涨价申请书范文

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篇1

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同时我们所处的城市是一个正以惊人的速度向前发展的城市，无论是经济还是消费水平在全国都是名列前茅，而且目前的社会经济和物价已呈通货膨胀的趋势。在这种形势下，现有的工资水平已显得很单薄了。

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篇2

上学期，XX获得了“阅读小学士”的称号，我主要是从三个方面培养她的阅读兴趣：一是坚持以身作则。除节假日，YOYO在家的时候我们基本不开电视的，我一直都陪她一起画画、写字和读书。我个人十分喜欢阅读，每星期看书都超过两本。渐渐地，YOYO也培养了喜欢看书的习惯。有时候我们晚上有接待，她就自己看书；节假日我经常带她到书城、图书馆等地方去看书、买书。

二是坚持指导。YOYO的书，都是经过我检查才让她看的。有一些家长不知道，其实童话故事也不一定是对孩子适合的。比如说安徒生的《红舞鞋》，故事的并不是在小女孩不停地跳舞中结束，而是她跳到刽子手家里求他把自己的脚砍下来……如此恐怖的故事，根本不适合孩子看。同时，我看过一些专家说，童话故事很多与现实脱节，误导小朋友，比如：小白兔妈妈能够战胜大灰狼等等。所以我从来都不鼓励YOYO看童话，直接就让她看成人的故事或者写给现代小朋友的故事，如《窗边的小豆豆》、《女孩应该知道的100个故事》、《我们班的博客》等等。在她开始要看图写画的时候，我引导她看漫画，刚开始是看“四格漫画”，我们轮流讲漫画的内容，当作讲故事一样来玩。后来她就自己看了，如《我的家在西双版纳》、《出走十五天》、《奥运福娃漫游记》、《虹猫蓝兔七侠传》、《父与子》、《豌豆笑传》、《豌豆新传》，还有高木直子的整套漫画。根据过去一段时间的测验来看，她的看图作文能够达到老师的要求。

三是坚持讲故事。孩子的课余时间有限，又要复习、又要练琴、又要锻炼、还要玩，所以我坚持在她临睡前为她讲一会儿故事，一来引导她看书，二来增加她的课余知识。与读书一样，我坚持不讲不切实际的童话故事。过去一年，我主要为她讲游记，有黄爱琳的《再穷也要去旅行》、王石的《让灵魂跟上脚步》、曹正文的《我去过的88个城市》等，最近我为她讲的是《世界上独特的国家》。同时我还在她的床头贴了一幅世界地图，讲故事前先找找我们即将提到的国家。当然，我做的一切，都离不开老师在课堂的教导，正规的教育加上有心的引导，YOYO也热爱上阅读，现在她已经能够在网上书城搜索自己喜欢的图书了。

篇3

1对象与方法

1.1对象：选取2008年3-9月在我院住院的精神病患者（精神疾病诊断符合CCMD-3-R标准。其中精神分裂症34例，情感性精神病19例，癔症性精神障碍3例）的家属。56例家属分别为病人的父母、配偶与子女，与病人长期居住在一起，均为初中以上文化，能独立阅读及回答问题。其中男21例，女35例，平均年龄33.50±12.67岁。

1.2方法：采用自行设计的定式家属心理状况及影响调查表，具体内容见表1、表2。以问卷调查的方式在患者家属陪送来住院时对照自己的体验打勾，统计各项例数及百分比。针对患者家属的心理状态实施相应的心理护理干预一个月，干预形式以个别辅导和集体讲解相结合。干预前后采用忧郁自评量表（SDS）和焦虑自评量表（SAS）[1]评定患者家属的忧郁、焦虑程度。SDS、SAS均包含20个条目，采用4级评分，分值越高忧郁、焦虑程度越明显。由经过专业培训的护士接待病人及家属，用专业语指导近1周的实际情况填写。对干预前后所得数据采用SPSS11.5软件进行配对t经验。

2结果

2.1精神病患者家属的心理状态（表1）。表1显示，精神病患者家属存在着不同程度的心理障碍，其中忧郁和焦虑最突出，所占比例分别为64%和73%。

表1精神病患者家属的心理状态（n=56）

心理状态 例数 百分百（%）

焦虑 41 73

忧郁 36 64

害怕 19 34

自责 8 14

多疑 13 23

敌对 10 18

神经质 9 16

2.2影响家属心理状态的重要因素（表2）。表2显示，最主要的影响因素有家属对精神疾病知识的缺乏，来自外界舆论的压力，经济上的负担以及对病情预后的担心等。

表2家属忧郁、焦虑的影响因素

影响因素 例数 百分比（%）

精神疾病知识缺乏 47 84

外界舆论与压力 44 79

经济负担 30 54

担心遗传 6 11

担心用药变傻 16 29

害怕病情复发不能根治 38 68

与病人交流障碍 22 39

2.3心理护理干预前后家属焦虑和忧郁的变化（表3）

表3家属心理干预前后SDS和SAS总分比较（Ⅹ±S）

项目 干预前 干预后 t p

SDS 44.09±8.03 34.45±9.75 8.229 0.000

SAS 41.39±8.96 33.45±9.02 6.640 0.000

从表3可看出，心理干预后SDS、SAS总分较干预前明显下降，两者比较有极显著的统计学差异（P＜0.001＝。

3讨论

精神病患者对家庭、社会有不同程度的危害，加重了家庭的经济、心理负担，易导致家属的心理情绪障碍。

调查结果表明，精神病患者家属有各种心理障碍，其中抑郁和焦虑所占比例最大，在干预措施上首先给予心理上的支持，对家属予以同情、理解、耐心倾听并帮助他们疏泄苦恼，指导家属适当运用心理防御机制，维护自尊及自我价值感，以消除或减轻其心理压力，使他们从消极、苦闷的心理状态中解脱出来，达到心理平衡。影响病人家属心理状态的因素主要有对精神疾病的不了解、社会偏见带来的心理压力、经济压力、担心病情的预后等。如家属认为精神病是“吓出来的”“中邪”“鬼神附体”等，而对药物治疗常持怀疑态度，担心病人在医院被“上电棒”“被绑”而受到伤害。因此，精神病患者入院时即给家属提供各种信息支持，帮助家属认识到病人的异常言行的使然，如同躯体疾病一样只要及时治疗、家庭护理得当，病人完全可以获得痊愈或基本痊愈，以减轻消除病人家属的抑郁、不安、疑虑、怨恨等消极情绪。精神病患者家属的精神卫生知识较为缺乏，知识结构不均衡直接影响他们对疾病的态度，因此，在干预时还通过发放健康教育处方的形式帮助他们以科学的态度坦然对待疾病的发生与转归，张月卿等[2]的研究表明，精神病人对优质护理有很高的要求，这更是家属的心理需求。在病人出院后通过电话随访的方式了解患者及其家属的需求，努力使家庭功能达到最佳状态。

通过以上心理护理干预，家属的抑郁、焦虑得分明显下降，说明干预是有效的。因此，在对患者进行治疗的同时，加强对患者亲属的心理护理，这不仅使家属增加对精神病知识的了解，提高应对能力，改善心理情绪，而且还可改善患者在家庭中的地位和整个家庭的和谐度，从而有利于病人的康复并提高患者和家属的生活质量。

参考文献

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中图分类号：D668 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2017）27-0074-02

一、前言

《中国精神卫生工作规划》指出，在第21世纪的前十年专注于解决心理健康存在的知识在公众的心理疾病的预防和控制意识，精神疾病的治疗率低，未来10年将重点确定关键组提高知晓率、治疗率和提高对疾病康复的报道焦点。精神分裂症是一种慢性病，复发率高，预后不理想，恢复过程比较长，而家属在认识过程中对病情的认识与患者的治疗、护理和康复有关。由于多数精神分裂症患者缺乏对疾病的洞察，患者往往失去自我控制，决定把大部分的权利交给家庭的手，所以家庭是病人康复的领导者。但是，如果家属对该病缺乏认识，部分精神病患者不能及时得到治疗和适当的家庭护理，影响疾病的治疗和预后。对精神病患者家俳行健康教育，有助于提高对家属的正确认识，提高对患者的治疗支持，对促进患者康复具有重要意义.。

二、对象与方法

1.对象。调查对象来源于居住在深圳某区的精神分裂症患者家属。

2.方法。（1）调查问卷和调查方法。在该地区建立了一个调查的45个社区，当地社区卫生服务中心合作的问卷和问卷调查。这项调查是由深圳心理健康中心，这是由心理健康中心编制的，进行了这项调查的基础上。一份匿名问卷调查，调查人员解释完调查问卷后的目的、意义、方法和注意事项，经现场调查独立和统一回收。（2）在标准的知晓率问卷23个项目，包括了15类知识，态度类5项，其他类3项。将知识类项目15到作为知晓率的统计标准。15项中回答正确0―4项为较少知晓，5―8项为部分知晓，9项以上者为基本知晓（其问卷知识类项目回答正确率为60%以上，作为知晓率标准）。（3）统计方法用于数据输入到Excel表格中，并采用SAS8.1统计软件进行卡方检验。

三、结果

1.一般情况。2015年有效调查人数206人，男117人，女89人；2016年有效调查288人，男162人，女128人。其中在15道知识类题目中，回答正确9道以上的（即基本知晓），2016年为105人，占50.97%；2015年为130人，占45.14%。

2.2015年与2016年知晓情况比较。

由表2可以看出2016年基本知晓情况达到50.97%，比上年基本知晓情况45.14%有所提高。两年的知晓率比较差异具有统计学意义，x2=4.22，P

3.精神分裂症患者家属对精神障碍的态度。

4.精神分裂症患者家属最受困扰的人际问题及解决心理问题的方式。从2016年调查结果来看，困扰精神分裂症患者家属的人际关系依次是病患关系（58.68%）、邻里关系（22.92%）、其他亲戚关系（16.67%）。当出现心情烦躁、焦虑、抑郁等心理健康问题时，大部分家属先寻求朋友的帮助，约占46.05%，其次才寻求专业机构帮助，占27.63%。

四、讨论

1.从调查结果可发现，大部分精神分裂症患者家属对精神障碍知识的了解居于部分知晓及基本知晓水平。而精神疾病的早发现、早治疗和坚持服药是关系到病人康复效果和预防精神疾病复发的重要措施。而精神病人回归社会需要家庭的帮助和支持。本调查结果较为乐观，结果显示患者家属群体对精神障碍相关知识较为重视。宣教者应该注重隐私保护，并设计内容丰富，能真正帮助到患者的解决困惑的知识宣教。而发挥社区心理咨询机构的网点宣传作用，对加强宣教力量特别重要。

2.由表2可见患者家属群体对精神障碍普遍持积极态度，且2016年与2015年比态度普遍无明显变化。唯一的显著差异是在该项目中发现“他们是否认为他们需要增加他们的心理健康知识”。据分析认为，随着患者家属心理困扰的增加，他们将更加关注心理困扰的解决。为患者家属提供畅通的渠道尤为迫切。当被问及如果亲友怀疑是否存在心理问题，是否找心理医生，只有53.13%的人表示会寻求心理帮助。原因之一可能有以下几点：一是存在有效的心理治疗的质疑。二是问题的概念。传统观念认为心理障碍是“可耻的”，由于世俗观而不访。三是由于经济上的考虑而不去探望。这表明，有关机构在精神、精神障碍、工作中，应重视心理疏导、心理治疗的全面解读，使家属打消疑虑，正确认识心理工作。根据相应的调查的调查，当出现心理问题，大多数的家庭寻求朋友的帮助，约占42.05%，其次是机构寻求专业的帮助，占28.90%，其次是两自助和自我反思的学习阅读，分别占14.91%和11.40%。在上海的一个调查，回答同样的问题，选择专业机构的精神障碍，倾诉的朋友，通过自己的学习和自我反思，寻求帮助找书，分别为38.53%、33.57%，16.31%和11.47%。我们认为这种差异与精神障碍的起始时间有关。上海市是开展最早的一批在中国精神心理疾病领域之一，宣传教育也越来越成熟，越来越受到人们的重视，精神障碍，在心理问题面前往往寻求专业帮助。

五、结论

随着精神障碍的预防，精神障碍患者家属在近两年的心理障碍意识有所提高，且无显著变化。提示精神病、抑郁症、精神病的治疗应加强对精神障碍的预防和治疗，加强对医疗机构的认识。

参考文献：

[1]王兆芹，殷德华.精神病病人家属相关知识调查[J].现代临床护理，2016，（02）：51-53.

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关注点：有朋友形容秦飞是理想主义者，他自己则更正为是“有理想的践行者”。他说，在耶鲁的学习只是人生的一个阶段，“面对基层，面对村民，我仍是一个学生，所有的一切，都需要学习。村官生涯还有一年多就结束了，这是千金不换的经历。还没想过以后要干什么，但肯定会在公共服务的路上一直走下去。”

“诚信鸡蛋哥”

2012年9月28日，郑州市对市区的临街商铺进行整顿，任庆河的店铺因为在整顿范围而被拆除。许多附近的居民担心自己以前买的鸡蛋票怎么办。然而第二天，一辆拉着一车鸡蛋的面包车在原地出现，这就是任庆河的临时鸡蛋摊。这个临时鸡蛋摊支了三个月，任庆河被网友称为“诚信鸡蛋哥”。由于鸡蛋涨价，他每天要自己垫2000多块钱，但他说：“不能辜负顾客对我的信任，诚信比买卖更重要。”“把鸡蛋票兑换完我就能早点回家过年了。”

关注点：平凡人，平凡事，平常心，足以感动中国。

春运抢票软件

有网友总结六大“春运神器”：“硬座宝”、“鸵鸟枕头”、“携带型集尿袋”、“贪睡支架”、“火车睡宝”以及“春运抢票软件”。人民网甚至也推出了一款抢票软件，并宣称抢票成功率为80%。抢票软件是否公平合法，也引发了热烈讨论。

关注点：在开通了电话订票和12306网络订票之后，春运的火车票依然一票难求。公开数据显示，12306订票网高峰时每秒有20万人同时在线，一些热门线路车票在20秒内全部售罄。很多漂在外地的青年人表示，抢票软件是他们回家的最大希望。中国铁道科学研究院电子计算机技术研究所所长朱建生认为，网络、电话售票渠道的开通，是为了营造公平、公正的购票环境，而使用“抢票插件”就等于插队，破坏购票规则，加上软件本身的破坏性，最终伤害的是整个购票系统的安全。不公平的板子不应当首先打在抢票软件身上。1月19日，两名北京律师向铁道部邮寄《政府信息公开申请书》，申请公开今年春运期间的可售票总数等。肖文彬、马纲权两名律师认为，他们希望通过信息公开，掌握几年春运期间铁路车票的总数，进而查明“会不会给相关部门、内部人员预留了票”。

著名学者马光远曾郑重指出，“一票难求”的根源不在总量不足，而在分配程序的不透明、不公正，这其中当然也包括预留票数量的不透明。

有编制的清洁工

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第一条　为加强我区成品油市场监督管理，根据《成品油市场管理办法》(国家商务部令20xx年第23号)和有关法律法规，制定本细则。

第二条　本细则所称成品油批发企业，是指取得《成品油批发经营批准证书》，向成品油零售企业提供成品油或直接批量销售给生产企业的成品油经营机构。成品油仓储企业，是指取得《成品油仓储经营批准证书》，向其他单位提供成品油储存、周转业务的经营机构。成品油零售企业是指取得《成品油零售经营批准证书》，从事成品油终端销售的经营机构。

第三条　在广西壮族自治区境内从事成品油批发、仓储及零售经营活动的单位和个人，以及各级行使成品油流通行政管理职能的行政主管部门，均应遵守《成品油市场管理办法》和本实施细则。

第四条　自治区商务厅负责制定全区《成品油仓储和加油站行业发展规划》，负责组织、协调全区成品油经营活动的监督管理。设区的市商务局负责制定本辖区内《加油站行业发展规划》，负责组织和协调本辖区内成品油经营活动的监督管理。县(市)成品油流通行政主管部门负责本辖区内成品油经营活动的监督管理。

第五条　本细则所称成品油是指汽油、煤油、柴油以及其它具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。

第二章　成品油经营行业发展规划的编制、修订与审批

第六条　《加油站行业发展规划》编制的原则和职责。

(一)原则：高起点、高标准设定中长期目标，分步实施。

(二)职责：《加油站行业发展规划》分为自治区、设区的市两级。自治区级负责确定本行政区域内加油站控制总量指标;设区的市负责制定本行政区域内加油站分区布点，并明确列出规划期限。

第七条　规划布点的基本标准。

(一)加油站的布点必须符合当地《加油站行业发展规划》。具体按以下标准设置：

1.高速公路加油站按每百公里不超过2对设置。

2.国道和省道公路加油站按每百公里不超过6对设置。

3.县、乡公路沿线按每百公里双向12至16个标准设置。

4.城区加油站的服务半径不少于0.9公里。

(二)城市加油站的用地面积及加油站规模应符合GB50220的规定。

(三)加油站的站址选择和总平面布置应符合GB50156、GBJ16、GB50045和GB18265的规定。

(四)水上加油站(船)的设置选址必须同时符合港务监督部门的有关规定和要求。

(五)在本细则正式生效之前已领取证照但不符合《加油站行业发展规划》的加油站，各地应统筹计划，按规定搬迁或关闭。加油站搬迁或关闭后，严禁在原址新建加油站。

第八条　《加油站行业发展规划》的内容。

(一)规划由说明文件、加油站基本情况表、加油站行业发展规划图三部分组成。

(二)说明文件内容应包括：编制规划的指导思想、依据和原则;本地区加油站发展的总体控制数量及单站规模;《加油站行业发展规划》的时限性。

(三)加油站基本情况表内容应包括当地全部加油站(现有及规划待建)的基本情况：站点名称、详细地址、加油站面积(平方米)、加油机台数(台)、油罐容量(立方米)、油罐数量(个)。

(四) 《加油站行业发展规划》图应在一定比例尺的当地行政区划地图上采用不同的符号分别标注现有和规划待建加油站的位置。

第九条　《加油站行业发展规划》审批程序。

(一)各设区市商务局要会同同级城市规划、国土资源行政主管部门根据上述原则和内容，结合当地具体情况，组织编制辖区内《加油站行业发展规划》，并依据城乡规划、土地利用规划等要求确定加油站的具体布点，经当地人民政府同意后，上报自治区商务厅。

(二)自治区商务厅、建设厅、国土资源厅组织有关专家和主管部门，对各设区市《加油站行业发展规划》进行审定后予以，并报国家商务部备案。

(三)各设区的市《加油站行业发展规划》经自治区商务厅、建设厅、国土资源厅批准后，不得随意改变。确需调整规划的，须报自治区商务厅、建设厅、国土资源厅重新审批。

(四)高速公路《加油站行业发展规划》由自治区高速公路管理局直接报自治区商务厅。

第十条　经自治区商务厅、建设厅、国土资源厅审核、批复的《加油站行业发展规划》是审批新建加油站的依据。《加油站行业发展规划》要根据城市发展和交通道路建设需要适时进行补充和完善。

第十一条　《成品油仓储企业发展规划》由自治区商务厅根据我区社会和经济发展规划，按照仓储企业及油库的合理物流流向及辐射半径，结合成品油批发企业发展情况和《加油站行业发展规划》制定，报国家商务部备案。

第三章　成品油经营企业的基本条件

第十二条　申请从事成品油批发经营的企业应当具备的条件。

(一)具有长期、稳定的成品油供应渠道。

1. 拥有符合国家产业政策、原油一次加工能力100万吨以上、符合国家产品质量标准的汽油和柴油年生产量在50万吨以上的炼油企业，或者

2.具有成品油进口经营资格的进口企业，或者

3.与具有成品油批发经营资格且成品油年经营量在20万吨以上的企业签订1年以上的与其经营规模相适应的成品油供油协议，或者

4.与成品油年进口量在10万吨以上的进口企业签订1年以上的与其经营规模相适应的成品油供油协议。

(二)申请主体应具有中国企业法人资格，且注册资本不低于3000万元人民币。

(三)申请主体是中国企业法人分支机构的，其法人应具有成品油批发经营资格。

(四)拥有库容不低于10000立方米的成品油油库，油库建设符合城乡规划、油库布局规划;并通过国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门的验收。

(五)拥有接卸成品油的输送管道或铁路专用线或公路运输车辆或1万吨以上的成品油水运码头等设施。

第十三条　申请从事成品油仓储经营的企业应当具备的条件。

(一)油库等储油设施的布局和设置符合《广西壮族自治区成品油仓储企业发展规划》。

(二)拥有库容不低于10000立方米的成品油油库，油库建设符合城乡规划、油库布局规划;并通过国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门的验收。

(三)申请主体应具有中国企业法人资格，且注册资本不低于1000万元人民币。

(四)拥有接卸成品油的输送管道或铁路专用线或公路运输车辆或1万吨以上的成品油水运码头等设施。

(五)申请主体是中国企业法人分支机构的，其法人应具有成品油仓储经营资格。

第十四条　申请从事成品油零售经营的企业应当具备的条件。

(一)符合当地《加油站行业发展规划》。

(二)具有稳定的成品油供应渠道，与具有批发经营资格的成品油经营企业签订供油协议。

(三)加油站的设计、施工符合相应的国家标准。

(四)加油站建设符合国家土地管理、消防安全、环境保护等有关规定。

(五)具备成品油检验、计量、储存、消防安全等知识的专业技术人员。

(六)从事船用成品油供应经营的水上加油站(船)，除符合上述规定外，还应当符合港口、水上交通安全和防止水域污染等有关规定。

第四章　成品油仓储、零售布点规划确认

第十五条　成品油仓储、零售经营单位的新建、迁建、扩建，均应先通过符合《成品油仓储企业发展规划》和《加油站行业发展规划》的申报确认程序。企业规划确认请求由申报人向设区的市商务局提出，由设区的市商务局初审，并在申报表上签署意见、签名、加盖公章后上报自治区商务厅，自治区商务厅在符合规划确认申报表上签注意见并通知申报人和当地市商务局。

第十六条　对申报人提出符合规划确认请求，申报材料不齐全或不符合法定形式的，受理机关应当场告知申报人需要补齐的全部内容。对申报材料齐全、符合法定形式的，初审机关应当受理并于20个工作日内完成初审，上报自治区商务厅。自治区商务厅必须于20个工作日内作出确认符合或不符合规划的结论并通知所在市商务局及申报人。在20个工作日内不能作出结论的，经本部门负责人批准，可以延长10个工作日，并将延长期限的理由通知所在市商务局及申报人。

第十七条　申报新设仓储经营布点符合规划确认，申报人应提交《成品油仓储经营符合规划确认申报表》(附表1)一式4份，工商部门出具的《企业名称预先核准通知书》、建设规划部门出具的《规划选址意见书》原件1份、复印件2份(所有复印件均须由受理机关加盖与原件相符专用章，经办人签名，注明时间。下同)。

第十八条　申报成品油仓储经营设施扩建、迁建符合规划确认，应提交《成品油仓储经营扩、迁建符合规划确认申报表》(附表2)一式4份，属于迁建的，应另加规划部门出具的《规划选址意见书》原件1份、复印件2份。

第十九条　申报新建加油站(不含高速公路加油站)和岸基加油点符合规划确认，申报人应提交以下申报表一式4份，其他材料原件1份、复印件2份。

(一)《新建加油站(点)符合规划确认申报表》(附表3)。

(二)非城区的，提供建设地点前后(含对面)10公里内周边相邻的现有和在建加油站现状分布示意图。位于城区的，提供半径1.8公里范围内现有和在建加油站现状分布示意图，标出加油站名称和间距，周边没有加油站的也要文字说明。

(三)建设规划部门出具的《规划选址意见书》或同意选址的文件。

(四)具有稳定的成品油供应渠道，与具有批发经营资格的成品油经营企业签定供油协议。

(五)工商部门出具的《企业名称预先核准通知书》。

第二十条　申报新建高速公路加油站规划确认的，由新建加油站单位直接向自治区商务厅提交以下申报表一式4份，其他材料原件1份、复印件2份。

(一)《新建加油站(点)符合规划确认申报表》(附表3)。

(二)高速公路规划有关部门的规划文件。

(三)工商部门出具的《企业名称预先核准通知书》。

第二十一条　需以招标、拍卖、挂牌方式取得土地使用权的加油站用地，应事先由设区的市商务局行文上报自治区商务厅进行符合加油站规划的确认，行文时必须附上第十九条第(三)项材料。

已取得自治区商务厅核准的成品油经营批准证书者，可直接向国土资源管理部门申请参加新建加油站土地使用权的竞买;尚未取得上述批准证书的竞买者竞买资格，由设区的市商务局审查确定。

符合前两款要求，依法经招标、拍卖、挂牌取得加油站用地者，可依法办理后续建设手续。

第二十二条　申报加油站和岸基加油点迁建、扩建符合规划确认，申报人应提交《加油站(点)迁、扩建符合规划确认申报表》(附表4)一式4份，以及第十九条第(二)、(三)项所列材料。属于搬迁的应在第(二)项平面示意图中加标原站点地点，不同路段的应同时附原站址和新站址周边站点示意图。属原地扩建的，免交第(三)项材料。

第二十三条　新设加油船申报规划确认，申报人应提交《新设水上加油船符合规划确认申报表》(附表5)一式4份。

第二十四条　自治区商务厅对成品油仓储、零售布点符合规划的确认文件下达后12个月内，申报人尚未动工建设的，市、县(区)成品油流通行政主管部门可提出撤销规划确认的建议，经自治区商务厅批准后，由市、县(区)成品油流通行政主管部门通知原申报人。

第五章　成品油经营申请的受理、审查及期限

第二十五条　成品油流通行政主管部门应当在办公场所公示成品油经营申请的条件、程序、期限以及需提交的材料目录和申请书规范文本。

(一)申请从事成品油批发经营的企业，应当符合本细则第十二条规定的条件，申请人应当向自治区商务厅提供下列书面申请材料原件1份、复印件2份，经自治区商务厅初步审查后上报商务部：

1.《成品油批发经营申请表》(附表6)。

成品油定价机制自1998年，中国已经历了三次成品油定价机制改革。

1998年6月3日，原国家计委出台《原油成品油价格改革方案》，规定中石油和中石化两个集团公司之间原油交易结算价格由双方协商确定，价格由原油基准价和贴水两部分构成。其中原油基准价由原国家计委根据国际市场相近品质原油上月平均价格确定，贴水由购销双方协商确定。

汽、柴油实行政府指导价，由原国家计委按进口完税成本为基础加国内合理流通费用确定零售中准价，中石油、中石化集团公司在此基础上并在上下浮动5%的幅度内确定具体零售价。

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1.基本案情

1999 年 11 月，国务院领导批准了国家计委《关于对部分旅客列车运价实行政府指导价的请示》。2000 年 11 月 8 日，国家计委作出《关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》（以下称为“国家计委批复”），同意对春运、暑运、“五一”、“十一”等主要节假日部分客运繁忙线路列车票价实行常年上浮；对部分与高速公路平行、竞争激烈及其他客流较少线路列车票价实行常年下浮。2000 年 12 月 21 日，铁道部依据国家计委上述批复，向有关的铁路运输企业发出 《关于 2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（以下称为“铁道部通知”）， 规定2001年承担春运任务的14个铁路局中，节前（1月13日至1月22日）自广州铁路（集团） 公司、北京、上海铁路局始发，节后（1月26日至2月17日）自成都、郑州、南昌、上海铁路局始发的部分列车部分时间段浮动票价。铁道部的理由是：实行票价浮动，可通过价格杠杆对客流削峰平谷，引导旅客在时间或各种交通工具之间合理分流，缓解高峰期间铁路的沉重压力。2001 年 1 月 4 日铁道部通过媒体向社会公布了春运票价上浮方案。河北三河时代律师事务所律师乔占祥，获悉铁道部票价上浮通知后，认为铁道部出的春运期间部分列车实行票价上浮的行政行为侵犯了他本人及广大旅客的合法权益 ，其行为是违法的。2001年1月18日向铁道部申请行政复议，请求铁道部：（1）撤销春运期间部分旅客列车票价上浮的行政行为。（2）审查铁道部作出春运期间部分列车实行票价上浮的行政行为的依据——“国家计委批复”的合法性。铁道部接到申请后，于1月22日发出《行政复议受理通知书》，3月19日，铁道部作出《行政复议决定书》。决定书指出：（1）申请人乔占祥在行政复议申请书中，没有提供其合法权益受到被申请人行政行为侵犯的事实和证据；在审查过程中，其先后提供的证据相互矛盾。（2）国家计委报请国务院批准、下发的“国家计委批复”是合法的。（3）铁道部根据“国家计委批复”作出的“通知”，依据正确，程序合法，内容适当。因此作出维持“铁道部通知”的行政复议决定。乔占祥对铁道部的《行政复议决定书》表示不满。2001 年 3 月 31 日，乔占祥以铁道部为被告，向北京市第一中级人民法院（以下称 为 “北京市一中院”）提起行政诉讼，请求法院判决：（1）撤销铁道部的 《行政复议决定书 》，并责令被告依法履行对“国家计委批复”的审查及转送的法定职责。（2）撤销“铁道部通知”。北京市一中院于 2001 年 11 月 5 日作出一审判决，维持铁道部对2001年春运期间部分旅客车实行票价上浮的行政行为，驳回乔占祥的诉讼请求。乔占祥对一审判决不满，认为北京市一中院未对铁道部票价上浮行为的合法性进行全面审查， 在事实认定和法律适用方面存在严重错误。2001年11月16日，乔占祥向北京市高院提起上诉，请求依法改判，撤销被上诉人的票价上浮通知；依法判决确认被上诉人未履行转送职责违法。2002年2月28日，北京市高级法院作出终审判决，驳回上诉，维持原则。

2.本案争议焦点

本案争议的焦点是，铁道部 《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》是抽象行政行为还是具体行政行为？这一争议也是其他争议的基础。这一争议的意义在于：如果铁道部的《通知》属于具体行政行为，该复议及其诉讼即具有存在的前提；反之，如果铁道部的《通知》属于抽象行政行为，那么，根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，该复议及其诉讼即不具有存在的前提，所以引发人们的深思。

3.关于具体行政行为和抽象行政行为的区分

通说认为，所谓具体行政行为，是指行政主体对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。具体行政行为与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性，对于特定对象的权利义务直接发生影响。

关于具体行政行为和抽象行政行为的区分标准，通说认为有以下三个：

第一，调整范围不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人以及多件事项，但是，具体行政行为仅仅针对特定的人和事。

第二，能否反复适用不同。抽象行政行为一般以规范性文件的形式表现出来，执行规范性文件不仅适用一次，在有同样条件的情况下，会反复适用，即规范性文件在其效力期间内，一直有调整和约束力；具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。

第三，影响相对人权利义务的方式不同。具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务；抽象行政行为一般表现为规范，并不直接导致相对人权利义务的变化，只有通过具体行政行为的实施活动，才能实现抽象行政行为的目标和作用。

如前所述，在理论上，将具体行政行为与抽象行政行为作出区分是相对比较容易的，而在现实生活中，要将具体行政行为与抽象行政行为作出明确的区分则存在着一定的难度。本案即属于这种情况。

我们认为，在实践中，区分具体行政行为与抽象行政行为，有以下几个问题需要注意：

第一，对象的特定性与不特定性问题。具体行政行为与抽象行政行为都是针对特定的对象作出的，而并不是具体行政行为有特定的对象，抽象行政行为没有特定的对象，事实上，两者都有特定的对象。它们区别在于，利益的联系性是否是直接的。如果某人与行政机关作出的某个行为有直接的利益上的关系（法律上的利害关系），该行为无论是针对谁作出的，该行为均是具体行政行为；而如果没有人与行政机关作出的行为有直接的利益上的关系（法律上的利害关系），只是存在着利益受损的可能性，该行为就是抽象行政行为。

第二，相对人的范围问题。相对人是行政法学上的概念，而非行政法规范上的概念。在行政法学上讨论相对人的概念，就存在两个范围的相对人概念：

一个是行政机关行政行为所直接指向的对象；另一个就是虽不是行政机关行政行为直接指向的对象，但其合法利益受到行政行为影响的对象。就行政复议和行政诉讼的主体资格而论，属于第一个范围的相对人具有原告主体资格，这是不言而喻的；属于第二个范围的相对人是否具有原告主体资格呢？根据行政复议法关于行政复议申请人资格的规定，以及行政诉讼法关于原告资格的规定，也是不言而喻的。 [科]

【参考文献】

[1]行政诉讼法.

[2]关于对部分旅客列车运价实行政府指导价的请示.

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国内双酚A产业起步较晚，规模较小，技术落后，部分国外企业为占领中国市场以倾销方式进入国内市场，对国内双酚A产业造成实质损害，使国内企业蒙受巨大损失。2004年3月12日，蓝星化工新材料股份有限公司代表中国双酚A产业依法向反倾销调查机关提起对原产于日本、俄罗斯、新加坡、韩国和台湾地区的进口双酚A产品进行反倾销调查，天津双孚精细化工有限公司作为支持企业提供相关证据。2004年5月12日，商务部决定对从日本、俄罗斯、新加坡、韩国和台湾地区进口的双酚A进行反倾销调查。2005年9月28日，申请人蓝星化工新材料股份有限公司向商务部提出撤消其双酚A反倾销调查申请，并请求终止双酚A反倾销调查。根据《中华人民共和国反倾销条例》第二十七条规定，商务部自2005年11月7日起终止反倾销调查。

2006年7月10日，商务部又收到蓝星化工新材料股份有限公司代表国内双酚A产业提交的反倾销调查申请，请求对原产于日本、韩国、新加坡和台湾地区的进口双酚A进行反倾销调查。商务部于2006年8月30日决定对原产于日本、韩国、新加坡和台湾地区的进口双酚A进行反倾销调查。2007年3月21日，我国对原产于日本、韩国、新加坡和台湾地区的进口双酚A作出反倾销初裁，2007年8月29日作出终裁，决定对原产于日本、韩国、新加坡和台湾地区的进口双酚A征收反倾销税，实施期限为自2007年8月30日起5年，反倾销税率5.0%-37.1%。

在五年即将到期的时候，由于国内双酚A企业担心终止反倾销措施后，原产于日本、韩国、新加坡和台湾地区的进口双酚A对中国大陆的倾销行为可能继续发生，可能再度对国内双酚A产业造成损害，2012年6月国内双酚A企业申请反倾销措施期终复审，请求调查机关继续维持该反倾销措施。2013年，商务部公告，自2013年8月30日起，继续对原产于日本、韩国、新加坡和台湾地区的进口双酚A实施反倾销措施，实施期限为5年。

二、实施双酚A反倾销产生的影响

（一）进口双酚A数量依然保持了增长趋势

进口数量：双酚A作为生产原料，消费量随国内环氧树脂和聚碳酸酯产能大幅提高而快速上升。反倾销措施对双酚A进口有一定程度抑制作用，对国内产业也起到保护作用。2004年5月反倾销立案调查，受此影响，当年进口增速明显放缓，总体进口量下降，给国内双酚A企业赢得发展机会。2008年，受全球经济状况影响，全球环氧树脂总产量为185万吨，相比2007年产量（212万吨）下降很多，环氧树脂厂商采取减少库存、降低订货量等方式，双酚A作为原材料进口量有所下降。2009年，全球环氧树脂总产量开始复苏性增长，带动双酚A进口量增加。2010年，临近国家双酚A主要供应商韩国LG、韩国锦湖、日本三井化学等集中停车检修，导致市场供应量大幅减少，进口量当年减少。但整体来看，由于国内环氧树脂产能不断增加，国内产能不足导致双酚A进口依存度高，进口数量在实施反倾销措施前后整体依然保持增长趋势（图1）。

（二）进口双酚A价格有跌有涨

2004年5月商务部第一次对进口双酚A启动反倾销立案调查。在反倾销措施实施后，国内双酚A的价格从2004年初的9500元/吨，涨到年底22000元/吨，涨幅131.6%。国内下游产品环氧树脂价格伴随上涨，2004年初1.6万元/吨左右，年底2.6万元/吨，涨幅62.5%。反倾销措施在这一时期有效刺激国内双酚A及下游产业发展，市场秩序有所规范。但另一方面，粉末涂料、粘合剂等环氧树脂下游企业受当时国内外经济影响难以提价。国内外石油价格上涨，化工原料价格上升，继续采取反倾销措施会使双酚A价格进一步提高，下游环氧树脂生产厂家、环氧制造业将遭受巨大损失。考虑到下游厂商的利益以及当时已经取得的效果，申请人于2005年9月申请撤销调查。反倾销调查被延期至2005年9月终止，海关数据显示，双酚A进口价格2004年底2100美元/吨，2006年初降至1100美元/吨。

2006年8月，对来自日本、韩国、台湾和新加坡的双酚A进行反倾销调查，双酚A进口价格上涨，双酚A进口平均价格，2006年1月1100美元/吨，2007年7月涨到1970美元/吨。2007年8月底开始对对涉案国进口双酚A征收5%-37.1%反倾销税。受金融危机影响，世界范围内化工行业市场不景气，进口双酚A价格反复波动，且差价较大。2009年2月进口均价降至744美元/吨，2011年5月又涨至2423.98美元/吨。主要是受供求关系影响，2011年前半年国内双酚A主要生产厂家，如蓝星无锡、忠信惠州及拜耳上海等均停车检修，国内产量降低，世界市场苯酚、丙酮等双酚A原料产品价格上涨，进口双酚A价格因此大幅上涨。如图2所示，总体来看，由于国内产业对双酚A存在刚性需求，进口双酚A价格主要受下游产品供求和上游原料成本控制，反倾销措施对进口双酚A市场价格影响有限。

（三）进口双酚A的方式向加工贸易转移

受反倾销措施影响，2007年1月至7月，以一般贸易方式进口7.1万吨，同比下降29.9%；加工贸易进口8.3万吨，同比增长124.8%，双酚A进口向加工贸易方式转移。2013年1月至7月，以一般贸易方式进口12.83万吨，相较于2007年增幅80.7%，占进口量38.78%；加工贸易方式进口11万吨，相较于2007年增幅32.53%，占进口量33.25%。进口总量上加工贸易方式进口量增加，但增幅低于一般贸易方式，占比也低于一般贸易方式。由于反倾销主要涉案国家或地区化工企业为规避反倾销制裁到国内投资设厂，贸易方式转移，与国内企业成为竞争者，削弱反倾销实际效果。

（四）进口双酚A的原产地趋于分散

2004-2005年，第一次对日本、俄罗斯、新加坡、韩国和中国台湾地区进口双酚A进行反倾销调查，涉案国家和地区加大对国内双酚A出口量。从2005年进口量看，同2004年相比，自日本、韩国、新加坡、台湾4个国家或地区进口双酚A分别增长9.58%，236.7%，138.7%和87.8%，自俄罗斯进口量与2004年基本持平。2005年11月终止对原产于日本、俄罗斯、新加坡、韩国和台湾地区进口双酚A反倾销调查。

2006年，第二次对日本、韩国、中国台湾和新加坡进口双酚A进行反倾销调查，2007年8月，商务部进行初裁并实施反倾销措施。受反倾销措施影响，2006-2007年，自日本、韩国和台湾进口双酚A占进口量比例下降，新加坡占比较为稳定。2007年自俄罗斯和美国供应量明显增长，进口量约各占12%，进口原产地发生转移。2011年日本地震、台塑发生火灾使双酚A装置受损，韩国主要厂商装置检修，其产量降低是对中国出口量减少的重要原因。

2012年6月，中国大陆双酚A产业请求调查机关继续维持反倾销措施。经过5年实施反倾销措施，现在中国进口双酚A原产国已经发生巨大变化。反倾销措施导致未涉案国家或地区同类产品大量出口到中国，降低保护国内产业效果。2012年，与中国临近的泰国PTT15万吨/年双酚A装置运行，其本土双酚A消费有限，销往中国具有不含关税和反倾销税，运费低廉，成本优势明显。根据2012年7月至2013年7月海关进口统计数据整理，目前主要进口国或地区为台湾、泰国、韩国、新加坡、俄罗斯、美国等，来自这些国家或地区的进口双酚A约占90%，其中泰国所占比例已接近台湾，日本、韩国所占比例大幅下降（图3）。

（五）国内生产双酚A的规模有所扩大

国内企业抓紧时机，自主研发或引进国外先进技术，努力提高技术水平，扩大生产规模；受反倾销影响及国内供求关系影响，为规避反倾销措施制裁，国外化工企业采取合资合作方式竞相到中国大陆直接投资建厂。2007年，隶属于蓝星集团无锡树脂厂的南通星辰增产能9万吨/年的双酚A装置。2008年，中石化（上海三井）建年产12万吨双酚A装置。2009年，上海拜耳二期10万吨/年双酚A装置投产，总产能达21万吨/年，成为中国双酚A最大生产企业。2011年，中石化三菱化学聚碳酸酯（北京）有限公司产能15万吨/年双酚A装置投产。相关研究表明，2006-2008年，实施反倾销措施全面提升了企业劳动生产率、工业企业成本、利润率和资产负债率，企业劳动生产率的提升同时影响了工业企业成本、利润率和资产负债率的提升。总体而言，反倾销措施显著提升了“双酚A”所在化工业企业绩效，但国内双酚A产业依然脆弱，价格、数量受进口产品影响较大，对进口产品供给状况反应敏感，一旦终止反倾销措施，进口被调查产品依然有可能继续对中国大陆双酚A产业造成损害。这也是2013年8月商务部期终复审裁定继续实施反倾销措施的重要原因。

三、实施双酚A反倾销需要改进措施

（一）完善制度程序

立案时间方面，为避免延缓反倾销措施实施，立案期限规定不宜过长。《中华人民共和国反倾销条例》规定商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内，决定是否立案调查；美国和欧盟对有关受理案件的期限规定分别为20天和45天；印度贸易救济政策关于正式立案的规定是：在申请人向反倾销总局提交符合法律要求的书面申请材料后的45日内，反倾销总局应当作出正式立案的公告，并通知出口国政府的外交代表。国内反倾销案件一般是大部分生产者已受到一定程度损害，并经过调查取证后才提起申诉，相关机构立案审查时间过长会加剧企业受损害程度，不利于保护国内相关产业发展。

调查方面，《中华人民共和国反倾销条例》并未就答复调查问卷的具体期限做出规定，不利于调查效率的提高。印度贸易救济政策中规定“提交问卷和抗辩意见：单独被通知的应诉企业应在通知发出之日起40日之内，将调查问卷和抗辩意见提交给反倾销总局。没有被单独通知的应诉企业，应在正式立案公告之日起40日内将调查问卷和抗辩意见提交给反倾销总局。”

初裁时间期限方面，《中华人民共和国反倾销条例》未规定作出初步裁决的期限。相比之下，2013年7月30日，巴西就有关反倾销调查中的程序和申请进行了修改。新法令使调查程序更严格，要求贸易救济署从立案起的120天内初裁报告，使临时反倾销税的实施期最长达6个月。新法令要求除特殊情况外，反倾销调查须在10个月内结束；此前法令的规定是12～15个月。初裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反倾销措施，因此临时反倾销措施可以有效遏制倾销对国内产业造成的不良影响。初裁期限长短与国内产业遭受损害程度关系密切，中国应及早做出明确规定。制定严格的时间表能有效提高贸易调查程序效率。国内聚酯薄膜反倾销案件中部分企业在案件调查过程中已经破产。

（二）全面考虑上下游产业发展

对外反倾销涉案化工类产品很多像双酚A一样是中间原料，且国内由于生产技术、产品质量等级及产能不足等原因导致供给不足，产品进口依存度高。反倾销措施从申诉、立案到初裁、终裁，是否征收反倾销税及税率高低，都将对国内同类产品及上下游供应商、消费者甚至其他产业的利益相关者产生诸多影响。对涉及倾销国家或地区实施反倾销措施后，短期将提高国内下游化工产品生产企业成本，降低产品竞争力，容易引起下游企业对反倾销立案的反对。2004年，双酚A反倾销调查期间，双酚A下游产业，中国化工学会涂料涂装专业委员会在涂料产业利益受损严重的情况下，向商务部递交了“关于撤消双酚A反倾销立案调查的陈情报告”，恳请国家能权衡产业整体利益，慎重处理双酚A反倾销立案，之后申请人在市场秩序有所规范，反倾销措施有一定效果的情况下向商务部提交撤消双酚A反倾销调查申请，并请求商务部依法终止双酚A反倾销调查。

申诉人和行业协会及政府相关部门必须权衡整个产业链利益，充分考虑产业长远发展目标，慎重做出决定。由政府制定相关产业政策予以调节，行业协会与企业协助实施，避免采取反倾销措施后，国内涉案产品借机肆意涨价，导致下游企业需求大幅下降，影响下游企业发展，易引发上下游产业之间继发性保护或损害传递效应。

（三）行业协会协调企业形成合力

法律规定，国内产业，是指中华人民共和国国内同类产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者。一般认为合计产量至少占国内相似产品总产量50%的生产者才能代表国内产业。但是如果能占到70%-90%，将能更好地代表整个产业，有利于证明倾销造成的产业损害。行业协会充分发挥在信息传递、组织和协调企业的作用，增强企业间沟通，使企业间保持紧密联系，组织包括行业协会、会计师事务所和律师事务所等中介机构，适时、有策略的提讼与撤销诉讼，有利于反倾销调查顺利进行，保护上下游企业利益。

（四）规范企业财务制度

反倾销案件中认定倾销与产业损害有具体指标，包括产能、产量、就业人数、开工率、市场份额、销售价格、销售收入、期末库存、劳动生产率等16项指标，很多小企业账目混乱，导致在反倾销调查过程中容易遇到企业间统计口径不一致、收集相关资料困难的情况，难以收集有效证据，降低采取反倾销措施效率，使企业在反倾销案件中处于不利地位。企业要规范企业财务制度，提高贸易救济意识，建立健全产业预警机制，及时收集产业数据，受到损害适时运用贸易救济相关法规，积极向有关部门投诉，把握好反倾销的时机，形成最好的保护效果，不能在损害到难以承受的程度才进行反倾销。

参考文献：

[1]苏振东，邵莹.对外反倾销措施能否改善中国企业绩效.[J].经济评论2013（04）.

[2]胡心宇.我国对外反倾销调查存在的问题与改善途径.[J].对外经贸实务.2013（02）.

篇9

一、确定物权归属的意义

过去的民法学说一般是将如何确定物权归属的案件，也就是我们常说的“确权”案件当作非交易状态下的案件类型。其实交易状态下的确权案件才是司法实践中的常发案件，而且在市场经济条件下这类案件对于国计民生才具有重要意义。比如，在买卖交易中确定所有权是否转移至买受人的案件，在土地使用权转让时确定该权利是否已经被受让人取得案件；在抵押交易中确定当事人依据抵押合同设定抵押权是否生效的案件。这些都是现实中的常发案件。在这些案件中，我们必须对认可这些物权变动是否生效、以及何时生效的问题做出决断。

物权归属的判断对于市场经济和人民群众的生活具有十分重要的意义，因为：（1）物权具有排斥第三人的效力，比如抵押权设定生效后，即可以排斥一般的债权人，以保障抵押权人优先得到偿还。因此必须在抵押权设定的法律交易中考虑到第三人正当权利被排斥这一因素，在法律上建立保护第三人的制度。再如所有权变动的情况：如果一个所有权的取得有效，那么该所有权便不能同时确定为他人享有。因此在一个标的物上虽然可以存在两个以上的债权，但是绝不可以同时存在两个所有权，因此如果确定一个所有权变动有效，其他人的合法债权因此必然会被排斥。物权这种排斥第三人作用的法律效力是非常强硬的，因此物权变动的法学原理和制度建设必须考虑到交易安全这个市场经济法制建设的基本原则。（2）物权变动实际上使得一个特定物上的法律关系发生更新，一个有效的物权变动能够使得物上原来的法律关系归于终结，而新的法律关系即可以产生。物权变动，其实是物的支配秩序的变动，这就是物权效力制度建设必须予以解决的问题。因为民法上有“无瑕疵取得”的原则，物权取得人一般并不承受标的物原来的负担、标的物原来的权利瑕疵一般情况下只能由原来的权利人承担，所以物权变动的生效，会立即发生标的物上的法律关系更新的结果。所以交易的物权确权不论对于民法制度建设、而且对于公法制度建设也有十分重要的意义。比如，对于已经合法完成的交易，不论是法院还是行政管理机关，一般均不应该因为物的原来权利人有违法的情节（即使物的原来权利人的不当行为与交易之物有关），而将物从物权取得人手中追回。

正因为这样，对于物权归属确定中的法理问题和基本规则问题，不但法院的法官应该掌握，仲裁机构的仲裁员应该掌握，而且行政管理部门比如土地部门、房地产部门、车辆以及船舶的管理部门等照样应该掌握。当然，律师职业者和其他法律辅助人员也应该予以掌握。

近年来随着法学研究的深入，法理上对于物权变动的有效作为确定物权归属这一点已经没有疑义，这也就是说，“确权”的基础应该是物权取得的法律根据的正当性，因此可以从物权变动的法律根据方面去确定物权的归属。同时，对于非依据法律行为发生的物权变动，比如依据法律的直接规定、依据法院的判决和政府的行政指令等发生的物权变动、依据继承发生的物权变动等，法理上的看法也趋于统一，我国立法机关编制的“物权法征求意见稿”也采纳了这些观点。但是这些物权变动并不是依据交易行为发生的，从市场经济和人民群众的说需要看，其实践意义并不如依据法律行为发生的物权变动的意义重要。

显然，司法实践常见的物权确认案件，常常是依据法律行为发生的物权变动，然而也就是在这一方面，目前的民法法理有极大的混乱，给我国的立法和司法带来极大的困扰。本文从几个典型案例分析入手，说明科学的确定交易中的物权归属的方法，以及其中的法理问题，目的是克服各种似是而非的法理给我们带来的困扰，以科学的法理来指导我们的立法和司法。

二、仅仅依据生效的合同，就能确定物权变动生效吗？

现实交易涉及物权变动的情形一般是：当事人之间首先会订立一个合同，通过合同来约束双方当事人，使他们能够履行合同，以完成物权的变动。这种情形的典型，就是当事人之间订立买卖合同，合同在履行之前首先应该生效，这种效力促使当事人履行合同指定的交付义务，最后完成所有权的转移。所以从物权变动的角度看，这个买卖合同就成为所有权取得这种物权变动的交易基础行为或者原因行为，而所有权转移的事实，就成为交易的结果。一般法理分析也就是基于这一因果关系而展开的。有了这个原因行为的基础，所有权的转移才具备了法律上最初的条件,抵押权的设定等行为，也存在着这些法律事实的区别。所以除所有权转移之外，其他交易情况下的物权变动都会有这个原因行为。

但是，合同的成立以至生效，是否能够成为物权变动的充分条件？也就是说，是否有了物权变动的原因，就必然发生物权变动的结果？举例来说，是否可以认为买卖合同成立生效后，标的物的所有权十分肯定会转移给买受人？依据合同设定抵押权时，是否可以根据能够生效的合同就确定抵押权设定行为完成了？

司法实践中常常可以遇到这样一些案例，一些法官、律师等认为，合同生效了，合同所指向的物权变动也就生效了。请看如下案例：

（一）案例

案例1：“一物二卖”中的所有权确定问题

某省一个县城进行旧城改造时，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。不久有一个经商的人找到该房主，提出以较高的价格购买其铺面房，拆迁户答应了。于是双方签订了房屋买卖合同，约定合同签订之后六个月期满，拆迁户将房屋交付给该经商户。合同签订后，经商户依约交付了房款。该合同签订三天后，另一个经商户也找到这个拆迁户，提出以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就和第二个买受人又订立了房屋买卖合同，还主动迅速地办理了房屋过户的登记手续。房主交付房屋后，第二个买受人开始了经营活动。结果半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有使用。于是，第一个买受人咨询了律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有趁人之危，更没有违背法律的情节，所以你这个合同是有效的；合同既然有效，而且这个合同的标的物房屋是特定物，因此，按照“特定物买卖，标的物所有权在合同成立生效时转移”的法理，那么房屋所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，这个房屋的所有权就已经是你的了。别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院。根据律师的建议，第一个买受人以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提讼。一审法院支持了第一个买受人的诉讼请求，认为第二个买受人的侵权事实成立。但一审法院法官在判决书中同时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人承担不作为的义务作为前提条件，而本案的“侵权人”却没有这一义务违背的问题，因为他是根据合同取得房屋的，因此，追究其侵权责任也背离于法理。所以，一审法院判决虽然认为侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款？第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人？俩个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点，但是他更加欠缺对法律本质的认识。二审法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他不愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人应该按月给第一个买受人支付房屋租金；如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决当然不服，因此拒不履行判决书指定的义务。结果二审判决生效6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子辛苦挣来的家产被夺走，结果发生暴力抗法事件，造成十分消极的社会影响。

案例2：抵押合同生效是否抵押权设定的充分条件问题

一个房地产建筑公司在经营中需要向银行借贷，银行要求债务人抵押担保，于是银行和该建筑公司订立了以建筑公司的三辆大型建筑车辆为标的物的抵押合同。抵押合同订立后，双方当事人并没有进行抵押权的设定登记。不久建筑公司将抵押合同指定的三辆车中的两辆出卖给了另一个建筑公司。但是后来发生了所谓的“抵押人”建筑公司到期不能偿还银行贷款的问题，银行向法院提出要求以抵押的车辆拍卖还贷。法院判决认为抵押合同的订立意思表示真实一致，因而有效，于是法院根据这个合同将出卖的二辆车追回，偿还了银行的贷款。这个案件曾经被作为法官模范执行合同法的样板，在报纸上隆重介绍。但是在这个案件的讨论中，我们完全有必要问一下该审理该案的法官，他们是否注意到第三人公司的正当利益问题。第三人即另一个建筑公司在该案中并无任何过错，结果他买的汽车被追夺，不但经营秩序遭到损害，而且失去的车款事实上也无法追回。该第三人的这些损失，是否应该提醒我们的法官这样一个问题，即银行仅仅只是享有抵押合同规定的权利，而这一权利是否就是抵押权呢？本案中抵押权是否已经有效设定了呢？

（二）法理分析

在民法的发展历史上，确实有一种依据一个债权法意义上的合同来确定物权变动生效立法模式，我们现在将其称为“债权意思主义”的立法模式。这种模式是法国民法典采用的，其理论来源于中世纪寺院法建立的“契约必须履行”的原则。这一原则的基本精神是合同成立生效后，就具有要求当事人履行的法律约束力。这一立法精神后来被法国民法典采纳时，其含义得到极大的扩张——法国大革命时代，自由的精神高于一切，契约被当作当事人为自己立法的主要手段，是实现自由和摆脱等级身份制的手段，因此当时的法国出现了民法典的立法与高涨的革命热情相结合的情形。在这种情况下契约变成为社会的自然人和法人为自己建立权利义务关系的主要正当性根据，因此法国民法典在人类历史中第一次规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力”这个具有相当的精神感召力的原则。依据法国民法典立法者的观点，既然缔约对于第三人相当于自己给自己制定法律，那么契约本身就应该句有足够大的效力，以保障它能够得到履行；而契约在履行之后，就自然能够发生物权变动的结果。比如，一个人通过订立买卖合同来购买一座房屋，那么，根据上述契约履行自然发生物权变动的结果的分析，买卖合同成立生效的时候，买受人就应该取得房屋的所有权。因此法国民法典第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付、买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”

应该是指出的是，法国民法典产生时，已经是物权、债权这些概念产生数百年之后，但是法国民法典并没有使用这些概念，因为，在法国当时的立法者看来，合同履行自然产生物权取得的结果，通过合同自然同时发生债权效果和物权的取得，因此，没有必要在物权和债权之间做出区别，也没有必要建立区分这两种权利发生变动的不同根据的法律制度，一个合同就能解决全部问题。这种一个合同包打天下的观点，现在我国被称为“债权意思主义”，但是在欧洲法学界，人们常常使用的概念是“同一主义”或者“合意原则”（Principleofconsensus）。这是一种以其革命化理想对世界民法立法产生过较大影响的模式。

这种仅仅依据合同就能够发生物权变动的规则，在立法思考方面，虽然似乎直接贯彻了自由的精神，但是在法律上却无法解决如下这两个问题：（1）在合同嗣后履行不能、甚至当事人有意识违约造成的履行不能时，这种立法模式不能说明为什么所有权以及其他物权的归属问题。一个合同的生效，事实上并不意味着它能够肯定地得到履行，在没有履行时，物权变动当然无法不能成就。比如一个人在订立房屋买卖合同时精神正常的人，在履行合同是可能会精神失常，因此就会发生合同履行不能的问题。因此虽然合同生效，但是无论如何房屋所有权不能转移。一个企业，在自己的产品涨价时马上会发生不交付甚至出卖给他人的情形，因为即使他承担违约责任也会获得更大的利益。因此，“一物二卖”在现实中是常见的，在债权效果上可以成立，当时标的物的所有权却只有一个，不能转移给两个人。（2）不能解决物权变动引起的第三人权利被排斥的问题。因为物权变动常常是以排斥第三人作为其法律目的的，比如，设定抵押权，其目的就是要给予一个特别的债权人优先受偿的特权，使其排斥第三人的债权，而优先获得偿还。如果合同的生效就能够发生物权变动的结果，那么仅仅依据两个当事人之间合同，就能发生排斥第三人的效果，第三人的权利得不到任何保护，这一法律规则对于第三人没有任何的正当性可言。

对上述这些问题，法国立法者在后来也意识到了。因此他们在民法典制定半个世纪后，于1855年制定了“不动产登记法”，其中确立了“不动产物权的设立和取得，不经登记者，不得对抗第三人”的原则，作为其基本立法缺陷的补救措施。但是这种补救措施是否得当、足够，法学界长期以来就有争论。一个最基本的争论就是——物权的设立和取得就是为了发生对抗甚至是排斥第三人的效力，不能对抗第三人时，物权变动有怎么可以生效？显然，法国法无法对此做出正确的回答。所以这种法理是不足取的。

显然，仅仅将合同作为物权变动的生效根据，在法理上是错误的，在实践上是有害的。在法理上，因为合同的成立生效，仅仅只是在当事人之间产生了请求权的约束力，这一约束力对第三人无效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示当事人之间也发生了有效的物权变动。在当事人之间订立合同时，出卖人可以没有标的物（比如标的物尚在制造之中的情形），也可以没有标的物的所有权（比如标的物尚在制造商手里，作为销售商的出卖人还没有取得标的物的所有权），此时出卖人和买受人当然可以订立买卖合同，这个合同可以在没有物的时候、在出卖人没有所有权这样的处分权的时候生效，因为在履行合同时具备这些条件就足够了。

通过这里的分析还可以得出一个结论是：仅仅依据合同无法确定物权变动，因为：（1）物以及物权在合同生效时可以不具备；（2）买受人根据合同仅仅享有请求权，这种权利不能排斥第三人，以保障他自己取得标的物以及标的物的所有权。比如出卖人将物“一物二卖”时，因为标的物的所有权只有一个，所以并不是仅仅依据买受人身份就能取得所有权。

我国近现代民法改革从一开始就没有采纳这种“同一主义”的立法模式，而是严格遵守债权法意义上的合同，其生效只能产生债权法意义上的约束力，即请求权的约束力、而不能发生物权效力的基本规则。如果严格按照这种科学的法理分析上述这两个案例，就可以清楚的看到：

在第一个案例中，第一个买受人在交易中只是订立了一个合同并发生了房款的交付，这个合同没有违背法律的情形，所以这个合同当然是有效的，但是它的也只是发生了债权意义的约束力，第一个买受人根据这个合同享有债权意义的请求权。后来虽然发生了标的物的所有权被他人取得的情形，但是却没有发生第一个买受人的请求权丧失的法律事由，因此第一个买受人始终可以向出卖人主张这一请求权。现实中并没有发生第一个买受人的所有权取得，因此没有权利主张所有权，更没有权利主张所有权返还以及排斥他人的“侵权”。

在第二个案例中，银行与债务人之间只是定了一个抵押合同，而没有进行不动产登记；仅仅依据这样的一个合同不能发生排斥第三人的结果。因此银行对债务人也就是所谓的“抵押人”的权利，始终停留在债权意义的请求权的阶段上，因为这里的“抵押权”并没有设定完成。所以银行不能对已经出卖的汽车主张抵押权，法院也不能支持这一主张。

这就是“合同是债权的根据”的法理。依据这一原则，我们就可以非常容易的得出这样的结论：合同生效只能发生债权法上的约束力，物权变动的生效必须领域法律根据。对于这一法理，从20世纪30年代我国制定民法典，到改革开放初期法制建设的恢复，我国民法研究和立法坚持了这种科学的法理。民法通则也坚持了这一法理。但是，从20世纪80年代末期到90年代初期开始，随着我国“统一合同法”的制定，所谓的主流法学受到近邻日本民法学界的强烈影响，而日本民法典在本质上按照法国民法早期的精神制定的。因此，早已被我国民法科学传统放弃的法国法的“同一主义”理论不仅仅回到了大学的讲堂上，而且我国“统一合同法”制定过程中，也出现了采纳这一理论的趋向。现行合同法第51条，明确地将合同的效果与物权变动的效果联系在一起，而且将物权变动的结果当作合同生效的前提条件。这种导致因果关系的做法，说明我国民法学此时出现了明显的学术倒退。随着“统一合同法”宣传和贯彻进入，我国学术界和司法实践中再次出现了“合同法包打天下”的现象，一些学者和实践家产生了合同是发生一切民事权利变动的充分根据、因此只要掌握了合同法就可以解决一切民法问题的误解。上述这些案例，就是当时这一不科学的法理误导的结果。

三、不动产登记和动产交付是确定物权变动的唯一依据吗？

近年来随着物权法研究水平的提高和物权法知识的传授，坚持物权与债权的法律性质相区分、物权变动的法律根据与债权变动的法律根据相区分的观点，又逐渐回到我国民法学的主流地位。这种观点的要点，是不动产物权的设定、移转、变更和废止以不动产登记为依据、动产物权的设定、移转、变更和废止以占有的交付为依据。或者简单地说，也就是以不动产登记作为交易中的不动产物权确权的法律根据，以动产交付作为动产交易中物权确权的根据。这种观点是根据潘德克顿法律科学建立起来的，其基点当然是科学的。根据这一观点建立的物权变动规则，可以比较清晰地将债权意义上合同的成立生效、与物权意义的各种法律行为的成立生效区分开来。我国立法和司法如果能够做到这一步，就已经能够将物权变动和债权变动基本上区分开来，从而实现交易法律秩序的科学调整。这样，我国民法在物权变动制度建设上的理论成就和实践效果就已经超过了坚持“同一主义”理论的法国民法和日本民法。

以不动产登记和动产的占有交付作为确定物权变动是否生效的依据，符合物权法中物权变动必须公示的原则。如上所述，物权的变动具有排斥他人的效力，因此为第三人的公正起见，法律要求不动产物权变动必须登记、动产物权变动必须交付占有，目的就是给第三人提供知悉该物权变动的充分机会，使得第三人利益得到成分保护。

但是，实践中又出现了只有不动产登记才是不动产物权变动的法律根据、只有动产的占有交付才是动产物权变动的法律根据的观点和做法。这种观点和做法的基本特征是，在不动产交易确权时，只认可不动产登记，其他的法律根据一律排斥；在动产交易确权时，只认可动产占有的交付，不认可其他的法律根据。请看如下案例：

（一）案例

案例3：交付“房产证”能否作为所有权转移的依据？

在江苏省某市，某农业信托公司与某房地产开发商订立了一个房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，其可以分割一部分房产。当房屋建好后，房地产商开发首先以自己名义办理了全部房产的产权证书（即实践中所谓的“大产证”）。此后，该房地产开发公司的董事长因重病住进了医院，于是他将农业信托公司代表人请到了医院，表示尽管自己重病在身，但是履行合同的诚意没变，还是要把房屋交付给农业信托公司。作为证明，他把应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了农业信托公司公司，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理登记过户手续。但是不幸的是，房产证交付后不久，该董事长因病重去世。其后不久其公司也沦于破产。这时为房地产开发商的资产清算问题发生了争议。农业信托公司是否取得了指定房地产的所有权的问题，成为房地产开发公司清算的焦点问题。因为此时发生了其他债权人主张权利的情形，甚至有外省市某法院直接将全部房产（包括农业信托公司应得那部分在内）予以查封，并欲以拍卖来实现债权人的债权的情况。显然，如果认为农业信托公司公司取得所有权，那么这部分房产就不再纳入房地产开发商的资产清算范围之中。如果这部分房产所有权仍归属房地产商的话，那么就要作为破产人财产进行清算，则农业信托公司公司的利益就会落空。一审法院的判决，是不承认农业信托公司取得房屋所有权，因为没有办理不动产登记手续，房产证交付的行为在法律上没有意义。

另外，本人在实践调查中发现大量的案例：法院或者房地产行政管理部门为了坚持登记原则，甚至否定交易中土地以及房屋实际交付的效力：在房屋买卖合同的双方当事人交付了房屋、但是没有办理登记手续的情况下，法院判决认为这种情况下不能发生所有权的转移，甚至买卖合同都归于无效。在这些执法者看来，不动产登记属于行政管理对于民事活动的确定或者许可，因此不动产登记对于不动产物权变动具有绝对的决定性作用。在这些判决中，房屋实际交付在法律上的重要意义完全被否定了。我们应该想一想，为什么动产的交付可以发生物权变动的效果，而当事人自己所为的不动产交付行为，在民法上反而无效呢？仅仅从这里我们就可以看出，以前关于不动产登记的法理依据和效果的看法，应该是有问题的。

案例4：公证能否作为所有权转移的依据？

在内蒙古某地，某甲从某乙处购买捷达汽车一辆。订立合同并交付汽车时，甲乙双方拿着合同和汽车的其他证件到当地车辆管理处进行过户登记手续，被当地车辆管理处拒绝，因为在当时，当地还没有开展私人汽车的过户登记工作，而且当时有关规定要求，私人买卖汽车只能在汽车交付一年后才能进行登记。为避免日后出现权利的争议，甲乙双方就汽车所有权过户一事进行了公证证明。不久，乙驾驶汽车时，出现责任事故。法院判决，因为甲仍然是汽车登记上的所有权人，因此甲应该承担汽车侵权责任。由于法律规定只能以登记作为所有权转移的根据，因此法院无法认定所有权已经转移。至于当事人之间就所有权转移过户所进行的公证证明，法院认为不能作为所有权转移的根据。这一规定带来的问题，连法官也觉得不甚合理。

（二）法理分析

一般来看，以不动产登记和动产的占有交付作为物权变动的有效根据是可以的，但是必须明确，发生物权变动的真正根据，并不是不动产登记和交付的本身，而是支持不动产登记和动产交付的法律行为，也就是当事人要求以不动产登记和占有交付这种方式来完成不动产物权和动产物权变动的意思表示。具体来说，当事人设立、转移、变更和废止某种不动产物权时，向不动产登记机关所作的表达，就是这种意思表示。比如出卖人要将自己的房屋所有权转移给买受人时，当事人双方在登记机关所作的出让和受让所有权的表达；再如当事人设定抵押权、土地使用权时，向不动产登记官所作的请求为他们登记这些权利的表达。在不动产交易中，当事人之间发生物权的设立、这种意思表示常常可以从当事人登记申请书中可以得到确定。因此，我们说，以不动产登记作为不动产物权确权的依据一般情况下是正确的。

在民法上，由于汽车、车辆和飞行器具有不动产的特征，所以虽然这些物品自然性质为动产，但是在法律上被视为不动产，它们的物权变动遵守不动产的规则。法学上将这些物称为“准不动产”，在不特指时，一般提到不动产的法律规则时同时适用于准不动产。

同时，在动产物权的设立、转移、变更和废止的情形，当事人之间常常是以动产占有的交付作为这些物权变动的意思表示的表现形式，所以，一般情况下以动产占有的交付作为动产物权变动的有效根据也是正确的。当代德国民法科学对交付有十分深刻的分析。德国民法学的通说认为，一项交付必须具备如下因素：（1）“受让人方面”取得了对物的占有，而让与人方面彻底地脱离了对物的任何关系；（2）出让人已经将占有取得的处分权（或者支配权Disposition）移转给了取得人；（3）该项占有以及支配权的移转当事人之间的“故意”的结果，即当事人的出让和受让的动机相结合形成的结果。在这三项表示交付有效成立的要素中，第一项说明的是对物的事实上的控制的移转；第二项说明的是占有的受让人获得的，是有权占有；第三项说明交付中包括着明确的转移物的支配权给受让人的意思表示。因此，交付是一个十分典型的法律行为，即物权变动的“合意”。合意就是当事人之间就物权的设立、转移、变更与废止的法律行为，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效条件判断其是否生效，在民法学上，“合意”是广义合同的一种类型，所以这种合意也被称为“物权合同”、“物权契约”，它的成立与生效，要遵守法律行为中关于合同的一般法定生效条件。当然，因为要发生物权这种独特性的排他性后果，所以这种法律行为还必须遵守“公示”这一特殊的法律条件。

从日本民法学引进我国的一种观点，认为交付是事实行为，不是法律行为。这种观点为我国一些学者采纳，但是不用仔细分析就知道这是一种错误的观点。因为没有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事实行为是不以当事人的意思表示为要素的行为，即当事人没有意思表示或者意思表示不发挥作用的行为；但是谁都应该理解，在当事人之间发生物权交易时，他们怎么能没有意思表示？他们的意思表示怎么能没有作用？显然，即使是根据合同，如果出卖人没有交付的意思表示，买受人也不能到出卖人家里将出卖物拿走！如果出卖人交付行为有法律上的瑕疵时（比如精神病人将自己的房子交付），这种行为还是可以撤销的。而可以撤销时法律行为的特征，事实行为就不可以撤销。从这种将交付当作事实行为的看法，可见日本民法学研究不精深的特点，也可以看到我国民法学者引进这种观点时的盲目。

动产交付上所体现的法学原理，即当事人的意思表示或者法律行为推动他们之间的物权变动的情形，在不动产登记方面照样可以清晰地看出来。对此本文不必赘述，读者自己稍加推理就可以理解。

当事人依据法律行为来推动以至于完成他们之间的权利义务关系的设立、转移、变更和废止等，是民法“意思自治”这一基于的体现。意思自治原则的基本要求，就是按照当事人的内心真意来建立与变更民法上的各种权利义务关系；因此只有符合当事人内心真意的法律效果，在民法上就具有正当性。这一点是民法不同于公法的本质特征。民法上一切权利义务关系的建立与变更，都应该从当事人的意思自治上来理解。而意思自治原则具体制度，就是法律行为。因此，不动产登记的本质不是行政管理或者行政授权，而是不动产物权的公示方式，或者说是不动产物权法律行为客观表现方式；动产物权的占有，也是当事人之间关于动产物权内心真意的客观表达方式。所以物权法律行为与不动产登记和占有交付之间的关系，是关于物权变动的意思表示的内心真意与其表现形式之间的关系。

所以，不动产登记的本质，不是行政管理；不动产登记对于不动产物权的作用，也不是行政授权或者许可，而是物权“合意”的公示方式。

既然不动产登记和动产占有交付是当事人之间内心真意的表达方式，那么，在不动产登记和动产交付之外，不论是从事实上还是在立法上都不应该排除还存在着其他物权意思表示方式。比如，如下这些可以表达当事人关于不动产物权变动的内心真意的方式是很常见的：

1．交付房屋。当事人订立买卖合同或者其他转移不动产所有权的合同之后，出卖人将房屋交付给买受人，比如交付房屋的占有使用、交付房门的钥匙等，买受人也予以接受，这就表明了“交付”这一事实中当事人之间的“合意”产生。在不违背法律的情况下，它当然应该按照法律行为的生效条件产生效果。所以当事人之间以实物交付的方式，当然可以证明表明他们之间的不动产所有权以及其他物权的转移的意思表示。依据民法规则，这一行为的正当性毫无疑义。既然动产的占有交付表明物权变动的效果都是正当的，不动产的实物交付证明这种效果也是正当的。

2．交付不动产权属文书。在我国由于建立了房地产发证制度，不动产的权利人会获得权属证书，以证明自己的不动产物权。这些权属证书，有国有土地使用权证、房屋所有权证、房地产产权证、房地产所有权证等。不论是从一般民众的认识来看，还是从立法的目的来看，这些权属文书当然对于交易的民事权利具有证明的作用。因此，如果当事人之间发生了不动产权属文书的交付，比如出卖人将其房屋的产权证交付给买受人、而买受人也予以接受时，当然可以表明他们之间就房屋所有权的转移形成了“合意”，已经发生了房屋所有权转移的行为。

3．公证。如上案例4所述，当事人之间就是依据公证来表达他们之间的所有权转移的意思表示的，这种公证在任何意义上都能够证明当事人之间的物权“合意”，而这种合意没有任何违背法律的情形，所以依据这种公证来确认当事人之间物权变动的有效性在法理上没有问题，在实践中也不会产生消极的后果。

事实上，如果当事人之间在订立以物权变动为目的合同之后，又对该合同进行公证，那么可以说明当事人之间在债权法意义的合同之外，又产生了新的“合意”。在不妨害第三人的情况下，根据这种合意，也可以作为确定物权转移的根据。

4．当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书，或者登记机关在登记之前向当事人双方做出的收到其登记申请的法律文件。这些申请书或者法律文件，同样可以证明当事人之间物权合意的存在，所以也可以用来证明当事人之间物权变动的真实性。

5．当事人双方向公证机关提交的、目的在于发生物权变动的公证申请书。这种申请书同样可以证明当事人之间的物权合意存在。

6．动产交易，发生权利证书交付的情形，也可以证明其物权变动的效果。比如存折、票据的交付等。

从上面这些可以确定物权归属的意思表示或者法律行为可以看出，以这种物权合意作为基本要素的法律行为具有一个共同的特征，就是他们必须具备某种可以在客观上得到证明的方式。这就是物权法律行为的“形式主义原则”，具备可以从客观上可以认定的形式，而且形式成为法律行为生效的必备条件。因为物权具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以当事人关于物权变动的意思表示，应该可以被社会从外在的形式上得以认定，以保护交易的安全。根据这一原则建立的物权公示原则，得到了世界上大多数国家的承认。世界各国普遍建立不动产登记制度，都是符合物权公示原则的。

但是必须指出的，是我国一些学者采纳日本学者提出的“债权形式主义”，以“合同加公示”作为物权变动的有效条件的观点。但是这种观点具有严重的缺陷：（1）它不能解释物权变动不成就时的合同的效力问题，因此他们得出了不动产合同不登记不生效、动产和同步交付占有不生效的规则，从而在根本上违背了物权与债权相区分的民法法理。（2）它把登记理解为行政管理和行政授权，违背了民法原理。（3）它只认可不动产登记一种物权交易方式，不承认不动产登记之外符合当事人内心真意的物权交易方式，从上述案例3和案例4的分析看，其实践的结果完全是削足适履。现行立法受其影响，结果十分消极。因为这一问题的探讨不属于本文的范围，所以对此本文不再展开。

但是必须指出的是，由于物权法律行为具备的形式不同，其公示的效果也就不一样。不动产登记作为一种公示方式，是由国家建立的，而且是以国家信誉作为担保的，所以以这种方式作为确权依据时，其效力最强；不动产登记之外，其他这些可以作为物权确权依据的方式，因为其形式条件差异，不一定都能达到不动产登记所具有的强烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能产生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人时，它们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有些甚至可以对当事人发生法律效果（比如不动产权利证书的交付、提交登记申请书等）。

四、结论

1.民法上的两个最基本的权利物权与债权的效力之间有着本质的区别，因为这一本质区别，物权变动与债权变动（即他们的设立、转移、变更和废止）的法律根据必须加以区分。而最重要的法律根据的区分，是法律行为的区分，因为法律行为才是交易的基础。这是现代民法的根基，也是物权确权的根基。

2．债权意义上的合同的生效，只是产生债的（即请求权）约束力，因此不能以这种合同作为物权变动的根据。同样，当事人之间没有发生物权变动时，也不能反过来认为合同无效。

3．非依据法律行为发生的各种物权变动，依据法律直接规定的条件产生效力，在法律规定的条件成就时，认可权利取得人取得物权。这种物权取得，不必以不动产登记和动产占有交付作为必要条件，但是，为保护第三人，这些物权变动，如果是不动产则在不动产登记之前、如果是动产则在交付占有之前，不能发生排斥第三人的效力。

3．不动产登记和动产占有的交付，具有充分的公信力，可以作为物权确权的充分依据，也可以充分发生排斥第三人的效果。

4．不动产登记之外，具备物权意思表示的形式要件其他行为，可以在当事人之间作为确权的依据。在这里，必须明确形式要件的意义，即这些物权变动的法律行为必须具备可以从客观认定的形式，或者说在一定程度上能够满足物权公示原则的要求。

篇10

一、确定物权归属的意义

过去的民法学说一般是将如何确定物权归属的案件，也就是我们常说的“确权”案件当作非交易状态下的案件类型。其实交易状态下的确权案件才是司法实践中的常发案件，而且在市场条件下这类案件对于国计民生才具有重要意义。比如，在买卖交易中确定所有权是否转移至买受人的案件，在土地使用权转让时确定该权利是否已经被受让人取得案件；在抵押交易中确定当事人依据抵押合同设定抵押权是否生效的案件。这些都是现实中的常发案件。在这些案件中，我们必须对认可这些物权变动是否生效、以及何时生效的问题做出决断。

物权归属的判断对于市场经济和人民群众的生活具有十分重要的意义，因为：（1）物权具有排斥第三人的效力，比如抵押权设定生效后，即可以排斥一般的债权人，以保障抵押权人优先得到偿还。因此必须在抵押权设定的法律交易中考虑到第三人正当权利被排斥这一因素，在法律上建立保护第三人的制度。再如所有权变动的情况：如果一个所有权的取得有效，那么该所有权便不能同时确定为他人享有。因此在一个标的物上虽然可以存在两个以上的债权，但是绝不可以同时存在两个所有权，因此如果确定一个所有权变动有效，其他人的合法债权因此必然会被排斥。物权这种排斥第三人作用的法律效力是非常强硬的，因此物权变动的法学原理和制度建设必须考虑到交易安全这个市场经济法制建设的基本原则。（2）物权变动实际上使得一个特定物上的法律关系发生更新，一个有效的物权变动能够使得物上原来的法律关系归于终结，而新的法律关系即可以产生。物权变动，其实是物的支配秩序的变动，这就是物权效力制度建设必须予以解决的问题。 因为民法上有“无瑕疵取得” 的原则，物权取得人一般并不承受标的物原来的负担、标的物原来的权利瑕疵一般情况下只能由原来的权利人承担，所以物权变动的生效，会立即发生标的物上的法律关系更新的结果。所以交易的物权确权不论对于民法制度建设、而且对于公法制度建设也有十分重要的意义。比如，对于已经合法完成的交易，不论是法院还是行政管理机关，一般均不应该因为物的原来权利人有违法的情节（即使物的原来权利人的不当行为与交易之物有关），而将物从物权取得人手中追回。

正因为这样，对于物权归属确定中的法理问题和基本规则问题，不但法院的法官应该掌握，仲裁机构的仲裁员应该掌握，而且行政管理部门比如土地部门、房地产部门、车辆以及船舶的管理部门等照样应该掌握。当然，律师职业者和其他法律辅助人员也应该予以掌握。

近年来随着法学的深入，法理上对于物权变动的有效作为确定物权归属这一点已经没有疑义，这也就是说，“确权”的基础应该是物权取得的法律根据的正当性，因此可以从物权变动的法律根据方面去确定物权的归属。同时，对于非依据法律行为发生的物权变动，比如依据法律的直接规定、依据法院的判决和政府的行政指令等发生的物权变动、依据继承发生的物权变动等，法理上的看法也趋于统一， 我国立法机关编制的“物权法征求意见稿”也采纳了这些观点。但是这些物权变动并不是依据交易行为发生的，从市场经济和人民群众的说需要看，其实践意义并不如依据法律行为发生的物权变动的意义重要。

显然，司法实践常见的物权确认案件，常常是依据行为发生的物权变动，然而也就是在这一方面，的民法法理有极大的混乱，给我国的立法和司法带来极大的困扰。本文从几个典型案例入手，说明的确定交易中的物权归属的，以及其中的法理，目的是克服各种似是而非的法理给我们带来的困扰，以科学的法理来指导我们的立法和司法。

二、仅仅依据生效的合同，就能确定物权变动生效吗？

现实交易涉及物权变动的情形一般是：当事人之间首先会订立一个合同，通过合同来约束双方当事人，使他们能够履行合同，以完成物权的变动。这种情形的典型，就是当事人之间订立买卖合同，合同在履行之前首先应该生效，这种效力促使当事人履行合同指定的交付义务，最后完成所有权的转移。所以从物权变动的角度看，这个买卖合同就成为所有权取得这种物权变动的交易基础行为或者原因行为，而所有权转移的事实，就成为交易的结果。一般法理分析也就是基于这一因果关系而展开的。有了这个原因行为的基础，所有权的转移才具备了法律上最初的条件，抵押权的设定等行为，也存在着这些法律事实的区别。所以除所有权转移之外，其他交易情况下的物权变动都会有这个原因行为。

但是，合同的成立以至生效，是否能够成为物权变动的充分条件？也就是说，是否有了物权变动的原因，就必然发生物权变动的结果？举例来说，是否可以认为买卖合同成立生效后，标的物的所有权十分肯定会转移给买受人？依据合同设定抵押权时，是否可以根据能够生效的合同就确定抵押权设定行为完成了？

司法实践中常常可以遇到这样一些案例，一些法官、律师等认为，合同生效了，合同所指向的物权变动也就生效了。请看如下案例：

（一）案例

案例1：“一物二卖”中的所有权确定问题

某省一个县城进行旧城改造时，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。不久有一个经商的人找到该房主，提出以较高的价格购买其铺面房，拆迁户答应了。于是双方签订了房屋买卖合同，约定合同签订之后六个月期满，拆迁户将房屋交付给该经商户。合同签订后，经商户依约交付了房款。该合同签订三天后，另一个经商户也找到这个拆迁户，提出以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就和第二个买受人又订立了房屋买卖合同，还主动迅速地办理了房屋过户的登记手续。房主交付房屋后，第二个买受人开始了经营活动。结果半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有使用。于是，第一个买受人咨询了律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有趁人之危，更没有违背法律的情节，所以你这个合同是有效的；合同既然有效，而且这个合同的标的物房屋是特定物，因此，按照“特定物买卖，标的物所有权在合同成立生效时转移”的法理，那么房屋所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，这个房屋的所有权就已经是你的了。别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。根据律师的建议，第一个买受人以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。一审法院支持了第一个买受人的诉讼请求，认为第二个买受人的侵权事实成立。但一审法院法官在判决书中同时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人承担不作为的义务作为前提条件，而本案的“侵权人”却没有这一义务违背的问题，因为他是根据合同取得房屋的，因此，追究其侵权责任也背离于法理。所以，一审法院判决虽然认为侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款？第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人？俩个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点，但是他更加欠缺对法律本质的认识。二审法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他不愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人应该按月给第一个买受人支付房屋租金；如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决当然不服，因此拒不履行判决书指定的义务。结果二审判决生效6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子辛苦挣来的家产被夺走，结果发生暴力抗法事件，造成十分消极的。

案例2：抵押合同生效是否抵押权设定的充分条件

一个房地产建筑公司在经营中需要向银行借贷，银行要求债务人抵押担保，于是银行和该建筑公司订立了以建筑公司的三辆大型建筑车辆为标的物的抵押合同。抵押合同订立后，双方当事人并没有进行抵押权的设定登记。不久建筑公司将抵押合同指定的三辆车中的两辆出卖给了另一个建筑公司。但是后来发生了所谓的“抵押人”建筑公司到期不能偿还银行贷款的问题，银行向法院提出要求以抵押的车辆拍卖还贷。法院判决认为抵押合同的订立意思表示真实一致，因而有效，于是法院根据这个合同将出卖的二辆车追回，偿还了银行的贷款。这个案件曾经被作为法官模范执行合同法的样板，在报纸上隆重介绍。但是在这个案件的讨论中，我们完全有必要问一下该审理该案的法官，他们是否注意到第三人公司的正当利益问题。第三人即另一个建筑公司在该案中并无任何过错，结果他买的汽车被追夺，不但经营秩序遭到损害，而且失去的车款事实上也无法追回。该第三人的这些损失，是否应该提醒我们的法官这样一个问题，即银行仅仅只是享有抵押合同规定的权利，而这一权利是否就是抵押权呢？本案中抵押权是否已经有效设定了呢？

（二）法理

在民法的上，确实有一种依据一个债权法意义上的合同来确定物权变动生效立法模式，我们现在将其称为“债权意思主义”的立法模式。这种模式是法国民法典采用的，其来源于中世纪寺院法建立的“契约必须履行”的原则。 这一原则的基本精神是合同成立生效后，就具有要求当事人履行的约束力。这一立法精神后来被法国民法典采纳时，其含义得到极大的扩张——法国大革命，自由的精神高于一切，契约被当作当事人为自己立法的主要手段，是实现自由和摆脱等级身份制的手段，因此当时的法国出现了民法典的立法与高涨的革命热情相结合的情形。 在这种情况下契约变成为的人和法人为自己建立权利义务关系的主要正当性根据，因此法国民法典在人类历史中第一次规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力”这个具有相当的精神感召力的原则。 依据法国民法典立法者的观点，既然缔约对于第三人相当于自己给自己制定法律，那么契约本身就应该句有足够大的效力，以保障它能够得到履行；而契约在履行之后，就自然能够发生物权变动的结果。比如，一个人通过订立买卖合同来购买一座房屋，那么，根据上述契约履行自然发生物权变动的结果的分析，买卖合同成立生效的时候，买受人就应该取得房屋的所有权。因此法国民法典第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付、买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”

应该是指出的是，法国民法典产生时，已经是物权、债权这些概念产生数百年之后，但是法国民法典并没有使用这些概念，因为，在法国当时的立法者看来，合同履行自然产生物权取得的结果，通过合同自然同时发生债权效果和物权的取得，因此，没有必要在物权和债权之间做出区别，也没有必要建立区分这两种权利发生变动的不同根据的法律制度，一个合同就能解决全部问题。这种一个合同包打天下的观点，现在我国被称为“债权意思主义”，但是在欧洲法学界，人们常常使用的概念是“同一主义”或者“合意原则”（Principle of consensus）。这是一种以其革命化理想对世界民法立法产生过较大的模式。

这种仅仅依据合同就能够发生物权变动的规则，在立法思考方面，虽然似乎直接贯彻了自由的精神，但是在法律上却无法解决如下这两个问题：（1）在合同嗣后履行不能、甚至当事人有意识违约造成的履行不能时，这种立法模式不能说明为什么所有权以及其他物权的归属问题。一个合同的生效，事实上并不意味着它能够肯定地得到履行，在没有履行时，物权变动当然无法不能成就。比如一个人在订立房屋买卖合同时精神正常的人，在履行合同是可能会精神失常，因此就会发生合同履行不能的问题。因此虽然合同生效，但是无论如何房屋所有权不能转移。 一个，在自己的产品涨价时马上会发生不交付甚至出卖给他人的情形，因为即使他承担违约责任也会获得更大的利益。因此，“一物二卖”在现实中是常见的，在债权效果上可以成立，当时标的物的所有权却只有一个，不能转移给两个人。（2）不能解决物权变动引起的第三人权利被排斥的问题。因为物权变动常常是以排斥第三人作为其法律目的的，比如，设定抵押权，其目的就是要给予一个特别的债权人优先受偿的特权，使其排斥第三人的债权，而优先获得偿还。如果合同的生效就能够发生物权变动的结果，那么仅仅依据两个当事人之间合同，就能发生排斥第三人的效果，第三人的权利得不到任何保护，这一法律规则对于第三人没有任何的正当性可言。

对上述这些，法国立法者在后来也意识到了。因此他们在民法典制定半个世纪后，于1855年制定了“不动产登记法”，其中确立了“不动产物权的设立和取得，不经登记者，不得对抗第三人”的原则，作为其基本立法缺陷的补救措施。但是这种补救措施是否得当、足够，法学界长期以来就有争论。一个最基本的争论就是——物权的设立和取得就是为了发生对抗甚至是排斥第三人的效力，不能对抗第三人时，物权变动有怎么可以生效？显然，法国法无法对此做出正确的回答。所以这种法理是不足取的。

显然，仅仅将合同作为物权变动的生效根据，在法理上是错误的，在实践上是有害的。在法理上，因为合同的成立生效，仅仅只是在当事人之间产生了请求权的约束力，这一约束力对第三人无效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示当事人之间也发生了有效的物权变动。在当事人之间订立合同时，出卖人可以没有标的物（比如标的物尚在制造之中的情形），也可以没有标的物的所有权（比如标的物尚在制造商手里，作为销售商的出卖人还没有取得标的物的所有权），此时出卖人和买受人当然可以订立买卖合同，这个合同可以在没有物的时候、在出卖人没有所有权这样的处分权的时候生效，因为在履行合同时具备这些条件就足够了。

通过这里的还可以得出一个结论是：仅仅依据合同无法确定物权变动，因为：（1）物以及物权在合同生效时可以不具备；（2）买受人根据合同仅仅享有请求权，这种权利不能排斥第三人，以保障他自己取得标的物以及标的物的所有权。比如出卖人将物“一物二卖”时，因为标的物的所有权只有一个，所以并不是仅仅依据买受人身份就能取得所有权。

我国近民法改革从一开始就没有采纳这种“同一主义”的立法模式，而是严格遵守债权法意义上的合同，其生效只能产生债权法意义上的约束力，即请求权的约束力、而不能发生物权效力的基本规则。如果严格按照这种的法理分析上述这两个案例，就可以清楚的看到：

在第一个案例中，第一个买受人在交易中只是订立了一个合同并发生了房款的交付，这个合同没有违背的情形，所以这个合同当然是有效的，但是它的也只是发生了债权意义的约束力，第一个买受人根据这个合同享有债权意义的请求权。后来虽然发生了标的物的所有权被他人取得的情形，但是却没有发生第一个买受人的请求权丧失的法律事由，因此第一个买受人始终可以向出卖人主张这一请求权。现实中并没有发生第一个买受人的所有权取得，因此没有权利主张所有权，更没有权利主张所有权返还以及排斥他人的“侵权”。

在第二个案例中，银行与债务人之间只是定了一个抵押合同，而没有进行不动产登记；仅仅依据这样的一个合同不能发生排斥第三人的结果。 因此银行对债务人也就是所谓的“抵押人”的权利，始终停留在债权意义的请求权的阶段上，因为这里的“抵押权”并没有设定完成。所以银行不能对已经出卖的汽车主张抵押权，法院也不能支持这一主张。

这就是“合同是债权的根据”的法理。依据这一原则，我们就可以非常容易的得出这样的结论：合同生效只能发生债权法上的约束力，物权变动的生效必须领域法律根据。对于这一法理，从20世纪30年代我国制定民法典，到改革开放初期法制建设的恢复，我国民法和立法坚持了这种科学的法理。民法通则也坚持了这一法理。但是，从20世纪80年代末期到90年代初期开始，随着我国“统一合同法”的制定，所谓的主流法学受到近邻日本民法学界的强烈，而日本民法典在本质上按照法国民法早期的精神制定的。因此，早已被我国民法科学传统放弃的法国法的“同一主义”不仅仅回到了大学的讲堂上，而且我国“统一合同法”制定过程中，也出现了采纳这一理论的趋向。现行合同法第51条，明确地将合同的效果与物权变动的效果联系在一起，而且将物权变动的结果当作合同生效的前提条件。这种导致因果关系的做法，说明我国民法学此时出现了明显的学术倒退。 随着“统一合同法”宣传和贯彻进入，我国学术界和司法实践中再次出现了“合同法包打天下”的现象，一些学者和实践家产生了合同是发生一切民事权利变动的充分根据、因此只要掌握了合同法就可以解决一切民法问题的误解。上述这些案例，就是当时这一不科学的法理误导的结果。

三、不动产登记和动产交付是确定物权变动的唯一依据吗？

近年来随着物权法水平的提高和物权法知识的传授，坚持物权与债权的性质相区分、物权变动的法律根据与债权变动的法律根据相区分的观点，又逐渐回到我国民法学的主流地位。这种观点的要点，是不动产物权的设定、移转、变更和废止以不动产登记为依据、动产物权的设定、移转、变更和废止以占有的交付为依据。或者简单地说，也就是以不动产登记作为交易中的不动产物权确权的法律根据，以动产交付作为动产交易中物权确权的根据。这种观点是根据潘德克顿法律建立起来的，其基点当然是科学的。根据这一观点建立的物权变动规则，可以比较清晰地将债权意义上合同的成立生效、与物权意义的各种法律行为的成立生效区分开来。我国立法和司法如果能够做到这一步，就已经能够将物权变动和债权变动基本上区分开来，从而实现交易法律秩序的科学调整。这样，我国民法在物权变动制度建设上的成就和实践效果就已经超过了坚持“同一主义”理论的法国民法和日本民法。

以不动产登记和动产的占有交付作为确定物权变动是否生效的依据，符合物权法中物权变动必须公示的原则。如上所述，物权的变动具有排斥他人的效力，因此为第三人的公正起见，法律要求不动产物权变动必须登记、动产物权变动必须交付占有，目的就是给第三人提供知悉该物权变动的充分机会，使得第三人利益得到成分保护。

但是，实践中又出现了只有不动产登记才是不动产物权变动的法律根据、只有动产的占有交付才是动产物权变动的法律根据的观点和做法。这种观点和做法的基本特征是，在不动产交易确权时，只认可不动产登记，其他的法律根据一律排斥；在动产交易确权时，只认可动产占有的交付，不认可其他的法律根据。请看如下案例：

（一）案例

案例3：交付“房产证”能否作为所有权转移的依据？

在江苏省某市， 某农业信托公司与某房地产开发商订立了一个房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，其可以分割一部分房产。当房屋建好后，房地产商开发首先以自己名义办理了全部房产的产权证书（即实践中所谓的“大产证”）。此后，该房地产开发公司的董事长因重病住进了，于是他将农业信托公司代表人请到了医院，表示尽管自己重病在身，但是履行合同的诚意没变，还是要把房屋交付给农业信托公司。作为证明，他把应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了农业信托公司公司，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理登记过户手续。但是不幸的是，房产证交付后不久，该董事长因病重去世。其后不久其公司也沦于破产。这时为房地产开发商的资产清算发生了争议。农业信托公司是否取得了指定房地产的所有权的问题，成为房地产开发公司清算的焦点问题。因为此时发生了其他债权人主张权利的情形，甚至有外省市某法院直接将全部房产（包括农业信托公司应得那部分在内）予以查封，并欲以拍卖来实现债权人的债权的情况。显然，如果认为农业信托公司公司取得所有权，那么这部分房产就不再纳入房地产开发商的资产清算范围之中。如果这部分房产所有权仍归属房地产商的话，那么就要作为破产人财产进行清算，则农业信托公司公司的利益就会落空。一审法院的判决，是不承认农业信托公司取得房屋所有权，因为没有办理不动产登记手续，房产证交付的行为在法律上没有意义。

另外，本人在实践调查中发现大量的案例：法院或者房地产行政管理部门为了坚持登记原则，甚至否定交易中土地以及房屋实际交付的效力：在房屋买卖合同的双方当事人交付了房屋、但是没有办理登记手续的情况下，法院判决认为这种情况下不能发生所有权的转移，甚至买卖合同都归于无效。在这些执法者看来，不动产登记属于行政管理对于民事活动的确定或者许可，因此不动产登记对于不动产物权变动具有绝对的决定性作用。 在这些判决中，房屋实际交付在法律上的重要意义完全被否定了。我们应该想一想，为什么动产的交付可以发生物权变动的效果，而当事人自己所为的不动产交付行为，在民法上反而无效呢？仅仅从这里我们就可以看出，以前关于不动产登记的法理依据和效果的看法，应该是有问题的。

案例4：公证能否作为所有权转移的依据？

在内蒙古某地，某甲从某乙处购买捷达汽车一辆。订立合同并交付汽车时，甲乙双方拿着合同和汽车的其他证件到当地车辆管理处进行过户登记手续，被当地车辆管理处拒绝，因为在当时，当地还没有开展私人汽车的过户登记工作，而且当时有关规定要求，私人买卖汽车只能在汽车交付一年后才能进行登记。为避免日后出现权利的争议，甲乙双方就汽车所有权过户一事进行了公证证明。不久，乙驾驶汽车时，出现责任事故。法院判决，因为甲仍然是汽车登记上的所有权人，因此甲应该承担汽车侵权责任。由于规定只能以登记作为所有权转移的根据，因此法院无法认定所有权已经转移。至于当事人之间就所有权转移过户所进行的公证证明，法院认为不能作为所有权转移的根据。这一规定带来的，连法官也觉得不甚合理。

（二）法理

一般来看，以不动产登记和动产的占有交付作为物权变动的有效根据是可以的，但是必须明确，发生物权变动的真正根据，并不是不动产登记和交付的本身，而是支持不动产登记和动产交付的法律行为，也就是当事人要求以不动产登记和占有交付这种方式来完成不动产物权和动产物权变动的意思表示。具体来说，当事人设立、转移、变更和废止某种不动产物权时，向不动产登记机关所作的表达，就是这种意思表示。比如出卖人要将自己的房屋所有权转移给买受人时，当事人双方在登记机关所作的出让和受让所有权的表达；再如当事人设定抵押权、土地使用权时，向不动产登记官所作的请求为他们登记这些权利的表达。在不动产交易中，当事人之间发生物权的设立、这种意思表示常常可以从当事人登记申请书中可以得到确定。因此，我们说，以不动产登记作为不动产物权确权的依据一般情况下是正确的。

在民法上，由于汽车、车辆和飞行器具有不动产的特征，所以虽然这些物品性质为动产，但是在法律上被视为不动产，它们的物权变动遵守不动产的规则。法学上将这些物称为“准不动产”， 在不特指时，一般提到不动产的法律规则时同时适用于准不动产。

同时，在动产物权的设立、转移、变更和废止的情形，当事人之间常常是以动产占有的交付作为这些物权变动的意思表示的表现形式，所以，一般情况下以动产占有的交付作为动产物权变动的有效根据也是正确的。当代德国民法对交付有十分深刻的分析。德国民法学的通说认为，一项交付必须具备如下因素：（1）“受让人方面”取得了对物的占有，而让与人方面彻底地脱离了对物的任何关系；（2）出让人已经将占有取得的处分权（或者支配权Disposition）移转给了取得人；（3）该项占有以及支配权的移转当事人之间的“故意”的结果，即当事人的出让和受让的动机相结合形成的结果。 在这三项表示交付有效成立的要素中，第一项说明的是对物的事实上的控制的移转；第二项说明的是占有的受让人获得的，是有权占有；第三项说明交付中包括着明确的转移物的支配权给受让人的意思表示。因此，交付是一个十分典型的法律行为， 即物权变动的“合意”。合意就是当事人之间就物权的设立、转移、变更与废止的法律行为，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效条件判断其是否生效，在民法学上，“合意”是广义合同的一种类型，所以这种合意也被称为“物权合同”、“物权契约”，它的成立与生效，要遵守法律行为中关于合同的一般法定生效条件。当然，因为要发生物权这种独特性的排他性后果，所以这种法律行为还必须遵守“公示”这一特殊的法律条件。

从日本民法学引进我国的一种观点，认为交付是事实行为，不是法律行为。这种观点为我国一些学者采纳，但是不用仔细分析就知道这是一种错误的观点。因为没有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事实行为是不以当事人的意思表示为要素的行为，即当事人没有意思表示或者意思表示不发挥作用的行为；但是谁都应该理解，在当事人之间发生物权交易时，他们怎么能没有意思表示？他们的意思表示怎么能没有作用？显然，即使是根据合同，如果出卖人没有交付的意思表示，买受人也不能到出卖人家里将出卖物拿走！如果出卖人交付行为有法律上的瑕疵时（比如精神病人将自己的房子交付），这种行为还是可以撤销的。而可以撤销时法律行为的特征，事实行为就不可以撤销。从这种将交付当作事实行为的看法，可见日本民法学不精深的特点，也可以看到我国民法学者引进这种观点时的盲目。

动产交付上所体现的法学原理，即当事人的意思表示或者行为推动他们之间的物权变动的情形，在不动产登记方面照样可以清晰地看出来。对此本文不必赘述，读者自己稍加推理就可以理解。

当事人依据法律行为来推动以至于完成他们之间的权利义务关系的设立、转移、变更和废止等，是民法“意思自治”这一基于的体现。意思自治原则的基本要求，就是按照当事人的内心真意来建立与变更民法上的各种权利义务关系；因此只有符合当事人内心真意的法律效果，在民法上就具有正当性。这一点是民法不同于公法的本质特征。民法上一切权利义务关系的建立与变更，都应该从当事人的意思自治上来理解。而意思自治原则具体制度，就是法律行为。因此，不动产登记的本质不是行政管理或者行政授权，而是不动产物权的公示方式，或者说是不动产物权法律行为客观表现方式；动产物权的占有，也是当事人之间关于动产物权内心真意的客观表达方式。所以物权法律行为与不动产登记和占有交付之间的关系，是关于物权变动的意思表示的内心真意与其表现形式之间的关系。

所以，不动产登记的本质，不是行政管理；不动产登记对于不动产物权的作用，也不是行政授权或者许可，而是物权“合意”的公示方式。

既然不动产登记和动产占有交付是当事人之间内心真意的表达方式，那么，在不动产登记和动产交付之外，不论是从事实上还是在立法上都不应该排除还存在着其他物权意思表示方式。比如，如下这些可以表达当事人关于不动产物权变动的内心真意的方式是很常见的：

1．交付房屋。当事人订立买卖合同或者其他转移不动产所有权的合同之后，出卖人将房屋交付给买受人，比如交付房屋的占有使用、交付房门的钥匙等，买受人也予以接受，这就表明了“交付”这一事实中当事人之间的“合意”产生。在不违背法律的情况下，它当然应该按照法律行为的生效条件产生效果。所以当事人之间以实物交付的方式，当然可以证明表明他们之间的不动产所有权以及其他物权的转移的意思表示。依据民法规则，这一行为的正当性毫无疑义。既然动产的占有交付表明物权变动的效果都是正当的，不动产的实物交付证明这种效果也是正当的。

2．交付不动产权属文书。在我国由于建立了房地产发证制度，不动产的权利人会获得权属证书，以证明自己的不动产物权。这些权属证书，有国有土地使用权证、房屋所有权证、房地产产权证、房地产所有权证等。 不论是从一般民众的认识来看，还是从立法的目的来看，这些权属文书当然对于交易的民事权利具有证明的作用。因此，如果当事人之间发生了不动产权属文书的交付，比如出卖人将其房屋的产权证交付给买受人、而买受人也予以接受时，当然可以表明他们之间就房屋所有权的转移形成了“合意”，已经发生了房屋所有权转移的行为。

3．公证。如上案例4所述，当事人之间就是依据公证来表达他们之间的所有权转移的意思表示的，这种公证在任何意义上都能够证明当事人之间的物权“合意”，而这种合意没有任何违背法律的情形，所以依据这种公证来确认当事人之间物权变动的有效性在法理上没有，在实践中也不会产生消极的后果。

事实上，如果当事人之间在订立以物权变动为目的合同之后，又对该合同进行公证，那么可以说明当事人之间在债权法意义的合同之外，又产生了新的“合意”。 在不妨害第三人的情况下，根据这种合意，也可以作为确定物权转移的根据。

4．当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书，或者登记机关在登记之前向当事人双方做出的收到其登记申请的法律文件。这些申请书或者法律文件，同样可以证明当事人之间物权合意的存在，所以也可以用来证明当事人之间物权变动的真实性。

5．当事人双方向公证机关提交的、目的在于发生物权变动的公证申请书。这种申请书同样可以证明当事人之间的物权合意存在。

6．动产交易，发生权利证书交付的情形，也可以证明其物权变动的效果。比如存折、票据的交付等。

从上面这些可以确定物权归属的意思表示或者行为可以看出，以这种物权合意作为基本要素的法律行为具有一个共同的特征，就是他们必须具备某种可以在客观上得到证明的方式。这就是物权法律行为的“形式主义原则”，具备可以从客观上可以认定的形式，而且形式成为法律行为生效的必备条件。 因为物权具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以当事人关于物权变动的意思表示，应该可以被从外在的形式上得以认定，以保护交易的安全。根据这一原则建立的物权公示原则，得到了世界上大多数国家的承认。世界各国普遍建立不动产登记制度，都是符合物权公示原则的。

但是必须指出的，是我国一些学者采纳日本学者提出的“债权形式主义”，以“合同加公示”作为物权变动的有效条件的观点。但是这种观点具有严重的缺陷：（1）它不能解释物权变动不成就时的合同的效力，因此他们得出了不动产合同不登记不生效、动产和同步交付占有不生效的规则，从而在根本上违背了物权与债权相区分的民法法理。（2）它把登记理解为行政管理和行政授权，违背了民法原理。（3）它只认可不动产登记一种物权交易方式，不承认不动产登记之外符合当事人内心真意的物权交易方式，从上述案例3和案例4的看，其实践的结果完全是削足适履。现行立法受其，结果十分消极。因为这一问题的探讨不属于本文的范围，所以对此本文不再展开。

但是必须指出的是，由于物权法律行为具备的形式不同，其公示的效果也就不一样。不动产登记作为一种公示方式，是由国家建立的，而且是以国家信誉作为担保的，所以以这种方式作为确权依据时，其效力最强；不动产登记之外，其他这些可以作为物权确权依据的方式，因为其形式条件差异，不一定都能达到不动产登记所具有的强烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能产生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人时，它们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有些甚至可以对当事人发生法律效果（比如不动产权利证书的交付、提交登记申请书等）。

四、结论

1.民法上的两个最基本的权利物权与债权的效力之间有着本质的区别，因为这一本质区别，物权变动与债权变动（即他们的设立、转移、变更和废止）的法律根据必须加以区分。而最重要的法律根据的区分，是法律行为的区分，因为法律行为才是交易的基础。这是民法的根基，也是物权确权的根基。

2．债权意义上的合同的生效，只是产生债的（即请求权）约束力，因此不能以这种合同作为物权变动的根据。同样，当事人之间没有发生物权变动时，也不能反过来认为合同无效。

3．非依据法律行为发生的各种物权变动，依据法律直接规定的条件产生效力，在法律规定的条件成就时，认可权利取得人取得物权。这种物权取得，不必以不动产登记和动产占有交付作为必要条件，但是，为保护第三人，这些物权变动，如果是不动产则在不动产登记之前、如果是动产则在交付占有之前，不能发生排斥第三人的效力。

3．不动产登记和动产占有的交付，具有充分的公信力，可以作为物权确权的充分依据，也可以充分发生排斥第三人的效果。

4．不动产登记之外，具备物权意思表示的形式要件其他行为，可以在当事人之间作为确权的依据。在这里，必须明确形式要件的意义，即这些物权变动的法律行为必须具备可以从客观认定的形式，或者说在一定程度上能够满足物权公示原则的要求。

篇11

建筑业一直是我国国民经济的支柱产业之一，在国民经济和社会发展中占有十分重要的地位。随着计划经济 向市场经济的转变，工程建设领域的投资控制更加重要，工程建设项 目需要通过市场的作用，优化各种相关资源的配置，低成本、高质量、高效率地为社会提供建筑产品。实现这一目标的必须途径是对建设工程造价进行合理确定和全过程的有效控制。

1建筑工程造价原理

建筑工程造价是建筑产品的建造价格，它的范围和内涵具有很大的不确定性。

1．1建筑工程的建设投资

工程造价从广义上讲，是指完成一个建设项目从筹建到竣工验收、交付使用全过程的全部建设费用，可以指预期费用也可以指实际费用。它是该项目有计划地进行固定资产再生产和形成相应的无形资产和铺底流动资金的一次性费用总和 ，所以也称为建设投资。

1．2建筑工程承发包价格

从狭义上讲，建设项目各组成部分的造价，均可用工程造价一词 ，在整个项 目建设程序 中，确定工程造价的工作与文件就有投资估算、设计概算、修正概算、施工预算、工程结算 、竣工决算 、标底与投标报价 、承发包合同价的确定等。

在建筑市场规范管理中提及的建筑工程造价管理，较多的是指建设项目中承发包工程的承发包价格 ，它是建设投资中有关工程制造成本的部分，即建筑产品价格。

2案例分析

2．1工程概况

某火力发电厂(2×300MW)机组烟气 脱硫工程土建工程，为该厂建设的2×300MW机组配套 的采用石灰石一石膏湿法脱硫工艺的2套烟气脱硫装置的建筑部分，位于石门县东南部丘陵河谷地带，主要包括脱硫工艺楼、石灰石卸料间、脱硫电控楼、石灰石仓、室内外设备基础及沟道、地坪等项目，结构为框架结构，±0．oo相当于绝对标高62．7m。工程于2006年12月28日正式开工，合同工期2007年12月31日竣工，实际竣工日期加2007年12月21日。工程建设单位为大唐石门发电有限责任公司，施工单位为石门宏电建筑工程有限公司。

2．2造价控制指标

建设单位计划合 同价1500万，合 同形式为固定总价合同，变更洽商增减1O万元以内不进行调整，人工及钢筋、混凝土等主材单价按投标预算综合单价包定：考虑变更洽商及增加合同外工作内容等，本工程最终结算价控制在1488万元以内。

2．3控制思路

项目施工成本控制，就是指对整个项 目施工所涉及的费用进行的管理和控制 。施工项 目在施工中所发生的全部生产费用，通常涉及的主要有设备费、材料费、人力资源费、施工管理费等支出构成了项目的成本。

根据企业会计规定，利润是指建筑企业集团在一定会计期间的经营成果，它是企业在会计期间内实现的收入减去费用后的净额。施工项 目和建筑业企业分别是企业的成本中心和利润中心。施工项 目成本中心的地位有力地支撑着企业利润中心作用的发挥，而企业作为利润中心又有效地制约、指导着施工项目成本中心作用的发挥。

2．4控制措施

(1)采用国内公开招标 ，于 2006年 l1月 2日在 《某省招标投标监督网》上了招标公告，共有3家具有雄厚施工及资金实力、企业信誉较好 的施工企业递交了资格预审申请书进行投标，以降低履约及造价风险。

(2)招标文件中既提出主要合同条款并要求投标单位在回标时确认，否则取消投标资格。

(3)采用综合评分法确定中标人，技术和商务分别进行评分 ，价格按照一定计算公式和权重折算为价格得分，技术、商 务、报价得分的和为各投标单位的最终评分 。

(4)聘请造价咨询机构在工程施工当中全过程跟踪审计 。

(5)合 同约定合 同形式为总价包干合同：设计变更、洽商单次单项金额增减在 10万元之 内不允许调整 ：人工及钢筋 、混凝土等主材单价包定 ，结算时量价均不进行调整 。

(6)要求中标单位在签订施工合 同后 7日内提供履约担保。最终中标单位为某电建筑工程有限公司，中标合同价 1488万元，建设单位基本达到了招投标阶段工程造价控制的 目标 。

2．5结论

本工程施工项目管理与项目造价 (成本)控制是相辅相成的，只有加强施工项目管理，才能控制好项目成本。换句话说，只有达到项目成本控制的目的，加强施工项目管理才有意义。施工企业项目造价 (成本)控制在整个项目目标管理体系中处于十分重要的地位，实施造价(成本)控制，对降低工程成本，改善经营管理，提高职工的主人翁意识和劳动积极性都有极其重要的作用。

3建筑工程造价的具体构成

3．1设备、工器具购置费用

设备、工器具购置费用是指设备购置费、工具、器具及生产家具购置费用，它属于固定资产投资中的积极部分。目前 ，由于市场经济的逐步发育成熟，再加上建筑工程地域性和单件性的特点，许多工程的常用大中型设备多以租赁费的形式出现。

下面只对国产设备、进 口设备原价、工器具费用的构成和计算作简单说明：

(1)国产设备原价的构成和计算费用主要 由材料费、加工费、辅助材料费、专用工具费、废品损 失费、外购配套件费、包装费、利润、税金、非标准设备设计费等项组成。

(2)进口设备原价的构成和计算进 口设备的交货方式不同，其原价也不一样，国际通用的主要有内陆交货、目的地交货(FOS)、装运港交货(FOB)等方式。

(3)工具、器具及生产家具购置费。工具、器具及生产家具购置费是指新建或扩建项目初步设计规定的，保证初期正常生产必须购置的没有达到固定资产标准的设备、仪器、工具、器具、生产家具和备品备件等的购置费用。此部分费用各省、市等均有明确的规定，计算基数和费率可按地方规定执行即可。

3．2建筑安装工程费用构成

建筑安装工程费用主要由直接工程费、间接费和其他费用三大部分组成 。

3．3工程建设其他费用

主要是指投资方需增加的建筑安装工程费用和设备、工器具购置费以外的其他费用。目前此项费用基本包括以下儿项：①土地使用费；②与建设单位有关的其他费用。

2．4预备费、建设期贷款利息及调节税

(1)预备费。预备费一般包括基本预备费和涨价预备费。

①基本预备费是指在初步设计及概预算 内难以预料的工程费用。其计取的基础是设备及工器具购置费、建筑安装工程费用和工程建设其他费用之和为计取基础，其费率的取值按国家及部门的有关规定执行。

②涨价预备费是指项 目在建设期 内由于市场价格等变化引起的工程造价变化的预测费用。费用的内容包括：人工、材料、机械、设备等的价格增长、建筑安装工程费用及工程建设其他费用 的调整、利率、汇率调整等增加的费用。

(2)建设期贷款利息。包括 国内银行 、非银行金融机构贷款、出口信贷、外 国政府贷款 、国际商业银行贷款、境内外发行的债券等的利息。不同的贷款方式根据不同的计算要求进行利息计算，在此不做过多阐述 。建设期贷款 ‘般均按复利进行计算。

(3)固定资产投资调节税。固定资产投资调节税是国家为贯彻产业政策，控制投资规模 ，引导投资导向，调整投资结构，加强重点建设，促进国民经济持续稳定协调发展，对在我困境内投资的单位和个人征收的费用。

4建筑工程实施全过程造价控制

一项建设工程实现的全过程是 由许多个分过程或子过程构成的，而每‘个过程又l是由许多不同的活动构成的，所以建设工程全过程的造价是由多个分过程(建、设工程的阶段)和予过程的造价构成的，而这些不同过程的造价又是由每一项具体活动的造价构成的。

随着我国建筑行业经济体制改革的不断深化 ，预决算工作作为建筑企业管理的一个组成部分，它所处的地位和作用越来越显著。考虑到工程造价是包含在建设过程的多个阶段，要完整而有效地控制工程造价，并及时纠正建设工程进展过程中可能发生的价差，取得社会效益和投资效益的最优化，必须对影响工程造价的各个阶段实施全过程的控制。

篇12

一、价格听证制度实施情况令人堪忧

自《价格法》正式实施以来，作为公众参与国家公共政策制定的一种重要机制——价格听证制度在我国的建立已有六年之久。在此期间，全国各地共举行了千余次价格听证会，内容涉及水电气、交通、景点门票、教育、电信等诸多领域。从宏观上看，价格听证会不仅确立了一种崭新的由政府、垄断行业经营者和消费者三方共同参与论证、相互制约的价格形成机制，而且还唤醒了广大消费者和公民的民主参与意识。就微观而言，一些价格听证会还取得了相当丰硕的成果，如2002年1月全国铁路部分旅客列车政府指导价方案听证会经中央电视台现场直播以后，在全国引起了强烈反响，这种“过程正义”对打造阳光政府起到了重要的推动作用；而2000年6月青岛市中小学教育收费听证会则由于大多数听证会代表的反对而迫使举办者不得不协调申请人调整方案，并于同年8月重新召开听证会直至取得各方都满意的效果，这种“结果正义”既体现了政府对民意的充分尊重，也有力地限制了价格决策权的恣意行使。

然而，价格听证制度在实践中也暴露出了各种各样的问题，甚至还出现了诸多异化现象，以至于价格听证几乎成为新一轮形式主义的代名词。价格听证制度实施的实际效果与人们对其美好的价值期望之间形成了巨大落差。人们似乎都在发出同样的疑问：听证会怎么了？我们到底需要什么样的听证会？可以说，价格听证制度在很多地方正在“陷入困境”。当我们实际考察当下举行的一些价格听证会时，这一结论显得格外清晰。

困境的首要表现就在于普通民众甚至听证会代表对价格听证会的热情与日俱减。一项来自广州社情民意研究中心的调查结果显示，听证会的价值正在广州市民的心目中滑落，认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的受访者三项合计竟有62.5%，其中15.5%的人认为“是形式主义”或“听令”的摆设。[i]而根据另一份对北京市1998—2000年间四次价格听证会应到代表和实到代表的比例统计显示，随着时间的推移，实到代表的数量和比例呈现出逐年递减的趋势，甚至一度下滑到53.3%.[ii]作为我国政治、文化中心的首都北京和地处我国改革开放前沿的广州，其市民的参与热情尚且如此，其他地区就可想而知了。就此而言，我国的价格听证制度正因为失去民众的信仰而日益蜕变为一种法治的摆设。

其次，困境表现在大量的“听话”代表、“糊涂”代表和“哑巴”代表充斥于各种价格听证会，致使价格听证会犹如一场精心组织的彩排。综观当下的价格听证，很多与会代表都有着明显的“近亲化”倾向，这些与价格主管部门关系亲密的代表往往对定价方案表现出高度一致的“理解”和“支持”。例如，2002年9月举行的兰州市公交车调价听证会的全部31名代表都是由市物价局选定的，除5位普通的消费者代表以外，其余26位都是少有以公交车为主要代步工具的专家学者、人大代表、政协委员、公务员、校长及高级工程师等有身份的人士。在大多数代表都不是真正的买方的情况下，出现“各界代表达成共识、公交车票价调整方案顺利通过”的结果就顺理成章了。[iii]更令人叹为观止的是，有些价格听证会的代表甚至连“自己是怎样产生的”都不清楚。如此糊涂地参加价格听证会，又怎能指望其积极、有效地传达民意？在很多时候，“糊涂”代表往往就是“哑巴”代表的代名词。例如，在2002年1月召开的安徽省公路客运旅客春运价格听证会上，有的代表就发出了“自己究竟是如何产生”的疑问。由于是被动地参与听证，因而这些“糊涂”代表就选择了沉默，并表示“说了也白说”。[iv]听证会代表遴选标准的不明确、产生方式的不公开和组成结构的不合理，必然会导致价格听证会“充分听取各方意见”的良好初衷丧失了实现的可能。

困境的表现之三在于听证会代表难以对定价方案提出实质性的抗辩意见，价格听证会几成垄断行业经营者单方面的信息会。从实践来看，价格听证过程中的信息不对称问题十分突出，即普通消费者代表往往因处于信息劣势地位而无法与经营者就实质问题展开辩论。从经济学角度来看，价格听证在增进社会总福利的同时往往会触动垄断行业经营者的即期利益，因而是一种典型的“非帕累托改进”性质的制度变革。由此，垄断行业经营者就会本能地利用其所固有的技术优势和信息优势干扰价格听证的实际运作。而组织化程度极低的消费者代表又天然地处于信息的劣势，加之相关制度安排的缺失，致使他们在听证会上无法就定价方案提出富有说服力的抗辩理由。事实上，面对高度专业化的企业成本核算，即便是相当出色的专家也会出现“失语”现象。正因为听证会代表不能与申请方形成真正的“高手过招”，因而价格听证会就只能沦为垄断行业经营者单方信息的“独角戏”。

困境的表现之四在于听证案卷对价格决策机关缺乏明确的拘束作用，价格听证会往往演变为“提价听证会”。听证案卷是价格听证会举行前后所形成的各种记录、证据和文书的集合。其中，作为记载听证会实况及各种意见总结的法律文书——听证笔录和听证纪要是最为重要的听证案卷。听证笔录和听证纪要对价格决策机关的最终定价行为是否具有拘束力往往是衡量一场价格听证会有无用处的“试金石”。在实践中，价格决策机关时常不顾广大消费者的反对之声而照样提价，有时甚至还无视听证笔录、听证纪要而径行做出涨价决定。例如，在2002年7月召开的南京市公交票价改革听证会上，尽管大多数代表都认为票价改革申请方案涨幅过高，但结果依旧是南京的公交月票价格几乎按照原方案原封不动地涨了。[v]正是由于听证案卷对价格决策机关缺乏拘束力，价格听证会往往被坊间戏称为“涨价听证会”，这反过来又极大地挫伤了听证会代表发表意见的积极性。听证案卷法律效力的不明弱化了民意对权力的限制功能，使得价格听证严重背离了其制度设计公正、客观的初衷。

总之，价格听证制度实施状况令人堪忧已经成为一个不争的事实。究其原因而言，既有任何制度建立之初所固有的不规范因素，也有现行法律规定的不合理、不明确，更与处在行政法治建构过程之中的当下中国的整体社会环境息息相关。价格听证制度可以被视为社会转型时期中国政治民主和经济民主的一个微缩舞台，透过这个窗口，人们能够洞悉中国公共管理体制改革和理念重塑的艰难历程和未来动向。正是基于这一考虑，笔者认为，探寻价格听证制度在当下中国摆脱困境的可能出路进而防止其蜕变为某些利益集团操纵民意的工具，应当成为学界同仁尤其是行政法学者的重要使命。

二、健全听证代表遴选机制是摆脱价格听证困境的前提

与行政处罚听证等“行政处理型”听证所不同的是，作为“公共决策型”听证的价格听证的事项往往涉及到多方利益群体。在这里，各方均需参与和不能人人参与的现实矛盾使得听证代表的遴选成为价格听证制度实际运作的首要问题。以行政过程论的观点审视之，造成价格听证制度梗阻的首要原因就出在听证代表的遴选上，因而摆脱价格听证制度困境的首要之道也在于此。

关于价格听证代表的属类问题，作为现行价格听证重要制度依据的《政府价格决策听证办法》（以下简称为《办法》）第9条规定：“听证会代表应该具有一定的广泛性、代表性，一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。政府价格主管部门应当根据听证内容，合理安排及确定听证会代表的构成及人数。”关于价格听证代表的产生问题，《办法》第10条则规定：“听证会代表由政府价格主管部门聘请。政府价格主管部门聘请的听证会代表可以采取自愿报名、单位推荐、委托有关社会团体选拔等方式产生。”很显然，如此粗线条的规定既无法保障所有的利益集团都能取得平等的代表权，也无法保证所遴选的代表能够独立自主地表达所代表利益集团的诉求。

笔者认为，价格听证代表问题的解决之道在于两个方面，即通过什么方式让什么样的人参加听证会。其中，前者关涉价格听证代表的遴选方式问题，属于程序正义的范畴；后者则关涉价格听证代表的遴选标准问题，属于实体正义的范畴。关于听证代表的遴选方式，存在着是“自上而下”还是“自下而上”产生、是“单一化”还是“多元化”产生的选择问题；而听证代表的遴选标准则关乎代表的具体资格条件，至少应当考虑到代表的广泛性（结构布局）、代表性（民意基础）、专业性（代表能力）和独立性（立场取向）等四项内容。为此，笔者主张通过以下四个转变来健全价格听证代表的遴选机制：

（一）由“政府化”到“去政府化”

目前，我国价格听证代表的遴选呈现出明显的“政府化”倾向，其具体表现就在于政府掌握着听证代表选择的主导权，代表如何选定、代表人数如何确定、代表比例如何分配都由政府价格主管部门决定。这种自上而下的遴选方式固然能够节约成本、提高效率，但其公正性却大打折扣。我们的政府在骨子里对垄断性国有企业就有一种无法割舍的“父爱”情结，二者之间常常是事实上的利益同盟。因此，由价格主管部门主持价格听证会本就有“自己作为自己案件法官”的嫌疑，如果再由其主宰听证代表的遴选，那么听证会对价格政策的制定就几乎不可能产生实质性影响。道理很简单，由价格主管部门按照自己的意志所“邀请”或“圈定”的代表，既不可能拥有广泛的民意基础和高涨的参与热情，更不可能站在超然的立场上独立发表见解。如此一来，缺乏对峙的听证会就只能流于形式，甚至是故意“做秀”，价格听证所追求的民主、公正与理性就永远只能是镜花水月。

可见，由谁来掌握听证代表遴选的主导权就不仅仅是一个纯粹的技术问题，更是一个关系到听证代表独立性维护的大问题。因此，改革的必由之路就是“去政府化”，即打破政府对听证代表遴选的垄断格局，建立一种由各利益集团、社会中介组织等与政府双向互动、共同协商遴选听证代表的机制，从而实现以社会自治有效制约国家公权恣意行使的目的。这种新的遴选机制主要考虑到了当下中国社会自治组织发育不全但又正在艰难生长的特殊现实。新机制的具体运作有赖于双方角色的正确定位：就政府而言，其职责应当回归到“定规则、当裁判”上来，不应该直接插手具体的遴选事务；就各利益集团而言，其职责就是严格按照事先公布的听证代表遴选规则具体组织实施遴选事务，并及时将自行产生的能够代表本集团利益的合适人选报政府部门进行资格审查。通过这种“各司其职”的遴选机制的实际运作，价格主管部门的超脱性、中立性将更加凸显，而听证代表的广泛性、代表性和独立性也将获得坚实保障。

（二）由“单一化”到“类型化”

价格听证为多元利益群体之间的博弈提供了一个有效的制度平台。为此，出席价格听证会的代表就能够根据其利益的不同被相应地划分为不同的类型。通常地，价格听证会代表由经营者代表、消费者代表、专家代表和相关部门代表等四部分组成。在当下价格听证制度的实践中，这些代表往往都是按照自愿报名或单位推荐的方式产生的。例如，全国铁路票价听证会的正式代表就是通过推荐和报名相结合的方式产生的。其中，以推荐方式遴选的代表有21名，占63.6%；以推荐+报名方式遴选的代表有12名，占36.4%.在这里，价格听证代表遴选的方式表现出明显的单一化倾向。很显然，这种方式没有考虑到不同类别的代表之间性质、使命的差异，因而难以达到价格听证制度的目的。以出席全国铁路票价听证会的5名专家代表为例，经济、法律方面的专家是由听证会组织者国家计委商中消协指定的，而铁路运输技术方面的专家则是由听证会申请人铁道部推荐的。实践证明，这种由政府价格主管部门以及垄断行业经营者的主管部门“请”来的专家代表极有可能被邀请方所“俘虏”，从而严重影响到专家话语权的公正行使。[vi]

因此，改革的必由之路应当是“类型化”，即针对不同利益集团的代表分别采取不同的遴选方式。具体做法为：（1）经营者代表和相关部门代表由所在行业或单位负责推荐。这两个利益集团与价格决策息息相关，且其内部不乏专业知识扎实、平时训练有素的经营、管理人员，因而其自身完全能够遴选出一流的代表。（2）专家代表应当逐步过渡到从专家库中随机抽取的方式产生。与其他代表所不同的是，专家代表参与价格听证会的主要使命是运用其专业知识对价格方案进行专业性、权威性的解读，因而专家代表的学术水准和人格独立是其赢得社会信赖的两个关键因素。有鉴于此，必须杜绝临时随意指定专家代表的做法。可以模仿我国《仲裁法》关于仲裁委员会委员聘任的做法，分别在经济、法律及相关专业领域建立听证代表专家库，通过随机抽取的方式确保专家代表客观公正地行使话语权。（3）消费者代表应由中国消费者协会及地方消费者协会负责遴选。具体的操作过程是：首先，在消费者自愿报名的基础上根据既定的标准确定正式的代表候选人；然后，将正式的代表候选人按照阶层进行分类，在保证每一阶层都有代表出席听证会的基础上，适当照顾到社会弱势群体及底层人士所占的比例；最后，在保证代表应有的广泛性和代表性的前提下，尽力遴选有一定专业水准和参政能力的人士作为正式代表出席听证会。

（三）由结构“失衡”到结构“均衡”

什么样的人可以参加听证会，其实质就是什么样的利益需要什么样程度的保护。正如马克思所言：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益相关。”[vii]因此，所有利益可能受到价格决策影响的群体都应当有自己的代表参加价格听证会。这就要求听证代表要覆盖与价格决策有利害关系的各方利益集团，尤其是那些与价格决策具有最密切、最直接联系的利益集团更应当享有优先参加权。然而，实践中的情形却往往与此相反，例如，作为与春运关系最为密切的两大群体——外来务工人员和高校学生无疑应当拥有自己的代表出席各类春运价格听证会，但在全国铁路票价听证会上就没有高校学生代表；而安徽省公路客运票价听证会上则没有民工代表参加。[viii]又如，基础教育收费问题一直牵动着广大学生家长的心，然而在2002年1月举行的天津市基础教育价格听证会上，却没有一位学生家长代表参加。[ix]可见，价格听证代表的整体性均衡仍然有待落实。

除此之外，听证代表的结构“均衡”还应当体现在各方代表相互之间及其各自内部组成人员之间比例的协调上。原因在于，既然价格决策关系到利益直接对立的集团，那么一旦出现各方听证代表比例的失调，其结果必然会引发某一方的“话语霸权”，从而影响其他利益集团话语权的平等行使。同样地，如果利益集团内部代表的比例也出现失衡，那么代表的代表性就无从谈起。在实践中，这两种比例失衡的现象都十分常见，例如，出席安徽省公路客运票价听证会的消费者代表只有6名，仅占所有代表的25%，根本不能与其他利益集团形成均势。[x]又如，根据统计，在出席全国铁路票价听证会的代表中，社会上层和中上层的代表有24名，占所有代表的72.7%，中层代表仅有2名，占6.1%，下层代表7名，占21.2%.[xi]事实表明，如此畸形的代表结构直接导致了最终的利益天平滑向了价格听证的申请人。因此，价格听证代表的遴选必须尽快实现由结构失衡向均衡的转变。笔者建议，在听证会代表总数确定的前提下，对消费者代表、经营者代表、相关部门代表及专家代表分别按照2︰1︰1︰1的比例进行遴选。只有这样，才能保证各种意见尤其是来自社会底层以及与价格决策关系最为直接的群体的真实声音在听证会上得到表达。

（四）由“身份化”到“专业化”

从经济学意义上来说，缺乏竞争的垄断行为不仅不可能有效地配置社会资源，而且还会损害消费者的利益和社会整体效益，因而需要政府对存在垄断的领域进行适度干预，价格听证正是其中的重要干预方式之一。然而，要想通过听证会的形式真正实现对垄断行业的有效规制进而提高社会的总福利，无论是政府价格主管部门还是听证会代表，都必须直面垄断行业经营成本核算、利润统计、市场需求、定价方案等智识挑战。尤其是对于广大消费者代表来说，如果没有一定的专业知识和技能作为基础，其结果不仅不能针对垄断行业经营者的定价方案提出有力反驳，甚至连能否看懂垄断行业经营者所提供的相关材料都不无疑问。由此可见，听证代表的专业素质往往对听证会的成功与否起到决定性作用。美国历史上著名的肯尼迪听证会只所以取得巨大成功，并直接启动了美国民航业的放松规制改革，其主要原因就在于听证会参加人上。这些参加人主要来自政府机关和学术界，包括交通部长与助理部长、总统经济顾问委员会成员、总统工资与价格稳定委员会办公厅主任、司法部反垄断局局长、联邦贸易委员会主席以及一些从事管制改革研究的著名学者。这些人参加听证会，不仅能够保证听证会的专业水准和权威性，而且能够通过公开听证的压力，迫使其亮出真实的想法，从而形成真正的“高手过招”的格局。[xii]

反观我国当下价格听证会的实际运作，却少有上述针锋相对局面的出现。其中的一个重要原因就在于“身份”往往成为听证会代表遴选的实质性标准。这种“身份化”倾向的典型表现就是人大代表、政协委员、劳动模范、政府高级公务员等社会精英往往成为听证会代表的首选对象。根据对我国11个地方价格听证制度规定的听证参加人员的属类统计，明确规定人大代表出席的有8个，明确规定政协委员出席的也有7个。[xiii]人大代表、政协委员固然具有一定的参政议政能力，劳动模范、政府高级公务员等社会精英也大多是事业成功者，但这些都不能代表他们对价格听证事项的熟悉程度。事实上，一个企业的财务主管对价格听证申请方经营成本核算报表的理解力往往就远远超出一个法学教授！过分强调听证代表的“身份”，很容易将出席价格听证会视为一种政治荣誉，这与价格听证主要倚赖专业较量的基点已经严重偏离。可见，在价格听证代表的遴选中，当务之急是要变“身份”标准为“专业”标准，着力提升听证代表尤其是消费者代表的专业水准，从而避免消费者群体在价格听证的力量博弈中处于劣势地位。也只有逐步实现消费者代表的专业化，消费者群体才有望在价格决策过程中真正发挥应有的作用。

三、消弭价格信息的不对称是摆脱价格听证困境的关键

如果说听证代表遴选机制的健全主要解决的是“人”的问题的话，那么接下来的问题就是这些代表怎样才能更加有效地参与价格听证会。价格听证会的过程就是各方代表利用其所掌握的信息、围绕定价方案进行充分辩论的过程，因而信息把握是否全面、真实和对称就成为听证代表能否履行好职责的关键，也成为价格听证会能否取得实际效果的决定性因素。价格听证制度的实践业已显示，信息的不对称已经成为听证话语权平等行使的极大障碍，因而摆脱价格听证制度困境的另一重要之道即在于消弭这种信息的不对称。

关于价格听证过程中的信息问题，《办法》中有一些零星的规定，如第8条关于“申请人应对所供材料真实性负责”、“价格主管部门有权指定评审机构评审申请材料”以及第22条关于“价格主管部门至少在听证会举行前10日内向代表送交材料”等。然而，这些粗略的规定远远不能防止价格听证过程中的信息不对称，甚至还在客观上加剧了本已存在的信息鸿沟。例如，由作为价格听证组织者和价格决策者的价格主管部门（同时又与垄断行业的经营者有着剪不断理还乱的复杂关系）决定是否需要对申请材料进行评审，以及自主选择评审机构的做法是否影响到后者的独立性？是否降低了终审计报告的真实性和可信度？[xiv]

笔者认为，尽管从理论上来说，价格听证过程中的信息完全对称是不可能实现的，因为水平再高的普通听证代表也无法成为各个专业领域无所不通的行家，但通过合理的制度设计却能够在很大程度上改变这种信息的不对称，进而提高价格听证会的实际效果。具体的做法就是进一步科学、合理地配置价格听证各方主体的权利和义务，通过加重价格听证申请人的义务和价格主管部门的职责、赋予听证会代表更多的权利来扭转双方信息不对称的局面。

（一）听证申请人：信息披露与专业帮助

作为听证申请人的垄断行业经营者或其主管部门，其自身天然地具有强大的市场垄断力量，一旦提价申请最终获得批准，就意味着巨大的利润回报。而对于广大消费者来说，则意味着支出的增加。因此，基于诚实信用的法理，处于信息劣势一方的消费者可以“合理地期待”处于信息优势一方的垄断行业经营者披露其与提价申请相关的所有信息。这就如同当行政权力的行使者作出对行政相对人任何不利的决定之时，都必须充分说明理由一样。可见，立法上首先必须明确规定听证申请人负有信息披露的义务。信息的披露不仅仅是听证申请人针对听证的组织者所作的，更应当是针对广大消费者所作的。因此，一旦申请人向政府价格主管部门提交价格听证申请报告，就必须同时将申请报告中所有与定价相关的信息尤其是申请方的经营成本核算报表向全社会公布，以便广大消费者尽早了解定价方案，从而运用这些有价值的基础性信息提出有针对性的反驳意见。在这里，信息的真实性和全面性应当成为衡量听证申请人是否认真履行义务的基本标准。

然而，就信息的广大受众——普通消费者而言，几乎都不是懂行的专业人员，因此，提供专业帮助应当成为申请人信息披露的一项附随性义务。在以往的价格听证实践中，常常由于听证申请人所提供的信息不全、不清，又不及时地进行解释、说明，使得听证代表尤其是普通消费者代表很难弄懂这些充斥着浓厚专业色彩的信息。在信息严重不对称的情况下，消费者代表往往比较被动，根本无法提出有说服力的反对意见。有鉴于此，必须改变现行《办法》第23条将申请人的解释、说明义务放置于听证会举行当天的做法。笔者认为，为了充分满足听证会代表的知情权，切实改变听证过程中的信息不对称，应当将申请人的解释、说明义务提前到听证会举行之前听证代表名单正式公布之时。也就是说，一旦听证会代表正式产生之后，申请人就有义务利用其专业上的优势随时解答听证会代表提出的咨询。

（二）听证会代表：充分知情与平等表达

只有利益的实际拥有者才能够真正体会到利益受侵害的切肤之痛，因而利益必须要由利益的拥有者自己主张。因此，我们完全可以假定，所有参加价格听证的人都是为了自己的或者是为自己所代表的切身利益而来的。为了有效维护其所代表的群体的利益，真正地对政府价格决策产生实质性影响，听证会代表必须尽可能多地占有充分的信息，并享有在听证会上充分表达其意见的机会。由此可见，立法上对听证会代表权利的配置应当围绕“充分知情”与“平等表达”展开。

听证代表职能的实现取决于代表的理性化程度和信息占有程度。其中，理性是果而信息是因。因此，充分知情是听证代表践行职责的前提。在这里，有关各方包括听证申请人、价格主管部门以及其他相关部门都应当积极协助，使得听证代表能够对听证事项有全方位的了解。在行使知情权的过程中，听证代表有权查阅、复制、摘抄相关文件材料，有权要求相关各方对特定问题作出解释、说明，所有的机构都不能随意拒绝。需要指出的是，为了实现对消费者群体利益的特殊保护，立法上还应当赋予消费者代表对评估机构的选择权，从而确保其对定价方案的合理性作出科学判断。原因在于，即便听证会申请人所提供的信息是真实而全面的，普通消费者仍然无法对定价的必要性作出明确判断。解决这一问题的关键在于委托独立的审计部门对申请材料的合理性进行审查。正如前述，由政府价格主管部门指定的做法将影响到评审机构的独立性；而当下中国的消费者协会又不能完全真正地代表其成员——消费者的利益，因而也不宜由消费者协会来选择评审机构。比较可行的做法是，由消费者协会在出席价格听证会的消费者代表中随机挑选，再由被选中的消费者代表委托评估机构。当然，消费者代表获取信息需要很高的成本，如调研费用、评审费用等。对于消费者代表这些必要的经常性支出，《办法》没有规定一个明确的经费来源，实践中的做法也各不相同，有的由行政机关承担，有的由听证申请人支付，还有的地方则由听证代表自付。很显然，理念的弘扬如果没有经济能力的支撑就很难转化为制度现实。笔者建议，为公平起见，这一问题的解决应遵循如下思路：消费者的调研费用由消费者协会承担；消费者委托评审机构的评审费用最终由申请人承担。

当听证代表获取充分的信息之后，接下来的重要使命就是要在听证会上“畅所欲言”。一个简单的事实是，如果听证代表没有机会发表意见或者不能充分地表达自己的观点，那么他们不仅不能实际地影响价格决策，而且就连先前大量的准备工作也将变得毫无意义可言。在实践中，情况往往是很多消费者代表的言行受到了不同程度的歧视，要么是没有机会发言，要么是时间太短以至不能充分表达意见。以广东省春运公路客运价格听证会为例，由于是中央电视台现场直播，为期3个小时的听证会上留给代表发言的时间仅100分钟，而出席这次听证会的代表就有31位，因而很多代表都没有机会发言，有的虽然做了发言但仍然觉得意犹未尽，还有的消费者代表的发言则被多次打断。[xv]可见，发言时间的安排绝不仅仅是一个纯粹技术性的程序设计问题，而是一个牵涉价格听证制度正义能否实现的大问题。为此，立法上应明确规定听证代表的平等表达权，即对每一位与会听证代表的发言都要给予同等的尊重，即便是有所限制也应当是一视同仁。

（三）听证组织者：惩罚机制与程序安排

作为听证的组织者，价格主管部门是价格听证程序的指挥者和推动者。可以说，无论是听证申请人信息披露义务的履行，还是听证会代表平等表达权的落实，都离不开听证组织者的督促与保障。因此，应当在《办法》规定的基础之上，围绕听证申请人义务的履行和听证会代表权利的行使增设听证组织者相关职权职责的规定，从而为价格听证过程中信息不对称的消弭提供进一步的制度保障。

正如前文所述，听证申请人所供材料的真实性和合理性是价格听证信息对称的基础。尽管《办法》要求“申请人对所供材料的真实性负责”，且在第21条规定了申请人违反此项义务所应当承担的责任，即“政府主管部门应当责令改正，并建议有关机关依法追究其相应责任”。然而，无论证诸《刑法》还是《行政处罚法》的“有关”规定，都无法为“有关”机关追究“相应”责任提供制度依据。可见，从法律规范的角度来讲，这几乎是没有任何后果制裁的道德箴言。很显然，在企业造假之风盛行的当下中国，这种缺乏可操作性的弹性责任条款极易纵容听证申请人“理性选择”提供不真实的材料。问题的解决之道就在于充分利用现行《行政处罚法》第12条的授权，通过赋予听证组织者——政府价格主管部门必要的行政处罚权（主要是一定数额的罚款权）来“激活”上述处于“休眠”状态的责任追究条款。

综观《办法》的规定，听证组织者在听证程序的具体安排上具有极大的裁量空间。然而，“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量”。[xvi]可见，对于行政程序的核心制度——听证制度的程序运作而言，行政机关本不该享有过多的裁量余地，否则，行政恣意就无法得到有效防范。事实上，听证组织者的某些自由裁量正在日益演变为加剧信息不对称的重要诱因。例如，根据《办法》第22条的规定，听证会代表通常只能在听证会举行前10日获得相关材料。对于都有本职工作的听证代表来说，要在如此短暂的时间内阅读、理解数百页的专业资料并进行充分的调研直至准备好会上的发言内容，显然是力不从心的。在最近两年召开的全国铁路票价听证会和民航国内航空价格听证会上，与会的普通消费者代表在接受新闻媒体采访时无不坦言准备时间的不足。如此一来，听证代表的信息劣势就会因时间仓促而进一步加剧，其结果必然会影响到价格听证会的实际效果。笔者认为，为了保障听证会代表权利和使命的实现，必须对听证会程序作出更加合理的安排，进一步限制听证组织者自由裁量的空间。具体做法有三：一是将向听证会代表送达材料的时间提前到“至少在举行听证会的30日前”，以便代表能够为出席听证会进行充分准备；二是增设“听证组织者至少在举行听证会的10日前将听证会的具体实施方案送达听证会代表”，以便代表谙熟听证会正式的会议议程；三是增设“价格听证会预备会”制度，规定听证组织者应在听证会正式召开的前一天举行由申请人和正式代表参加的听证会预备会，再次确认先前公布的价格听证会发言顺序及注意事项，并由申请人对定价方案及有关说明材料中的专业问题直接向代表进行解释和答疑。

四、提升听证案卷法律效力是摆脱价格听证困境的核心

让利益真正受到影响的人在充分掌握相关信息的基础上自由地表达其所代表的利益群体的意见——这是当下摆脱价格听证制度困境的基础和关键。然而，听证代表所发表的意见能否为价格决策机关所真正听取、作为记载听证会代表意见陈述的重要法律文件——听证笔录能否作为价格决策机关最终定价行为的重要依据甚至惟一依据，将直接关系到价格听证制度根本目的的实现。从法律角度来说，也就是听证案卷具有多大的法律效力将直接决定着价格听证会的实际效果。价格听证制度的实践业已显示，听证案卷法律效力的不明确已经成为价格听证流于形式的“罪魁祸首”，不从根本上解决听证案卷对价格决策机关的拘束作用，价格听证制度的困境也许永远都无法彻底摆脱。

（一）现行规定：制度创新抑或悖论

作为我国价格听证制度最高法律依据的《价格法》仅粗略地规定了价格听证的适用范围，对价格听证笔录只字未提。时隔五年之后，作为价格听证制度具体实施依据的《办法》则有了一次尝试性突破。《办法》第25条规定：“价格决策部门定价时应当充分考虑听证会提出的意见。听证会代表多数不同意定价方案或者对定价方案有较大分歧时，价格决策部门应当协调申请人调整方案，必要时由政府价格主管部门再次组织听证。”如果说此处的“应当充分考虑”尚属无实质性约束力的道德说教的话，那么，有关“多数不同意或分歧较大”的规定则隐约地表达了《办法》对听证会代表意见的重视，即价格决策机关必须“认真对待”多数人的意见——或者动员听证申请人“另起炉灶”或者重新组织听证。可见，《办法》虽然没有就听证笔录的法律效力问题作出明确表态，但相比较《价格法》的规定来说，毕竟前进了一大步，尤其是关于尊重多数意见的规定不失为一次重要的制度创新，甚至还为实践中的某些个案所“激活”了。[xvii]

然而，该条规定却引发了学界极大的争议。争议的焦点就在于此处的“多数不同意”。如果承认这一规定真的具有约束力的话，那么在价格听证会结束之前就必须要核对赞成或反对的代表人数，甚至还要进行最终票决。但是，一旦实行少数服从多数的简单民主制原则，势必又有可能混淆价格听证会程序与现行价格决策程序。正如有的论者所言：“尽管听证会体现了政府决策的民主化，但是，听证会本身并不等同于民主。民主是建立在一人一票、机会均等、多数决定原则之上的决策程序，而听证会只是政府机关决策前的一种征求意见程序，听证会本身并不决策。正因为如此，听证会的运作过程与民主的运作过程存在着很大的差别。……民主必须根据多数人的意见决策，而听证会完全有可能采纳少数派的意见。”[xviii]问题在于，如果不计算赞成或反对的代表人数，或者最终不付诸表决的话，如何体现出“多数不同意”？又怎么可能对政府的价格决策权形成强有力的制约？

由此可见，作为现行价格听证制度法律依据的《价格法》与《办法》之间隐含着极为深刻的矛盾，具体表现为听证会民主性与价格决策行政性之间的激烈冲突。在这一冲突的背后其实还隐藏着一个更为根本的问题，即我们究竟需要一个什么样的价格听证会？

（二）问题症结：正式抑或非正式听证

那么，我们现行的价格听证会究竟是个什么样的听证会呢？按照《价格法》第23条的规定，价格听证会制度的目的在于“征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证定价的必要性和可行性”。也就是说，《价格法》所宣示的听证会制度仅仅是政府在制定价格过程中的一个环节而已，这个环节对政府最终的定价行为并没有多少决定性作用。然而，在我国行政法治观念大步前进背景下所出台的《办法》，似乎在这个问题上又作了另一种不同的选择。从《办法》对价格听证功能定位的调整和听证程序的细致安排上都可以看出，价格听证是一种比较严格的听证，一种“少而精”的听证。

上述推论也可以从当下学界对价格听证属性不同的分析中得出。自王名扬教授在《美国行政法》一书中提出听证可以划分为正式听证和非正式听证以来，这一对范畴业已成为我国行政法学界通用的分析工具。[xix]一般认为，正式听证与非正式听证的划分标准是环节的繁简或者是公众参与的方式和程度。其中，正式听证又称“审判型听证”，意指“行政机关在制定法规和作出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证笔录作出决定的程序”；非正式听证又称“辨明型听证”，意指“行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无须基于笔录作出决定的程序”。[xx]运用这一分析工具，国内学者对价格听证会的归属作出了两种截然不同的定位：一种观点认为，价格听证具有准立法的性质，是一种立法性听证，在种类上归属于正式听证；[xxi]另一种观点则认为，正式听证具有司法化特征，价格法中的听证会非严格意义上的正式听证，而是听取意见的方式，属咨询型的听证。[xxii]

按照上述逻辑，如果我们选择的是作为正式听证的价格听证的话，那么价格决策就必须基于听证笔录作出，多数听证代表的意见将直接决定着最终的定价行为；反之，如果我们选择的是作为非正式听证的价格听证的话，那么价格决策就不需要按照听证笔录作出，即便多数听证代表表示异议，价格决策机关也照样可以作出定价决定。选择前者，意味着价格决策权享有主体上的分化，即价格听证会的代表能够实际分享价格主管部门所拥有的价格决策权；选择后者，则意味着价格决策权仍然为价格主管部门所垄断，价格听证几乎没有任何存在的必要。那么，我们究竟应该怎样选择呢？

（三）解决之道：案卷排他规则的引入

解铃还需系铃人。解决上述矛盾的关键就在于澄清正式听证与非正式听证绝对划分的误区。诚然，在西方行政法治发达国家如美国，在经历了广泛的听证实践之后，按照社会公正与行政效能相平衡的原则对听证进行细致区分无疑是必要的。但是，对于行政法治刚刚起步、听证制度正艰难运行的当下中国而言，谈论正式听证与非正式听证的划分却为时尚早。在一个程序意识和法治传统极度匮乏的国度里，大力推行严格而规范的行政听证制度、尽快培育全体社会成员尤其是行政权力行使者的程序法观念才是第一要务。

令人警惕的是，当下流行的正式听证与非正式听证的划分已经给人以“听证笔录排他是正式听证的专有制度”的误导。其实，无论是正式听证还是非正式听证，充其量只有程序繁简方面的差别，在本质上都应当体现出正当程序的基本要求——事前告知、说明理由、听取意见等。诚如季卫东先生所言：“随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。……经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[xxiii]因此，只要是经过既定行政程序的过滤，行政案卷所记载的各种事实、证据材料都应当具有排他性的法律效力，任何未经行政程序认定的事实及证据都不能作为行政决定作出的依据。

其实，当我们将目光投向域外行政程序法典的规定时，不难看出，无论是英美法系还是大陆法系国家或地区，无不确立了案卷排他性规则。美国《联邦行政程序法》（1946年）第556条（e）款规定：“证言的记录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557节规定作出裁决的唯一案卷。”这便是美国行政程序法中著名的“案卷排他性原则”。正如学者所言：“如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是一种欺骗行为，毫无实际意义。”[xxiv]奥地利《普通行政程序法》（1991年）第15条规定，听证笔录对听证过程与标的有充分的证据力，除非有相反的证明。德国、日本及我国台湾地区的行政程序法虽然只是规定行政机关“斟酌”听证笔录作出行政决定，但行政机关在听证程序之外获取的事实、证据材料同样必须经过相对人的质证之后才能作为行政决定作出的依据。例如，日本《行政程序法》（1993年）第25条即规定：“行政机关鉴于听证终结后所发生之情事，认有必要时，得退回主持人再开听证。”我国台湾地区《行政程序法》（1999年）第66条也规定：“听证终结后，决定作成前，行政机关认为有必要时，得再为听证。”上述规定既是案卷排他规则必然的延伸性要求，也是其自身实现的必要保障。正如学者所言，案卷排他性的精髓恰恰在于“行政机关裁决所依据的事实证据必须是当事人知晓并经过辩论的，行政机关不得以当事人不知晓和未论证的事实作为裁决的依据。”[xxv]可见，在对待听证案卷法律效力的问题上，各国的规定是殊途同归的。

对于中国这样一个正在积极推进行政程序法治化的国家来说，确立“案卷排他性”规则无疑具有深远的意义。可以说，案卷排他是以行政相对人程序参与权有效制约行政权的根本性制度保障。其实，从我国《行政许可法》关于许可听证笔录法律效力规定的数度变迁中，我们也可以“读出”立法者确立我国行政案卷排他规则的巨大努力。从“征求意见稿”的“不做任何规定”，到“草案”的“应当充分考虑”，最后到正式法律文本的“应当根据听证笔录作出行政许可决定”，这其中虽蕴涵着惊心动魄的权力博弈，但毕竟代表了案卷排他规则在我国局部行政领域的实现。毋庸置疑，这一成功的立法经验值得在价格听证领域推广。为此，笔者建议可将《办法》第25条中的“应当充分考虑”直接修改为“听证案卷所记载的意见应当作为价格决策部门定价的主要依据”。同时，要进一步细化“多数不同意”的规定，从而确保案卷排他规则的落实。笔者认为，倘若我国价格听证代表的遴选机制能够真正实现前文所述的四大转变，那么就完全可以通过票决来确定是否属于“多数不同意”。鉴于专家代表与价格事项并无直接利害关系，因而不应参加最终票决，只要其他与会听证代表有一半以上对申请人的定价方案不同意，价格决策部门就应协调申请人调整方案，或者再次组织听证。

此外，为了切实地保障价格听证制度功能的实现，还应当关注与案卷排他规则相匹配的相关善后制度的建设。笔者认为，如下两项制度是不可或缺的：（1）说明理由制度。政府价格主管部门在向社会公布定价的最终结果时，必须同时说明其定价的决策过程和依据考量，以便增强价格决策的透明度，进而彰显其决策的正当性。（2）法律救济制度。当听证代表或其他与价格决策事项有利害关系的人对最终的定价方案不服时，有权提出行政复议或者行政诉讼。伴随着北京市高级人民法院对“乔占祥诉铁道部春运提价行政诉讼案”[xxvi]以及南京市中级人民法院对“陈歧松诉南京市物价局不服行政许可行为案”[xxvii]终审行政判决的作出，价格听证争议事项入诉已经没有任何障碍。伴随着司法力量的审慎介入，人们有理由相信，中国价格听证制度困境的摆脱已为时不远！

注释：

[i] 参见赵燕华等：《听而不证 流于形式——广州市民直言听证会贬值》，载《报刊文摘》2002年10月27日第1版。

[ii] 参见彭宗超等：《听证制度：透明决策与公共治理》，清华大学出版社2004年版，第67页。

[iii] 参见农夫：《听证会代表的共识》，载《南方周末》2002年10月17日第23版。

[iv] 参见卢尧、王慧慧：《安徽公路价格听证：为何没有民工的声音？》，

[v] 参见纪雯、孔祥宏：《听证代表：南京公交票价0.7元涨幅太大》

[vi] 统计结果显示，参加铁路票价听证会的5名专家代表中就有4人同经营者代表一样，赞成政府指导价和票价上浮，占全部专家代表的80%；而只有1名代表反对实行政府指导价和票价上浮，仅占全部专家代表的20%.这一耐人寻味的比例表明了推荐、指定方式对专家代表公正行使话语权有多么大的负面影响。参见湛中乐、邓淑珠：《价格听证制度的确立及成功实践》，载《价格理论与实践》2003年第5期。

[vii] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第82页。

[viii] 参见卢尧、王慧慧：《安徽公路价格听证：为何没有民工的声音？》，

[ix] 参见本报讯：《教育收费：天津办起听证会》，载《中国教育报》2002年1月20日第2版。

[x] 参见卢尧、王慧慧：《安徽公路价格听证：为何没有民工的声音？》，

[xi] 参见湛中乐、邓淑珠：《价格听证制度的确立及成功实践》，载《价格理论与实践》2003年第5期。

[xii] 参见周汉华：《对我国听证会制度发展方向的若干思考》，载《南方周末》2003年5月8日 A 7版。

[xiii] 参见彭宗超等：《听证制度：透明决策与公共治理》，清华大学出版社2004年版，第58页。

[xiv] 在2004年7月召开的广州市管道煤气价格听证会上，许多代表就对此次听证会的组织者——广州市物价局指派其下属机构广州市成本调查大队对煤气公司申请材料进行成本核算的做法的公正性提出了质疑。参见赵燕华等：《听而不证 流于形式——广州市民直言听证会贬值》，载《报刊文摘》2002年10月27日第1版。

[xv] 参见赵承、徐清扬：《请大众参与——广东春运公路客运价格听证会透视》

[xvi] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第57页。

[xvii] 以价格听证制度实施较好的青岛市为例，在其举行的十余次价格听证会后，物价部门对听证代表在会上所发表的意见都给予了充分尊重，并在随后的定价中得到了体现。除了前文所提及的2000年6月和8月围绕教育收费标准调整召开两次听证会以外，在2001年7月召开的自来水调价听证会上，由于听证会代表普遍反对调价方案，导致最终没有涨价。在这里，人们看到，《办法》的规定得到了强有力的落实。参见刘海梅：《中国听证听证大事回顾》.

[xviii] 周汉华：《对我国听证会制度发展方向的若干思考》，载《南方周末》2003年5月8日 A 7版。

[xix] 王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第418页。

[xx] 参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第518—519页。

[xxi] 参见张娟：《透析听证制度——兼对我国价格听证制度的思考》，载《安徽大学法律评论》2002年第1期。

[xxii] 参见程雁雷：《对划分正式听证和非正式听证标准的思考》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[xxiii] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。

[xxiv] 王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第493页。