法律思维范文

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篇1

法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言

法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。

法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹的人。

语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？

顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！

语言的核心是如何说服人，即建构法律的说理性

法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。

在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。

当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律思维与法治需要的距离。

法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。

法治的根本目的是建立语言的话语霸权或者说权威

任何之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、、化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的、、军事优势相关，但是，对于老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。

建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。

篇2

（一）重视法言法语的运用

在法律思维中，法言法语是重要的基本功，语言能够将一个人的思维很好的体现出来，在进行社会问题分析的时候，只有将法言法语运用进去，才能够将其转化成为法律方面的问题，将干扰因素以及非专业思考排除；与此同时，在抽象概况法律现象的时候，也应该将法言法语运用进去，这样才能够形成正确的法律概念，进一步形成法律思维。

（二）逻辑必须严密

法律思维本身便是理性思维，这便要求法律思维逻辑必须严密，法律思维的整个过程便是将法律运用进去来对社会中的一些法律现象进行逻辑分析，逻辑判断以及逻辑推理的过程。若是没有法律推理，那么便不可能具备法律适用以及法律论证。通过推理得出来的结论必须是能够让社会和当事人信服的，这便要求这个过程必须理性，并且逻辑缜密。

（三）中正不阿，不偏不倚

在法律教育中，法律思维必须是公正的，这是符合法律活动需要的，在对法律事实进行评价和分析的时候，必须排除自身的喜好和私心，不能够先入为主，必须保证裁决的公正性。

（四）程序正义应该优于实体的正义

法律思维属于程序性思维的一种。在我们生活的过程中，人们习惯用实事求是来进行法律现象的审视，重视实体公正。但是，在法律上程序公正应该是优于实体公正的，与此同时，法律程序也具备正当性和其独特的价值。并且法律程序本身也是自治的，这便要求法律人应该重视程序性思维习惯的养成。

（五）法律规则应该优于道德方面的情感

法律思维本身便是合法性思维，法律思维中，合法性本身便是优于合理性的，这也是法律和道德的最主要区别，法律思维在进行判断的时候，唯一的标准便是是不是符合法律，而道德则是人们内心中的道德价值观念，情感因素比较强烈。

（六）事实判断优于价值判断

法律事实和规则互动的过程便是法律思维，通过法律事实来进行法律规则的推断。在进行法律事实推断的时候，将法律规则运用进去。在判断的时候必须重视客观实施，重视是非判断而不是善恶的判断。由此我们能够发现，法律思维的培养需要法律人本身的法律意识和法律头脑比较出色，而想要做到这一点，在进行法学教学的时候，老师必须重视法律思维素质和法律思维品性的养成。

二、培养法律思维的办法

法律思维主要表现在逻辑、语言、意识以及判断等方面。法律意识本身也是全方位的，进行法律意识的培养也不是短时间便可以的，而是应该在法律问题解决的过程中逐步的养成逐步的积累。在这个过程中，也是法律逻辑以及逻辑开端展开的过程。只有真正的接触和了解相关的案情，才能够逐步的掌握法律事实，通过法律思维来进行法律事实的分析。根据法律事实来找到相关的条款，将其运用进去，这个环节中需要理解和解释法律的相关条款，然后根据法律条款和法律事实进行判断并得出相关的结论。由此，我们能够发现，养成法律思维品性是需要一定时间和过程的，需要通过现实中案件的处理来养成。在教育的时候，老师需要通过相关的法律课程来专门培养学生的法律思维。这便需要在进行法律教学改革的时候，重视法律思维的培养，将案例教学、讲授、模拟法庭训练、法律实习以及诊所教育使用进去，真正的将实践和理论结合在一起。并且还应该根据培养法律思维的过程，真正的做到循序渐进和逐步的身体，这样才能够更好的培养学生本身的思维品性，帮助学生养成良好的法律思维，掌握提高自身法律思维能力的办法。在进行教学的时候，老师应该重视案例的使用，案例能够很好的将不同的教学链条结合在一起，法律思维的归宿和远点则是法律事实，案例则能够将法律事实提供出来，这便要求进行案例教学的时候，必须认真仔细，老师也应该将其作为学生法律思维培养的中心环节，将其作用真正的发挥出来。

篇3

传统法学教育实有改进的余地。其中一项关键的重点就在于积极推展“实例研习”（的文称Ubung，在日本称为演习）的教学方法。易言之，即学生除上课听讲以外，就每一门基本法律科目，尚需研习若干的实例，考试亦应以实例为原则，期能加强增进学生处理问题的能力。

法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案，涉及到法律的解释、漏洞的补充、或法律续造等法学方法的问题，而此实为法学教育的重点。实例研习有如下的功效：

第一， 凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念。

王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。负担行为和处分行为，无权处分和无权是民法重要的概念，官方考试中常见的试题是（1）何谓负担行为？何谓处分行为？二者之不同点在哪里？（2）无权处分与无权的区别何在？试就其性质或要件与效力言之。实则藉着一则简单的实例题，更能深刻的测试考生的理解程度及应用能力：甲寄存A、B两画于乙处，乙擅以之作为己有出售于善意之丙，并交付之。试问：（1）甲与乙间、乙与丙间共有多少法律行为，何种法律行为？（2）甲、乙、丙之间的法律关系？（3）设乙系径以甲的名义让售A、B两画于丙时，其法律关系有何不同？

概念是抽象的，徐具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题常有“试举例说明之”，盖可由所举之例判断其理解的程度。因此，概念的理解与举例说明，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会！

第二，实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力。试举一例说明：一道试题如下，18岁已婚之某甲，赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具，乙即将之转赠给7岁之某丙，并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时，当事人之间法律关系为何？

在200余份考卷中，有如下的发现：

1、大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力，但其理由构成甚不一致：有认为未成年人已结婚者，视为成年，故有行为能力；有认为未成年人已结婚者，依结婚成年制度，为成年人，故有行为能力。此两种说明均有误会，第13条第3项规定，“未成年人已结婚者，有行为能力。”，故未成年人虽因结婚而有行为能力，但不因结婚而成年或视为成年（参阅第1006条、第1049条）。

2、考生多能认为，18岁已婚之某甲有行为能力，8岁的乙为限制行为能力人，甲赠与乙玩具，乙系纯获法律上之利益（参阅第77条但书），故甲与乙之间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病，系属单独行为，未得法定人之允许，应属无效（参阅第78条），对于“单独行为”与“单务契约”两个概念，显欠了解，有所混淆。

3、多数的考生未能认识“债权行为”于“物权行为”的区别，认为甲与乙之间的赠与契约有效成立，乙因而取得玩具的所有权。实则，乙之取得玩具的所有权，乃基于甲和乙之间的让与合意与交付（物权行为，第761条），赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因。

4、大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时，常不知“从何说起”，不知所谓历史方法、请求权基础方法，何谓鉴定体裁和判决体裁。

据上面实例的解答，可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力，未能彻底掌握法律概念，不能逻辑的思考问题、处理问题。若将上题改为议论题：何谓行为能力？限制行为能力人所谓的法律行为效力如何？则用功的学生可以背诵条文、教科书而取得高分，但是在其洋洋大观的抽象理论论述中，隐藏着多少法律思维上的瑕疵，没有彻底了解的条文，不正确的法律概念！这些缺点，只有在实例的测验中，才能显露出来，也因此才能被改正，被根除！

学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，做成解题的报告。在图书馆，经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书上面琳琅满目。此种学习方法的效果实属有限，因为缺少一个整体的问题，引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感！

实例研究对于训练培养法律人的能力，具有重大功能，但有二点应予注意：

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中图分类号：D92　文献标识码：A　文章编号：1006-0278(2011)10-080-02

案情简介：犯罪嫌疑人甲酒后驾驶其私家轿车发生交通肇事，导致一人死亡后果。事故发生后，甲立即打电话给乙，告诉乙自己酒后驾车，让乙立刻赶到现场顶替。乙认为甲的车辆有保险，如果酒后肇事保险公司不予赔偿。为了使甲的交通肇事得到保险公司赔偿便赶到事故现场假冒肇事者。甲的朋友丙当时亦开车尾随甲车，看到甲发生交通事故后向公安机关报案，但报案时没有告知公安机关肇事者姓名。当乙赶到事故现场后，甲要求丙向公安机关作证时说肇事者为乙。丙出于哥们义气按照甲的要求向公安机关做出乙为肇事者的证言。公安机关遂对乙以交通肇事立案并做出了《交通事故责任认定书》，认定乙负事故主要责任。

问题：甲的行为应如何定罪?即：应定一罪还是数罪?

对于此案的争议观点主要有如下三种：

一、甲某构成交通肇事罪、包庇罪、伪证罪。理由如下：

1、甲指使乙、丙的行为符合教唆犯要件。根据刑法总则关于教唆犯的处罚原则，应以实行犯的行为性质确定教唆犯的行为性质。

2、认定一罪还是数罪应依据主客观相一致原则。交通肇事罪主观过错是过失。而甲指使乙、丙的行为所反应的主观过错是故意。客观上甲所事实的指使乙、丙的行为与其交通肇事行为是各自独立的行为。

二、甲的行为构成交通肇事罪、妨害作证罪。理由如下：

1、甲交通肇事行为与指使乙、丙的行为在主观上和客观各自独立。

2、甲出于一个主观目的而指使乙、丙的行为应认定为一罪。

三、甲仅构成交通肇事罪一罪。理由如下：

1、甲指使乙、丙的行为系交通肇事罪的后续行为，其实施的找人顶罪、让他人做伪证的行为，是基于为了逃避法律追究的主观故意而逃跑的行为，属于交通肇事逃逸。

2、张明楷在所著的《开法教科书》里关于包庇罪的论述中明确观点：指使他人包庇自己的人不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。

笔者赞同第一种观点。具体理由如下：

(--)主客观相一致原则决定本案甲某是构成数罪而非一罪

首先，一罪还是数罪应以行为人的犯罪事实的最终形态(而不是某一犯罪行为尚在进行之中的过程形态)为基础，并结合犯罪构成的类型，经具体分析而确定。数罪根据行为人的犯罪事实是否充足符合数个犯罪构成为标准分为实质数罪和想象数罪。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充足符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立之罪的犯罪形态。想象数罪即想象竟合犯，是指行为人的犯罪事实仅充足符合一个犯罪构成，但其犯罪事实又几近符合数个犯罪构成的犯罪形态。

在本案中甲符合两个独立的犯罪构成。第一，甲酒后驾车，违反交通运输管理法规发生交通事故导致一人死亡，其在主观上应是疏忽大意的过失，没有希望或是放任破坏他人生命的意思，其侵犯的客体是社会的公共安全利益；第二，甲在肇事后，意识到自己属于酒后驾车，如果自己承认肇事，那么因为醉酒其就不能获取保险公司对于事故的赔偿，因此，为了能够获得保险公司的赔偿，甲打电话给乙让其前来替自己定罪。这其中有个细节需要我们注意：甲给乙打电话时，实际上是先要求乙的丈夫即甲弟来替自己，后在听乙说甲也喝酒后，遂让乙来。这一事实说明甲、乙二人都清楚酒后肇事是不能获得保险公司赔偿的，甲乙二人对事故责任的认识、对顶替以获取民事赔偿的故意达到一致。甲召乙来后，告诉她让她替自己定罪，同时告诉自己的朋友丙――目击到甲肇事的人，不要说是甲肇的事，丙出于义气也答应了。乙丙在后来面对公安机关时都是按照甲的意思向公安机关做了虚假陈述，扰乱了公安机关的侦查视线，使侦查机关将乙作为犯罪嫌疑人立案并进行了侦查活动。没有甲的唆使就不可能发生后续的这些行为。甲在明知自己的行为不符合法律要求的情况下，为了获取民事赔偿指使他人替自己顶替和作伪证，其主观上的故意是明显可以得到体现的，同时他的这些唆使行为侵害的是我国司法制度和司法机关查处犯罪活动的秩序而不是其他客体。

根据主客观相一致原则，我们完全可以确定甲的交通肇事行为与教唆他人冒名顶替、做伪证行为完全是两个独立主观意志下指导的独立行为。不能将甲的指使行为认定为甲交通肇事的后续行为从而作为一罪加重处理。在我国刑法理论中，数行为法定为一罪或处断为一罪的种类为如下几种：惯犯、结合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯。本案显然不是惯犯、结合犯、连续犯。下面主要针对牵连犯和吸收犯进行辨析。

(1)牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为(或者方法行为)和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯主观上要求行为人只有一个目的，客观上数行为之间具有密切的“内在”联系。本案中，如果按照第三种观点即甲仅构成交通肇事一罪的观点来看，那么甲教唆他人顶罪明显主观上是故意的，那么按照牵连犯的要求，主观目的是一致的，往前倒推则甲就不是过失的交通肇事而应该是故意的杀人了；同时牵连犯的数行为之间应有客观的“内在联系”，这内在联系指实施一个犯罪行为“往往需要”实旖另一个犯罪行为。本案中，甲的肇事行为并不必需要找他人顶罪，同时教唆他人犯罪也并不需要一定是在交通肇事之后，因此肇事行为和教唆行为只是在个案中偶然地被罪犯使用，不是经常性的联系，不应认定为牵连犯’

(2)吸收犯是指行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或者当然的结果。其显著特征为前行为是后行为发展所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。吸收犯与牵连犯的区别标准是看侵犯的客体以及作用的对象是否具有同一性，即吸收犯罪要求行为人事实的数个犯罪行为必须侵犯同一的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。通过前面的分析，我们已经论证了甲的肇事行为与教唆行为侵犯的并不是同一客体，指向犯罪对象也不相同，因此甲也不符合吸收犯的要求。

(二)甲的行为符合教唆犯特征，应以实行犯之罪定罪

教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。教唆犯要求行为人主观上有教唆他人的故意。包括直接故意和间接故意；客观上必须有教唆他人犯罪的行为。教唆犯的特征可以用独立性和从属性相统一表述：教唆犯具有相对的独立性，只要实施了唆使他人犯罪的行为，就属于犯罪行为而构成犯罪，不论他人是否接受和是否实施；从屙陛表明教唆犯的定性一定程度上依赖于被教唆者：构成何罪要看教唆的具体内容，是否是既遂要看被教唆者实施该教唆之罪到何种程度。

本案中，甲在肇事后给乙打电话告知让其来替自己顶罪，并告诉丙不要说是甲撞的车，乙和丙都按照甲的意思做了，并导致了公安机关对乙涉嫌交通肇事进行立案侦查的后果。乙和丙对抗司法机关的行为完全是在甲的直接教唆下完成的，如果没有甲的教唆，那么乙完全不可能来到犯罪现场，同时丙 也不一定会做伪证。因此甲符合我国刑法第29条关于教唆犯的规定，应根据被教唆之人实行的行为定罪。

本案中反对甲构成教唆犯的主要理由是甲不能自己包庇自己。援引张明楷教授在其所著的《刑法学》里关于包庇罪的论述中指出：指使他人包庇自己的不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。

张明楷教授是国内刑法学界知名学者，但本人对张教授在包庇罪中所举示例有所质疑――其所举事例无可比性。让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪和伤害罪的共犯的法理依据在于：故意杀人罪和故意伤害罪侵犯的客体是人的生命权和健康权。生命权和健康权是本人可以自己处分的权利。一个人自杀或自伤(战时自伤行为除外)的行为不是犯罪行为。一个本身就不是犯罪行为的行为当然不可能构成犯罪，所谓共同犯罪也就更是无从谈起。伪证罪和包庇罪所侵犯的客体是司法制度和司法机关正常的办案活动。对于这样客体，甲是没有处分权的。同时，甲指使乙、丙的行为本身是触犯法律的行为。因此，张明楷教授所举事例与本案甲情况不仅在客体上不同，在行为人的行为性质上也根本不同。

认为甲不可能自己包庇自己的观点实际上是忽略了实行犯与教唆犯的区别以及教唆犯在共同犯罪中的地位。包庇的对象应当是他人的犯罪行为。从实行犯角度考虑，人不可能自己包庇自己，因而由于包庇者与被包庇者的主体合一而不具备包庇的实行犯地位。虽然甲不能实际实行自己包庇自己的行为，但其可以实行指使他人包庇自己的行为，在乙本没有犯罪故意的情况下，甲指使其出来替甲顶罪，这属于明显的教唆行为。而我国刑法明确规定了教唆犯以被教唆之人实行的罪名定罪，因此从法理上讲，甲因其教唆行为构成包庇罪的共犯是符合法律逻辑和法律依据的。