法律思维范文

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篇1

法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言

法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。

法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹的人。

语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？

顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！

语言的核心是如何说服人，即建构法律的说理性

法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。

在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。

当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律思维与法治需要的距离。

法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。

法治的根本目的是建立语言的话语霸权或者说权威

任何之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、、化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的、、军事优势相关，但是，对于老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。

建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。

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（一）重视法言法语的运用

在法律思维中，法言法语是重要的基本功，语言能够将一个人的思维很好的体现出来，在进行社会问题分析的时候，只有将法言法语运用进去，才能够将其转化成为法律方面的问题，将干扰因素以及非专业思考排除；与此同时，在抽象概况法律现象的时候，也应该将法言法语运用进去，这样才能够形成正确的法律概念，进一步形成法律思维。

（二）逻辑必须严密

法律思维本身便是理性思维，这便要求法律思维逻辑必须严密，法律思维的整个过程便是将法律运用进去来对社会中的一些法律现象进行逻辑分析，逻辑判断以及逻辑推理的过程。若是没有法律推理，那么便不可能具备法律适用以及法律论证。通过推理得出来的结论必须是能够让社会和当事人信服的，这便要求这个过程必须理性，并且逻辑缜密。

（三）中正不阿，不偏不倚

在法律教育中，法律思维必须是公正的，这是符合法律活动需要的，在对法律事实进行评价和分析的时候，必须排除自身的喜好和私心，不能够先入为主，必须保证裁决的公正性。

（四）程序正义应该优于实体的正义

法律思维属于程序性思维的一种。在我们生活的过程中，人们习惯用实事求是来进行法律现象的审视，重视实体公正。但是，在法律上程序公正应该是优于实体公正的，与此同时，法律程序也具备正当性和其独特的价值。并且法律程序本身也是自治的，这便要求法律人应该重视程序性思维习惯的养成。

（五）法律规则应该优于道德方面的情感

法律思维本身便是合法性思维，法律思维中，合法性本身便是优于合理性的，这也是法律和道德的最主要区别，法律思维在进行判断的时候，唯一的标准便是是不是符合法律，而道德则是人们内心中的道德价值观念，情感因素比较强烈。

（六）事实判断优于价值判断

法律事实和规则互动的过程便是法律思维，通过法律事实来进行法律规则的推断。在进行法律事实推断的时候，将法律规则运用进去。在判断的时候必须重视客观实施，重视是非判断而不是善恶的判断。由此我们能够发现，法律思维的培养需要法律人本身的法律意识和法律头脑比较出色，而想要做到这一点，在进行法学教学的时候，老师必须重视法律思维素质和法律思维品性的养成。

二、培养法律思维的办法

法律思维主要表现在逻辑、语言、意识以及判断等方面。法律意识本身也是全方位的，进行法律意识的培养也不是短时间便可以的，而是应该在法律问题解决的过程中逐步的养成逐步的积累。在这个过程中，也是法律逻辑以及逻辑开端展开的过程。只有真正的接触和了解相关的案情，才能够逐步的掌握法律事实，通过法律思维来进行法律事实的分析。根据法律事实来找到相关的条款，将其运用进去，这个环节中需要理解和解释法律的相关条款，然后根据法律条款和法律事实进行判断并得出相关的结论。由此，我们能够发现，养成法律思维品性是需要一定时间和过程的，需要通过现实中案件的处理来养成。在教育的时候，老师需要通过相关的法律课程来专门培养学生的法律思维。这便需要在进行法律教学改革的时候，重视法律思维的培养，将案例教学、讲授、模拟法庭训练、法律实习以及诊所教育使用进去，真正的将实践和理论结合在一起。并且还应该根据培养法律思维的过程，真正的做到循序渐进和逐步的身体，这样才能够更好的培养学生本身的思维品性，帮助学生养成良好的法律思维，掌握提高自身法律思维能力的办法。在进行教学的时候，老师应该重视案例的使用，案例能够很好的将不同的教学链条结合在一起，法律思维的归宿和远点则是法律事实，案例则能够将法律事实提供出来，这便要求进行案例教学的时候，必须认真仔细，老师也应该将其作为学生法律思维培养的中心环节，将其作用真正的发挥出来。

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传统法学教育实有改进的余地。其中一项关键的重点就在于积极推展“实例研习”（的文称Ubung，在日本称为演习）的教学方法。易言之，即学生除上课听讲以外，就每一门基本法律科目，尚需研习若干的实例，考试亦应以实例为原则，期能加强增进学生处理问题的能力。

法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案，涉及到法律的解释、漏洞的补充、或法律续造等法学方法的问题，而此实为法学教育的重点。实例研习有如下的功效：

第一， 凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念。

王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。负担行为和处分行为，无权处分和无权是民法重要的概念，官方考试中常见的试题是（1）何谓负担行为？何谓处分行为？二者之不同点在哪里？（2）无权处分与无权的区别何在？试就其性质或要件与效力言之。实则藉着一则简单的实例题，更能深刻的测试考生的理解程度及应用能力：甲寄存A、B两画于乙处，乙擅以之作为己有出售于善意之丙，并交付之。试问：（1）甲与乙间、乙与丙间共有多少法律行为，何种法律行为？（2）甲、乙、丙之间的法律关系？（3）设乙系径以甲的名义让售A、B两画于丙时，其法律关系有何不同？

概念是抽象的，徐具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题常有“试举例说明之”，盖可由所举之例判断其理解的程度。因此，概念的理解与举例说明，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会！

第二，实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力。试举一例说明：一道试题如下，18岁已婚之某甲，赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具，乙即将之转赠给7岁之某丙，并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时，当事人之间法律关系为何？

在200余份考卷中，有如下的发现：

1、大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力，但其理由构成甚不一致：有认为未成年人已结婚者，视为成年，故有行为能力；有认为未成年人已结婚者，依结婚成年制度，为成年人，故有行为能力。此两种说明均有误会，第13条第3项规定，“未成年人已结婚者，有行为能力。”，故未成年人虽因结婚而有行为能力，但不因结婚而成年或视为成年（参阅第1006条、第1049条）。

2、考生多能认为，18岁已婚之某甲有行为能力，8岁的乙为限制行为能力人，甲赠与乙玩具，乙系纯获法律上之利益（参阅第77条但书），故甲与乙之间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病，系属单独行为，未得法定人之允许，应属无效（参阅第78条），对于“单独行为”与“单务契约”两个概念，显欠了解，有所混淆。

3、多数的考生未能认识“债权行为”于“物权行为”的区别，认为甲与乙之间的赠与契约有效成立，乙因而取得玩具的所有权。实则，乙之取得玩具的所有权，乃基于甲和乙之间的让与合意与交付（物权行为，第761条），赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因。

4、大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时，常不知“从何说起”，不知所谓历史方法、请求权基础方法，何谓鉴定体裁和判决体裁。

据上面实例的解答，可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力，未能彻底掌握法律概念，不能逻辑的思考问题、处理问题。若将上题改为议论题：何谓行为能力？限制行为能力人所谓的法律行为效力如何？则用功的学生可以背诵条文、教科书而取得高分，但是在其洋洋大观的抽象理论论述中，隐藏着多少法律思维上的瑕疵，没有彻底了解的条文，不正确的法律概念！这些缺点，只有在实例的测验中，才能显露出来，也因此才能被改正，被根除！

学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，做成解题的报告。在图书馆，经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书上面琳琅满目。此种学习方法的效果实属有限，因为缺少一个整体的问题，引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感！

实例研究对于训练培养法律人的能力，具有重大功能，但有二点应予注意：

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中图分类号：D92　文献标识码：A　文章编号：1006-0278(2011)10-080-02

案情简介：犯罪嫌疑人甲酒后驾驶其私家轿车发生交通肇事，导致一人死亡后果。事故发生后，甲立即打电话给乙，告诉乙自己酒后驾车，让乙立刻赶到现场顶替。乙认为甲的车辆有保险，如果酒后肇事保险公司不予赔偿。为了使甲的交通肇事得到保险公司赔偿便赶到事故现场假冒肇事者。甲的朋友丙当时亦开车尾随甲车，看到甲发生交通事故后向公安机关报案，但报案时没有告知公安机关肇事者姓名。当乙赶到事故现场后，甲要求丙向公安机关作证时说肇事者为乙。丙出于哥们义气按照甲的要求向公安机关做出乙为肇事者的证言。公安机关遂对乙以交通肇事立案并做出了《交通事故责任认定书》，认定乙负事故主要责任。

问题：甲的行为应如何定罪?即：应定一罪还是数罪?

对于此案的争议观点主要有如下三种：

一、甲某构成交通肇事罪、包庇罪、伪证罪。理由如下：

1、甲指使乙、丙的行为符合教唆犯要件。根据刑法总则关于教唆犯的处罚原则，应以实行犯的行为性质确定教唆犯的行为性质。

2、认定一罪还是数罪应依据主客观相一致原则。交通肇事罪主观过错是过失。而甲指使乙、丙的行为所反应的主观过错是故意。客观上甲所事实的指使乙、丙的行为与其交通肇事行为是各自独立的行为。

二、甲的行为构成交通肇事罪、妨害作证罪。理由如下：

1、甲交通肇事行为与指使乙、丙的行为在主观上和客观各自独立。

2、甲出于一个主观目的而指使乙、丙的行为应认定为一罪。

三、甲仅构成交通肇事罪一罪。理由如下：

1、甲指使乙、丙的行为系交通肇事罪的后续行为，其实施的找人顶罪、让他人做伪证的行为，是基于为了逃避法律追究的主观故意而逃跑的行为，属于交通肇事逃逸。

2、张明楷在所著的《开法教科书》里关于包庇罪的论述中明确观点：指使他人包庇自己的人不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。

笔者赞同第一种观点。具体理由如下：

(--)主客观相一致原则决定本案甲某是构成数罪而非一罪

首先，一罪还是数罪应以行为人的犯罪事实的最终形态(而不是某一犯罪行为尚在进行之中的过程形态)为基础，并结合犯罪构成的类型，经具体分析而确定。数罪根据行为人的犯罪事实是否充足符合数个犯罪构成为标准分为实质数罪和想象数罪。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充足符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立之罪的犯罪形态。想象数罪即想象竟合犯，是指行为人的犯罪事实仅充足符合一个犯罪构成，但其犯罪事实又几近符合数个犯罪构成的犯罪形态。

在本案中甲符合两个独立的犯罪构成。第一，甲酒后驾车，违反交通运输管理法规发生交通事故导致一人死亡，其在主观上应是疏忽大意的过失，没有希望或是放任破坏他人生命的意思，其侵犯的客体是社会的公共安全利益；第二，甲在肇事后，意识到自己属于酒后驾车，如果自己承认肇事，那么因为醉酒其就不能获取保险公司对于事故的赔偿，因此，为了能够获得保险公司的赔偿，甲打电话给乙让其前来替自己定罪。这其中有个细节需要我们注意：甲给乙打电话时，实际上是先要求乙的丈夫即甲弟来替自己，后在听乙说甲也喝酒后，遂让乙来。这一事实说明甲、乙二人都清楚酒后肇事是不能获得保险公司赔偿的，甲乙二人对事故责任的认识、对顶替以获取民事赔偿的故意达到一致。甲召乙来后，告诉她让她替自己定罪，同时告诉自己的朋友丙――目击到甲肇事的人，不要说是甲肇的事，丙出于义气也答应了。乙丙在后来面对公安机关时都是按照甲的意思向公安机关做了虚假陈述，扰乱了公安机关的侦查视线，使侦查机关将乙作为犯罪嫌疑人立案并进行了侦查活动。没有甲的唆使就不可能发生后续的这些行为。甲在明知自己的行为不符合法律要求的情况下，为了获取民事赔偿指使他人替自己顶替和作伪证，其主观上的故意是明显可以得到体现的，同时他的这些唆使行为侵害的是我国司法制度和司法机关查处犯罪活动的秩序而不是其他客体。

根据主客观相一致原则，我们完全可以确定甲的交通肇事行为与教唆他人冒名顶替、做伪证行为完全是两个独立主观意志下指导的独立行为。不能将甲的指使行为认定为甲交通肇事的后续行为从而作为一罪加重处理。在我国刑法理论中，数行为法定为一罪或处断为一罪的种类为如下几种：惯犯、结合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯。本案显然不是惯犯、结合犯、连续犯。下面主要针对牵连犯和吸收犯进行辨析。

(1)牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为(或者方法行为)和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯主观上要求行为人只有一个目的，客观上数行为之间具有密切的“内在”联系。本案中，如果按照第三种观点即甲仅构成交通肇事一罪的观点来看，那么甲教唆他人顶罪明显主观上是故意的，那么按照牵连犯的要求，主观目的是一致的，往前倒推则甲就不是过失的交通肇事而应该是故意的杀人了；同时牵连犯的数行为之间应有客观的“内在联系”，这内在联系指实施一个犯罪行为“往往需要”实旖另一个犯罪行为。本案中，甲的肇事行为并不必需要找他人顶罪，同时教唆他人犯罪也并不需要一定是在交通肇事之后，因此肇事行为和教唆行为只是在个案中偶然地被罪犯使用，不是经常性的联系，不应认定为牵连犯’

(2)吸收犯是指行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或者当然的结果。其显著特征为前行为是后行为发展所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。吸收犯与牵连犯的区别标准是看侵犯的客体以及作用的对象是否具有同一性，即吸收犯罪要求行为人事实的数个犯罪行为必须侵犯同一的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。通过前面的分析，我们已经论证了甲的肇事行为与教唆行为侵犯的并不是同一客体，指向犯罪对象也不相同，因此甲也不符合吸收犯的要求。

(二)甲的行为符合教唆犯特征，应以实行犯之罪定罪

教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。教唆犯要求行为人主观上有教唆他人的故意。包括直接故意和间接故意；客观上必须有教唆他人犯罪的行为。教唆犯的特征可以用独立性和从属性相统一表述：教唆犯具有相对的独立性，只要实施了唆使他人犯罪的行为，就属于犯罪行为而构成犯罪，不论他人是否接受和是否实施；从屙陛表明教唆犯的定性一定程度上依赖于被教唆者：构成何罪要看教唆的具体内容，是否是既遂要看被教唆者实施该教唆之罪到何种程度。

本案中，甲在肇事后给乙打电话告知让其来替自己顶罪，并告诉丙不要说是甲撞的车，乙和丙都按照甲的意思做了，并导致了公安机关对乙涉嫌交通肇事进行立案侦查的后果。乙和丙对抗司法机关的行为完全是在甲的直接教唆下完成的，如果没有甲的教唆，那么乙完全不可能来到犯罪现场，同时丙 也不一定会做伪证。因此甲符合我国刑法第29条关于教唆犯的规定，应根据被教唆之人实行的行为定罪。

本案中反对甲构成教唆犯的主要理由是甲不能自己包庇自己。援引张明楷教授在其所著的《刑法学》里关于包庇罪的论述中指出：指使他人包庇自己的不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。

张明楷教授是国内刑法学界知名学者，但本人对张教授在包庇罪中所举示例有所质疑――其所举事例无可比性。让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪和伤害罪的共犯的法理依据在于：故意杀人罪和故意伤害罪侵犯的客体是人的生命权和健康权。生命权和健康权是本人可以自己处分的权利。一个人自杀或自伤(战时自伤行为除外)的行为不是犯罪行为。一个本身就不是犯罪行为的行为当然不可能构成犯罪，所谓共同犯罪也就更是无从谈起。伪证罪和包庇罪所侵犯的客体是司法制度和司法机关正常的办案活动。对于这样客体，甲是没有处分权的。同时，甲指使乙、丙的行为本身是触犯法律的行为。因此，张明楷教授所举事例与本案甲情况不仅在客体上不同，在行为人的行为性质上也根本不同。

认为甲不可能自己包庇自己的观点实际上是忽略了实行犯与教唆犯的区别以及教唆犯在共同犯罪中的地位。包庇的对象应当是他人的犯罪行为。从实行犯角度考虑，人不可能自己包庇自己，因而由于包庇者与被包庇者的主体合一而不具备包庇的实行犯地位。虽然甲不能实际实行自己包庇自己的行为，但其可以实行指使他人包庇自己的行为，在乙本没有犯罪故意的情况下，甲指使其出来替甲顶罪，这属于明显的教唆行为。而我国刑法明确规定了教唆犯以被教唆之人实行的罪名定罪，因此从法理上讲，甲因其教唆行为构成包庇罪的共犯是符合法律逻辑和法律依据的。

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《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》、《劳动合同法的实施条例》等法律和行政法规的出台，覆盖了HR（人力资源管理）工作大部分内容，HR从业人员要知法懂法，善用法律思维处理好工作中遇到的问题，防范劳动纠纷，体现HR人员的专业素养，维护公司的良好形象。

1 他可以订立无固定期限合同吗？

某员工在于公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续订时，其要求与该公司签订无固定期限劳动合同，符合规定吗？连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的可以要求订立无固定期限合同，要注意的是连续订立二次固定期限劳动合同的次数是从劳动合同法施行以后开始计算的，从2008年1月1日之后计算，之前的次数不计算。

2 在校生实习不认定是劳动关系

现在很多职业学校的在校生会实习，有很长一段时间在工厂，如果发生了工作中的伤害事件，一般不认为是劳动关系，认为在工厂实习的性质是教育管理的组成部分，不认定工伤。

3 “末位淘汰”该淘汰？

某公司实行末位淘汰制，每年进行一次考核，末位员工自动解除劳动合同，末位淘汰制的条款是否有效？在中华人民共和国最高人民法院的指导性案例中明确了末位淘汰条款排除了劳动者的权利，因而无效，“末位淘汰”该淘汰。

4 竞业限制条款不能随意签

有的公司出于保护商业秘密的目的，在高级管理人员入职签订劳动合同时附上一份保密协议要求签署，但可能对签署的协议并没有一个透彻的理解。

保护商业秘密，防止不正当竞争涉及竞业限制条款和竞业禁止义务，竞业限制条款是一个预防性的措施，以解决劳动者侵犯单位商业秘密的问题，竞业限制条款仅适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，适用的范围是有限的，竞业限制的条款是要求劳动者在一定期限内不能到别的单位去工作，也不能自己开业成为竞争对手，竞业限制条款是对劳动者就业选择权的限制，要给予补偿，所以竞业限制条款的条件是在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，期限不能超过二年。劳动者如果违反竞业限制约定，要按约定向公司支付违约金。劳动者一般无权解除竞业限制协议，但是如公司三个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定；在竞业限制期限内，公司有权请求解除竞业限制协议，但是需要额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。

竞业限制条款和竞业禁止义务的对比：

①竞业限制条款是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定的义务，有偿，由劳动法规定；竞业禁止义务是董事、高级管理人员法定的义务，是无偿的，依据是《公司法》。

②竞业限制条款的期限是劳动关系终止后二年内，竞业禁止义务的期限是董事、高级管理人员的任职期间。

③违反竞业限制条款会导致违约金，违反竞业禁止义务获得的收入归公司所有，造成了损失要赔偿，公司可以解除其职务。

④竞业限制条款是劳动争议，竞业禁止义务是民事纠纷。

5 根据年限给予经济补偿的特例

符合法定条件，用人单位与劳动者解除劳动合同并支付经济补偿，一般是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如非因本人原因而是单位的安排到其他单位

工作，原单位没有给其付补偿，在新单位被解除或终止合同，其获得补偿的年限需要将以前的年限一并计算。

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但是，从法律上说，美国的案例与我们这个案件并不相同。

第一，侵权行为领域不同。美国的案件发生在特殊侵权领域，适用的是无过错责任原则。这三家公司生产药品的行为并没有过错，只是当初的科研水平没有能够发现药品的副作用。但尽管如此，由于是在无过错责任领域，他们也必须承担责任。但我们这个案件发生在一般侵权领域，而是实行过错推定责任。这是可以证伪的法律推定，即推定建筑物的主人有过错，除非他能证明自己没有过错，否则必须承担赔偿责任。

第二，侵权行为性质不同。美国的案例中，尽管无法证明哪个被告的行为导致了侵害结果，但可以肯定的是三个被告都有积极行为，即都在生产和从事这种危险的物品，在民法上也叫共同危险行为。而我们这个案件中，各被告人中只有一人有扔烟灰缸的积极行为，其他人都是消极行为，即不作为。消极行为不举证，这是证据法的一个基本原则。因为消极行为无法举证，如要求行为人证明自己并没有贪污，这是无法证明的。如果像我们的案件中那样判决，则根据普遍正义优先于个案正义原则，类似案件类似处理，假设出租司机撞伤人后逃逸，伤者就可以将全市的出租司机都作为被告提起诉讼，无法证明没有过错者都要分担赔偿责任，这会导致典型的司法不公。

第三，当事人之间的经济能力差别程度不同。美国案例中，被告与原告之间的经济能力相差悬殊，一方是个体消费者，另一方是财力雄厚的大公司。但在我们的案件中，一个人和二十个人之间，经济能力的差别远没有那么悬殊。（郝跃自称是拥有千万资产的私企老板，而被告住户是下岗或退休职工、还有无业人员和残疾人，可见不同之处）。

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二、培养法律思维的重要性

高晋康指出:“在各法律素养中,法律思维方式最具有决定性作用,只有它才使得法律人具有非法律人不具备的独特性。法律知识是法律思维方式运行的硬件系统;解决争议等法律职业技能是法律思维方式的外化和实际运用……。总之,一切其他法律职业素养对一个人是否是法律人都不起决定性的作用,只有法律思维方式才是法律人不可或缺的素养。”【2】如此看来,培养和帮助学生养成法律的思维方式是至关重要的,也是法学教育应该追求的。

(一)法律思维的缺失会导致“理论与实践脱钩”现象的出现。

在我国目前法学教育的实践中,学校和教师都是比较注重法律知识、法学理论的传授和灌输,其主要方式在于对法学基本概念进行解释、对法学基本理论进行阐述以及对各类法条进行理解,而未将法律思维融入教学中。考试时也是围绕法律知识的记忆、法律知识的理解和法律知识的运用而展开,考试只不过是对学生知识记忆程度的检测。这样就造成了学生在学习过程中处于接受知识的被动方,他们以记住老师所讲授的法律知识为学习目标,老师课堂教学成为单方面灌输法律知识的过程。可见,法学教育忽略了对学生法律思维的自觉培养。其结果就是大多数学生走出校门后,面对实际法律问题和具体案件却不知道如何着手。比如他们在面对行政案件、民事案件、刑事案件,不同类的案件分别有怎样不同的处理程序,何时能查阅卷宗、如何进行调查取证、怎样运用证据支持自己的观点等这些看似简单的问题面前显得束手无策。可见,只注重知识传授的法学教育会造成学生法律思维的缺失,直接导致了理论与实践相脱钩的现象。

(二)法律思维的缺失会制约解决问题的能力。

法学教育的目标是培养学生分析、解决法律问题的能力。如今,在法学教育层面虽然有实践教学环节,但是其真实性临场发挥性有待商榷。比如模拟法庭通常是使用虚拟或既存的案件材料作为分析基础,学生很难得到法律思维的充分训练。因为学生以己知的或虚拟的案件材料为基础,撰写模拟法庭脚本,事实或证据均事先确定,甚至在“开庭”时各方每讲的一句话都是事先写好,彩排好的【3】。这样,模拟法庭就不可能遇到真实案件的审理过程中会出现的许多未知因素。现有的模拟法庭更多的具有“表演”的性质,这就达不到培养法律思维方式的目的,无法真正提升学生解决问题的能力。当学生面对真实案例的时候,由于法律思维的缺失,他解决现实的法律问题时就会无从下手,茫然无措。

三、培养法律思维的途径

(一)学习法律知识。

相关的法律知识是法律思维得以发生的基础,是培养法律思维方式的前提。一个人如果对法律知识、法律立法精神、法律基本价值准则一无所知,那么他不可能形成法律思维方式。法律知识通常包括两部分内容即法律、法规方面的知识和法律原理方面的知识,这对于法律思维方式的养成很重要。了解法律、法规的具体规定,才能知道哪些行为是法律禁止的,哪些是法律允许的;了解法律的原理、原则,才能理解法律为什么禁止某种行为,为什么允许某种行为,才能理解这些行为的意义和法律后果,这样才能更好地领会法律精神,养成法律思维,并运用法律思维思考和处理各种法律问题。

(二)掌握法律方法。

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2.思维能力是法律专业必备素质：与法律相关的职业属性特殊，首先，特殊的工作对象，在绝大多数法律案件中，人是勾连起整个案件的核心内容，而且关系错综复杂，在这种情况下，法官只有通过自身的直觉与经验才能够做出最真实的判断。其次，特殊的活动，总体来讲，职业活动不仅需要理论更需要时实践，同时还需要抽象思维与经验结合，不仅需要过硬的专业水准，还需要丰富的社会经验以及社会认识。最后，就是需要具备完备系统的法律储备，不仅是知识、素养，还有技能。

二、刑法特点与思维方式

作为法律体系中的重要部分，刑法特点极为鲜明，其已经涵盖了所有的法学原理以及基本知识，法律的所有构成以及特征在刑法中都能够体现出来。而且这项法律是建立在实践基础上，需要通过科学严谨的实际行动过程，才能够使这项法律发挥作用，以理论指导实践，通过实践执行理论。不仅如此，刑法的法学原理构成最为系统，同时也最为完备，而且覆盖面积极为广泛，涉及到了国家建设以及日常生活中的方方面面，并且所有执行标准基本都已成熟，而且形成量化标准。这样看来，刑法自身的种种特质和属性，使得学生能够在刑法的学习过程中，能够培养出更加科学严谨的做事以及思考态度，同时还能够形成完整系统的思维逻辑。在这种情况下，学生就能够以这几项基本素质为基础，形成更加丰富更加全面法律思维能力。

三、利用刑法促进学生形成法律思维的方式

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中图分类号：G64文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）21-0301-02

法律职业所肩负的特殊使命决定了其从业者既要精通法律知识，又要养成法律思维，熟悉法律职业技能。国外法学教育对其与法律职业的关系有着较为清晰的认识。中国现在法学教育中，存在着对学生法律思维能力与法律职业技能培养的不足，这与中国法学教育研究的不足有着密切的联系。本文通过对国内外法学教育研究的比较，指出中国现行法学教育中存在的不足，并提出解决途径。

一、国内外相关研究现状分析

1.国外的研究。在西方，法学教育可以追溯到古罗马时期，当时的教育模式主要是师徒口耳相传的传授方式。到中世纪，法律首次被作为一种独特的和系统化的知识体，即一门科学来传授，但其时，法学教育仅作为一般性的人文科学教育，而非法律职业性训练，法律技能的培训和法律思维的养成，受到忽视甚至抹杀。直到20世纪初，才逐渐有学者认识到单纯把法律作为科学并不全面，认为法律不仅仅是科学，同时也是一种职业。而法科毕业生的实际执业能力与法律职业所要求的能力之间越来越突出的差距则直接促成了西方法律职业界人士对学院式法学教育的反思与矫正。从而从20世纪60年代开始，于西方法学教育中形成了一股技能性与实践性教学模式的强烈之风。

2.中国的研究。中国法学教育基于国外法学教育改革的启示及当前法学教育中严重的弊端，也开始关注法学教育及法律思维与法律职业技能养成的内在关系。经过学者的多年努力，也取得了一定的进展，出版了一些较有代表性的专著或文集，如北大教授贺卫方主编的《中国法律教育之路》、耶鲁法学硕士杨欣欣主编的《法学教育与诊所式教学方法》、中政大法学教授霍宪丹的《中国法学教育的发展与转型》及广东商学院教授房文翠的《法学教育价值研究》等。但中国法学界对这一问题的研究主要侧重于从中外法学教育比较及中国法学教育改革的角度阐述，真正就法学教育与法律思维、法律职业技能训练内在规律的研究尚属凤毛麟角。可以说，中国目前对这一问题的研究尚处于起步阶段，研究工作的深度和广度亟待提高

二、中国法学教育中法律职业技能与法律思维培养存在的问题

法律思维是一种依循法律逻辑，依据法律方法根据法律进行思考，法律思维作为法律职业共同体特有的思维模式，法律职业技能作为一种将法律知识运用于法律实践的能力，是法律职业从业者胜任法律职业的必要条件。法学教育对法律人士培养的一个非常重要的方面就是使其养成法律思维，改善法律职业技能，为法律职业输送合格的人才。中国目前的法学教育脱胎于苏联模式，片面强调法律知识的传授和学术培养，而忽视法律职业技能的训练和法律思维的养成。

1.法学教育中概念化、教条化和形式化的色彩浓厚。中国现行法学本科教学中，讲授的内容主要是解释概念、注释法条、阐述理论、抽象议论。尽管案例教学法、讨论课、实习等教学方法也都在不同程度上被加以采用，但仍然存在概念化、教条化和形式化的模式。在司法考试的冲击之下，这种现象被更加强化。概念化、教条化和形式化的教学，使法学本科教学更多地接近于一种学历教学，从而使学生的法律思维能力与法律职业技能的培养受到忽视。

2.法律的应用层面在很大程度上被忽略。讲授中忽视如何发现、证明和重构事实，忽视法律与其他社会规范和现象的相互关系等等。法律实践是一种创造性的工作，而不是简单的逻辑推理过程。这种创造性工作，更主要体现学生的法律思维能力与法律职业技能。从抽象的正义到个案的具体正义，从普适性的法律规则到具体事实中的应用规则和法律结论都需要创造性的努力，而我们的法学培养方案中并没有多少课程致力于这种能力的训练和思维的培养。

3.教师法律实务经验欠缺。中国法学教育经历了一个规模快速扩大的过程。在这个过程中，师资力量没有得到加强。有的学校甚至勉强拼凑教师成立法学系或者法学院。一些本科院校的法学老师中，大部分教师缺乏法律实务经验。这使得在教学中，更多的是传授概念。这无疑也是造成法学教育中不能较好地培养学生的法律思维能力和法律职业技能。

4.学生社会经验不足。中国现行的招生体制中，进入法学本科学习的学生，绝大部分是应届高中毕业生。这些学生一直处于紧张的学习中，缺乏相应的社会经验。这造成在法学教学中，学生不能很好地理解法律在实践中的作用，不能形成正确的法律思维能力，同时也使得学生不能较好的提高自身的法律职业技能。在中国现阶段的法学本科教学中，更多的是一种学历教育。学生关注较多的是如何顺利获得自己的文凭，与国外一些法学院校相比，不适应法学学习的学生不能被淘汰。这无疑使得中国现阶段法学本科毕业生中，没有良好法学思维能力和法律职业技能的学生数量增多。

基于上述不足，探寻本科法学教育中，如何提高学生的法律思维能力和法律职业技能，无疑对促进中国法学教育工作，提高法学教育质量具有重大的理论价值与深远的现实意义。

三、法学教育中实现法律思维与法律职业技能养成的途径

法学教育天生就有内在的二重性，即职业培训性和学术研究性的二重对立，并因而形成了不同的法学教育理论、目标、模式、内容和方法。法学教育的目的不仅在于向学生灌输尽可能多的法律系统知识、原理和制度，更在于培养学生的一般职业动手能力，培养学生的批判性和创新性的法律思维，这种法律思维决不能满足于职业者的匠气和定势思维，而要使其建立在更加广阔和坚定的人文理论和科学的基础上。同时，法律教育应当与法律职业的关联性 [1]，决定了法学教育不能完全脱离法律职业技能的培养。针对中国现行本科法学教育模式中存在的缺陷，提高学生法律职业技能，培养学生法律思维能力，可以从以下几个方面入手：

1.完善法学本科培养方案。中国法学本科教育经历了式的发展，但是对于本科教育的培养方案并未有较大的改善。在法学核心课程中，还未将法律社会学列进去。将来在完善法律本科培养方案时，应当将法律社会学列入教学课程中。以拓宽学生视野，避免法条教学的不足。同时培养方案要加强对学生实践经验培养的关注，改变现行毕业实习走过场的局面。同时，法学本科培养方案应当赋予高校的自，让学校结合自身实际做出调整，使高校培养出具有自己特色的毕业生。

2.开展诊所教学。诊所法律教育主要通过指导老师培训和指导学生进行法律实践来培养学生的法律职业技能和法律实践能力，同时，通过学生为弱势群体提供法律帮助来培养学生作为法律人的职业使命感和正义感。诊所法律教育的效果和成就已经得到了实践的充分证明，也得到了普遍的认可 [2] 。中国法学教育界对此也有较多的探讨，但是在法学本科实践教学中，开展诊所教学还处于起步阶段。要加大对诊所教学的研究，向国外先进经验学习，提出适合中国模式的诊所教学。诊所教学的案源可以来自于法律援助、社区服务、诊所接访等。诊所教育的核心是保证学生的法学实践，与法学理论学习和法条学习结合起来，培养学生的法律思维能力，提高学生的法律职业技能。在诊所教学中要注意保护学生自身的权益。

3.强调模拟法庭的建设。在模拟法庭具有提高学生法律职业技能，提高学生法律职业道德以及社会认知的能力 [3]。同时，笔者认为，通过模拟法庭的教学，可以培养学生学习法律的自豪感。通过精选的案例，让学生扮演不同的角色，明确各自的分工，对于学生熟悉诉讼程序，学习各种法律文书的写作，都具有重要的作用。在调查中发现，一些学校设置的模拟法庭设备简陋，有的学校甚至没有模拟法庭。建议各学校要加强模拟法庭的建设，为学生开展模拟法庭提供必要的硬件。同时要配备专门的管理人员。在具体的教学中，要改变模拟法庭走场的形势。在模拟法庭的教学中，应当将学生按照扮演角色的不同，分成不同的组别，使更多的学生参与到模拟法庭中来。使更多的学生能在模拟法庭中得到锻炼。

4.限制司法考试的报名条件。限制司法考试的报名条件，看似与提高学生法律思维能力和法律职业技能没有相关性。但是目前中国法学教育中，为了适应司法考试的要求，使学生取得法律职业资格证，单纯的追求司法考试的通过率，而采取法条教学和习题教学，从而忽视了学生的法律思维能力培养和法律职业技能的提高。这方面和中国司法考试通过率逐年提高，报名中允许其他非法律专业本科以上学历人员报考有关。在国外，法律职业资格考试只能由法学院受过正规法学教育的学生才能报考。中国现行司法考试对非法学专业的报名条件限制过低。司法考试对现行法学本科教学的冲击是巨大的。甚至有将法学本科教学演变成司法考试教学之忧。

四、结论

中国的法学教育从规模上来说，经历了一个跳跃式的发展。基本上所有的本科院校都开设了法学专业。要实现法学教育的目的，培养具备法学思维能力和法律职业技能的合格人才，需要各方面的努力。显然，这还有很长的路要走。

参考文献：

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第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；

第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；

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中图分类号：D63 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0007-02

国务院2010年的《关于加强法治政府建设的意见》提出领导干部要切实提高运用法治思维和法律手段解决问题的能力。党的十报告又提出，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。在法治时代，领导干部的决策和行为总会直接或间接地与法律发生关系，领导干部只有具备法治思维和运用法治思维的能力，才能依法履职、依法决策，才能推进经济社会健康有序发展。而法治思维是建立在法治理念基础上的，“在一个人能够获得它的认识之前，需要长期的学习和实践。”[1]平时不具备法治理念的领导干部，遇到问题时不可能运用法治思维的方法去解决遇到的问题，由此可见，学会运用法治思维的方法来处理各种社会矛盾和促进社会发展，已经成为当前各级领导干部迫切研究的课题，加强对各级领导干部法律思维的培养也越来越重要。

一、法治思维的内涵

“法治思维”是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。法治思维首先表现为心中有法，也就是说要养成处理问题时遵循法律至上，坚持公平、公开、公正的法治原则的法律意识。法治思维还表现为一种行为的选择，也就是当我们面临有多种问题的解决方式时，是否能够选择符合法律规定的方式来解决问题。具体来说法治思维包含以下四个方面。

第一，“合法性思维”，它是法治思维的逻辑前提，即任何行政措施的采取、任何重大决策的做出都要合乎法律，包括：目的合法，即公权力行使者做出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的目的和宗旨。权限合法，即职权法定、越权无效规则。它是指做出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规为之确定的权限。内容合法，即指做出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。手段合法，即公权力行使者做出某一决策，实施某一行为，其运用的方式、采取的措施应符合法律规范以及法律的原则、精神。第二，“程序思维”，它是法治思维的逻辑路径，即要求权力必须在既定程序及法定权限内运行即程序合法。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序是看得见的正义，也是实体正义的根本保障，因此，程序合法即公权力行使者做出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定，是法治的基本理念。所谓“程序合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定（即法定程序）和正当程序的要求。第三“权利义务思维”，即以权利义务作为设定人与人关系及人与公共权力关系的准则。第四“公平正义思维”，即公权力要以追求、维护公平与正义为价值尺度。

二、当前领导干部在法治思维方面暴露出的主要问题

1.缺乏法治思维的意识，存在人治思维

这里具体表现为：有的领导干部对依法治国错误地理解为依法治“民”而不是依法治“权”、依法治“官”；有的领导干部在工作中奉行“摆平就是水平，稳定就是搞定”的人治思维，认为“有法（律）无（办）法，无法（律）有（办）法”，采取非法律手段解决现实中出现的矛盾和问题，为追求“稳定”而牺牲“法治”；还有的领导干部认为GDP是衡量政绩的主要标准，因此一味地追求GDP的增长，并且只对GDP有动力，还有一些领导干部为了“政绩”，不惜侵犯群众权益而大搞形象工程，有的甚至以牺牲“法治”的方式来换取经济的发展。因为这些人治思维的存在，所以直接影响我们有的领导干部在做决策时不能做到依法决策、科学决策和民主决策。

2.运用法律解决问题的能力不足

虽然有的领导干部已具备一定的法律知识，但运用法律武器解决复杂的社会矛盾的能力还很不足，对一些本来可以遵循法律原则和法律精神做出决策的事情，却只是机械地按法律条文办事；还有的领导干部在实际工作中有选择地适用法律，有利于自己的就执行，不利于自己的就不执行，尤其是在对突发事件的处理上，由于法治思维的欠缺，不能正确把握运用法治原则和精神，灵活处置，导致恶性的发生，如2008年贵州瓮安事件处置中就暴露了当地领导干部驾驭法律解决突发事件能力的欠缺。

3.决策程序不合法

做决策，不仅要做到决策结果合法，而且还要做到决策程序合法。没有程序的正当，就不会有实体的公正。现实工作中还存在着由领导干部几个人或主要领导一个人“说了算”，或者搞所谓的“三拍式”（拍脑袋、拍胸脯、拍屁股）决策的现象。例如有的地方违法拆建，任意侵犯公众财产权和人身权，引发自焚、自杀等惨剧或者暴力对抗致人死亡的恶性事件；还有一些地方违反环境保护法律法规，大量兴建对自然环境破坏严重的高污染、高耗能企业，以致造成严重生态灾难事件。导致发生这些问题的一个很重要原因，就是我们有的领导干部在决策时没有依照法律程序做出决策，导致决策缺乏法律基础和群众基础。

三、培养领导干部法治思维的对策

领导干部自觉运用法治思维决策，是建立在良好法治思维理念基础之上的。法治思维理念的养成，是一种“习惯成自然、润物细无声”的陶冶过程，因此要通过各种途径来培养领导干部的法治思维理念。笔者认为应该从以下几方面入手。

1.建立健全相互制约又相互协调的权力运行机制

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[2]不受制约的权力，必然导致行使者法律素质低下。不受监督的权力必然腐败，而腐败则必然是违法行为。为了培养领导干部的法治思维，必须加强对权力的监督制约，而监督和问责是促进领导干部依法行政的重要保障。因此，我们要注重行政监督和问责，建立领导干部学法用法舆论评价机制，将领导干部学法用法情况置于社会公众监督之下，使社会评价和社会监督真正成为领导干部依法办事的“推进器”；加强问责制度的完善与实施工作，不断健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度，要按照有权就有责、滥权应担责、侵权要赔偿的要求，强化领导干部的责任意识和担当意识。对那些不依法办事的领导干部要严肃进行批评教育；对给国家利益、社会公共利益和公民权益带来重大损失，并造成严重社会影响的领导干部，要严格追究行政责任；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。保证对各级领导干部的监督有力有效。

2.将“法治状况”引入领导干部绩效考核和选拔任用标准之中

我们在对领导干部考核时要考核领导干部依法履职水平。依法履职水平，是衡量一个领导干部法治思维能力的重要指标，也是考量一个领导干部依法执政、依法行政、依法决策的重要因素。要把依法执政、依法行政、依法决策纳入到领导干部的考核内容，建立健全考核评价机制。在领导干部的晋升过程中，应该充分体现对他们的法治意识、运用法治方式解决问题的能力考察，推行领导干部法律知识任职资格制度、任前法律知识考试制度，把具备必要的法律知识和相应的法律素质作为提拔任用领导干部的重要标准和条件，对在规定时间内未获法律知识任职资格者不予提名。要提拔和使用法治思维意识强、善于用法治方式解决问题和推动社会发展的优秀干部担任重要岗位的领导，只有将“法治状况”引入领导干部绩效考核和选拔任用标准之中，才能让法治思维成为领导干部主动自觉的惯性思维方式。领导干部法治思维增强了，自然促进其法律手段的运用；法律手段运用多了和运用有效了，又会反过来影响和促进领导干部的法治思维的形成。

3.加强行政机关的法治文化建设

法治文化是法律思维的重要精神支柱。通过法治文化的建设，强化领导干部主动按照法律的逻辑，思考、分析、解决问题，并使这种法律思维演化成一种自觉和习惯，促进领导干部深入学法用法，进一步激发法治建设的活力，从而解决领导干部学法“入耳、入脑、入心”难的问题。加强行政机关法治文化建设的具体措施如给领导干部配发学法教材、学法笔记本、法制宣传台历和开通手机法治新闻报、办公楼宇法治动漫、电子杂志新型法治文化传播平台，让广大领导干部经常性地受到法治文化的熏陶，使法治思维实实在在内化到领导干部的行为准则和日常工作中去，从而潜移默化地提高领导干部的法治思维能力。

4.加强对各级领导干部法治教育的培训

虽然我们有关部门采取了一些办法，组织不同层次领导干部的法制培训，但效果往往不太理想，领导干部学法的热情和兴趣不高。主要的原因很大程度上是对领导干部的培训内容和形式相对比较单一，我们往往偏重于对领导干部进行法律知识的传授，而忽视对领导干部进行法律原则和法治精神的培养。因此，我们要不断研究和创新对领导干部法治教育培训的方式与方法。在法治教育培训的形式上，我们可以采取党委常委会、政府常务会议会前学法、举办法制讲座、举办领导干部依法执政和依法行政专题研讨班、定期组织领导干部参加专门法律知识轮训和新法律法规专题培训、采取案例教学等形式来组织领导干部学习法律；在法治教育培训的内容上，我们既要加强对领导干部学习宪法、通用法律知识以及与履行职责相关的法律知识的培训力度，又要重视对领导干部法律原则、法治精神等法治思维能力方面的学习培养，使领导干部最终形成一种思维定式：“解决社会问题，法律思维当先”。

篇12

中图分类号：G642文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）12-0102-02

一、法律思维的内涵与特征

（一）法律思维的内涵

对法律思维内涵的理解，学界虽有不同的观点，但至少应从以下几方面考虑：既要从法治理念的逻辑中进行理解，强调法律思维的价值取向；又要注重地方性文化知识对法律思维的影响，同时提取出法律思维可操作性中具有普遍性的内容；在具体构建法律思维的体系时，强调该体系的严密性，并重视法律思维所具有的结果指向性的内容。[1]还有学者认为，法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律论证和法律推理等具体的法律方法从而得出法律结果的思维过程。[2]而《思想道德修养与法律基础》中定义为：“所谓法律思维，是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯和取向。”[3]而对艺术类院校大学生而言，以《思想道德修养与法律基础》的定义理解法律思维的本质。

（二）法律思维的特征

有学者认为从动态和开放性的视角思考法律思维的特征应为：主体具有普遍性；是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程；是不断运用各种具体法律方法的思维过程；是法律结果指向性的思维过程。[4]但对艺术类院校大学生进行法律思维培养，笔者要特别指出两点：一是法律思维针对的是法律问题。因为问题的存在包含法律、政治、经济等多方面，大学生应当学会从法律角度思考问题的并得出法律结果。二是法律思维依据的是法律原则和规制，其思维形态为思考、分析，目的是解决法律问题。三是法律思维是从心理和思想形成的一种思维定式，这种思维定式要求在处理问题时，习惯地依照法律规定，从证据出发，注重法律程序进行分析寻找解决问题的方法和途径。所以，笔者认为法律思维的特征就是依据法律原则和规制进行规范性思考，其本质就是运用法律概念、按照法律的逻辑规制、推理技术来观察、分析和解决法律问题。一个行为合法与否，其主体在法律上享有什么权利，应当履行什么义务，违反义务后应承担的法律责任，发生纠纷后应当遵循什么法律程序维护正当权益等问题，都需要依照法律进行规范行思考。

二、艺术类院校大学生法律思维培养的可行性

（一）基础的法律思维能帮助其解决生活中许多法律问题。对于艺术类院校大学生法律思维的要求层次笔者认为以基础的法律思维来定义更为合适。只要学生领会和掌握了法律原则和规制的要求，就能基本掌握从法律的角度收集证据、注重法律程序，并通过法律规则得出解决法律问题的方法。

（二）基础的法律思维形成的要求可以被掌握。法律思维的要求包括依据法律规定的原则和规则、程序、证据进行法律思维。首先要求学生理解掌握法律的基本概念、法律原则，并以此去分析、思考和解决问题。比如民事诉讼中的诉讼时效制度、证据规则等。其次是要使学生理解分析和解决法律问题时必须遵循法律规定的程序，比如民事诉讼中的送达、举证时效等。最后是要学生掌握处理法律问题必须要有证据为依据，而所举又需要具有合法性、客观性和关联性并具有证明力。

三、培养艺术类院校大学生法律思维的具体方法

（一）教学重心由知识传授转变为法律思维能力训练

实现由知识传授向法律思维能力培养的转变是弥补基础法律教育对学生法律思维能力训练欠缺的重要一步。法学基础知识的传授固然重要，但它只实现了基础法律教育的基础性价值，而这不是基础法律教育的唯一价值，更不是最终的价值。通过法律基础知识的传授到能形成定式的法律思维并能提高解决法律问题才是目的的所在。也只有学会并掌握了法律思维的定式才能更好的让学生们具有学习法律的主动性和积极性。

（二）课程设置重心由理论知识转变为案例实践相结合