国行政诉讼中占有较为重要的一席之地。当然，公益诉讼的推进必须有一个过程，无论从现有法治环境还是行政诉讼的实际地位来看，目前不可能有较大的冒进，而只能是稳步推进。否定公益诉讼的积极意义固然不符合法治发展趋势，而对公益诉讼的盲目乐观也不切实际。我们应当以积极的姿态，稳妥地推动公益诉讼的健康发展。
篇3
行政诉讼裁决是指人民法院根据事实,依据有关法律、法规或参照有关规章的规定,对行政争议作出的司法裁判。行政诉讼裁决主要包括行政裁定、行政判决。
2、行政诉讼裁决的法律依据
人民法院对被诉行政行为进行裁决,必须适用程序法和实体法两个方面的法律依据。程序法解决怎样进行裁决的程序问题;实体法解决怎样处理实体权利、义务的问题。
(1)行政诉讼裁决的程序法依据。人民法院在行政诉讼过程中,对被诉具体行政行为进行裁决,因而其程序必须适用我国行政诉讼法,此外在有关审判组织、送达、开庭、委托执行等问题的解决上,也适用人民法院组织法、民事诉讼法以及其他单行法律、法规规定的程序
(2)行政诉讼裁决的实体法依据。实体法依据主要有:①法律;②行政法规;③地方性法规;④自治条例和单行条例;⑤参照适用的规章。
3、行政判决
行政判决是指人民法院在行政诉讼中,为解决具体的行政争议,就实体问题所作的判决。根据我国行政诉讼法的规定,人民法院经过审理,就不同情况可以作出如下判决:
(1)判决维持。人民法院经过审理后,认为具体行政行为的证据确凿,适用法律法规正确,符合法定程序,就应判决维持具体行政行为。
(2)判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。人民法院经过审理后,认为有下列情况之一的,可以作此类判决:①主要证据不足;②适用法律、法规错误;③违反法定程序;④超越职权;⑤滥用职权。
(3)判决被告限期履行法定职责。被告行政机关不履行或者拖延履行法定职责的,人民法院可判决其在一定期限内履行。
(4)判决变更行政处罚。此类判决只适用显失公正的行政处罚。
4、行政裁定
行政裁定是人民法院在审理行政诉讼案件中,为解决程序问题所作出的裁定。
行政裁定适用的范围是:不予受理;驳回起诉;管辖异议;终结诉讼;中止诉讼;移送或者指定管辖;诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请;财产保全;先行给付;准予或不准予撤诉;补正判决书的笔误;中止或者终结执行;提审、指令再审或者发回重审;准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为;其他需要裁定的事项。
5.上诉案件的判决与裁定
根据我国行政诉讼法的规定,二审人民法院对上诉案件经过审理,可分别情况,作出以下裁判:
(1)维持原判。二审人民法院认为原判决认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决驳回上诉,维持原判。
(2)依法改判。二审人民法院如果认为原判决认定事实清楚,只是适用法律、法规有误,可直接改判;如果认为原判决认定事实不清、证据不足或者违反法定程序可能影响案件正确判决,也可在查清事实后改判。
篇4
二、有关国家和地区行政诉讼的划分
（一）法国
法国没有有关行政诉讼类型的法律规定，但学术界的讨论比较激烈，主要有两种分类方法摘要：第一种是以法官判决案件权力的大小为标准，将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉；第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准，将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行，而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此，传统分类一直是法国实务界的主要依据。
（二）日本
日本《行政案件诉讼法》将行政诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼，而抗告诉讼又分为撤销诉讼，无效确认诉讼、不作为的违法确认和无名抗告诉讼。在日本，抗告诉讼具有重要的地位，大多数的行政案件都是通过其解决的。日本的这一划分包含着两个层次摘要：第一是以诉讼标的的性质为标准将行政诉讼划分为抗告诉讼和其他三种诉讼；第二是主要以行政判决的内容为依据将抗告诉讼分为四类。
（三）英国
英国的行政诉讼类型和令状制度有密切的联系，主要依据诉讼程序的性质，划分为普通救济诉讼和非凡救济诉讼。普通救济诉讼是一种私法救济，完全是以民事诉讼发展而来的；以诉讼请求为标准，分为禁制令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。而非凡救济诉讼是一种公法救济，强调依法行政和法律秩序的维护；以诉讼请求为标准分为人身保护装之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。
（四）美国
美国没有典型意义上的行政诉讼制度。她的司法审查就类似于行政诉讼制度。按照诉讼的性质和功能，美国的行政诉讼划分为个人救济诉讼、纳税人诉讼（或监督诉讼）、执行诉讼、和程序诉讼四类。美国的司法审查实现了比行政诉讼更为广泛的功能。
（五）台湾地区
台湾地区《行政诉讼法》第三条摘要："前所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼"；第七条规定了提前行政诉讼时可以合并请求损害赔偿；第九条规定了公益诉讼；第十条规定了选举罢免争议诉讼。现台湾学界主要讨论行政诉讼类型的诉讼要件、各诉讼类型之间的关系、原告对类型的选取、行政诉讼类型和行政行为的关系、对一种诉讼类型的具体探究等。可见，台湾地区的行政诉讼类型理论探究较深入，受大陆法系影响较深。
比较以上几个国家和地区行政诉讼类型的划分情况，可以得出以下几个结论。第一摘要：从历史发展来看，行政诉讼类型有逐渐扩大的趋向；第二摘要：在分类标注上，划分标注呈现多样化。这一方面表明了标准的开放性，另一方面也证实了行政诉讼类型的具体划分取决于各国的实际情况，如诉讼价值取向、法律传统、原有的法律体系以及包括在内的政治制度等。英美法系主要从程序角度考虑划分标准，而大陆法系主要从实体角度考虑，这和两大法系的法律传统和大陆体系是一致的。
三、对我国行政诉讼类型的构建设想
针对我国行政权历来膨胀且极为强大，及我国公民法律意识淡薄的目前状况，我国行政诉讼的目的应侧重保障行政相对方的合法权益，规范行政权的合法行使。为更好的实现这一目的，行政诉讼的类型就应当规定的全面。
（一）撤销诉讼
撤销诉讼属于形成诉讼的一种，其目的在于法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。提起撤销诉讼的条件，主要是因撤销之诉的诉讼标的违法，导致侵害原告之权利或法律上的利益，在公益诉讼时侵害的是公共利益，这和原告的诉权或适格有关。因而法院在对这类行政案件进行审理时，只能就具体行政行为是否合法审查，对违法的具体行政行为判决撤销。
（二）课以义务诉讼
课以义务的诉讼目的是原告向被告行政主体依法提出的申请，被行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利收到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。课以义务之诉，主要适用于干涉行政领域。
（三）给付诉讼
给付诉讼的目的是原告欲借助法院的判决，使被告履行金钱或财产的给付义务，假如行政主体再次拒绝，则可予以强制执行。提起条件是行政主体应当履行金钱或财产的给付义务而没有履行，其形式可能是安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等，由于该诉讼标的未履行或未做出，侵害了原告的合法权益。
（四）确认诉讼
确认诉讼的目的在于借助法院的"确认判决"，确认具有争议状态的具体行政行为是否无效、行政法律关系是否存在。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此具有补偿性、从属性、次要性和后备性。
（五）公益诉讼
提起公益诉讼的条件，应当是某法律主体的作为或不作为使公众的公共利益收到损害。有关公益诉讼制度的构建还有待于进一步的探索，例如由谁来提起公益诉讼、对于哪些情况可以提起公益诉讼、法院应如何审理及判决等等。目前，呼声较高的是建立行政公诉制度，由检察院作为提起公诉的主体。
（六）当事人诉讼
当事人诉讼是行政诉讼的一种非凡类型，他是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者和行政机关之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。
篇5
涉外行政诉讼属于一种特殊的行政诉讼，它的特征有：
1、主体的涉外性。行政诉讼的被告只能是我国国家行政机关或者法律、法规授权的组织，只有行政诉讼的原告和第三人中至少有一方是外国人或者外国组织，才能形成涉外行政诉讼。所以，涉外行政诉讼的涉外性仅表现在主体的涉外性，而主体的涉外性专指行政诉讼的原告或者第三人为外国人或者外国组织。
2、行政诉讼发生地点的特定性。构成涉外行政诉讼除主体的涉外因素外，还必须具备：第一、具体行政行为必须发生在我国领域内，是我国主权范围内的事项，由我国国家行政机关或者法律、法规授权的组织进行处理；第二，外国当事人在我国人民法院提起行政诉讼或者参加到在我国人民法院进行的行政诉讼。
3、原则和制度的特殊性。涉外行政诉讼有许多不同于一般行政诉讼的特点以及其特有的制度和原则。在涉外行政诉讼的原则中将详细介绍。
篇6
举证责任
行政诉讼中的举证责任是行政诉讼证据制度的核心问题，也是关系公正与效率司法改革价值目标实现的一项重要证据制度。本文从举证责任的概念及特征、证明对象与举证责任分担的关系、举证责任的分担三个方面对行政诉讼举证责任进行辨析。
一、举证责任的概念及特征
行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是举证责任规则首先要解决的问题和出发点①。但行政诉讼立法并未对举证责任作出界定表述。通说认为，行政诉讼的举证责任是指被告行政机关依法负担对其所作出的具体行政行为的证明责任；被告没有按照法律规定履行举证责任将承担败诉的法律后果。这一概念并没有全面提示行政诉讼举证责任的内涵，存在片面之嫌：一是举证责任的承担者（主体）仅限于被告，而把原告和第三人排除在外；二是证明对象只限于具体行政行为，而忽视了其他待证事实。这有碍于行政诉讼举证责任理论和实践的发展。
笔者认为，从举证责任的属性看，行政诉讼举证责任具有如下特点：
举证责任的主体是被告、原告和第三人。从举证责任的一般理论上看，举证责任是与当事人的主张相联系的，即“谁主张，谁举证”。行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第24条第2款规定：“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院一审判决不服，有权提出上诉。”第27条也举出了原告承担举证责任的四种情形。由此可见举证责任的主体包括被告、原告和第三人。这与民事诉讼举证责任的主体范围是相同的。所不同的是被诉具体行政行为合法、适当与否的举证责任由被告承担，原告和第三人虽然有权对此提出主张，但不负举证责任。这是由行政诉讼审查对象和内容——具体行政行为的合法性和适当性所决定的，其理论依据在于依法行政原则和具体行政行为具有单方职权行为的特点，但不能由此否认原告和第三人对其他待证事实的举证责任。
举证责任的证明对象包括具体行政行为和其他待证事实。行政诉讼的审查对象是被诉具体行政行为，但不能因此认为证明对象只是具体行政行为，其他对具体行政行为会产生影响的能引起行政诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实，也是证明对象。如当事人是否适格、原告起诉是否超过起诉期限、是否属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖、当事人申请回避的事由等。这些事实能引起起诉人法律上的后果，从而影响到具体行政行为所确认的当事人的实体权利和义务，因此应被列入证明对象。认为行政诉讼的证明对象是一方当事人（行政机关）单方面认定的事实，当事人提出的与这一事实无关的事实，无论其与双方当事人之间的行政法律关系有否利害关系，都不能成为证明对象的观点，正是割裂了诉讼法上的后果与实体法上的后果的联系，从而局限了证明对象的范围。应该指出的是，行政诉讼证明对象与民事诉讼证明对象的区别在于行政诉讼证明对象不但包括被诉具体行政行为所依据的事实，还包括所依据的规范文件。而民事诉讼的证明对象只限于当事人争议的事实，所依据的规范性文件不属证明对象。
行政诉讼举证时限，当事人不依法负担举证责任将必然或可能导致败诉的法律后果。《若干解释》第26条第2款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供作出具体行政行为的证据和依据，受诉人民法院则应当根据行政诉讼法第五十四条第（二）项的规定，以“主要证据不足”为由，判决撤销被告作出的具体行政行为。这也是行政诉讼被告和民事诉讼被告举证不能负担的法律后果的不同之处。民事诉讼被告举证不能承担的只是一种败诉的法律后果。因为民事诉讼被告举证不能若是客观原因所致，则可请求人民法院调查收集证据，所以其承担的只是败诉的风险。在行政诉讼中除被告对具体行政行为举证不能外，被告、原告、第三人举证不能所承担的只是一种败诉的可能性。如被告对原告的起诉超过起诉期限举证不能，则不必然遭致败诉的法律后果；原告和第三人对自己的主张举证不能也不必然引起败诉的后果。因为根据《若干解释》第29条第（1）项规定，原告或第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集的，可申请人民法院调取证据。
基于以上认识，笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对证明对象负有举出证据加以证明的责任，若举证不能则直接或可能引起败诉的法律后果的一种诉讼证据制度。其包括三层含义：从外在形式看，举证责任表现为当事人提供证据的责任；从内在要求看，举证责任表现为当事人提供的证据必须能够证明法律规定的或其主张的证明对象；从内在属性看，举证责任表现为当事人举证不能将直接引起或可能引起败诉的风险负担。
二、证明对象与举证责任分担的关系
研究举证责任问题必须涉及证明对象和举证责任分担这对命题。证明对象是指在诉讼中能够引起行政实体法律关系和程序法律关系发生、变更、终止，而必须由证据加以证明的事实范围，又称待证事实。举证责任分担是指根据一定的规则在当事人之间对证明对象的证明责任进行的分配。两者的区别在于证明对象研究的是用证据加以证明的事实范围大小；举证责任分担研究的是依据什么样的规则针对证明对象的事实范围如何在当事人之间确定证明责任的分配。其联系在于证明对象决定和影响举证责任的轻重及其分担，表现为举证责任的分担是由证明对象来确定的。
那么，科学合理地界定案件的证明范围，对及时解决行政争议、提高行政效率、公平地保护诉讼当事人的合法权益就具有重要的积极意义。根据现行的行政法律规定，结合行政司法实践，笔者认为，行政诉讼的证明对象依具案件情况不同而有差别，但必须以被诉具体行政行为为中心，主要包括实体法上的事实和程序法上的事实，具体范围是：
1、被诉具体行政行为是否存在。具体行政行为是否存在是否有存在行政争议的首要基础事实，也是行政诉讼能成立的前提条件，应作为首要的待证事实。
2、被诉具体行政行为是否合法。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，具体行政行为是否合法应作为证明对象的重要内容，涉及行政处罚的，还应将适当性列为证明对象范围。具体包括：
具体行政行为据以作出的事实。行政主体作出具体行政行为必须以事实为依据，这一事实的存在和清楚与否直接影响具体行政行为的合法性和适当性以及人民法院对具体行政行为合法性和适当性的评判，因此必须作为证明对象，成为法院审查的重点。
具体行政行为依据的程序法。虽然目前我国尚无统一的行政程序法典，但对作出具体行政行为的程序方面的要求散见于行政处罚法和有关的行政法律规范之中，因此对具体行政行为的动作有严格的程序规范制约。具体行政行为若违反有关的法定程序规范则直接影响其合法性，而构成人民法院判决撤销的理由。
具体行政行为的职权依据。行政主体作出具体行政行为必须具有法定职权，否则构成越权行政而导致作出的行为无效，同时在不作为案件中，行政主体是否拥有法定职权，是对不作为的合法性进行证判的重要依据。因此，行政主体是否拥有作出相应具体行政行为的法定职权，是否超越职权、滥用职权，应成为行政诉讼的证明对象。
具体行政行为的法律依据。具体行政行为是否依据法律、行政法规、地方性法规和合法有效的规章及其他规范性文件作出，是影响具体行政行为合法性和适当性评价的因素，因此具体行政行为适用法律、法规、规章及其他规范性文件是否正确也成为证明对象。
3、起诉是否符合法定条件。这是引起行政诉讼法律关系产生、变更、消灭的事实，因此也属证明对象范围。其包括：
原告是否适格。即原告与具体行政行为是否有利害关系，与行政主体是否存在行政法律关系。
被告是否适格。即被告是否具有行政主体资格、是否作出具体行政行为；经复议的还要依复议结果确定原作出具体行政行为的行政主体或复议机关为被告。
有否具体的诉讼请求和事实根据。包括确认请求、撤销请求、变更请求、履行请求、赔偿请求及相应的事实根据。
是否属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。即是否符合行政诉讼法第十一条、第十二条及《若干解释》受案范围的规定，是否向有管辖权的人民法院提起诉讼。
要否复议前置。即法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序的，有否经过复议程序。
起诉是否超过法定期限，若超过的，有否正当理由。
起诉是否具备具他法定要件。包括是否重复起诉，撤诉后再起诉有否正当理由等其他要件。
4、在不作为案件中，原告是否有提出申请的事实。包括是否向行政机关申请作出行政许可行为、履行法定职责行为、行政物质帮助行为。
5、行政侵权赔偿责任的构成要件。在行政侵权赔偿诉讼中，行政行为是否违法、是否造成损害事实、行政违法行为与损害事实是否存在因果关系是能否构成行政侵权赔偿责任不可或缺的要件，必然地成为证明对象。
6、与案件相关的其他程序上的事实。如第三人是否合格、当事人申请回避所依据的事实，当事人申请财产保全和先予执行所根据的事实，原告是否提出缓交、减交、免交诉讼费申请等。这些事实的发生均会引起一定的诉讼后果，必须列入证明对象范围。
7、证据事实。证据必须经法庭审查属实才能作为定案的根据，这就需要对证据的客观性、关联性、合法性进行审查和判断，从而赋予证据效力。因此，必须查证属实的证据事实，也应列入证明对象范围。
此外，众所周知的事实、预决的事实、推定的事实属于免证事实，不属证明对象范围。根据行政诉讼准用民事诉讼规定的原则，笔者认为，除最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第25条规定的第一种免证情形外，其他四种免证情形均同样适用于行政诉讼。因为民事诉讼实行的是当事人意思自治原则，而行政诉讼实行的是依法行政原则，因此“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，”在行政诉讼中不能成为免证情形。据此，在行政诉讼中，免证事实包括众所周知的事实和自然规律及定理；根据法律规定或已知事实能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；已为有效公证文书证明的事实。
三、举证责任的分担
举证责任的分担所要解决的是依据一定的规则分配对象提供证据加以证明的责任问题。我国现行行政诉讼法律对此只有原则规定，即行政诉讼法第三十二条和《若干解释》第26条、第27条的规定，缺少相应的细则，易使当事人的举证流于空泛。由此，学界有一种较为普遍的观点，认为行政诉讼举证责任由被告承担，原告和第三人不负举证责任。这种观点既不符合当事人诉讼地位平等原则，也不符合行政诉讼的实际。产生这种误区的原因在于片面理解行政诉讼法第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定。该法条强调的是被告对其具体行政行为负有举证责任，而并非所有在诉讼中需要证据加以证明的待证事实的举证责任均由被告负担。笔者认为，根据行政诉讼的特点平衡当事人举证责任分担，应采用以下三个原则：
依法行政原则。依法行政是现代法治国家的基本要求，它不但贯穿于行政程序，而且延续于司法程序中。这一原则要求行政主体在行政程序中必须遵循“先采证后裁决”的程序，必然地决定了在诉讼中被告应对其作出的具体行政行为负举证责任。
公平负担原则。在确定举证责任分担时，应体现公平的法律精神，根据当事人举证能力的强弱、接近证据的远近和待证事实本身的性质，公平合理地在当事人之间配置举证责任。
“谁主张，谁举证”原则。根据举证责任的一般理论，当事人的举证应围绕其主张而展开。在行政诉讼中，除根据行政诉讼的特点适用特殊规则外，这一原则同样适用于。因此，行政诉讼举证责任分配规则应确定为被告对作出的具体行政行为负举证责任与“谁主张，谁举证”相结合。一般而言，行政诉讼中的举证责任应依证明对象作出如下分配：
1、被告的举证责任。被告是具体行政行为合法性的主张者，在行政程序中就应拥有充分的证据支持其主张，而且这种主张延续至诉讼阶段。因此，被告应以具体行政行为合法为中心，对以下证明对象提供证据加以证明：
具体行政行为认定的事实。事实是作出具体行政行为的基础，是合法性基础要件，只有证据确凿，才能足以证明具体行政行为据以作出的事实清楚。
具体行政行为程序合法。具体行政行为必须遵循法定的行政程序作出，否则构成程序违法而被撤销，因此被告负有证明其程序合法的责任，以证明其具体行政行为是依法定的次序、步骤、方式作出的。
被告享有法定职权的事实。即应举出其享有作出具体行政行为的法定行政职权的证据，以证明其是合格的行政主体。
具体行政行为所依据的规范性文件。包括法律、行政法规、地方性法规以及合法有效的规章及其他规范性文件依据。
行政处罚的适当性。作出行政处罚的，应举出处罚与相对人的违法行为、性质、情节以及社会危害性相当的依据。
不作为的依据。即对被告不履行或拖延履行法定职责现提供事实依据和法律规范根据，包括原告 的申请行为不符合法定条件、被告不具有履行的法定职责等依据。
行政侵权赔偿责任的有关构成要件。包括行政行为合法和违法行政行为与原告的损害事实不具有因果关系方面的证据。
被告主张的证据事实。被告对自己举出的证据事实还应提供相关的证据予以佐证，以证明其证据事实的真实性。
有关程序方面的事实。如提出被告、原告或第三人是否合格，认为原告起诉超过法定期限，申请回避依据的事实等方面的证据。
2、原告的举证责任。由于原告在行政程序中处于被管理的弱抛地位，为平衡在诉讼中的原、被告地位，原告承担的举证责任主要应体现在对程序事实方面的举证上，包括：
具体行政行为存在的客观事实。包括举出被告积极作为和消极不作为的书面形式，被告没有作出书面形式的具体行政行为的，要举出能够证明被告具体行政行为存在的证人证言、当事人陈述等证据。
起诉人合法定条件的事实。包括原告、被告适格、具体诉讼请求，起诉属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖，需复议前置的已经过复议程序，在法定期限内起诉或虽超过起诉期限但有正当理由等方面事实的证据。
申请被告作为的事实。在不作为案件中，对提出申请的合法性提供证据加以证明。
行政侵权造成的损害事实。在行政侵权赔偿诉讼中，对造成的损害事实负担举证责任，以证明损害后果的客观存在。
证据事实。原告对其提供的证据所证明的事实承担提供其他证据加以印证的责任，以证明事实存在的客观性。
其他相关的程序上的事实。如申请财产保全、先予执行依据的事实，第三人是否合格等。
3、第三人的举证责任。行政诉讼中的第三人依其对被诉具体行政行为的主张不同，可分为支持原告请求的第三人和支持被告请求的第三人两种，均有权提出与本案有关的诉讼请求，因此也负有相应的举证责任。但无论哪一种第三人，均首先负有提供证据证明其与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系的责任。此外，支持原告请求的第三人还负有起诉符合法定条件事实以外的与其主张相联系的原告应承担的举证责任；支持被告请求的第三人负有除具体行政行为合法性以外的与其主张相联系的应由被告承担的举证责任。
注
释：
①《民事诉讼法学》谭兵，北京法律出版社1997年版，296页。
参考资料：
1、《中国行政诉讼法教程》应松年主编，当代世界出版社2000年出版
2、《行政诉讼法学》应松年，中国政法大学出版社，1999年出版
篇7
引 言
我国现行行政诉讼以事后的司法救济为中心，并辅之以执行停止制度，[1]虽然， 这种立法例对控制行政权力、保障行政相对人合法权益均不乏积极作用。但是，这种"亡羊补牢"式的权利保障体系对于那些不可恢复的被侵害的权益的保护却显得苍白无力，与"有效、无漏洞"的权利保护之国际标准尚有一段距离，[2]因而， 借鉴发达国家的成功经验，创立具有中国特色的预防性行政诉讼，对履践"依法治国"的目标，具有深远意义。
一、预防性行政诉讼的特征与意义
1.预防性行政诉讼的特征
预防性行政诉讼，顾名思义，是指为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼。与一般行政诉讼相比，这种诉讼具有如下特征：
（1）预防性。一般的行政诉讼属于事后救济， 行政相对人只有在其权益受到侵害后，才能提起诉讼，而预防性行政诉讼则不同，其功能就是为了避免行政决定的实施给当事人造成不可弥补的权益损害，因此当事人可以在损害发生之前就提起行政诉讼，以阻止行政决定的执行。
（2）直诉性。 预防性行政诉讼的直诉性是指预防性行政诉讼的提起无需遵循行政法上的穷尽行政救济原则。所谓穷尽行政救济原则是指当事人在没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院针对于他不利的行政决定作出裁判，亦即当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的最近的和简便的救济手段，然后，才能请求司法救济，这也就是我国行政法学界所称的"行政救济前置原则"。[3]穷尽行政救济原则既然只是原则，则必然存在若干例外情况。如果行政决定的执行会给行政相对人造成不可弥补的损失，仍坚守"事后救济"的方式，要求当事人先行行政救济，然后再进入司法审查程序，必将导致预防性行政诉讼的预防性功能的丧失，故预防性行政诉讼应具有直诉性质，不必受穷尽行政救济原则的约束。
（3）执行停止性。与民事行为不同，行政行为尽管具有瑕疵， 但其仍具有公定力、确定力、拘束力和执行力，在其未被有权机关撤销以前，行政相对人仍有服从的义务。[4]预防性行政诉讼程序的启动，虽不能消灭行政行为的公定力、确定力和拘束力，但其却具有暂时性执行停止的效力。因为，建立预防性行政诉讼的目的在于避免行政行为给行政相对人造成不可弥补的损害，如果其不具有执行停止的功能，在诉讼程序中任凭行政行为付诸实施，则其预防性目的就根本无法实现。
2.预防性行政诉讼的意义
建立预防性行政诉讼机制的重要意义表现为以下两个方面：
（1）使我国的行政诉讼与国际标准接轨
从世界范围而言，在行政诉讼立法中，对行政相对人的权利保护类型有三种：压制式的或事后的权利保护、暂时性的权利保护、预防性权利保护。[5]从理论上来讲， 上述三种权利保护类型互相补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会出现法律漏洞，从而对行政相对人合法权益的保护造成不利。因此，国外立法对预防性权利保护早有规范。在英国，行政法有禁止令、执行令、阻止令、确认判决四种救济手段和程序，可供行政相对人在其权益受到行政损害之前，事先向有关法院请求司法救济。（注：参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年7月第1 版， 第184-194页。）德国是行政诉讼中预防性权利保护理论构造及实务运作最成熟的国家。为了达到德国基本法第19条所要求的有效且无漏洞的权利保护标准，该国建立了预防性不作为诉讼与预防性确认诉讼。预防性不作为诉讼同英国的阻止令、禁止令的功能相似，是指为了防止有侵害当事人权益之虞的行政处分之作成，当事人请求法院预防性地加以制止的诉讼。预防性确认诉讼同英国的确认判决的功能相似，是指当事人有特别的确认利益时，请求法院确认有即将发生之虞的法律关系的存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。该诉讼确认的法律关系、地位，再结合某些（如给付、不作为等）请求权，将对其它领域产生放射效力，起到抑制纷争产生的功能。（注：参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93- 95页。）我国乃人民主权的社会主义国家，人民的权力高于一切，建立符合国际潮流的预防性行政诉讼既是形势所趋，亦是保障人权所需。
（2）填补我国现行行政诉讼的法律漏洞
法律漏洞是指依现行法之基本思想及内在目的对某项问题应当加以规定而没有规定的现象。[6]有学者认为：我国现行行政诉讼虽以事后的司法救济为重心，但在《行政复议条例》、《行政诉讼法》中均明文规定了执行停止制度，亦即行政程序的执行停止制度与司法程序的执行停止制度。这两种制度规定：在行政相对人提起行政复议或行政诉讼时，为了避免给行政相对人造成不可弥补的损害，行政机关或司法机关可以依行政相对人的申请或依职权决定停止行政决定的执行。因此，我国现行法律规定的救济体系是有效且无漏洞的，没有创立预防性行政诉讼的必要。其实不然，在这个问题上，我国法律存在明显的原发型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的执行停止制度属于内部救济，其有效性值得怀疑。由于行政复议机关与作出行政决定的行政主体之间有隶属关系，甚至在一定程度上具有利害关系，即使不是如此，由于两者同属于行政体系，对同一问题的立场、观点容易趋向一致，故部门偏见、部门袒护等现象较为普遍。这点也可以从我国行政复议制度的空洞化现象中略知一斑。据某一中级人民法院的统计，该院受理的85起行政案件中有62件经过行政复议，占总数的72.94％，复议机关维持了62件，维持率为100％，而这62件案件经过行政诉讼，被撤销或部分撤销的有25件，占总数的40.32 ％。由此可见，行政复议形同虚设绝非危言耸听。[7]因此， 行政程序的执行停止制度在保护当事人权利方面存在明确的法律漏洞。
其二，司法程序的执行停止制度虽属于外部救济而不存在部门偏见、部门袒护之弊病，但这种制度对当事人的保护往往缓不济急。因为，该制度需要遵守行政法上的穷尽行政救济原则。而在这种情况下，要求当事人穷尽行政救济无异于是从干枯的空洞中吸取石油。因为在实务中，行政决定的执行往往在行政救济程序进行中，甚至在进行前就已经终结，对该违法行政决定所产生的损害无法和难以排除，也就是说在获得判决之前，当事人就必须容忍该违法行政行为的侵害。由此可见，司法程序的执行停止制度的有效性也因穷尽行政救济原则所设置的程序壁垒而大打折扣。
预防性行政诉讼能弥补我国现行执行停止制度的缺陷，表现在：一方面其属于司法救济，故能克服行政程序的执行停止制度的部门偏见与部门袒护的弊病；另一方面其作为行政诉讼的特别程序，可以越过行政救济前置的壁垒，及时、有效地防止行政行为给当事人造成的不可弥补的损害，因此，预防性行政诉讼的创立实属必需。但我国创立的预防性行政诉讼与外国相关制度相比较应具有中国特色。
其一，在提起诉讼的时间层面上，英、美、德等国法律均规定为行政处分作成之前或执行完毕前。这就意味着允许当事人在合法权益有被公权力侵害之虞，于行政处分未作成之前，有权要求司法干预。这种作法，从"控权论"出发，加强了对行政权的监督，对保障人权很有好处，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政处分尚未公布之前，就允许司法干预，也缺乏对行政权的尊重，而与三权分立原则相背。我国行政法应坚持"平衡论"，兼顾个人权益与社会公益。因此，当事人只能在行政决定作出之后，于行政决定执行完毕以前提起预防性行政诉讼。
其二，英美国家在预防行政侵害方面，虽然救济手段丰富，有公法上的救济手段如禁止令、执行令；有私法上的救济手段如阻止令、确认判决。然而，在适用程序上，手续繁杂，各不相同，并且执行令、禁止令只适用具有"司法性"的行政决定，而何谓"司法性"，普通法又不能提供一个明确的标准。当事人如选择救济方式有误，就会导致败诉。所以，英美国家预防性救济程序弊病丛生。我国创立的预防性行政诉讼应具有简便、统一的特点，有利于对当事人诉权的保护。
二、预防性行政诉讼的适用条件与受案范围
1.预防性行政诉讼的适用条件
预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别类型，是不适用行政法的穷尽行政救济原则的例外，与一般行政诉讼相比，有其特殊的适用条件：
（1）损害的不可弥补性。 对损害的不可弥补性不应囿于字面意义，而应作广义上的理解。通常而言，其包括以下几种情况：A.无法或难以排除或难以弥补的损害，例如对法人名誉权的侵害；B.有造成既成事实之虞的，例如土地使用权的许可，当事人很可能立即在土地上进行开发利用，形成既成事实；C.仅能以金钱赔偿才能救济，例如人身自由的限制与剥夺；树木的砍伐。
（2）损害的具体性与受害者的特定性。 损害的具体性是指当事人不能对违法的行政规范性文件等抽象性行政行为提起预防性行政诉讼。受害者的特定性是指预防性行政诉讼的起诉资格仅限于直接受到行政决定侵害的行政相对人。因为预防性行政诉讼不是民众诉讼，它要求当事人必须比一般公众有更多的利益。当然，受害者的特定性是指受害者是否确定，同受害者的多寡是有区别的。比如一份公告搬迁的行政行为虽然针对的是行政主体辖区的多数人，但受其影响的行政相对人是明确的，故公告搬迁的行政行为符合受害者特定的预防性行政诉讼的适用条件。
（3）执行的短暂性。 预防性行政诉讼的目的在于防止行政决定的执行给当事人造成不可弥补的损害，如果行政决定虽然违法，但不马上执行，当事人有足够的时间提起行政复议、行政诉讼，违法行政决定在执行前就可以被有权机关撤销、变更，所以预防性行政诉讼只适用于立即执行的行政决定。
2.预防性行政诉讼的受案范围
为了体现社会公益，根据上述适用条件，借鉴国外的立法例，再结合我国实务中的具体情况，预防性行政诉讼的受案范围应界定在以下几种情况：
（1）行政拘留。行政拘留是行政处罚中最严厉的制裁手段， 并且其涉及的是公民最基本的人权--人身自由权。基于这种认识，《治安管理处罚条例》规定："行政相对人在交纳一定数目的保证金后，行政拘留可以暂缓执行。"然而，该制度赋予了行政机关过大的自由裁量权，同行政程序的执行停止制度一样，其不是一种有效的权利保障手段。另外，行政拘留一经执行完毕，行政相对人被剥夺的人身自由，就再也无法得到恢复，只能通过金钱赔偿来补偿。根据《国家赔偿法》规定，我国的国家赔偿原则是慰抚性赔偿原则，当事人所得赔偿仅具有象征性意义，其数额低于所受损失。[8]按照《国家赔偿法》第26条规定，"侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算。"所以，将行政拘留纳入预防性行政诉讼的受案范围是必要的。
（2）劳动教养。 将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围有以下理由：
其一，有关行政法规定：劳动教养管理委员会主管劳动教养的审查批准，劳动教养管理委员会由民政、公安、劳改部门的负责人组成。然而，在实务中劳动教养的审批权掌握在公安机关手中。这样公安机关既是追诉机关，又是裁决机关，不符合职能分离的原则。
其二，《行政处罚法》第42条规定："责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额的罚款，当事人可以要求听证"。劳动教养作为一种类似刑罚的处罚却被排除于听证程序之外，这不能不说是一个立法缺陷。又因为人们长期将劳动教养定性为劳动强制教育措施，《治安管理处罚条例》也未将其列入治安处罚之列，故该法规定的保证金制度，也不适用于劳动教养。由此可见，有关劳动教养的立法缺乏对当事人程序保障的规定，不利于控制行政自由裁量权的滥用，容易侵害当事人的人身自由，并且现行劳动教养的收容期限为1-3年，必要时可以延长一年，其严厉程度要比管制、拘役等刑罚更高，一旦出现错误，就会给当事人人身自由造成不可估计的损害，并且其损害还不能依法取得国家赔偿，因为，受传统的劳动教养不是行政处罚观念的影响，《国家赔偿法》将其排除于行政赔偿范围之外。那么将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围是否可行呢？笔者认为是可行的。理由如下：
其一，在行政诉讼实务中已将劳动教养作为行政处罚的一种。最高人民法院在对《行政诉讼法》第11条规定的受案范围所作的司法解释中规定："公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。"
其二，预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别程序，其目的就是为了避免行政决定给当事人造成不可弥补的损失。劳动教养涉及的是人身自由，一旦剥夺就难以恢复，故将其列入预防性行政诉讼的受案范围是符合法理的。
（3）可能造成既成事实的行政行为。 这主要是发生在行政许可的领域内。例如某有关土地使用权的行政许可行为侵犯了当事人的土地使用权，如果按通常的救济途径，获取土地使用权许可者，可能在违法行政许可被撤销前，就已经在土地上进行了建筑或开发。因此，对当事人的保护最多以赔偿的方式收场。特别是申请者所建的项目具有公共使用目的（如公共设施、垃圾场等），则此种倾向更为明显。因此，在这种情况下，允许当事人提起预防性行政诉讼实属必要。
（4）迟延的行政行为。行政机关对当事人的申请， 应在法律规定的期间内作出决定，法律没有规定期间的应在合理期间内作出决定，不能要求当事人在向法院提起诉讼之前，无止境地等候行政机关的决定，特别是在不必要的等待可能会使当事人遭受较大的经济损失或失去较好的赢利机会时更是如此。因此，为了避免给当事人造成难以弥补的损失，应允许当事人在经过合理的等待后，提起预防性行政诉讼，要求法院强制行政机关及时履行行政义务。
（5）事实行为。 行政机关的事实行为虽不能直接对当事人的权利义务发生影响，但有时其间接影响亦相当巨大且难以弥补。因此，将之纳入预防性行政诉讼的受案范围，对保障当事人合法权益很有必要。在实践中，行政机关的资讯行为常被忽视，故在此略作探讨：
资讯行为例如编制目录、检查结果、鉴定结果等，对当事人的利益有时起着生死攸关的作用，如检查结果的可能会对那些被认为有产品质量问题的厂家以致命打击。因此，为了制止不正确检查结果的，防止对当事人造成不可挽回的经济损失，应允许其在检查结果未前提起预防性行政诉讼。
[1] 参见《行政诉讼法》第2条，第44条。
[2] 参见[台]朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第90页。
[3] 参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第642页。
[4] 叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期，第86页。
[5] 参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93页。
篇8
一、指定专人负责应诉工作
诉讼是一项专业性很强的工作，首先应当指定由熟悉法律知识、熟悉相关情况的人员具体负责，并办好委托授权手续，各部门做好配合。如果案情复杂，感觉对某些法律问题把握不准，可以考虑聘请专业人士。
二、熟悉案情脉络
一般，在诉讼开始前，原被双方即进行了大量的接触，交涉，诉讼承力、人员应积极向有关人员了解隋况，弄清楚原告的背景和动机，认真查阅原告方书及证据材料，调查己方在作出争讼具体行政行为前后与原告接触隋况，根据不同的情况，制定不同的、有针对陛的对策。
三、查阅法律依据
在掌握了基本事实情况的基础上，需要仔细查阅所有相关的法律、法规、规章和司法解释，其中程序问题重点查阅行政诉讼法及其司法解释，实体问题重点查阅档案法律、法规和规章，分析涉及的法律关系，弄明白为反驳对方、证明己方主张所需要的证据材料。
四、收集并提交证据
作为行政诉讼的被告，档案行政管理部门负有很重的举证责任，有义务提交当初作出具体行政行为的证据和依据材料(这些证据和依据材料应该在作出具体行政行为前即已收集齐备，一旦进入诉讼，档案行政管理部门即不得自行向原告和证人收集了)。如果是在被不作为的案件中，应收集能证明已经作出适当作为的证据材料(如果有的话)。另外，所有能收集到的证据材料一定要在举证期限(一般是收到状副本之日起十日内)届满前提交给法院，切不可延误提交，否则不能作为法官判案的依据，就失去了证据的意义。
五、注意一些程序问题
包括当事人是否适合，诉讼请求是否属于法院主管范围，案件是否应由受诉法院管辖，有无超过法定的期限等，如有这些情况，可在答辩时阐明相关事实，请求法院驳回原告。
六、保守秘密
涉档案件有不少都涉及国家秘密，此时若法院未主动提出进行不公开审理，则档案行政管理部门一定要申请法院不公开审理，以防止泄密事件发生。
七、参与庭审
开庭阶段是对前几个阶段准备成果的集中展现，直接影响案件的最终结果。开庭前要再次熟悉相关法条，研判对方的诉讼理路和说辞，预设己方的答辩思路和方法，开庭时根据情况灵活变通；庭审发言要依据证据能够证明的事实和现有的法律，不说无关的话；陈述意见要有条理和层次，说话语速要慢，以方便书记员记录；庭审结束后要认真核实庭审记录，如发现重要意见有遗漏要申请补记。
篇9
关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：
（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
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（一）直接列举的可诉行政行为的受案范围
《行政诉讼法》第十一条第一款规定了八类行政诉讼受案范围。即（1）不服拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚而提起的行政诉讼；（2）对限制人身自由或对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施不服而提起的行政诉讼；（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自而提起的行政诉讼；（4）对申请领发许可证、执照要求予以拒绝或不予答复而提起的行政诉讼；（5）对不履行保护人身权、财产权的法定职责而提起的行政诉讼；（6）对不依法发给抚恤金而提起的行政诉讼；（7）对违法要求履行义务而提起的行政诉讼；（8）对其它侵犯人身权、财产权而提起的行政诉讼。
（二）直接列举的不可诉行政行为的受案范围
《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为。（2）抽象行为。（3）内部行为。（4）终局裁决的具体行政行为。
二、我国行政诉讼受案范围存在的问题
（一）采用列举式立法体例使可诉行政行为的受案范围不明确
我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定采用的是列举式体例。《行政诉讼法》第11条采用肯定的方式列举了可诉行政行为的范围，第12条又采用了否定的方式列举了不可诉行政行为的范围。由此造成的问题是那些处于肯定和否定范围之外的行为，如行政裁决行为，技术鉴定行为等能否进入行政诉讼就成了盲区。这是列举式立法体例最为突出的弊端。
（二）可诉行政行为范围过窄以致无法全面保护行政相对方的合法权益
1、抽象行政行为被排除在受案范围之外
《行政诉讼法》在设定行政受案范围时，首先考虑引起争议的行政行为的性质，即该行为是具体行政行为还是抽象行政行为，进而将可诉行政行为从总体上限定为具体行政行为。其次，从实践上来看，抽象行政行为侵犯相对人合法权益的情况客观存在。在我国的现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼的方式进行：一是人大和上级的监督；二是备案审查、法规清理监督；三是行政复议中对抽象行政行为的审查。但是从实际情况上看，目前这些监督机制很难有效发挥作用，难以保障对其监督的质量和实际效果，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为问题日趋严重。将抽象行政行为排除在受案范围之外，必然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，从而产生多方面的不良后果。
2、内部行为不可诉
根据《行政诉讼法》的规定，可诉行政行为必须是外部行为。行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等内部行为不可诉。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》进一步将可诉行政行为限定为行政法律行为和单方行为，认为行政事实行为和双方行为不可诉。从理论上看，这些限定缺乏坚实的理论基础，带有一定的随意性。从实践中看，内部行为、事实行为或双方行为都可能对相对人的合法权益产生实际的损害。如将其排除在可诉范围之外，显然不利于保护相对人的正当权利，甚至侵犯了公民的宪法权利。
（三）行政诉讼受案范围仅局限于人身权?财产权的行政行为
根据我国《行政诉讼法》第十一条规定，行政诉讼受案范围限于行政主体侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，除法律法规特别规定外，对涉及政治权利或其他权利的行政行为则排除于行政诉讼受案范围之外。按照我国法律规定，政治权利包括选举权和被选举权，并且有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有自由等。其他权利有劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等。上述这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。如果这些权利受到行政机关的侵犯，却不能得到保护，不能得到救济，那么不能不说是我国立法的失误。因此，将涉及政治权利和其它权利的行政行为纳入司法审查范围不仅可行，而且十分必要。
（四）对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查而排除了合理性审查
《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对这一条规定，理论界和司法界均称之为合法性审查原则。它的立法意图是：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议机关处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”?基于此，从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。
三、完善行政诉讼受案范围的设想
（一）完善有关行政诉讼受案范围的立法体例
针对现行的列举式立法体例所存在的弊端，我国有关行政受案范围的规定宜采用下述立法体例：对可诉行政行为的范围作出概括性规定，对不可诉行政行为作出列举式规定。
1、对可诉行政行为的范围作出概括性规定
某一特定的行政行为究竟是否可诉，往往只能求助于司法解释。由于立法缺乏明确的可诉标准，司法解释有时容易产生相互矛盾。如果没有相应的司法解释，司法机关习惯于“从严”掌握受案范围，把一些本来应属于受案范围的行为拒之门外。如果对可诉行政行为的范围采用概括性规定就能避免这些问题的出现。如：公民、法人、其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，可以依法向人民法院提讼。这样可以避免因行政诉讼受案范围过窄而使公民合法权益受损。
2、对不可诉行政行为作出列举式规定
采用列举方式规定不可诉行政行为的种类，自然也会有所遗漏。遇到这种情况，应作出有利于行政管理相对人的推定，按照“法不禁止即自由”的原则来判断某一特定行为是否可诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围的规定基本上采用了上述“立法体例”。它一方面从总体上扩大了行政诉讼的受案范围，另一方面又明确增加了几种不可诉行政行为。严格来说，《解释》作为一种司法解释，无权突破现行立法的规定。因此，在将来修订《行政诉讼法》时，应该把《解释》中的合法规定上升为立法。
（二）取消针对可诉行政行为所做的不适当的限定
我们认为：人民法院在监督和制约行政机关行使职权过程中明显力度不够，狭小的受案范围把大量的行政行为排除在司法审查之外，严重影响了行政审判作用的发挥。因此，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都可行使审查权，行政机关的一切行为都在司法审查范围内。我国《国家赔偿法》、《行政复议法》在总结行政审判工作得失的基础上，已经将抽象行政行为纳入行政赔偿诉讼和行政复议的范围。根据后法优于前法的原则，《行政诉讼法》应尽快作出修改，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，以实现前后法真正的统一和协调。
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行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度;对于行政相对人而言,则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。
(一)行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中,行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度,是国家法律监督制度的重要组成部分,其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理,发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清,可以运用国家司法权,撤销违法具体行政行为,或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中,人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵,还可以向行政机关提出司法建议,要求行政机关予以纠正。实践表明,法院通过受理和审理行政诉讼案件,依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查,并判决一些被告败诉,体现了司法权对行政权的监督与制约。
(二)行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看,民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力,行政相对人在提起诉讼之前根本无法与行政主体对抗,而只能服从,所以,没有行政诉讼,不法行政行为侵犯相对人的合法权益时,行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说,行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益,在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时,为相对人提供及时有效的救济。
二、行政诉讼的制度缺陷
(一)行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性,原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查,是人民法院审理行政案件的核心内容,是行政诉讼的一项重要原则,也就是说,行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法,即审查作出机关是否为适格主体,是否具有法定的职权,是否违反法定程序,作出具体行政行为事实是否清楚,适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理,法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力,使得他们在法律许可的范围内可以自由处分,这样,不可避免地会出现合法但不合理的行政行为,基于行政诉讼不审查行政行为的合理性,因此,这时诉讼虽然已经结束,但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决,即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态,传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。
(二)行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂,立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为,大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理,为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权,自由裁量行政行为由此产生,但与此同时,由于行政裁量权较少受到法律的约束,行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在,自由裁量权的过度膨胀,客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展,对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下,行政合理性的诉求呼声越来越高,即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。
三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为
(一)行政主体的诉讼调解行为是行政行为
行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。
1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念,可以和相对人进行调解,行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间,但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律,行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控,而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外,因此,行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。
2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为,并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来,为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务,同时约束行政主体与行政相对人,它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为,行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务,其实质是行政主体行政权能的运用。
3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据,相对人所提出的处理意见,意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见,意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意,无论是否有明确的约定,其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言,该事实行政主体只能作出该行政行为,不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为;就行政相对人而言,他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务,如果不予服从和配合,就会导致被行政主体申请法院强制执行。
综上,行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件,该行为应被认为是行政法学上的行政行为。
行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为
1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展,基于这样一种人文精神,21世纪以来的行政法学认为,行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此,行政的公众参与得到了迅猛发展,行政逐渐转向民主和开放,形成了新的行政方式,行政行为的作出不再是行政机关单方面的事,而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言,行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一,行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二,行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳,对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望,要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正,通过双方反复沟通和交流,达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说,现代有些行政行为具有双方性,是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意,即调解必须有当事人的同意才能发动,调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中,当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决,而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协,是行政相对人参与行政意志的表现,亦是行政主体与相对人搏弈的结果。
司法审查性。
确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解,应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此,法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议,并不是放弃法院对行政行为的合法性审查,而是在查明事实,分清是非,不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下,做好调解工作,使行政行为既合法又合理,从而达到法律效果与社会效果的统一。
审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先,从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性,笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解,一是被诉行政行为合法,但具有属于合理性范围问题的;二是被诉行政行为合法,但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次,从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理,是指具体行政行为的准确性和适当性,即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的,称为具体行政行为适当(合理),反之则是不适当(不合理)。不合理表现在:一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时,没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素;三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理,或变更先例时没有说明理由。最后,从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形:双方当事人虽有达成协议的意向,但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺,他们不知如何恰当保护自己的合法权益,或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益;行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况,人民法院应根据职权主义原则,对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。
综上所述,人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时,积极参与行政诉讼调解,对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督,实现调解与审判的协调。
四、探寻规范行政诉讼调解的制度
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（一）行政复议与行政诉讼的性质
1、行政复议的性质。
学术界对行政复议性质认识主要有三种。 [①]笔者认为行政复议是具有司法性的行政活动，兼具行政性和司法性。理由如下：如果从中国行政复议的现状来看，行政复议应是由行政机关借鉴司法程序实施的行政行为。但是从行政复议解决行政纠纷的职能出发，行政复议又应具有相当的司法性。所以，问题的关键在于，行政复议应当在多大程度上借鉴司法程序。 [②]这也是本文作者认为行政复议与行政诉讼如何才能有效、和谐衔接的焦点问题。
2、行政诉讼是一种司法救济制度，当事人行政权受害之维护中发挥着至关重要的作用。
（二）二者相互地位
按照传统观点，国内学者们普遍认为我国《行政复议法》是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度而建立起来，并依附于该法。
现阶段，学者们逐渐认识到应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。一方面，行政复议在案件受理范围、审查程度及审查结果上，都体现着对于行政诉讼的独立意义。如：行政复议在扩大对当事人的救济机会及范围上仍有行政诉讼所无法企及的地方。同时，在审查结果上，行政诉讼是适用有限变更原则，即只有行政处罚显失公正时，人民法院才能行使变更权。而此时，行政复议则显示出了实质性作用。另一方面，两种救济体制存在性质上的不同。复议制度仍属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴，而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及行政权与司法权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。
台湾著名行政法学者蔡志方指出：在台湾的行政救济制度上，行政诉愿与行政诉讼的关系也颇为密切，甚至长久以来，……或者乃一独立，具有自我体系之行政救济法规。 [③]最后，强调行政复议的独立性，并不意味着在制度设计上可以完全不考虑与行政诉讼的衔接问题，而是为了尽量使两项制度之间能更好的融合，不至相互冲突。当然也不得以行政诉讼的配套身份为建设复议制度的基本原则，更不得因此而制约行政复议制度的发展。
二、我国现存行政复议与行政诉讼之衔接模式
在我国现阶段解决行政争议主要有两条途径：一在行政系统内解决；二通过司法程序解决。前者主要指行政复议，后者就是行政诉讼。由于行政复议和行政诉讼是用两种不同得法律途径去解决行政争议，这就不可避免的会发生冲突，行政冲突一旦发生，不服具体行政性为到底应采取哪一种方式来解决。基本模式如下：
（一）行政复议前置型
即当事人对具体行政行为不服时，应当先向复议机关申请复议，对复议决定仍不服的才可以向人民法院提讼。如《治安管理处罚条例》第39条之规定。 [④]此时的行政复议是行政诉讼的必经程序和前置阶段。这里的设置有其一定的合理性。这将有利于行政机关内部进行监督、检察，从而及时纠正自己的缺点和错误；有利于行政权的合法有效行使；有利于解决行政纠纷中涉及到的一系列复杂而专业技术极强的问题，行政机关的专业知识和技术优势可以提高效率；有利于减轻法院负担，同时迅速解决纠纷。但行政复议也有其弊端：延长救济时间，不利与当事人权益的及时保护；自身行政内部监督机制，使人产生不公正疑虑；强制复议为现行程序实际上侵犯了公民权力行使之自主性。对此，本文将在第四部分继续深入阐述。
（二）终局型
终局型可分为行政复议终局型和自由选择终局型两类。
1、行政复议终局型。
行政复议终局型系当事人对行政行为不服的，只能向复议机关申请复议，复议决定为终局决定，相对人不得再向人民法院。在我国，受司法审查范围限制及行政复议与行政诉讼立法脱节等因素的影响，行政复议终局型主要表现为下列几种情形：《行政复议法》第30条第二款所规定的省级政府确权的复议决定；《集会游行示威法》第13条所规定的人民政府针对不许可集会、游行、示威决定作出的复议决定；行政复议机关或者其他机关对“规定”作出的处理决定；复议机关对除行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为所作的变更复议决定；复议机关对不当具体行为作出的复议决定。
2、自由选择终局型。
自由选择终局型，即当事人可以选择复议或诉讼，但一旦选择复议后就只能接受复议决定，不在进入诉讼程序。如《公民出入境管理法》第15条； [⑤]《外国人入境出境管理办法》第29条第二款。 [⑥]在这种复议终局的规定中，当事人仍有一定的选择余地，可以在提讼和申请终局复议两者间进行选择，但两者只能则其一，即在选择复议的同时，就意味着丧失了提讼后则当然失去申请复议的权利。
笔者认为：此种类型之模式，既然当事人在最初可以选择复议或诉讼，就说明此类案件完全可以进入诉讼程序，不属于不宜由法院裁判的情况。所以，应以司法最终裁决来确保当事人能最大限度的获得司法保障。
（三）迳行型
迳行，即不经复议，直接向人民法院提讼。在我国《商标法》第36条之规定 [⑦]。行政相对人对行政机关做出的行政 行为不服时，可直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济。
（四）司法最终保障型
当事人可以在行政复议和行政诉讼间选择其一；如果选择了行政复议，复议决定不是终局决定，对复议决定不服，仍可提起行政诉讼；也可直接向人民法院提讼。如我国《海关法》的规定就数此类。这也体现了司法管辖高于行政管辖和司法最终解决的原则。
以上各种模式的选择，事实上都反映了人们对公正与效率衡量的不同标准，而如何兼顾公正与效率使二者优越性最大范围内得以实现，这在学界应是具有较高难度的，其需要大量理论与实践相互作用斟酌权衡，此外，高超的政治艺术也是重中之重。人们不能笼统的对某一模式加以肯定或绝对的否定，只有以时间、地点、条件为转移。苏力认为“事实上，立法之难，之不确定（其实人生也是如此），无一不是因为我们可以有多种选择，而我们无法肯定性地、排他性地认定哪一种选择最佳。” [⑧]是的，公正与效率决不是指各方面价值的绝对对等或将不同的价值视为等值的份额，而是注重于具体条件和个案情况的不同，以符合实现最迫近需要的角度，来确定两方面价值的实现程度。“公正是司法的生命” [⑨]无论复议制度还是诉讼制度其真正永恒的生命基础在于它的公正性，制度设计最低限度就应为公正，然后才可考虑如何提高效率问题。但是，所谓公正的基础性地位并不意味着他具有优先于效率而获得实现的必然性。
总之，公正与效率总是贯穿于现实的具体法律程序当中，二者发生冲突时，应以哪个优先，不仅是理论问题，更是实践问题，需要根据其运行规律予以价值选择和协调。
三、我国现存模式之问题研究
我国行政复议与行政诉讼衔接的现存基本模式构造，每一种类型都有其存在的效用与必要性，但如果从整体角度进行权衡，其中仍存在一系列问题，本文将着重从以下三方面进行阐述。
（一）纵观我国现存之模式，在确定使用何种模式时缺乏一个统一的标准和规则。
在我国，行政相对人如何启动法律救济程序完全听凭于单行法律、法规的规定，根本没有规律可以遵循。甚至，某些情况下，复议与行政诉讼程序衔接设置上相当凌乱，不仅不同种类得法律法规之间、同一类型或统一机关管辖的案件间甚至同一部法律法规不同条款之间的规定也是不一致的。例如，同样是公安机关作出的行政处罚决定，《治安管理条例》规定的是复议前置型，而《公民出境入境管理法》规定的则是终局性选择型。又如《税收管理法》第88条第一款规定的是复议前置型，第二款规定的则是非终局性选择型。如此随意的制度设计，的确令人匪夷所思。
现阶段，行政复议与行政诉讼制度在我国一直作为当事人行政权救济的最重要的两种途径，二者在立法上竟存在着严重缺失。更令人不敢想像的是有关司法机关和行政机关各自在解决行政争议问题时如遇上述所述之情形将如何做到有法可依；而当事人的合法权益将如何得到救济；我们具有中国特色的社会主义民主法律制度之优越性又将如何充分体现？
（二）横观我国现存模式：行政复议制度与行政诉讼制度之间的相互脱节现象愈显，直接影响到救济的实际效果。总的来说，主要表现在以下五方面：
1、行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节。行政复议的范围要较行政诉讼的受安范围宽泛的多。譬如《行政复议法》中“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”概括规定。这样，《行政复议法》实际上只是将主要的具体行政性为纳到行诉受案范围之中。尽管《行政诉讼法》对此做了补充规定，但是，这一规定也仅说明，相对人如越出人身权或财产权的范围提讼，必须要法律、法规的明确规定。同时，在理论上行政复议应当服从司法裁决。但是，我国有是成文法国家，犯法律未予明确规定为受案范围的，法院一般不予受理，这样就使法院在受理《行政诉讼法》未予规定的复议案件上发生困难。
2、对当事人资格认定上的脱节。根据《行政复议法》第2条的规定，公民、法人或者其他组织（申请人）认为具体行政行为侵犯其合法权益的，有权提起行政复议，《行政诉讼法》第12条中明确“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼”，这种关于当事人资格认定上的差异所导致的结果就是对于同一个具体行政行为按照《行政复议法》的规定相对人可能无权提起复议。
3、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围相脱节。尽管《行政复议法》与《行政诉讼法》都规定了对具体行政行为的合法性审查。但是，两者对合法性中的“法”的认识和理解不尽一致。《行政复议法》采广义解释，即将非法律形式的规范性文件也视为“法”，因此，《行政复议法》将“适用依据错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。
4、行政复议与行政诉讼在法律适用上脱节。《行政诉讼法》规定人民法院审理案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；参照行政规章及地方政府规章；规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。《行政复议法》回避了行政复议的法律适用问题，对行政复议的法律适用未作出规定。
5、复议终局裁决与司法终审脱节。在行政复议与行政诉讼的关系上，行政复议仅是前置程序，行政诉讼才是最终裁决。但事实上，司法对行政的有限监督决定了行政机关在处理行政争议方面享有一定的终局裁决权，复议机关的这种终局裁决有些是《行政复议法》明确规定，即法定的终局裁决。有些列入行政复议范围的行政纠纷，复议机关作出复议决定后，由于其未明确列入行政诉讼的受案范围，致使当事人无法再寻求司法救济，从而使该复议决定具有事实上终局裁决的法律效力。
（三）实践中，我国现存模式整体设置上正当性不足，监督体制也不够完善，导致了当事人寻求合法权益时的种种阻碍。在我国，行政权的最终实现令人担忧，这与长久以来我国的历史背景和现阶段国内实际情况有着紧密联系。我国行政机关上下级间素来有请示汇报，研究批准的习惯，对于引起行政争议的行政行为很可能是上级机关批准或研究过的，因此如若进行复议，没有实质性意义。况且也有悖于近代自然公正原则的最一般要求，“自己做自己案件的法官。”另外，我国一些其他主观性因素在行政争议解决的过程中插入过多，导致了“民告官难，告也白告”的尴尬局面。这将有损于国家得法律威严，使当事人从某种程度上对国家法制产生心理上的不安。如果长此以往，将不利于中国特色社会主义的建设、发展与稳定。与此同时，笔者认为：第一，借鉴日本的行政监察员制度，建立以普通群众占一定比例并对行政争议的解决过程全面监督，即在此方面调动起群众的力量与积极性；第二，借鉴法国的行政法院体制，建立具有中国特色的行政法院体制。
四、我国行政复议与行政诉讼衔接模式之构想
纵观世界范围内各国模式的长处，结合我国现存模式的问题，提出以下构想。笔者认为：我国应建立坚持司法最终裁决为基本原则，行政复议终局为例外的原则；方式上坚持“以选择主义为主，前置主义为辅，迳诉为例外”的新模式。具体原因如下：
首先，坚持司法最终解决为最一般原则，以行政复议终局为例外的基本原则有着无可比拟的适当性。第一，坚持司法最终解决原则的公正性。在人们的思想意识中，“司法”与“公正”往往是紧密联系在一起的。人们往往“把司法机关作为公正的化身，司法审判是正义的殿堂……。” [⑩]司法机关作为凌驾二者之外的第三方能更为客观和公正的解决纠纷；第二，坚持司法最终解决原则的保障性。司法机关是国家为解决社会纠纷而设立，其司法权行使的整个过程受国家强制力保护，并以国家暴力机关为后盾，不同主张或建议都可以在司法程序中得以充分表达，互相竞争的各层利益可以得到综合考虑与平衡，并且能够最大限度保护弱势群体的利益。从而有利于树立司法尊严，有利于增强社会主义社会的凝聚力。
其次，自由选择主义就本质而言，是作为救济途径并为保护当事人的合法权益而设。其最大的特点在于是否 将先行请求行政救济的选择权直接赋予当事人，充分体现了对公民权力行使自主性的尊重。此中模型的典型代表国家为法国、日本。在这个崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择也成为世界各国的共同趋势。所以，在我国行政法治初建时期，以自由选择主义为主流会有更大的发展空间。
