法律保障论文范文

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法律往往关心的是如何抑制人性中的恶，却忽视激活人性中的善，导致公民的行为向不恶亦不善的状态运行，彼此之间缺少关怀，人情淡漠，这也是人们感受到的经济社会井然有序，却缺少温暖之情。从古至今，见义勇为一直是人们追求的道德标准，当今社会勇斗歹徒、救灾抢险的英雄事迹层出不穷，但同时也引发了许多问题：见义勇为者因自己的行为遭受的损害如何得到保护，如何避免英雄流血又流泪。见义勇为这一传统道德所面临的尴尬原因固然很多，有经济方面的、文化方面的、观念方面的等，但笔者认为对见义勇为行为的法律保障机制不健全是导致见义勇为这一道德高尚行为面临众多尴尬的根本原因。我国目前对见义勇为行为尚未有统一的立法，尽管各地方制定了一些地方性法规，但规定各异。许多地方政府虽对见义勇为投入了较大关注，只是关注的焦点大多落于对见义勇为者的慰问奖励运作机制，对见义勇为者除了一次性奖励外，还要研究依情况解决见义勇为者的医疗、就业和生活困难等后顾之忧，而往往忽视了自身应负的责任。见义勇为行为体现了行为人对他人、对社会利益高度自觉的认识和道德上的义务，是在行为自由的基础上，无偿地对社会公共利益和他人利益的维护，在法治的国家里要维护社会利益、公民利益更需要的是政府责任到位，在政府未能及时履行职能，见义勇为者履行了本应由政府担负的保护人民的职能———因此遭受损失无法得到弥补时，从行政法角度对见义勇为行为进行规范，由国家对其进行补救才是根本论文。

一、见义勇为的界定

见义勇为一词最早源于《论语·为政》里的“见义不为，非勇也”，意思是看到正义的事，便勇敢地去做[1].目前我国对见义勇为行为尚缺乏统一的立法规范，各省对见义勇为的界定也不尽相同。学者也仁者见仁，智者见智，有不同的表述。有学者从正义的角度进行分析，认为“见义勇为应是指公民为防止、制止国家的、集体的财产或他人的人身及财产遭受侵害，奋不顾身，勇敢地做出的正义行动”[2].也有学者从行政法的角度认为：见义勇为行为是行政协助行为。一方面是因为见义勇为者在国家、集体和他人的合法权益正在遭受违法犯罪活动的侵害或自然灾害的损害时，没有对其进行维护的义务。另一方面，国家有义务保护国家、集体和个人的合法权益免受侵害[3].

笔者以为，从见义勇为的本意出发，见义勇为的概念应该是：不负有特定义务的自然人为使国家利益、社会公共利益或他人的人身财产利益免受或少受损失，不顾个人安危，与正在发生的违法犯罪行为作斗争或抢险救灾的行为。见义勇为是对国家利益、社会公共利益和公民个人的合法权益的维护，而前提是合法权益正处于危险状态，危险状态可以来源于违法犯罪行为的侵害，也可以来源于自然灾害和意外事故。对于见义勇为者来说具有高度危险性，在没有法定义务的情况下，能够挺身而出，舍生取义，是一种高尚的道德行为，因此得到社会的褒奖也应有之义。

见义勇为的构成要件应该包括：第一，主体是不负有特定义务的自然人。众所周知，国家为维护社会的稳定和处理自然灾害等紧急情况，需要设立一定的专门机构来应对，常见的有公安局和消防队等。如《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”《中华人民共和国消防法》第三条规定：“消防工作由国务院领导，由各级人民政府负责。各级人民政府应当将消防工作纳入国民经济和社会发展计划，保障消防工作与经济建设和社会发展相适应。”第三十二条第四款又规定：“消防队接到火警后，必须立即赶赴现场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾。”另外，企业为维护正常的安全经营秩序也会聘请一些工作人员，如商场的保安、游泳池的救生员等。根据国家法律的规定或者劳动合同的约定，他们对违法行为有制止义务，对违法行为的受害人有救助义务，对特定主体在特定情况下负救助的义务。由此可见，基于职务和义务上的原因，是不得不为，不能构成见义勇为。第二，行为人主观上必须具有基于内心“良心”的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意图。构成见义勇为的基础或前提必须是有“义”的存在，而“义”是指社会正义，当然也包括法律正义。社会正义的实现依赖于人的“良心”。第三，行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为，如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四，行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的，一般情况下要冒着较大的人身或财产危险，但并不要求见义勇为者必然发生危险后果。因此要与一般的好人好事和助人为乐（一般的好人好事和助人为乐不需要冒着较大的人身或财产危险）区别开来。

二、见义勇为行为的法律保障困境

由于对见义勇为缺乏法律规制，见义勇为者流血又流泪常有，这是多么令人心寒的一幕，然而现实的确如此。见义勇为者在面对险境时，旁观者的冷漠使英雄显得如此孤立无援，甚至受益人在受到庇护后也默默离去。见义勇为者一方面以自己的义举遭受身体和精神的双重痛苦，物质上的损失常使其及家人陷入生活困境，人们的冷漠更是对社会道德的莫大嘲讽。另一方面，见义勇为的行为要获得社

会和公众的承认也严重困扰着英雄及其家人的生活，缺乏统一的确认程序，复杂的确认过程和严格的标准使得见义勇为者无法让自己的行为得到认可。

（一）见义勇为行为的确认程序不规范、繁杂、混乱

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1.1家庭教育缺失与偏差

农村留守儿童单亲监护、隔代监护、亲朋监护和自我监护的现实决定了其教育主体缺失和教育内容偏差的问题。单亲监护中长期缺少完整的亲情教育;隔代监护中监护人都年龄偏大,一是没有精力去系统地教育自己的孙子或外孙,二是由于自己学历低,没有能力去教育他们,即使进行了所谓的/教育0,也会偏失正确的方向;朋友监护也只是注重孩子吃饱穿暖,重养轻教;自我监护更是散漫、自由、我行我素,处于/放任自流0的状态中。

1.2学校教育薄弱与失衡

农村和城市相比,教育的软件和硬件方面悬殊较大。硬件方面,农村教育的资金投入严重短缺,更没有针对留守儿童教育的专项资金;教育设施滞后,教学场所狭小且陈旧,实验器材短缺。软件方面,一是教育观念落后,对留守儿童和非留守儿童/一视同仁0,没能给留守儿童更多的亲情呵护和教育资源的倾斜;二是师资队伍薄弱,教师无力也无意识对留守儿童投入特别的关注和教育,没能真正做到因材施教;三是教学水平失衡,留守儿童作为一类特殊的教育对象,对教育者和教育资源要求较高。然而,农村较为落后的教育条件使农村留守儿童教育教学水平/雪上加霜0,与城市相比,悬殊很大。

1.3社会教育短视与零散

农村留守儿童教育问题是一个系统工程,需要学校、家庭和社会密切配合,构筑家庭、学校、社会三维一体的教育网络。其中,家庭教育是基础。家庭教育作为育人的最早场所,是学校教育和社会教育的基础,是配合和支持学校教育的重要教育形式。学校教育在人的成长过程中承担着不可替代的重要作用,处于中心地位,是教育的主体,起着主导作用。社会教育具有极强的整合作用。要完成此项系统工程,社会教育不仅要参与其中,而且要发挥整合作用,走系统的可持续发展道路,而不是/三天打鱼,两天晒网0、/零敲碎打0的短视路子。

2农村留守儿童受教育权缺失的现状及影响

由于父母缺位而导致农村留守儿童受教育权的缺失,加之相应的法律保障没有跟上,给这些正处于义务教育阶段的孩子身心发展带来了诸多不良影响。

2.1受教育权破坏严重影响学业

受教育权是5宪法6、5教育法6和5义务教育法6等相关教育法律赋予我国公民的一项基本权利,而农村留守儿童由于缺乏父母正确和及时的引导,大部分人学习目的不明确,难以形成正确的学习观。在学习过程中,缺少有效的监督和管理,学习自觉性和进取心较弱,无法从学习中获得应有的成就感。诸多学者通过调查发现,农村留守儿童的学习状况整体不容乐观。例如,在对江西五千余名留守儿童的调查结果显示,68.0%的留守儿童平时在学习上是有困难的,学习成绩在班级中/名列前茅0的只占到8.1%;/一般0及以下的占54.5%[2]。周宗奎等在湖北的调查也显示,78.4%的教师认为/父母外出打工以后,孩子的成绩差了0,只有9.3%的教师不同意这一说法。多达54.5%的教师认为/父母去打工的孩子学习成绩一般较差0,对此表示不太同意的教师占26.5%[3]。正是学业上的不成功,导致了许多农村留守儿童出现逃学、厌学、学习适应不良等现象。贵州毕节因到垃圾箱内取暖而窒息身亡的5名留守儿童中,4个处于辍学状态。他们多次离家外出,当老师动员其返校时,均以/成绩不好,不想读书0为由拒绝上学。

2.2受监护权转移使性格形成出现偏差

我国5民法6规定,未满18岁的成年人在身心健康各方面还发育不全,仍需要父母的照顾、监督、和保护。但是,大部分农村留守儿童主要是由祖父母或外祖父母照顾和教育。由于祖父母年纪普遍偏高,与孩子之间存在明显的代沟,彼此之间的交流与沟通普遍偏少。同时,交流的内容单调,大都限于生活方面,而关于心理、性格形成等方面几乎很少涉及。长此以往,孩子也失去了和祖辈交流的兴趣,平日生活和学习中的快乐与不如意失去了分享与倾诉的家庭对象。同时,由于父母长时间不在身边,加之留守儿童的年龄又偏小,他们中的许多人因为缺少父母的坚强后盾而感到缺乏自信,进而会有所保留地与老师、同学等他人交流,许多想说的话便埋藏于自己的内心世界,进而可能在情绪上、交往上和人际关系等方面,出现抑郁、情绪不稳定、心理压力过大和社交焦虑等不同程度的心理问题。有学者调查发现,很大一部分的农村留守儿童的性格出现了偏差,诸如依赖性强、以自我为中心、胆怯等,甚至有55.5%的留守儿童表现为任性、冷漠、内向、孤独。另外,在留守儿童普遍感觉孤独无助,心理压力增加时,有37%的留守儿童经常不想跟任何人说话;30%的留守儿童经常感到孤独。处于这个年龄阶段的儿童、青少年,身心发展上处于情感和性格变化的转折期,而长期与父母两地分离使得他们在生理和心理上的种种需求得不到满足。而这些长期受消极情绪困扰和影响的孩子,变得自卑、沉默、悲观、孤僻,或表现为任性、暴躁、极端等性格[4]。

2.3发展权的限制使道德品行产生偏离

如前所述,作为未成年人的农村留守儿童是新农村建设的生力军,需要德、智、体、美全面发展。我国5未成年人保护法6明确规定了未成年人的发展权,从人权的角度来看发展权是人基本的生存权之一。但是,农村留守儿童无法实现与父母的情感交流、互动,从而造成亲情的缺失。一个孩子,只有通过经常与父母进行情感交流,在接受父母关爱的基础上,才知道如何去关爱他人,理解他人。而对于那些缺乏与父母情感沟通的留守儿童来说,大多数情感冷漠,不懂回报感恩,从而影响了正常情感的形成。另外,由于父母的缺位,农村留守儿童思想和行为上的偏差不能得到正确的引领和及时的矫正,从而在道德观念、道德情感和道德行为等方面出现不同程度的偏差。监管人或代管人主要负责他们的日常生活,而对一些小的不良行为习惯大都采取放任的态度。这就使得相当一部分的农村留守儿童漠视社会行为规范,造成许多不良行为的产生,如不服管教、打架斗殴、拉帮结派、小偷小摸、迷恋网吧等,有些孩子甚至还走上了违法犯罪的道路。

3解决农村留守儿童受教育权缺失问题的法律途径

对于农村留守儿童这个群体而言,教育上出现的主要问题就是受教育权的缺失问题。法谚有云:/有权利必有救济0。权利的实现源于法律的救济,/救济不仅是在实体权利发生纠葛时,为实体权利提供解决纠纷或冲突的途径,而且使实体权利的合法实现或义务的普遍履行成为可能。[5]0因此,法律救济是解决农村留守儿童受教育权缺失问题的一条重要路径,具体有如下三种解决途径:

3.1对农村留守儿童进城给予法律救济

在现阶段,我国正处于城市化进程的过渡时期。大量的农民游离于乡村,工作于城市,经济收入主要源于城市务工,而农村经济来源对他们来说已经很少甚至微不足道了。但是,这些进城务工人员的归属感依然在乡村。经济上,他们对城市生活支付能力依然有限;文化上,城市的不完全接纳造成自身的不完全融入;乡土情怀还未完全淡漠。而从社会发展的趋势来看,在不久的将来,大量的农村人口随着进城务工工作的稳定和所获得的经济地位的提升,他们必将转变为城市人口。目前,我国的城市人口比率还远低于世界城市人口比率的平均水平,城市化率还有很大的提升空间。/未来30年,中国还将有3亿左右农村劳动力需要转移出来进入城镇,将形成5亿城镇人口、5亿流动迁移人口、5亿农村人口-三分天下.的格局。[6]0这一发展趋势预示着大部分农村留守儿童将逐渐融入城市之中,与自己的父母共同生活。目前,随父母进城的农民工子女只占总数的20%到30%,还有70%到80%的农民工子女留在老家[1]。基于此,为保障农村留守儿童受教育权,国家应为其早日进城就学与父母团聚制定合理的优惠政策和条件,从而补偿父母的家庭教育权和儿童受家庭教育权。5义务教育法6第十二条明确规定/父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年,在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的,当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。0但是,现实中城市内的学校并没有打破原有户籍的界限,无法为农民工子女提供平等的义务教育资源和条件。农民工子女只能进入城市内软、硬件较差的农民工子弟学校就读。而要想进入正规的市内学校要缴纳高额的额外费用,这对于普通的农民工家庭是望尘莫及的。因此国家应加强法律的落实,同时应制定一些有利于农民工教育的法律政策,/一个公正的社会不能是在剥夺弱者的基础上使强者更强的社会,而应是强者扶助弱者从而使弱者变强的社会。[8]0

3.2制订父母返乡就业的相关法律和保障制度

当前,农民之所以进城务工主要是因为农村的就业机会较少,赚钱的途径有限,不足以承担家庭的正常开销。面对这种状况,国家需要制定一些有利于农村发展的优惠政策,加快我国/三农问题0的解决进程。地方政府(县、乡镇、村)要积极加强招商引资,加大各种资源的开发利用力度,把具有地方特色的东西做大做强。在工业和农业有发展潜力和前景的农村地区加大对土地的开发和利用率,提升农村种植业和养殖业的经济收益,加强乡镇企业建设力度,使新农村建设落到实处,这样可以使农民不用外出打工或就近打工就能实现丰硕的经济收益。与此同时,国家和地方政府要积极鼓励和引领农民在当地自主创业,尤其是返乡的农民工。通过在外打工的实践,他们开阔了眼界,掌握了相关的技术和本领。同时,他们也接受了城市中诸多先进的创业观念。地方政府要积极主动地把握这部分有益于地方发展的力量,给予他们政策上的支持和制度上的保证,实现地方的有效、持续发展。这一举措也是加快地方县镇的城市化进程,实现城市化合理发展,避免特大城市畸形发展的有利途径。在为返乡农民工积极提供就业机会的同时,国家和地方政府要加强农村基础教育建设,打消农民对其子女能否受到优质教育资源的担忧。在有条件的农村,要尽量以城市的标准来进行农村基础教育建设,实现农村教育软、硬件的大幅提升。如现阶段正在实行的教师绩效工资制度,就有利于实现城乡教师工资的无差别化。此外,还要借鉴外国发展农村教育的有益经验,如日本实行边远山区农村的教师特殊待遇计划,实现农村教师的优质化进程。落实我国5教育法6第五十六条的法律条款:/国务院及县级以上地方各级人民政府应当设立教育专项资金,重点扶持边远贫困地区、少数民族地区实施义务教育。0

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一、子公文及其特点

电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述分析,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点：

(1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛应用能够极大地提高政府的办事效率。

显然,信息技术的发展给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和经济负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得研究的问题摆在我们的面前。

二、电子公文应用中存在的安全问题

目前,电子公文应用中出现的安全问题主要有：

1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。

2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。

3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的政治、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但光靠处于优势地位的国家也是不行的,必须在国际范围内形成管制的合力。

三、电子公文安全体系法律制度建构

1.科学的密钥使用制度规范。密钥是一种信息安全技术,又称加密技术,该技术被广泛应用于电子商务和电子政务中。它包括两种技术类型,即秘密密钥加密技术和公开密钥加密技术。其中秘密密钥加密技术又称对称加密技术。倘利用此技术,电子公文的加密和解密将使用一个相同的秘密密钥,也叫会话密钥,并且其算法是公开的。接收方在得到发送的加密公文后需要用发送方秘密密钥解密公文。如果进行公文往来的两个政府能够确保秘密密钥交换阶段未曾泄漏,那幺,公文的机密性和完整性是可以保证的。这种加密算法的计算速度快,已被广泛地应用于电子商务活动过程中。公开密钥加密技术又称为非对称加密技术。这一技术需要两个密钥,即公开密钥和私有密钥。私有密钥只能由生成密钥对的一方政府掌握,而公开密钥却可以公开。用公开密钥对公文进行加密,只有用对应的私有密钥才能解密。用私有密钥对数据进行加密,只有用对应的公开密钥才能解密。此二种技术相比,显然第二种技术的安全系数更大一些,但这种技术算法速度较慢。我们可以根据各种公文的秘密等级,采用不同的加密技术。对于一般的公文往来数量大且频繁,不宜采用非对称加密技术,还有秘密等级较低的公文亦可采用对称加密技术。而对那些重大的通知及秘密等级较高的公文则必须采用非对称加密技术。凡违反上述技术性规范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到损害的,需追究其法律责任。

2.完善的政府证书管理制度。公文传送过程中数据的保密性通过加密和数字签名得到了保证,但每个用户都有一个甚至两个密钥对,不同的用户之间要用公开密钥体系来传送公文,必须先知道对方的公开密钥。公文传送中有可能发生以下情况:用户从公钥簿中查到的不是对方的公钥,而是某个攻击者冒充对方的假冒公钥;或者公文互换的双方在通讯前互换公钥时,被夹在中间的第三者暗中改变。这样的加密或签名就失去了安全性。为了防范上述风险,我们可以仿效电子商务中的做法,引入数据化证书和证书管理机构,建立完善的政府证书管理制度。这里所说的证书是指一份特殊文档,它记录了各政府机关的公开密钥和相关的信息以及证书管理机构的数字签名。证书的管理机构是个深受大家信任的第三方机构。考虑到电子政务的特殊性,电子政务系统中的根目录证书管理机构最好由一国的最高政策机关设立的专门机构出任,其它各级目录分别由地方各级政府设立的专门机构去管理。在我国,根目录的管理工作可由国务院信息办来承担,其它各级目录分别由地方各级人民政府设立的专门机构进行管理。各政府机关须向相应的证书管理机构提交自己的公开密钥和其它代表自己法律地位的信息,证书管理机构在验证之后,向其颁发一个经过证书管理机构私有密钥签名的证书。政府出面作为证书的管理机构,其颁发的证书信用度极高。这样一来将使电子公文的发送方和接收方都相信可以互相交换证书来得到对方的公钥,自己所得到的公钥是真实的。显然,电子公文系统的安全有效运转离不开完善的政府证书管理制度的确立。

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一、子公文及其特点

电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述分析,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点：

(1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛应用能够极大地提高政府的办事效率。

显然,信息技术的发展给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和经济负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得研究的问题摆在我们的面前。

二、电子公文应用中存在的安全问题

目前,电子公文应用中出现的安全问题主要有：

1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。

2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。

3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的政治、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但光靠处于优势地位的国家也是不行的,必须在国际范围内形成管制的合力。

三、电子公文安全体系法律制度建构

1.科学的密钥使用制度规范。密钥是一种信息安全技术,又称加密技术,该技术被广泛应用于电子商务和电子政务中。它包括两种技术类型,即秘密密钥加密技术和公开密钥加密技术。其中秘密密钥加密技术又称对称加密技术。倘利用此技术,电子公文的加密和解密将使用一个相同的秘密密钥,也叫会话密钥,并且其算法是公开的。接收方在得到发送的加密公文后需要用发送方秘密密钥解密公文。如果进行公文往来的两个政府能够确保秘密密钥交换阶段未曾泄漏,那幺,公文的机密性和完整性是可以保证的。这种加密算法的计算速度快,已被广泛地应用于电子商务活动过程中。公开密钥加密技术又称为非对称加密技术。这一技术需要两个密钥,即公开密钥和私有密钥。私有密钥只能由生成密钥对的一方政府掌握,而公开密钥却可以公开。用公开密钥对公文进行加密,只有用对应的私有密钥才能解密。用私有密钥对数据进行加密,只有用对应的公开密钥才能解密。此二种技术相比,显然第二种技术的安全系数更大一些,但这种技术算法速度较慢。我们可以根据各种公文的秘密等级,采用不同的加密技术。对于一般的公文往来数量大且频繁,不宜采用非对称加密技术,还有秘密等级较低的公文亦可采用对称加密技术。而对那些重大的通知及秘密等级较高的公文则必须采用非对称加密技术。凡违反上述技术性规范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到损害的,需追究其法律责任。

2.完善的政府证书管理制度。公文传送过程中数据的保密性通过加密和数字签名得到了保证,但每个用户都有一个甚至两个密钥对,不同的用户之间要用公开密钥体系来传送公文,必须先知道对方的公开密钥。公文传送中有可能发生以下情况:用户从公钥簿中查到的不是对方的公钥,而是某个攻击者冒充对方的假冒公钥;或者公文互换的双方在通讯前互换公钥时,被夹在中间的第三者暗中改变。这样的加密或签名就失去了安全性。为了防范上述风险,我们可以仿效电子商务中的做法,引入数据化证书和证书管理机构,建立完善的政府证书管理制度。这里所说的证书是指一份特殊文档,它记录了各政府机关的公开密钥和相关的信息以及证书管理机构的数字签名。证书的管理机构是个深受大家信任的第三方机构。考虑到电子政务的特殊性,电子政务系统中的根目录证书管理机构最好由一国的最高政策机关设立的专门机构出任,其它各级目录分别由地方各级政府设立的专门机构去管理。在我国,根目录的管理工作可由国务院信息办来承担,其它各级目录分别由地方各级人民政府设立的专门机构进行管理。各政府机关须向相应的证书管理机构提交自己的公开密钥和其它代表自己法律地位的信息,证书管理机构在验证之后,向其颁发一个经过证书管理机构私有密钥签名的证书。政府出面作为证书的管理机构,其颁发的证书信用度极高。这样一来将使电子公文的发送方和接收方都相信可以互相交换证书来得到对方的公钥,自己所得到的公钥是真实的。显然,电子公文系统的安全有效运转离不开完善的政府证书管理制度的确立。

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二、转基因生物法律保障立法理念及原则

1．风险监测的程序性原则

由于转基因生物存在着未知的风险，加上人类认识的局限性也可能导致其给自然和人类社会产生风险，而以现有科技尚不能完全预测，从而还不能采取有效的方法控制和消除危害的发生；此外，人类生活中对转基因生物产品的使用过程中可能会吸收抗生素或过敏源等，或可引发人体基因突变。同时，转基因科技还会带来环境的破坏，危害一旦爆发，将是大规模的、不可逆转的。因此我们必须加强风险监测，将转基因技术研究和应用的各个环节纳入法律调节的范围中来，对可能带来的安全风险进行评价、检测和追踪，尽可能地规避并减少其损害。

2.公众参与原则

由于存在着政府失灵，政府自身的缺陷和公共事物本身的复杂性等诸多因素，致使单靠政府的力量已很难制定出科学、合理、公正的公共政策。公共政策的过程是公众与公共权力的互动过程，公众参与是公共政策的基石，公众参与程度是衡量一个国家民主化的一个重要指标，也是保证公共政策公共性的必然。因此鼓励公民参与公共政策，提升公共政策的公共性，已达到很多国家政府的共识。

3．公共利益原则

公共利益通常解释为不特定多数人的利益。由于转基因生物科技的使用涉及人类环境、健康以及物种的延续，在对于这类事关社会重大利益的立法上，应采取“公共利益原则”。对转基因产品，相对合理的基于公共利益考虑做法是“不安全推定”，而非“安全推定”。转基因食品是否安全在科学上还没有定论，短期来看转基因食品对人类健康的直接危害很小，但长期的累积和间接的效应还很难说；转基因食品的跨物种感染问题可能性较小，但它的危害特别大，还是应该引起我们的重视和警惕。如果我们不能证明转基因食品是安全的，就先假设转基因食品是不安全的，对它实行科学的检测和严格的管理，趋利弊害，确保人类健康。

4．消费者知情原则

由于转基因生物及其产品的安全性尚未在科学层面得到确定，一旦产生危害，将会对消费者健康带来影响，所以有必要按照《卡塔赫纳生物安全议定书》要求，对于那些相信转基因产品无危害的消费者，须保证其可以选择转基因产品权利；而对于那些相信转基因产品可能具有危害性的消费者来说，也有必要使其能够选择非转基因食品。这是最基本的选择自由，体现了法律对最基本的人权保护。

三、我国转基因生物安全规制完善

我国政府对转基因生物产品的安全管理非常重视，先后出台了相关的管理条例和办法，如：颁布了《基因工程条例》、《农业生物基因工程条例》、《关于农业转基因作物的安全管理条例》等，旨在加强生物技术与GMO的安全管理。在我国，建构并完善转基因生物安全领域的法律制度框架是极为重要的，也应当是相关立法过程中应当解决的首要问题。

1．明确立法原则

一个国家若要指定出符合本国国情、顺应历史潮流的法律规范，必定要在相关的理念和原则的指导下来进行。首先，转基因生物及其产品的风险包括环境风险和健康风险，且风险具有不确定性、潜伏性、大规模性及不可逆转性。出于对生态环境与人类自身的尊重，中国应当借鉴欧盟法律中的“预防原则”，确立风险预防原则为转基因生物产品安全保障的首要原则。其次，如果立法采取管控措施，转基因作物及食品的推广速度会延缓。但是与保证人类的健康、安全和环境的完整相比，付出延缓某些技术发明的推广速度的机会成本也是值得的。因此，在转基因作物及食品的立法上应以保护社会公共利益优先为原则。对于一项新科学技术的研究，先做公共利益上的判定，符合公共利益予以鼓励，对风险未确定的新型科技成果的市场化和商业化，则应采取谨慎态度。最后，以公众参与原则和消费者知情原则为辅佐。转基因生物产品与人类健康关系密切，公众应该积极参与其管理过程。提高公众的生物安全意识是生物安全管理工作的重要方面。给予广大消费者知情权，使他们对接触使用的转基因生物及其产品的潜在风险有所了解，给予消费者选择使用或不使用转基因产品的权利。

2.相关制度设计

目前我国转基因生物安全立法中消费者知情同意、公众参与制度、损害赔偿制度、基金制度存在空白，而这几项制度是转基因生物安全保障的重要制度，因此下文将重点对此进行分析。

（1）加强对消费者知情同意权利的保护

现代消费者权益保护法的基本理念是信息透明原则。转基因食品、食品成分或最终食物中含有转基因的添加剂或加工助剂不加标签，事实上使转基因技术公司通过信息不对称，获取了巨大的利益，同时也损害了消费者的知情权。“标识”制度的设计是欲通过对转基因生物作出特别的标注以加强安全监督和风险管理。为切实保障、尊重消费者的知情选择权，应在生产或销售过程中，对转基因食品进行标识。具体的改进措施如下：扩大转基因生物标识制度的对象范围及标注范围，不仅对是否含有转基因成分或是否为转基因生物进行标注说明，对过敏性、伦理学评价、风险提示等也应增加进标注的范围内；明确划定相关法律用语的范围，如对于界定生物中含有多少转基因成分，可设计一个参照数值并以其为基准。

（2）公众参与

政府自身并不完美，其不可避免的缺陷和转基因生物安全性包含着复杂的因素，致使单靠政府的力量很难制定出科学、合理、公正的公共政策。公众参与是保证公共政策公共性的重要条件，在公众与公共权力的互动过程中，可以提升公共政策的公共性和决策的适用性、科学性。因此应加强转基因安全法律制定、实施过程中公众参与的力度。授权普通大众参与到转基因生物安全的相关安全评估及管理工作中去，通过向相关政府主管部门进行有关的专业问题咨询，对国家的转基因生物安全工作的开展提供宝贵意见，配合政府进行国家的生物安全建设。在政府制定转基因生物政策、法规、规划的预案和可行性论证时，通过问卷调查、专家咨询、公众听证会等形式，征询、听取公众的意见，并可派公众代表参加论证会来决定该政策是否可以通过；在转基因生物及其产品的开发、研究、销售以及售后问题等决策的实施过程中，可开设相关的信息交流通道如热线电话、生物安全邮箱、官方微博等，以征求、听取公众建议、接受其监督；

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预付消费作为消费方式的一种，预付消费当中的消费者法律地位也有着明确清晰的规定。预付消费当中的消费者也属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中的消费者，必须承担《中华人民共和国消费者权益保护法》的各项基本义务，同时也享受着《中华人民共和国消费者权益保护法》所赋予消费者的各项权利［2］。但是，从另一方面来说，预付消费作为当前流行并且特殊的消费方式，预付消费中的消费者的法律地位也存在一定的特殊性，根据前面对预付消费性质的分析，预付消费是服务消费合同，消费者作为其中的买受人，以预先交付一定资金的代价来换取经营者所提供的商品或服务的一种给付行为，而在通常情况下来分析，这种消费者的消费行为可以看作是债务人行为，但是，消费者在这种消费模式之下却是先付费后消费的行为，因而也就具备了债权人的一些法律权利和法律地位，也就是有权利要求经营者为其提供某一项特定的商品或服务。其次，预付消费作为一种格式合同，消费者作为其中的被提供方，以提前缴纳一定费用而分散地享受权利的方式很可能会面临着权利散失的风险。不仅如此，消费者在预付消费当中作为被提供方也一定程度上被限制了其作为普通消费者应该享有的基本权利，因而很容易在不知情的情况下被经营者以格式合同的形式损害权利。预付消费的发展虽然给消费者带来了一定的便利和优惠，但这是一种在信赖利益基础上发展起来的，消费者在没有获得权利之前就履行了自己的义务，其权利的获取完全控制在经营者手中，因而给消费者权利的行使和保障带来了单方面风险。预付消费当中消费者权益遭受到损害的表现形式主要有以下几个方面:首先，经营者在集中收取了大量的预付款之后以无限期的“拖延”或者消失的方式来拒绝履行服务或提供商品，从而损害了消费者的利益;其次，经营者在提供商品或者服务过程中以变化的方式对消费者的利益进行损害。这些变化主要体现在服务质量不断变差;霸王条款将余额变没;转变经营主体，将会员资格变没;消费者开始有选择权，之后也变没了。再次，经营者凭借自己掌握了一定消费者的信息，为了盈利，肆意地将消费者的信息或者隐私泄露出去;最后，预付消费中，消费者权利保护存在特殊性，这就导致了消费者难以维护自己的权利。预付消费当中消费者权益受侵的原因主要表现在以下几个方面:道德风险方面，企业社会责任缺失和诚信制度缺乏;市场风险方面，消费者和经营者地位不平等和信息不对称;法律风险方面，预付消费法律制度缺乏。

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赖希认为，直接的金钱、救济金，各种服务性给付、行政合同和专营权、特许权是现代政府释放财富的主要表现，尽管这些财产在形态上有诸多差异，但它们的共同特点是来源于政府的财富给付行为，这些利益形态的价值首先来源于政府的给付和允许，政府要么通过直接的给予，要么设定领受者的身份和资格，并将财富分配给特定个人或私人团体，政府成为此类财富分配中是必不可少的参与者。按照传统的财产权理论，财产的主要形式是各种动产、不动产、金钱、证券等，财产权表现为所有者对其所有财产的支配权利，财产法是民事法律制度的重要构成，其规范指向的是私人之间的关系，政府的职责主要是保障私人财产权免受各种实质或潜在的威胁和侵犯，尤其是免受公权力的不当侵害。“财产法的功能之一就是划定公权力与私权力的边界”，在这个划定的范围内，所有人有法律许可的自由，当国家对私人财产征收或干预时，“国家必须解释和证明对他的干预。”但是，当政府在财富供给过程中成为输出财富的重要主体的时候，供给的领受者所拥有的基于政府供给所得的财产就不是一种纯粹的私权，而且，政府的供给行为“使得给付和接收给付的双方可能成为捆绑在一起的利益群体，政府也因此可能将控制的触手伸向私人领域，进而模糊了过去明晰的私和公的界限。”

赖希认为，基于政府物质给付的财产由于并非传统意义上的“权利”更像“特权”，更像“恩惠”而非“义务”，为了增加法律意义上的确定性，有必要对这种新的财产类型变成一种“权利”并受宪法和正当程序的保护，使公民获得政府的救助不是政府的“馈赠”或“恩惠”，因为如果是“恩惠”，就有可能会“不经通知或听证被随意拒给、授予或撤销该项供给”，“我们不能安全地将自己的生存和权利交给权力机构、行政审查官、控制委员会、品德委员会、董事会或许可证专员自由裁量”。“补贴和许可———福利国家的特征，构成了新的财产权并且应得到给予传统财产的宪法保护”。社会救助权是指当公民因不可抗的自然风险或社会风险，陷于贫穷、灾难等状态又无法通过自己的力量克服，缺乏维系自身生活所必须的基本生活资料的时候，享有的从国家获得生存保障、享受福利救助的权利。它与赖希所言的“新财产权”在本质、形式上具有高度的一致性:作为社会财富再分配的一种行使，社会救助资金来源于国家，公民的纳税行为构成社会救助行为的物质基础，而新财产权也是“我们越来越多地将财富和权利交给政府，政府通过各种形式的供给，将它们再分配的结果”，社会救助需要国家的参与，并与受救助者贫穷、缺乏基本的生存资料的身份相关，而新财产权也是“拥有和使用政府供给的权利与接受者的法律地位密切联系在一起的，此种地位既是接受供给者的基础，也是接受供给的结果”。社会救助的发生是有条件的，其目的在于防止被救助者限于匮乏的境地，当这种境地改变时，国家的救助行为也会随之减少或取消，新财产权享有者持有财富也是“有条件的，而非绝对的”;另外从本质上讲，社会救助的发生与人权保障、社会福利、公共利益密切相关，当公民处于危难或贫穷之时，国家有义务予以救助，进而实现整个社会的正义，而新财产权“整个制度的目标是实现‘公共利益’”，它对救助领受人的“独立和尊严是如此的关键”。

二、社会救助权的义务谱系

“没有无义务的权利”，新财产权理论要求不仅要明确政府供给的权利属性及构成体系，还要求明确义务的承担者及承担方式。权利的实现与义务相关，作为权利的社会救助权如没有相应的义务支撑便形同虚设，成为毫无实际意义的道德说教和自我把玩，国家的社会救助行动也无法走出纯粹说教的虚妄天地。社会救助是现代国家应该承担的义务———纵观世界各国的社会救助，无论是制度还是实践，尽管可能有多个主体的参与，但终究是以国家为主，“作为政治原则的一个方面，福利最大化为甚应该成为政府的压倒性关注”。我国学者钱大军认为，法律义务由“应当、行为、引起法律责任的可能性”三个要素构成，因此，本部分以此为论证基础，结合新财产权的相关理论，对社会救助权实现过程中的义务从“应当、行为和法律责任”三个方面进行学理分析。

在社会救助权的实现过程中，国家之所以要“应当”有所作为，首先与现代国家的责任相关。前文已论，现代国家作为一个庞大机器，汲取着巨额税金并以此作为国家存在的物质基础，这种汲取能力随着国家职能的扩张而变得异常巨大，比如在我国，自1994年分税制改革以来，财政收入连续多年保持着强劲的增长势头，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增长，2009年以来，尽管因世界经济情势的影响使经济遭受前所未有的困难，但我国的财政收入也以10%左右的速度增长，指2012年，我国的财政收入已达117210万亿元。其中税收收入是国家财政收入的绝大多数构成，税收固然是具有纳税义务的社会公民个人财富向国家的单向、无偿移转，但作为这种移转的对价，政府必须有所作为，国家有义务对来这些源于公民的财富按照正义的要求进行再分配，提供公共产品，满足社会公共需要。社会救助是国家采取经济再分配手段解决社会问题的制度安排，是国家履行财政责任的主要方式，它不是因道义、仁慈或慷慨而发生，是国家对公民的必须担当。其次，国家承担的维护公共利益、实现社会正义的职能决定了国家应针对特定的社会主体承担起履行相应的救助义务。尤其是在现代社会，各种不归结于个人的风险源普遍存在，地震、海啸等各种自然灾害，金融危机、工业事故、食品安全等各种人造风险，都使得我们所处的社会充满了脆弱、多变和不确定，与之相伴的各种风险、灾难单靠个人自然无法解决，当各种风险和灾难发生时，人们只能依托国家的力量才能获得基本的安全和保障。因此，现代国家理应将克服各类风险当作自己的基本职能，把维护社会公共利益，实现基本的社会正义作为自己的首要目标。社会救助是为社会中陷于生存危机的主体提供最低限度生活保障的一种制度样式，它是宪法所规定的人的平等、自由、尊严等基本权利体现的具体路径。另外，现代国家大都把维护社会稳定与和谐作为自身的政治目标，社会救助除了救助贫穷之外，还是克服社会排斥和社会隔离的重要手段，社会排斥和社会隔离是社会中部分主体缺乏机会参与正常社会生活的一种状态，是社会分层和社会断裂的表现，它对整个社会的和谐与稳定有着异常严重的负面影响。

事实上，社会排斥、社会隔离与贫穷具有同源性，他们相互依存，互相强化，政府的社会救助不仅可以让贫困者摆脱贫困，也可避免社会分层和社会隔离的固化，让受救助有机会参与正常的社会生活，唯有此，政府追求的社会稳定、社会和谐等政治目标才有实现的可能。社会救助权实现的过程中义务要素中的“应当”固然重要，但离开了“行为”的“应当”，义务只能存在观念与想象之中，义务需要行为这一过程性行动才能实现，“对行为的控制主要是由义务来进行，脱离开行为，就不可能研究义务”。笔者认为，从行动类型的角度来分析，社会救助义务中的政府行为可分为生活救助和急难救助两大类型。所谓生活救助，是定位于解决贫困主体的基本生活，以提高受助者的生存能力或劳动参与能力为目的的一种救助行动，当下我国的城市最低生活保障制度和农村低保制度便属这一类型。比如按照我国现行规定，对人均收入低于当地政府公告的最低生活标准的城镇居民，如社会孤老残幼、社会困难户、失业保险期满而又未能再就业的失业人员，或者其他无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的居民，国家应为其提供生活帮助，保证其家庭成员有基本生活所需的物质资料。居民的生活救助需要多个主体的行动参与才能完成。

我国《城市居民最低生活保障条例》第4条规定了社会救助的行动主体与行动内容:“我国县级以上地方各级人民政府民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作;财政部门按照规定落实城市居民最低生活保障资金;统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门分工负责，在各自的职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作”，这些都是国家社会救助义务的行动落实。另外还有急难救助，主要是针对突发性灾难导致的临时性贫困人员的救助行动，比如因地震、安全事故、传染性疾病等原因造成的特定主体的暂时性贫困，需要政府通过急难救助的方式予以救助。和生活救助相比，急难救助具有专项补助和临时救助的性质，要求政府的救助行动更具时效性，应在最短的时间作出行动反应，以最快的速度使受灾者摆脱贫困或危难境地，而且这种救助不局限于生活资料的供给和保障，它还兼具投资和开发的功能。因此，政府的急难救助应在这些特点和目标的要求下展开具体行动的设计。社会救助义务中的“引起法律责任的可能性”要素是社会救助法律制度具有强制可能性的体现。雷德里克•莫舍曾说，“在公共行政和私人部门行政的所有词汇中，责任一词是最为重要的。”法律之所以被称为法律，是因为它具有一种可能的制度强制性，这是法律区别于其它社会规范的关键。社会救助行动的规范化离不开对违规行为的识别及责任制度的保障，责任制度是保证政府救助行动规范运行的有效机制，也是促进行政道德责任的弘扬、行政客观责任履行和行政消极责任追究的重要方法。笔者认为，政府社会救助中引发法律责任的可能情形主可以大致分为以下两大类型:首先，社会救助中政府的“错保”、“漏保”行为引发的责任可能性。前文已论，社会救助权的享有与被救助者的身份有关，对救助者贫穷状态的识别是社会救助行动发生的前提，当现实中获得社会救助的实然主体与应然主体发生偏离，亦即当某些主体的境况低于救助标准但没有享受救助待遇，或某些主体的境况高于救助标准但享受了救助待遇的时候，便构成“错保漏保”。当然，“错保漏保”发生的原因较为复杂，其可能因政府的腐败、偏袒、歧视等原因造成，也可能因当事人的隐瞒、欺骗等原因发生，无论哪种情形，都会构成社会救助权义务谱系中的“引起法律责任的可能性”。其次，救助主体在救助过程中发生的贪污、挪用、克扣社会救助款项的贪污、渎职行为;监管主体在社会救助物资和使用监督过程中的渎职、懈怠、合谋行为，也是引发社会救助中“法律责任可能性”的行动样式，对此学界已有大量精准的研究，笔者不再赘述。

三、新财产权与社会救助权的法律保障机制

按照赖希在《新财产权》中的论证逻辑，将包括社会救助在内的政府给付行为作为一种权利确认下来固然重要，但更为重要的是，应通过相应制度来保障这种权利在现实中能充分实现。给付行为意味着政府自动获取了调查、管制和惩罚的权力，由于拥有给付权力的政府会滥用权力，因此“新财产权”理论的核心要义不是如何去确认给付领受者的权利，而是如何规范政府的给付权力。我们需要“创设一种制度，或者使现存制度以新的方式运作”，即便不能，我们“寻求某些指导原则，却是可能的”。上文对社会救助权的义务谱系的学理分析，同样只有通过法律制度确立的保障机制才能予以落实。在新财产权理论视角下，社会救助权的法律保障机制应从以下几方面来构造:

1.通过宪法制度对政府社会救助行为进行规范

社会救助不仅要给部分社会主体直接的物质给付，而且还不能以侵犯或剥夺私人的宪法性权利为条件，在新财产权理论看来，后者更为重要。前文已论，社会救助中的政府给付打破了原有公私之间的界限，政府供给把个人和国家捆绑到了一起，改变了原有的权利/权力结构，社会救助固然能给部分主体带来收益，但同样也存在着潜在的风险，比如对个人自由、个人独立、个人选择等私权利的侵犯。由于救济本身意味着救济领受者对供给者的依附性增强，财富的供给是有条件的，这条件就是确保国家施加的义务的履行，被救助者有时不得不屈从于政府提出的一些条件，“供给的增长使政府可能‘购买’到‘宪法权利的放弃’，”“这些条件有时候会深深地侵害了个人的自由”，如果他不强烈地依附政府的话，他可能“无权享受公共的开支”，或者领受到的社会救助被没收，供给附加的条件个人由此会“陷落在巨大的管制之网中，无处藏身”。任由这种情形的极端发展，一个趋炎附势、甚至是畏惧政府的社会会由此形成。因此，赖希认为，我们不能“将注意力都集中在某个单一的政策和价值上，这样会遮蔽其他重要价值”，社会救助中的政府作为财富的再分配者，不能拥有任何反对宪法所保障的公民基本权利的权力，政府不得拥有“购买”宪法所保障的权利的权力，政府不应对供给施加任何条件，如果它给除“恩惠”之外的其他供给施加条件，该条件是无效的，该原则是古老的“反对违宪条件”规则的“复活”。也就是说，“不能使继续行使国家赋予的特权的权利，依附于接受者对国家规定的违反联邦宪法的条件的服从”。接着，赖希论证到，如果政府可以因为救助行动要求个人放弃宪法权利，并以此作为政府提供救助的条件的话，政府就有可能以同样的方式，迫使所有的人放弃宪法权利，宪法规定的保障措施，可能被这样的摆弄以至于不存在。可见，赖希认为，现代国家为受救助者提供救助义务由现代国家所承担的责任所决定的，它不能以附加对宪法所规定的公民基本权利的侵害为条件，公民所享有的宪法权利在位阶上具有最高性，这是社会救助权实现过程中首先需要遵从的原则，也是社会救助权法律保障的首要机制。

2.政府救助行为的实体和程序约束。

由于政府的救助行动以对救助者的身份确认为前提，救助者的身份、曾经的行为可能会影响到这种身份的确认，比如政治身份、政治信仰、道德品质、犯罪记录审查、有无违背政府意愿的其他行为等，会让政府对其有不公正的偏好或歧视，不仅如此，这种自由裁量的存在还可能会给政府的腐败、寻租留下空间。为消除这种情况，赖希认为，应通过实体上“相关性原则”加以限制，美国曾对一个“不忠诚的租户”拒绝提供住房补助，但是伊利诺伊州法院判决认为，《伊利诺斯房屋管理法》的目的，是“消除贫民窟，为低收入的人们提供住房……很显然，仅依据该人具有被总检察长认定为颠覆组织的成员资格，就将他排除在外，这种做法，根本没有促进房屋管理法目的的实现”。因此，社会救助应以其自身本来应具有的价值为行动指针，避免“对供给的管制成为对别的所有事情的管制”。除了“相关性原则”之外，实体上对救助行为进行控制应通过对“自由裁量权的限制”，以及“制定权力的政策，不得交给实质上是属于私人的组织”来实现，至于这两种方式对政府行为的控制功能及对公权力的规范意义，因其一直是行政法学的核心问题和各国行政改革的关键问题被中外学者所关注，本文不再赘述。其次，政府救济行为还应受到程序的约束。在《新财产权》中，赖希曾说，按照传统的理论，宪法正当程序条款只是对人的生命、财产和自由等权利进行保护，源于政府供给的社会救助(财产)，既然不是传统意义上的财产权，政府就可以任意取消，不受宪法正当法律程序的限制。但新财产权理论认为，政府供给的授予、拒绝、撤销和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行为应公开接受听证和辩论，以未公开的理由，拒绝任何特权和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的过程中，要通过立法对救助的范围、条件和幅度，以及救助撤销的理由、过程、步骤和方式通过立法明确规定，建立救助信息公开制度、告知制度、听证制度、职能分离制度等等，从程序上对社会救助权予以保障。就行政给付中的程序“正当”标准而言，可参照以下原则来构建:假设在一个事关正当程序的案件中，X代表可能受政府行为影响的个人利益;Y代表利益在程序运行过程中可能被剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益;Z代表政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担，针对具体的行政行为分析时，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。笔者认为，这都应该在社会救助权的法律保障中加以充分适用，以保障社会救助的公平与合理。

篇8

论文关键词：旅游权利残疾人旅游弱势群体旅游社会公平

一、引言

“不论旅游业的经济效益多么现实、重要，都不会、也不可能是各国做出鼓励发展旅游业之决策的唯一标准。”——《马尼拉世界旅游宣言》。

二、旅游是人的基本权利

1旅游权利的原始定性

从人类旅游现象的发展历程来看，旅游的发展大体经历了少数人自发出游、群体性自发出游、社会有组织(管理)出游3个阶段。而在前两个阶段，旅游的社会性没有引起人们的广泛关注。真正对旅游的性质及社会影响、社会地位进行定性的是1980年9月27至10月10日在马尼拉召开的世界旅游大会上通过的世界旅游领域的纲领性文件——《马尼拉世界旅游宣言》，该文件强调了旅游的社会作用：“在旅游实践中，精神因素比技术和物质因素占有更重要的地位”，精神因素主要为以下几点：

——彻底实现人的自身价值；

——不断地推动教育的发展；——各国命运的平等；

——本着尊重他人人格和尊严的精神解放人；——承认文化属性并尊重各国人民的精神遗产。

在此基础上，《马尼拉宣言》原始性地对“旅游权利”进行了定性，强调“旅游应是人人享有的权利”。

众所周知，自19世纪中叶现代旅游产生开始，旅游就不再是“很私人”的活动，它已经由“有限富人的活动”转化为一种“广泛与社会、经济生活相联系”的社会现象，在实现人的权利、提高人类素质、发展地方经济、增进文化交流、促进国际交往与世界和平等方面发挥着巨大作用。

而对于人类个体而言，旅游成为提高个人综合素质、实现自我价值的最重要的途径。正因为如此，作为世界旅游领域的纲领性文件，《马尼拉宣言》进一步发扬了《世界人权宣言》中“人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利”的理念，更加明确地强调：“旅游也是人类社会的基本需要之一”，“旅游应是人人享有的权利”，“旅游是人们的一种积极休息，能够强烈而深刻地表达人的本性。”

作为现代社会人的基本权利之一，旅游应为全社会成员所共享，国家、政府、企业及其他社会机构应本着以人为本的理念，从人文精神出发，为人们实现旅游的权利创造条件和便利，这是政府、企业和社会机构的责任和义务。

2旅游权利的实现与旅游发展的功利化

毋庸置疑，旅游的实现需要一定的条件：一是要具备一定的经济基础。这既包括国家、地方的经济基础，也包括个人和家庭的经济基础。二是要有政策、制度的保障。旅游既是一种个体行为，也是一种社会现象，它的规模化、社会化发展需要政策、制度的保障和支持，甚至需要政府的导向和引领，包括休假制度、旅游产品开发与供给制度、旅游产业政策与旅游法规等。

由此，有两个相关问题需要引起特别关注：

一是如何处理好“权利意识”与“功利化”的关系。旅游作为现代社会人的基本权利，不是政府赐予的福利，这是各级政府必须确立的基本理念。虽然发展旅游能够获得经济收益，国家和地方政府、相关企业也应该通过发展旅游来增加收入、发展经济，但政府、企业和社会机构不能功利化地把发展经济作为促进旅游的唯一目的。对于中国来说，旅游业的发展经历了30年的经济导向发展阶段，积累了管理经验和产业基础，具备了规模。而在更加注重以人为本、全面发展的今天，旅游业也应该走向本质的回归——由单纯的产业导向走向社会导向，即更加注重旅游对于提高人民生活质量和人类综合素质、实现人类个体自我养成上来，这也是我们今天制定《国民休闲计划》的根本目的。正像《马尼拉宣言》所强调的那样，通过发展旅游来获得经济收益、发展区域经济并不是唯一的标准和目的，相反，实现人类的旅游权利，才更应该是各级政府和社会机构的责任。从这个意义上说，《国民休闲计划》无论是哪个部门主持拟定，无论在哪一级政府层面上出台，都不能把它作为政府的福利性“恩赐”，更不能把它作为经济低迷时期的行业救市计划。

二是低收入群体和特殊弱势群体的旅游权利如何实现。这是一个非常现实的问题，既然旅游是人的基本权利，就应该人人共享，包括低收入群体和其他的弱势群体，这部分人旅游权利的实现考验着一个国家、社会的发展水平和文明程度。

三、低收入群体旅游权利的实现途径

无论在什么样的社会背景下，社会财富都不会是平均分配的，必然会有部分低收入群体存在。这些低收入者，一般包括因身体的缺陷无法就业者、智障者、青少年无收入者及其他因各种原因生活在低保水平的社会群体，而在一些经济相对欠发达的国家和地区，即使是就业的“工薪阶层”也可能无法获得较高的收入，没有多少可自由支配的收入供旅游消费支出。正因为如此，《马尼拉宣言》也特别强调，要建立“社会化”的旅游机制，为那些低收入者实现旅游的梦想——“社会化旅游是每个社会为那些最没有机会行使其休息权利的公民所设立的目标”；而且还特别指出，“由于青年比其他旅行者或度假者收入少，所以青年旅游应得到最积极的关注。一种积极的政策应给青年提供极大的鼓励和设施，同样也应对老年人及残疾人旅游予以重视。”

而在现实社会中，国家和地方政府、社会机构等通过怎样的政策与措施来保障低收入阶层实现旅游权利，则是一个非常具有现实意义的问题。《马尼拉宣言》中所倡导的“社会化”旅游机制，是通过怎样的途径来实现人类普遍的旅游权利呢?

1带薪假期——制度保障

带薪假期，是国家或地方政府通过法律、法规确定的劳动者的基本权利，世界上绝大多数国家的《劳动法》都在《世界人权宣言》的框架下规定了就业人员享受休假的权利。

中国是发展中国家最重视劳动者休假权的国家之一，《中华人民共和国劳动法》第四章“工作时间和休息休假”中除规定用人单位在法定元旦、春节、国际劳动节、国庆节等节日期间要依法安排劳动者休假外，第四十五条还专门规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”有资料显示，世界上许多国家都实行了带薪假期制度，如法国、西班牙每年30天，比利时24天，英国20～27天，德国、意大利5～6周，韩国20天，泰国10—20天，澳大利亚30天以上；日本出勤率在80％以上或连续工作6个月以上者每年可享受10天的带薪休假，6年工龄以上者每年可以有20天的带薪假期，日本公务员带薪休假时间一般在30天以内。美国企业一般规定，职工上岗半年后获得5个工作日(节假日不算)的带薪休假，满一年带薪休假增加为10个工作日，5年后为15个工作日，10年后为20个工作日；一些大公司为奖励老员工，会在此基础上继续予以增加。带薪休假可以在年内1次用完；也可以分成多次使用，1次用半天或几天，有些公司还准许职工按小时使用。瑞典提倡在职人员自愿脱离工作岗位休假，2002年开始试行自愿休长假制度，自愿脱离工作岗位休假12个月的员工可以在休假期间领取85％的失业保险金。

带薪休假制度，是政府通过法律、法规的形式对劳动者休假权的法律认定，同时也是对业主的强制性约束，这一制度保障了公民实现旅游的两个最重要的条件：一是闲暇时间，二是可自由支配的收入，而这种假期里的“带薪”又往往被看作是劳动者的“旅游专项资金”。

2“免费日”和“免费”——人类资源人类共享

自然和文化遗产区、博物馆、艺术馆、旅游景区等场所定期实行免费开放日，是实现人类资源人类共享的有效手段，也是实现社会公平的重要途径之一。

在欧洲，许多国家的博物馆、艺术馆，将每周的某一特定时间确定为免费日，如丹麦首都哥本哈根每周三博物馆免费，梵蒂冈每月最后一个星期天免费开放，瑞士洛桑博物馆每月第一个周日免费，日内瓦大多数博物馆常规展览常年免费，英国伦敦大多数博物馆包括大英博物馆都是免费参观的。

随着社会的发展，许多国家的博物馆开始由定期设立免费日过渡到完全免费。中国在2008年由几个相关部门联合下发《关于全国博物馆、纪念馆免费开放的通知》，全国各级文化文物部门归口管理的公共博物馆、纪念馆，全国爱国主义教育示范基地将全部实行免费开放。

由博物馆、艺术馆的免费日，开始逐步向公益性旅游景区延伸。如杭州市政府投资几十亿元开发的西溪国家湿地公园确定每周一“向所有的地球人免费开放”。许多城市的一些兼具休闲游憩功能的城市公园、园林等也逐步走向免费开放。

公共资源、公益性旅游景区由收费到设立免费日、到完全免费，不仅仅代表着经济水平的提高，更重要的是，它是人类公平思想得以认同和实现的象征，让所有的人都能够享受到人类的自然遗产和文化财富，让所有的人都能够在旅游中受益。

3“旅游券”——政府、企业对责任与义务的暂时兑现

政府和旅游企业发放旅游免费券和旅游折扣券，是承担责任、义务的政府和企业对公民旅游权利的一种暂时性的兑现。

2009年1月杭州市政府出台政策，宣布自2009年2月到4月启动“杭州人游杭州”优惠季活动，使用杭州市民卡到杭州所属旅游景点旅游可以享受五折优惠。3月开始，当地旅游部门通过广场促销和邮政直邮投递，向上海、江苏等地市民发放总金额4000万元的杭州旅游券，游客可以持券在指定的旅游景区、游船公司、餐馆、茶楼、足浴和旅游演艺场所抵价使用。

政府在费用上的资助、发放免费旅游券，企业的价格折扣等，从本质上说，应该是一种对责任和义务的担当，而不能异化为某一个特定时段的促销或救市计划。但值得注意的是，在现实中，有时会被一些不良企业所利用；一些地方政府也推波助澜，仅仅把这些行为作为营销的手段，而忽视了担当的社会责任。这是应该引起社会、特别是政府关注和重视的。

4社会化机制——政府、企业应承担的义务

要想从根本上实现社会公平，使所有的社会群体都能够享有旅游的权利，需要建立一种社会化机制，国家通过法律、法规和制度，保障所有人都能够实现参与旅游。

据英国《泰晤士报》报道，受经济衰退的影响，2009年夏天毕业的近30万英国大学生中，预计8万人既无法就业也无法继续深造。英国政府计划拨款资助这些“失业”毕业生参加由英国“罗利国际”青年组织发起的海外(旅行目的地包括马来西亚、哥斯达黎加、尼加拉瓜、印度、加纳和斐济等)旅行活动。在为期数月的旅行中，参与者除观光外，还充当志愿者，帮助当地民众建造学校和卫生设施等。“罗利国际”旅行项目人均花费3000英镑(约合5007美元)。政府首批计划赞助500名毕业生，赞助总金额50万英镑(约合83.45万美元)。

英国政府的这一行为仍属于暂时性的；社会化的旅游机制，应是建立在国家法律法规基础上的一种长效机制，涵盖多个层面、多种模式、多种途径的旅游促进体系，包括以下几个基本领域：

——贯穿于全部教育过程的修学或游学旅游制度；

——政府、社区福利制度下的旅游资助机制；

——企业的奖励旅游、福利旅游、成长(培训)旅游制度；

——残疾人福利机构、慈善机构的制度化资助机制；——政府与金融机构合作的低息或免息旅游借贷，等等。

四、现代社会要更加关注残疾人群体的旅游权利

残疾人是一个特殊的弱势群体。

根据联合国文件的定义，残疾人是指肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人(《残疾人权利公约》，联合国大会2006年12月13日通过)。据联合国公布的数据显示，全球约有6.5亿残疾人，约占世界人口的10％。据我国第二次全国残疾人抽样调查数据推算，中国有各类残疾人8千多万人，占全国人口总数的6.34％。

1残疾人的旅游权利和旅游愿望

旅游对残疾人而言是一个“奢侈的梦”。在残疾人群体里，有90％的人渴望旅游，却只有不到10％的人有能力出游。由于身体方面的缺陷，残疾人出行有很多困难，而在旅游消费中他们又属于低消费的目标市场，致使残疾人旅游市场的规模一直发展不起来。对于旅行社等企业来说，经营残疾人旅游成本高、风险大、收益低，所以许多旅游企业都不愿意开发和经营残疾人旅游产品；即使是政府部门，也往往忽视了残疾人的旅游需求和愿望，到目前为止，国内几乎没有任何一个城市的旅游部门专门研究过残疾人旅游产品的开发问题——人们过于功利化地为发展经济而发展旅游，却普遍忽视了残疾人旅游的权利。成都一位多次组织残疾人出游的盲人唐柯曾说过一句令人深思的话：“虽然我们眼睛看不见东西，但我们可以用心灵去感受世界。”

2残疾人旅游的专门性设施和服务被普遍忽视

正因为残疾人的旅游权利被忽视，所以导致了为残疾人这个特殊群体服务的专门性旅游设施和服务的严重缺失。

在旅游景区中，专门针对残疾人的配套设施和服务往往成为“盲点”：虽然有无障碍通道但常被占用，没有专为残疾人使用的卫生间，没有为残疾人准备基本的助行器具——轮椅、拐杖等，没有通往景区的无障碍客车等，一些宾馆内缺乏残疾人专用的双门电梯，剧院、博物馆等没有残疾人使用的洗手间、停车场及视听设备等。

公共设施的完善程度特别是对特殊群体和弱势群体的服务功能，反映了城市的经济实力、文明程度和人文意识。一项关于城市道路和交通的调查表明：对残疾人来说上公交车困难的占70％，公交车的多阶踏步对下肢残疾人是最大的障碍，车内缺乏为残疾人预留的专用座位，缺乏为视力残疾人提供语音报站服务和为听力残疾人提供电子视频报站服务；城市道路上的导盲带经常被车辆、摊位等占用；交通路口没有设置交通音响信号、防滑路面和栏杆等；医院、银行、邮局等场所没有专供轮椅者使用的低位服务台；宾馆内没有设置便于残疾人出入的专用电梯、个性化房间、卫浴设施和就餐的低位餐台；旅游景区内没有残疾人专用的坡道、客车和厕所等等；剧院、博物馆或景区内都没有配备针对聋哑人的手语翻译服务，也没有针对视力残疾人的专门服务。

而从市场供给上看，旅游市场上针对残疾人提供专门服务项目很少，主要表现在：(1)经营残疾人旅游的旅行社企业少，由于残疾人较高的出行成本和不稳定的市场，旅行社一般不把残疾人旅游作为经营的内容；(2)缺乏针对残疾人群体进行个性化服务的专业人员，如朗读员、手语译员等；(3)缺乏针对残疾人服务的信息手段，如旅游区基本没有盲文解说系统(包括标记语言、字幕、触觉交流、大字本、无障碍多媒体以及书面语言、辅助或替代流方式等)；(4)缺乏相应的旅行保障机制，保险公司不负担残疾人的意外险，残疾人的人身安全得不到切实保障，旅行社承担的潜在风险级别相应提高，从而抑制了残疾人旅游市场的开发。

3发展残疾人旅游是实现社会公平的重要标志

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论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍

一、知识产权融资的概述和必要性

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。

我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国科教兴国的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

(一)知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《着作权法》的出台，但是对如《担保法》：

第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、着作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：质押合同自登记之日起生效，而《物权法》第227条则规定：以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读，设立与生效是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。

(二)知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。

(三)知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。

(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。

(五)我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当着作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

(六)知识产权的担保形式单一

对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。三、对于知识产权融资解决方法和对策

(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议

本文导航 1、首页2、权利界限明细

1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细

首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于着作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式

对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如展业通将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。政府政策辅助促进金融机构职能转变

政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示

建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。

(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议

1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法

大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。制定多层次的估价标准，估价定位科学性

落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施

在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。

(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议

1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理

国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界

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按照WTO有关规则和中国有关保障措施法规的要求,采取保障措施必须满足四个方面的条件:(1)不可预见发展(unforeseen development)的存在;(2)进口数量的增加;(3)国内产业受到严重损害或严重损害威胁(serious injury or threat of serious injury);(4)进口数量的增加和国内产业受到严重损害或严重损害之间存在因果关系(casual link)。由于保障措施对于我国的调查官员、律师和企业人士而言还是相对陌生的法律制度,而且中国有关保障措施法规的规定较为抽象和简略,以下将结合WTO争端解决机构DSB涉及保障措施的判例对上述采取保障措施的必要条件逐一作简要的分析:

一、不可预见的发展

所谓不可预见的发展是指一缔约方在进行关税减让谈判时无法合理预见的情况,该情况的发生以及该缔约方履行关税减让承诺的结果将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方的相关国内产业造成损害。

不可预见的发展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的规定。其基本要求是,如果在出现“不可预见的发展”之情况下,一缔约方履行其在《GATT 1994》下的包括关税减让在内的义务,将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方领土内的生产同类或直接竞争产品的生产者造成严重的损害或严重损害的威胁,该缔约方可以在防止或救济损害所必须的限度和时间内,针对该进口产品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的义务,或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的减让。

WTO规则之所以设计不可预见的发展的规定,主要是为防止保障措施被滥用。保障措施的规定也被称为“逃避条款”(escape clause),因为该条款允许一缔约方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承担的义务,但由于一缔约方的逃避行为会对其他缔约方的利益造成重大的影响,所以WTO规则必然要通过规定不可预见的发展,限制缔约方仅能在出现不可预见的发展时,部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承担的义务。

由于《GATT 1994》Article XIX关于不可预见的发展的规定并没有被写入乌拉圭回合《保障措施协定》的最终文本,因此对不可预见的发展是否构成采取保障措施的必要条件,各缔约方存在着不同的看法。但这一分歧已经为WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body)的上诉机构(Appellate Body)在韩国奶制品案的报告中解决。在该案中上诉机构认为,缔约方证明不可预见的发展的存在是缔约方为适用保障措施所必须的一项“先决要求(prerequisite)”[2]。因此无论各缔约方是否在国内立法中作了相关规定,各缔约方在采取保障措施时都必须将不可预见的发展作为一个先决要求进行考察。

WTO《GATT 1994》和《保障措施协议》中没有对不可预见的发展做具体的定义,但在1951年“Hatters’ Fur”案中,当时的争端解决工作组对不可预见的发展做了如下解释:“不可预见的发展指在相关关税减让的谈判后出现的情况发展,并且要求做出关税减让的国家的谈判代表在谈判时预见到这种情况发展是不合理的”[3]。这一解释还被WTO争端解决机构的上诉机构在1999年韩国奶制品案中所引用[4]。

对于上述解释,应从三个方面进行理解:(1)判断某种情况是否构成不可预见的发展的关键在于该情况是否能为缔约方在进行关税减让谈判时“合理预见”,凡是能够合理预见的情况均不构成不可预见的发展;(2)判断是否能“合理预见”,应该从一个假设的“理性的缔约方”的角度来考察,至于具体缔约方之间预见能力的差异应不在考虑之列;(3)判断合理预见的时点应考察缔约方进行缔约谈判时是否能够合理预见。

二、进口数量的增长

进口数量的增加是实施保障措施的要件之一。《中华人民共和国保障措施条例》(以下简称《保障措施条例》)第七条规定,“进口产品数量增加,是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加”。《保障措施条例》第八条又进一步规定,在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,应审查(1)进口产品的绝对和相对增长率与增长量;(2)增加的进口产品在国内市场中所占的份额。

从上述规定看,进口数量的增加并不应该是单纯的“数量”分析,并不是任何数量上的增长均可以构成《保障措施条例》所要求的“进口数量的增加”。相反,《保障措施条例》第八条要求从对国内产业造成损害的角度审查“进口数量的增加”,换言之,进口数量增加的程度和方式要足以对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁。所以在进行进口数量的分析时,不仅要考察进口产品的绝对增长率与增长量,而且应考察增加的进口产品在国内市场所占的份额。

《保障措施条例》的上述要求也反映了WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案中的观点。在该案中上诉机构认为,“在保障措施调查中如果仅仅证明今年的产品进口量高于去年或者五年前,(这种分析)是不充分的”,“值得再一次重复的是,仅仅证明进口数量的任何增长是不充分的”。上诉机构要求,“进口数量的增长必须是在时间上足够临近的(recent enough),足够突然的(sudden enough),足够明显的(sharp enough),足够重要的(significant enough),并在数量上和性质上能造成或威胁造成严重损害”。[5]

三、严重损害和严重损害威胁

《保障措施条例》没有对严重损害和严重损害威胁做出专门的定义。根据WTO《保障措施协定》第四条第1款,严重损害指对某一国内产业的地位造成的重大总体损害。严重损害威胁是指严重损害迫在眉睫,确定存在严重损害威胁应当基于各种事实而不应仅仅基于断言、推测或者遥远的可能性。

按照WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案件中的观点,保障措施案件中的严重损害(serious injury)要件要比反倾销案件中的实质性损害(material injury)要件更为严格。因为反倾销措施针对的对象是不公正的贸易行为,而对于保障措施并没有存在此种限制,换言之,即使不存在不公正的贸易行为,也同样可以采取保障措施,所以保障措施作为进口限制措施是不同寻常的(extraordinary)。考虑到这一“不同寻常”的特征,立法者在设计保障措施的发起要件时应对 保障措施的发起要件提出更为严格的要求。

为考察国内产业是否遭受“重大总体损害”,必须对国内行业的整体状况做出评估。《保障措施条例》第八条规定,在考察国内产业损害时,应当审查下列相关因素:(1)进口产品的绝对和相对增长率与增长量;(2)增加的进口产品在国内市场中所占的份额;(3)国内产业产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等指标;(4)造成国内产业损害的其他因素。上述考察因素包括了WTO《保障措施协定》第四条2(a)所列出的全部产业损害考察因素。

但正如WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案中指出的,WTO《保障措施协定》第四条2(a)所列出的考察因素并没有穷尽调查机关的考察范围,仅仅是一个最低限度的清单,为准确评估国内产业的整体状况,调查机关还应考察《保障措施协定》第四条2(a)之外的其他一切反映国内产业状况的相关因素。在该案中WTO上诉机构进一步指出,严重损害存在结论的做出,并不要求被考察的每一项因素均呈下降(declining)趋势。实际上根据案件所涉及的不同国内产业,在某一案件中,可能销售水平、就业和生产能力方面显着下降的事实就足以做出国内产业遭受重大整体损害的结论;也有可能在某一案件中,尽管某一因素没有呈现下降趋势,但就整体产业状况而言仍可以得出国内产业遭受重大整体损害的结论。

上述对严重损害的确定方法同样可以适用在严重损害威胁的认定中。基于同样的理由,保障措施案件中的严重损害威胁(threat of serious injury)要件要比反倾销案件中的实质性损害威胁(threat of material injury)要件更为严格。在考察严重损害威胁的存在时,调查机关同样要考察一切反映国内产业状况的相关因素,该考察范围不受《保障措施协定》第四条2(a)的限制,以便对国内产业的整体状况做出正确的评估。

与严重损害要件不同的是,严重损害威胁还须证明威胁是迫在眉睫,这一威胁的存在是基于各种事实而不应仅仅基于断言、推测或者遥远的可能性,而且损害威胁的发生存在着高度的可能性。所以《保障措施调查立案暂行规则》第十三条进一步规定,以进口增加造成国内产业严重损害威胁为由提出申请的,申请人应当提供下列证据资料:(一)申请调查进口产品出口国的出口能力、库存情况以及进口将可能继续增加的证据资料;(二)本规则第十二条(一)项所列因素或指标的明显迫近的变化趋势。

四、因果关系

保障措施中的因果关系是指进口数量增加和国内产业受到的严重损害或严重损害威胁之间应存在逻辑上的联系。《保障措施条例》第十一条要求调查机关应当根据客观的事实和证据,确定进口产品数量增加与国内产业的损害之间是否存在因果关系。

在考察因果关系要件时,最为核心的问题是如何将进口增加之外的因素(即“其他因素”)对国内产业造成的损害与进口增加造成的损害区别开。按照《保障措施条例》第八条规定,在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加。WTO《保障措施协议》第4条2(b)也规定,“除非调查根据客观证据证明有关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系,否则不得做出(a)项[6]所指的决定。如增加的进口之外的因素正在同时对国内产业造成损害,则由此造成的损害不得归因于增加的进口。”

从上述规定可以看出,《保障措施条例》要求调查机关在保障措施调查中必须进行因果关系的调查,并应区别考察其他因素对国内产业的影响,但因果关系究竟应依据何种标准进行认定,《保障措施条例》并没有提供任何可依据的标准,所以可以参考WTO的有关判例。

WTO上诉机构在美国麦麸案的上诉报告中,将WTO《保障措施协议》对因果关系的上述要求进一步具体化为如下方法[7]:(1)作为调查机关考察因果关系的第一步,调查机关应把进口增加对国内产业所造成的损害与其他因素所造成的损害区分开;(2)第二步,进口增加和其他因素共同造成的损害分别进行归因,以保证由其他因素造成的损害不会归因于进口增加;(3)第三步,判断在进口的增加和严重损害之间是否存在因果关系,是否该因果关系构成两者之间的真实和实质的关系(a genuine and substantial relationship)。

五、结语

以上是通过WTO的相关判例对采取保障措施的四个要件所作的简要分析。需要指出的是,在中国加入WTO的议定书中已经明确规定,WTO的法律规则不能在中国直接适用,而必须通过转化为中国国内法的方式适用。所以实践中,中国法院在审理保障措施的案件时并不能直接援引WTO《保障措施协定》及其相关判例做出裁决,而只能依据《保障措施条例》等国内法规做出裁决。但是,作为WTO协定的缔约方,中国有义务保证其国内法与WTO法律保持一致性,正如《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条所指出的,在法院审理国际贸易行政案件的过程中,如果适用的国内法规存在两种以上的合理解释,其中一种解释与中国缔结或参加的国际条约的有关规定一致的,法院应选择该种解释。考虑到中国目前涉及保障措施的法规比较简单尚处于摸索阶段,通过学习WTO的规则和相关判例对我们正确理解和适用这些法规将具有重要的意义。

[1] 数据来源:信息要揽,中国驻英国大使馆经济商务参赞处 .uk/chinese/2002/020424.htm

[2] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, 2000;又参见:United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh, Chilled, or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia, WT/DS177/AB/R and WT/DS178/AB/R;

[3] Report of the Intersessional Working Party on the Complaint of Czechoslovakia Concerning the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession under Article XIX of the GATT, GATT/CP/106, adopted 22 October 1951。

[4] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/A B/R, adopted on 12 Jan, 2000。

篇11

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。

我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国科教兴国的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

(一)知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《著作权法》的出台，但是对如《担保法》：

第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：质押合同自登记之日起生效，而《物权法》第227条则规定：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读，设立与生效是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。

(二)知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。

(三)知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。

(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。

(五)我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当著作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

(六)知识产权的担保形式单一

对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。

三、对于知识产权融资解决方法和对策

(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议

1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细

首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。

2.对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式

对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如展业通将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。

3.政府政策辅助促进金融机构职能转变

政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。

4.对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示

建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。

(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议

1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法

大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。

2.制定多层次的估价标准，估价定位科学性

落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。

3.鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施

在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。

(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议

1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理

国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。

2.加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界

对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。

篇12

研究目的与意义

研究目的

近年来,随着城市建设的加快,流动人口大量增多。随着人口流动所带来的许多社会问题，尤其是流动人口子女受教育问题显得尤为突出。本文在研究了众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障的文献的基础上，首先对流动人口及受教育权的相关概念作了界定，并分析了我国流动人口子女受教育现状，得出完善受教育权益保障迫在眉睫。其次，分析了我国在流动人口子女受教育权益法律保障的建设成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根据问题结合原因并借鉴国外经验对我国流动人口子女受教育权益法律保障提出建议。

研究意义

我国的流动人口是 2世纪 8年代中叶出现的，是在改革开放的国家政策背景下产生的一种特有现象。流动人口尤其是流动民工群体是我国经济、社会转型时期必然出现的特殊群体，也是我国现代化过程中必然要面对的一个问题。本文主要从我国流动人口子女受教育权益保障现状分析出发，探究目前造成流动人口子女受教育权益缺损的原因，有利于明确我国当前面临的保障困境，探讨解决流动人口子女受教育权益问题的对策，促进受教育权益问题的解决。有助于保障流动人口子女受教育权益，实现教育和社会的公平，并对维护我国社会的安定团结及推动城市建设和发展起到一定作用。

国内外研究动态

国内研究动态

随着城市建设的加快,农民工大军逐渐成为城市建设的主力,大批农民工涌入城市,农民工子女的受教育权问题越来越成为社会关注的热点。以下是我国学者的主要观点：

陈信勇，蓝邓骏在《流动人口子女平等受教育权的应然与实然》一文指出当前流动人口子女权益缺损主要有几点表现：1.入学条件遭受不公正对待。许多地区的流动人口子女入学需要很多证明才能申请就读公办学校。虽然国家已经取消借读费，但是还有很多公办学校巧立名目征收类似于借读费的歧视性费用。2.难以平等享有教育资源。我国基础教育财政性经费投入严重不足及教育资源地区分布不均造成流动人口子女与优质教育无缘。3.民工子女学校成为歧视源头，并且遭遇义务教育根本价值强烈冲突。4.由于流动人口的工作、居住的流动性使得子女学习过程不稳定从而导致教育质量下降法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。

李业春在《进城农民工子女受义务教育权法律保障机制研究》一文指出：1.辍学和超龄上学现象严重。2.多数流动人口子女只能就读农民工子女简易学校，学习条件特别简陋。3.流动人口子女易产生不健康心理状态，影响对社会的认知，很难产生对社会的认同。

鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文认为受教育权有缺损体现在受教育待遇上的多个不平等。1.教育经费不足，根据国务院规定流动人口子女教育经费的供给以流入地政府为主，流入地政府的财政直接影响到受教育权的实现。2.教育及教学设施匮乏，多数农民工子弟学校办学条件简陋，师资力量缺乏并且存在安全隐患。3.参加教育及教学活动的不平等，流动人口子女容易受到老师和同学的歧视而无法正常参加某些教学活动。

顾益民，张慧洁在《行政法语境下的流动人口受教育权保障》中通过行政法视野分析认为造成受教育权益缺损原因有：1.县市等基层行政单位所承担的教育财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例，负担沉重。2.缺乏有限的行政监督行为和系统性的行政责任追究机制。教育行政责任人往往是基层县市级的教育管理者，责任追究中裁量空间过宽。

邬雪红，姜国平在《论我国流动儿童受义务教育权的司法保护》中详细分析了司法保护的诸多缺陷影响流动人口子女受教育权益问题的解决。1.宪法不能进入普通司法程序作为法院判案的依据，不能通过宪法予以救济。2.尚未建立宪法诉讼制度，有时只能通过民事诉讼的替代方式对受教育权予以保障。我国民事法律中没有对受教育权予以明确规定，民法理论上也没有关于受教育权的概念。3.受教育权也很难通过行政诉讼救济。 行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为，侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围，而且只有当行政主体的具体行政行为侵犯了特定相对人的受教育权时，行政相对人方可提起行政诉讼。

郑 风,李 娜在《论流动人口子女受教育权法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，认为：1. 我国对公民受教育权实现的程序性规定较少。2. 法律体系存在内在矛盾并且与现实制度的不配套使受教育权利得不到实现。3. 在教育法体系中,有关保障受教育权的部分比较单薄,对侵犯受教育权所负责任主体、法律责任、法律救济途径的规定还比较模糊。

顾倩在《论农民工子女受教育权的保障》中认为需要扩展法律保障范围以及完善司法救济制度。1.修改部分法规如《流动儿童少年就学暂行办法》并制定一部切实保护农民工子女受教育权的《农民工子女受教育法》。2.增加行政诉讼救济途径并确立民事诉讼赔偿制度，当农民工子女平等受教育权受到除行政机关和公立学校以外的平等民事主体侵犯时,应当追究侵权者的民事责任，认为应该建立宪法诉讼保障制度。

李业春在《进城农民工子女受教育权法律保障机制研究》一文认为应该改革现行户籍管理制度。制定《义务教育经费法》，保证教育经费的合理、足额的投入与使用。制定一部切实保护农民工子女受义务教育权的《农民工子女教育法》并完善《义务教育法》。

鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益诉讼的救济方式，公民、社会团体及国家机关都可以作为原告，以 行政不作为 为诉因，以侵犯受教育权的主体为被告向法院提出诉讼请求。流动人口子女作为一个社会阶层，属于弱势群体，当个人诉求利益遇到困难时，国家应当提供一种公益诉讼以实现他们的诉求，维护他们的权利。

陈思琦在《农民工子女受教育权探析》中提出应该加强教育法规的可操作性并且制定《教育经费法》规范教育财政投入法学毕业论文的开题报告(3篇)工作报告。增加中央财政对教育经费的总体投入及对义务教育的投入，完善各种教育经费监督机制，明确违反教育经费法的法律责任。逐步扩大对行政诉讼法中作为保护范围的 合法权益 的解释 ，放宽行政诉讼的受案范围。

国外研究动态

年英国政府颁布了《1944 年教育法案》，明令废除学校教育中的双轨制，确立人人享有最低限度的平等受教育福利权。2世纪 6年代以来，教育平等的立法理念得到进一步的重视。

1967 年的《儿童和他们的小学》强调政府更加关注教育机会和社会协调，减少社会阶层之间的屏障，通过国家干预，突破因社会经济障碍而陷入贫困的儿童无法摆脱困境的恶性循环，对于那些处于 教育优先区 的贫困与处境不利儿童给予额外的教育资源。20世纪90年代以来，英国政府制定了一系列新的教育政策，推进教育民主化，确保不会有人因贫穷等问题而丧失接受包括高等教育在内的受教育权，2017 年颁布的《儿童法案》，采用法律的形式保障儿童权利，包括卫生权利和平等受教育权等。

美国的 教育券 计划。美国一些地处经济发达地区、条件比较优越、历史比较悠久、牌子比较响亮且又有政府保障的学校，反而不如一些私立学校和条件不利学校更具创新精神。为了实现公平竞争，在更深层次上实现学校均衡发展，在部分地区采取了诸如 自由择校 和 教育券 等制度，把国家的人均教育经费以 教育券 的形式发给学生家长，由他们自由选择自己信任的学校，达到学校在竞争中的均衡。

美国的特许学校运行办法。学校要和教育管理部门签订一个合同，学校要对学生承担责任，公共管理部分就把本地的学生经费给该学校。根据特许学校法，民间也可以兴办，民间兴办的学校可以从国家获得公共经费。特许学校被认为是公办学校，不得收取学费，也不得用任何理由拒绝一个在该学区的申请者。

主要研究内容、创新之处

主要研究内容

随着城市化的进程加快，流动人口子女受教育权益保障问题日益突出。本文主要研究流动人口子女受教育权益法律保障问题。首先通过分析众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障制度建设的文献的基础上，对流动人口子女受教育权的相关概念作了界定，并分析了保障流动人口子女受教育权益的重大意义。其次，阐述了我国流动人口子女受教育权益保障的历史进步及其如今面临的困境，概括了我国近年来在法律在政策对解决流动人口子女受教育权益问题做出的努力，并通过调查得出目前存在的主要问题。再次，从法律保障、政策、学校、家庭和自身因素分别分析了流动人口子女受教育权益难实现的原因，进而就完善其宪法、民事、行政法律保障提出对策和设想。

创新之处

研究内容的创新：当前,学术界对流动人口子女受教育权益保障制度从社会学、教育学等角度研究相对较多，从法律角度研究的比较少。而我国的流动人口子女受教育权的法律保障制度存在诸多不足。本文在研究内容上就从这一角度进行研究。

我国护理学本科培育的是有科研能力与临床能力的综合型护理人才法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。教育重在培养质量 ，既要关注护理学本科生科学素养的培养，又要强调其科研实践能力。毕业论文是本科生培养计划的重要组成部分，也是护理学本科生培养质量的一个重要标志。开题报告是护理学本科生完成毕业论文撰写的一个重要环节，是护生在教师的指导下选择所要研究的问题，并进行实验方案设计的过程。开题报告的撰写是训练护生科研能力和创新能力的重要手段〔1〕。本文对 2017～2017 级某中医院校的 243 名护理专业本科毕业生的开题报告进行回顾性分析研究，以期对提高中医护理学本科生开题报告撰写质量进行深层次地探讨。

研究对象

级、2017 级及 2017 级 3 届中医护理学本科毕业生共 243名，其中 2017 级 62 名，2017 级 74 名 ，2017 级 107 名 。 均为国家高考统一招生，学制4年。

方法

依据选题范围、科研设计及撰写方法3 个方面对 243 份开题报告进行回顾性分析，开题报告由资深护理专家与护理学院专职教师依据评分表评分。采用SPSS13.统计软件对结果进行描述性分析。

结果

选题范围243份开题报告所涉及的选题范围见表1和表2。

科研设计 开题报告中实验性研究占 86.7%，均为临床试验，调查研究占29.3%，无研究设计开题报告占 42.28%。其中，实验性研究设计，明确研究对象纳入及排除标准的占85.1%， 随机占17.7%;正确设置对照的占 79.68%。

开题报告撰写情况 243 份开题报告撰写存在问题详见表 3。

讨论

选题范围

从表 1、表 2 中见开题报告选题范围较大 ，其中 ，临床护理最多，占34.98%，其他为中医护理占 19.75%，社区护理最少仅为3.29%。 中医护理中，中医技术操作技能最受关注，涉及内容包括静脉炎防治、穴位按压、腹部按摩等中医专科护理技术，占中医护理选题方向的87.5%。 中医护理学本科生开题报告选题范围较广泛，特别是涉及到中医护理及临床护理的内容较多。 中医护理技术操作中，穴位按压及各种防治静脉炎的中医护理操作方法最受关注，占中医护理选题的 87.5%，这不仅表明中医院校护理学本科生对本专业的重视度及理解力，更说明护生选题能从解决患者实际问题的角度出发， 对本专业的操作技能勤思考与研究，而以社区护理作为选题方向的最少，可能与护生对社区了解不够有关。心理护理占选题方向的18.52%， 这与当今社会更重视患者、家属以及医护人员的心理健康有关。

开题报告撰写质量

开题报告中需要详细论述的内容包括选题的目的和依据;选题的理论意义和现实意义;国内外研究现状和发展趋势及存在问题并附有主要参考文献;自己的设想以及课题的学术和实际应用价值;选题的基本内容、构思及预期达到的水平;所需的科研条件，拟采取的研究方法、技术路线、实验方案及可行性分析; 已有的研究工作基础和研究条件 ;论文工作计划

对策