知识产权法论文范文

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篇1

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。

[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

篇2

近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)

鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)

(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)

澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?

注释:

〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.

〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.

〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.

篇3

首先，知识产权法律法规现有的数量少。截至今年，武汉市关于知识产权保护的法规有《武汉市知识产权促进和保护条例》《关于进一步加强全市商品流通领域专利知识产权保护的通知》《武汉市保护专利知识产权示范商场认定管理办法》《武汉市商业企业专利商品经营管理暂行规定》等，而由湖北省人大制定的地方性法规则无相关涉及。而且这些规章仅涉及专利，没有涉及商标权、著作权；知识产权保护也是以奖励为主，少有涉及处罚或者没有任何相关处罚，因此对知识产权保护的作用是微乎其微；武汉市知识产权保护的立法相对薄弱，没有形成完整的知识产权保护体系。原因是立法者担心保护知识产权有碍技术知识的传播，阻碍经济的发展，没有保护知识产权的意识。立法者立法技术落后，如果只有鼓励措施而没有有效的惩罚措施，就不能成为打击侵权者的利器，法律如果只有天平，没有利剑是没有用的。武汉市知识产权部门还存在选择性执法、执法不严等问题，原因是分头管理，责权不清，沟通不畅。武汉知识产权的管理部门有武汉市专利局、知识产权局、武汉市工商管理局等部门，消费者管理协会也在参与知识产权的监管。因缺少有效的沟通，执法不能形成合力，导致“谁都管，谁也不管”。消费者遇到的问题不知道找谁维权、如何维权。知识产权管理部门如果遇到利益相关的案件，多部门争相受理和管辖，遇无利可图的案件则常常“选择性执法”。

（二）武汉基础设施建设法制建设中存在的问题

首先是基础设施建设的重复建设问题。武汉重复建设的现象相当严重，比如鲁巷光谷大转盘，建成不久，现在又开挖，建地铁站；比如刚建好的道路因安装天然气重新破土，下水道改造又破一遍，埋设通信光缆再次挖开道路，形成“拉链式”重复建设，造成了资源浪费和交通拥挤、影响人民的正常生活等，比比皆是，不胜枚举。其次是对古旧建筑损害严重。由于片面追求经济增长速度，市政府不惜把古老的建筑或者建成不久的各种建筑设施或者住宅拆掉重建，造成了大量的土地和资金的浪费，原因很简单，拆一次创造一次GDP，再建一次又创造一次GDP。欧美等发达国家城市里古老建筑到处都是，可以发展旅游业。反观武汉旅游景点少就是大量古建筑被拆所致，比如1995年价值6亿的武汉展览馆炸毁重建，武汉展览馆是20世纪50年代苏联在武汉市建设的重要标志性的建筑，非常漂亮，如果留下来应该是武汉旅游必去的景点之一。最后是经济开发区重复建设。目前，武汉已建成和规划建设的多个经济开发区缺乏合理规划布局，重复建设占用大量的土地、资金，造成巨大浪费，还造成了严重的环境污染和能源透支消耗。

（三）武汉环境保护法制建设中存在的问题

首先环保投资小。武汉市环保投入仅占GDP的2%左右，不足防止环境恶化的最低标准3%。环保投入的不足导致城市污染综合治理能力薄弱，生活污水、生活垃圾处理能力跟不上武汉城市现代化的步伐。其次环境保护监控力度不足。武汉城市开发、新建工业园区的环保评价不够全面，部分建设项目缺乏全方位的环境保护指标评估，部分重点污染企业缺乏环保监控手段。最后产业结构不够合理。作为一个老工业基地，武汉市第二产业特别是电力、钢铁、化工等高污染高耗能企业比重较大，比如武汉阳逻发电厂到2015年仍然坚持煤炭发电，造成大量污染物排放，也是造成武汉雾霾天气的主要因素。同时象光谷软件园这样高新技术企业和现代服务业所占比重相对较低。

（四）武汉教育法制建设中存在的问题

一方面是公办学校收“择校生”。公办学校不能择校，否则会造成公办学校领导寻租。择校应该交给民办学校，他们是市场经济的产物，让市场决定学费。另一方面是武汉大多数老百姓不读书问题。现在武汉民众每年的阅读量还不到有些发达地区人均的十分之一，说明武汉老百姓不喜欢读书，有时间就去打麻将、斗地主。但是人类不仅要追求物质财富的增加，而且希望有更丰富的精神生活。2015年3月15日在回答中外记者问时说道“：书籍和阅读可以说是人类文明传承的主要载体，我希望我们国家全民的阅读量能够逐年增加，这也是我们社会进步、文明程度提高的十分重要的标志。”说明阅读普及度是一个城市一个国家文明程度的重要指标，武汉作为全国文明城市，武汉人不阅读是说不过去的。一定要让武汉市民减少打麻将、斗地主的时间，回到书桌上来。

二、中部崛起背景下的武汉法制建设诸问题之对策

（一）武汉知识产权法制建设中的问题之对策

首先增加立法数量和质量，加大惩罚力度，提高违法成本。制定企业侵犯知识产权所有者合法利益的赔偿性制度。武汉市人大和市政府相关部门，应该广泛征求人民群众的意见和建议，制定相应的奖惩制度，完善知识产权保护体系。其次，知识产权行政管理部门单一化，产品一旦进入流通领域，执法统一交由工商行政部门全权负责。最后，加大执法经费支出，严格执法。严厉惩罚不作为和选择性执法，把不作为和选择性执法的官员清理出执法队伍。

（二）武汉基础设施建设法制建设中的问题之对策

首先完善投资法制建设。要鼓励民间资本参与基础设施建设，减少政府投资，扩大民间投资。完善民间投资市场准入机制，取消对民间投资非行政许可的行政审批事项，减少民间资本介入基础设施建设的种种壁垒。基础设施建设要吸引外资参与，外国专家可以参与资金运用的决策活动，为避免重复建设把关。其次完善财政预算法制建设。防止重复建设对策是使投资决策者对投资经营后果负责，尤其是中央政府和地方政府负责。在各种项目的建设中，把中央和地方政府的利润收益和风险责任统一起来。最后完善贷款法制建设，建立健全银行信贷管理内部监督机制，完善银行贷款审查机制，让责任人为因为重复建设而出现的呆账、坏账负责，对贷款经营过程实行全面的微观监督管理。

（三）武汉环境保护法制建设中的问题之对策

首先是立法加大环境保护投资。比如鼓励民间资本入股建设城市污水处理厂，入股建设生活垃圾无害化处理设施；比如加大推行生活垃圾分类收集、运输及处理系统的投资；比如加大医疗、放射性等危险废物处置的全程监管系统的投资；比如大幅度提高环卫工人工资待遇等。其次是立法规范高污染高能耗的企业的拆除过程。拆除高污染高能耗的企业是为了优化产业结构，部分工业企业已不适应武汉城区功能定位，马上拆除高污染企业，还武汉干净的天空，让武汉人也可以看看蓝天白云。然后要立法为高新技术产业降低准入门槛，降低费用支出。让武汉走集约化内涵式发展。把武汉打造成高新技术制造业中心。要积极发展循环经济和节约经济，推进清洁生产，培育环保节能型产业。接着立法强化环境执法监督，比如制定重点项目的环境监管制度；比如排污申报、排污许可证制度；比如重点污染源网络监控制度等。然后立法保护节能减排等知识产权。政府在立项中加大对环境保护项目资金投入，加大保护知识产权力度，加快科技成果在环境污染治理中的转化应用，用“免费试用，政府补贴”方式推广节能减排的新产品，提高资源的利用率，达到节能减排目的。最后是司法上鼓励老百姓对环保问题提起公益诉讼。比如2015年3月24日，山东省德州市中级人民法院受理了一起大气污染责任纠纷案。原告中华环保联合会被告晶华集团振华有限公司（现在企业已经彻底停产）大气污染行为，索赔近3000万元，这是新《环境保护法》实施以来，国内第一个针对大气污染行为的环境公益诉讼案件。武汉的法院和环保组织要积极行动起来，为治理环境污染贡献自己的力量。

篇4

平行进口涉及三重关系，一是涉外产品销售合同关系；二是知识产权关系；三是竞争关系。对于平行进口的知识产权解释与研究如火如荼，但其他两层关系的重要性却被人们忽略和淡化了。如果将平行进口作为一个过程看待，平行进口的知识产权关系仅是平行进口过程的一个环节，是控制产品过境的“关卡”。准确认识和把握平行进口法律关系，还应当关注产品入“关”后的关系，即与本国同类产品的竞争关系。

一、单一维度下知识产权法对平行进口的调整

任何一门法学学科总能体现出理论比法律规范丰富、实践比理论更丰富的特点。理论往往是沟通丰富实践和抽象规范的桥梁。近年来，知识产权法上平行进口理论获得空前繁荣和发展，其理论建构的基础已经从传统的贸易合同中对“有形物”客体的补偿转向对产品上附着的“无形物”价值的保护，主要涉及对私权的影响的评价。由于知识产权法的绝对国内法的属性，使得从这一角度评判对私权的认定与维护的价值标准也相去甚远，所形成的一些有代表性的理论观点决定了平行进口的不同结局。一是“权利国际穷竭”理论。该理论是指某知识产权产品被合法售出之后，权利人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，对他人的“使用权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成侵权。由此可得出产品的平行进口是合法的，不构成知识产权侵权。二是“权利国内穷竭”理论，即“地域性理论”。该理论是指按照知识产权的属地原则，同一项智力成果按照各国法律，分别于这些国家取得相应知识产权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域内得以承认。依此理论，权利穷竭仅适用于国内，平行进口对于平行进口国的知识产权仍然构成侵权。三是“有限权利限制”理论，这是学者最近提出的一种折衷观点。该理论强调只在一定的条件下权利限制原则才应用于平行进口，“一定条件”指依照本国法律取得的知识产权，即只有依照本国法律取得的知识产权才能阻止平行进口，基于授权享有的知识产权对平行进口无约束力。这使平行进口问题在该条件下分别与权利用尽、合理使用、强制许可等制度结合起来，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。

各国的经济技术发展水平的差异以及出于维护本国利益的需要，使得这些理论在立法上的应用无统一的章法可循，加上随着国际贸易关系的不稳定引发国内政策不断变化进而导致司法判例与法律原则的背离更加深了人们对平行进口把握的难度，即便在同一理论之下也很难找到相互一致的法律规范。如专利方面，德国盛行的是权利国际穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。美国对专利权与平行进口问题一直比较严厉，坚守“地域性理论”，即权利国内穷竭理论。凡是有效的美国专利持有人都有权请求美国海关禁止侵犯其专利权的商品进口。这源于美国是世界上最大的知识产权国，其要维护本国知识产权人的垄断地位，进而维护本国在知识、技术上的垄断地位。也有无视上述理论的做法，如英国有关专利权基于“默认许可”原则，在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议，即意定优先。还有的委身于某一理论但又未能从一而终，如日本1994年之前是禁止平行进口的，当时日本强调的是专利的地域性，即强调权利国内穷竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”案的判决{1}，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利。此后日本对平行进口究竟采取哪种措施变得很含糊。虽然其出发点主要是考虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。但这种含糊的态度使政府掌握着主动，对平行进口商未免有些不负责任。

各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同形成知识产权产品成本的高低不同，导致产品的流向也不同，成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击从而失去一定的市场份额。我国《专利法》规定了专利权人有“进口权”，但并未明确独占许可人是否享有该权利。有人担心如果不能给予独占许可人以进口权的保障，技术引进后其独占的权利得不到保护，独占许可人追求高额利润的目的就会落空，从而将影响我国的技术引进。就目前来看，平行进口现象在我国并不突出，劳动力成本低的优势转化为产品竞争优势，根据市场运行的自然法则，产品由（成本）低处向高处流，外国产品对我国同类技术产品在价格上不具有竞争优势。所以，我国对平行进口的专利法规制一直处于朦胧状态，而商标法和著作权法规制则更处于空白状态。理论上反对继续维持这种朦胧状态和空白状态的呼声很微弱，以至于难以形成新的逻辑推理以指导实践。我国发生的平行进口第一案——1999年5月上海利华与广州某公司进口895箱泰国生产的“LUX”牌香皂发生的纠纷，最终就是以缺乏法律依据为由认定平行进口行为不构成侵权。这就意味着，平行进口产品可以在中国无需许可直接销售。

可见，对平行进口的知识产权法规制是个理论落后于实践的特殊法律问题，其特殊性来源于各国技术水平、法律发达程度、劳动力成本、贸易政策等诸多方面的差异。

知识产权关系只是平行进口所涉及的若干法律关系中的一种，知识产权法之于平行进口而言如同一道闸门，是控制产品流向的工具，它解决的是跨越国界的经营者基于同类商品而产生的法律关系。在知识产权上对平行进口的放任只是表明本地商对进口商进口同类产品行为的容忍。当平行进口产品合法进入一国境内，国与国之间的贸易关系已告完结，也就意味着知识产权的这道“控制关卡”已经被跨越，有关平行进口产品的知识产权问题已告一段落，转而进入下一个环节，即其在流转过程中对相关环境的影响的评判。所谓“相关环境”，主要是指竞争环境，显然这已经僭越了知识产权法的“权利能力”范围，平行进口规制问题就此发生法域上的转移，由知识产权法领域转移到竞争法领域，通过反不正当竞争法和反垄断法两个层面的调整，以弥补单一维度下知识产权法规制的制度性缺失。因此，平行进口不仅仅涉及知识产权法问题，也涉及竞争法律问题，对其由单一法律规制转为若干法律的复合规制。而如何通过竞争法保障本国消费者利益以及企业竞争生存的问题，是决定贸易政策的更为本质的核心问题。

二、平行进口的反不正当竞争法规制

平行进口的反不正当竞争法规制和知识产权法规制相比较，有两点不同。第一，竞争环节解决的是动态的权益关系而不是静态的产权关系。现代市场经济国家对产品流转环节的态度有别于市场经济发展初期，市场规制法的逐渐发达使合同关系和产权关系由自治走向法治。由一元的法律关系到多元法律关系，其关涉的不仅仅是私权——财产权利是否受到侵害，或财产流转是否顺利，而且同时还涉及到秩序——财产的流转和使用是否有序，即消费者的整体利益或经营者的竞争利益的维护。第二，这个环节的主体主要是消费者和具有竞争关系的相关经营者。进入这个环节的平行进口产品可以卸载知识产权权利担保的负担，产品的控制关系由知识产权领域转向处于同一市场内形成的竞争关系领域。平行进口的产品越多，国内同类产品的竞争越激烈，破坏竞争秩序的不正当竞争行为的发生概率就越大。

首先，对本地消费者来说，进口商的不正当竞争行为主要体现为商品信息的混淆，包括有关产品的质量、制作成分、工艺等信息。产品的质量对消费者的消费行为非常重要，甚至是影响消费的首要问题。即使承认进口产品符合一国的产品质量法的强制规定（尽管各国法律规定的标准不一致），或再退一步，承认进口产品不存在不合理的危险，但仍不能否认进口产品和本地产品在质量方面的某些微小差异。由于各国的自然地理条件不同形成的原料差异、工艺传统的高低或劳动者技能的熟练程度甚至劳动者的工作态度不同等都可能在产品上被放大，造成同类产品的风味、耐久性等方面细微的差异。特别是当制造商有意迎合本地消费者特殊要求而加以改造的产品平行进口到他国时，产品间的差异将更大。尤其对一些需由消费者直接“感知”、“品味”的产品，这种差异可能被放大并成为“挑剔的”消费者的选择因素，例如一般饮料、含酒精饮料等，不同的制造商在不同国家投入制造产品的原料成色和地区水质的不同，同一商标的产品质量在不同国家会不完全一样，如雀巢咖啡在中国的口味与在意大利、英国的口味差别就很大。总之，主客观原因导致来源于不同产地的使用同一商标的产品在品质上存在差异，如果销售者销售产品时未明确标明产品的产地、原产地{1}，误认误购的现象就会发生。所以，隐藏真实信息的产品的平行进口可能损害消费者的利益，构成不正当竞争行为。一是当平行进口商品较当地相同商标商品的质量差，或与当地商品相比当地产品已根据市场环境、消费兴趣、消费偏好等做了必要的改动并取得了消费者广泛的认同，这时平行进口商如果没有明确标示其产地，消费者因对“灰色市场”一无所知，可能会误认误购，由此平行进口商的行为构成不正当竞争。二是平行进口商品比国内商品的售后服务水平低，因未标明来源，若消费者以为平行进口商品是本地商品并接受该商品，意味着其必然依附较差的售后服务，消费者的利益将受损。

在竞争法中消费者利益处于中心地位，该利益是判断企业竞争行为正当性及解决企业间竞争冲突的一种重要标准和依据。因此，“权力机构以及企业通过参考消费者的地位来说明自己的立场”［1］。对于给消费者造成认知上的模糊或使消费者对产品的真实“身份”产生混淆的行为，重视市场调节机制的国家或地区的反不正当竞争法都有明确的态度，即强制经营者详细准确披露商品的真实信息。从《巴黎公约》第十条之二到世界贸易组织（WIPO）《反不正当竞争示范法》第二条；从大陆法系的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我国《反不正当竞争法》第9条对此也做了明确的规定。因此，即使通过了知识产权这一关的平行进口产品在一国境内销售也并非高枕无忧，知识产权法解决的是平行进口环节权利人和进口商之间的私权关系，竞争法解决的是销售商和消费者之间的具有公益性的法权关系。因为在这种平行进口的条件下，必定会有一些“粗心”的顾客或购买者怠于行使自己的权利，后果是对利用平行进口进行不正当竞争行为的放纵，直接危害的是市场秩序和竞争秩序。此时法律所保护的利益的天平已经越过某个具体的顾客或购买者而向竞争秩序倾斜，这已经超越了个体利益而上升为社会公益。即便有“挑剔”的顾客或购买者向销售商发难，但以私权维护公益、以合同关系来规制竞争秩序，执法成本似乎也太高了。所以，合乎逻辑的做法是通过构筑公益性的法权关系来保障私人的权益。其次，不正当竞争也可能源自进口商的不当行为给本地经销商的“商标或商品独立信誉”造成损害。包括两种情况：一是“搭便车”行为。本地经销商为开发、建立、维持该进口商品的信誉，在当地市场投入了大量的物力和人力进行大量的广告宣传，提供了优质的服务和质量担保，或者本地经销商对商品进行了更适合于本地消费习惯的改变等，产品在本地消费者心中已树立了良好的形象和信誉。如果进口商品没有标明真实来源，便可以不付任何代价分享本地产品的信誉利益，鱼目混珠地加入本地产品通畅的销售渠道。进口商所享受的利益是本地商的无形资产而不是公共资源，从成本和收益关系上分析，进口商销售产品时对他人创造的营销环境的利用不付任何成本，这种“搭便车”行为具有隐性抢夺本地商竞争利益的性质。平行进口中的“搭便车”行为不同于假冒行为，前者涉及的产品是真品，后者则属赝品；前者的性质是显失公平，后者属于侵权。二是不当风险转嫁。如果进口商品没有标明真实来源且产品存在质量问题或售后服务质量很差，因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉，进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的，商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。

除了产品来源之外，本地商可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而受到损害，降低了商标的声誉以及享有专利权、著作权的产品的声誉，此时应援用反不正当竞争法关于混淆的禁止性规定加以规范。

对上述种种行为的法律规制即体现了在平行进口方面知识产权法和反不正当竞争法的复合调整，也体现了后者对前者的补充规范作用，这种现象是法在现代化过程中产生的竞合和补充的必然结果。同一种经济关系上升为两种或两种以上的法律关系这是现代法区别于古代法和古典法的显著特征。因此，现代经济的复杂性使得经济、技术等公共性因素直接改变了在平行进口中知识产权法调整的单一性和在同一范畴中的稳定性，法的复合调整成为一种常态，这种复合调整在反不正当竞争法领域发生的机率很高，并且在反垄断法领域依然保持这一特点。

三、平行进口的反垄断法规制

平行进口反垄断法规制的前提是平行进口和垄断行为之间存在交叠关系。合同是成就平行进口之产品销售关系的纽带，如果平行进口中当事人以合同限制产品销售地域则有可能涉嫌违反反垄断法；反过来讲，反垄断法中的强制限制契约可能成为平行进口和垄断行为之间的唯一交错点。当然，这一交错点的形成条件比一般的横向限制契约或纵向限制契约条件要苛刻，因为合同履行需跨越国界。具体而言，平行进口的反垄断法规制应该具备如下条件：

第一，以合同限制对方的产量或产品行销地域。理论上，一个可执行的民事合同至少应当满足这样的条件——没有不利于第三方的效应；而竞争过程中的销售合同则至少应当满足的条件为——存在足够的买主或卖主。以合同窄化销售渠道使生产商与销售商或销售商与买主在一对一的环境中营销，这尽管可能符合订约人的主观意图，但客观上涉嫌破坏竞争秩序和侵夺消费者福利。以合同限制平行进口的反垄断法条件——不存在足够的卖主、产生不利于第三方的效应。合同在限制平行进口中充当工具角色，实现这种限制的基础是支配力。市场份额是形成市场支配力的前提。市场支配力可以来源于采购量、生产量，尤其是采购量，大采购量可以限制生产商的经营策略。沃尔玛公司是世界上最有影响力的销售企业，它的采购决策足以使一个地区繁荣或结束贫穷。它建立起来的国际供应系统能够将其影响力直接渗透到任何一个与其共事的生产者的计划之中，甚至成为一些国家工业政策的决定因素。支配力也可以来自于生产商提供的独具特性的产品或服务。在现代复杂经济条件下，大企业的经济力使古老的合同平等、自由原则发生扭曲，销售合同中经济力强大的一方能够主导合同过程。如果销售者、生产者滥用其市场支配力，就可能限制销售者的市场地域，阻碍产品的平行进口。

第二，他国的生产者或销售者享有生产或销售特许权，并滥用特许权限制生产或销售。

第三，处于不同地域的国家的市场被视为统一的市场。在合同法的语境内，欺诈、胁迫合同给被欺诈、胁迫方以一种柔性保护——合同主体利益的自我平衡，救济的被动性使合同关系可以排斥权力的直接干预。平行进口中的销售合同关系是涉外关系，通常一国的反垄断法对他国市场行为无权干预，如果平行进口关系成为可干预的法律关系，必须满足进出口国间的市场在法律上被视为一个统一大市场。第三方不能从其他国购买专卖产品进口到本国，使整体市场的销售结构凝固，处于无竞争状态。经济共体国家拆除了国与国之间的地域界限，消除了市场壁垒，形成统一市场。

欧盟便是很好的例子。欧盟竞争法可以制止任何两国之间分割地域市场的限制协议。欧盟法院曾处理过这样的案件：一个德国制造商Drundig把其产品在法国的专卖权授予了一个销售商Consten。为了保证此专卖权，Consten在合同中加入了四个条款：（1）制造商承诺自己不在法国直接销售任何商品；（2）在法国不再指定别的销售商；（3）在制造商与其他经销商的合同中必须加进一个条款，禁止别的经销商在Consten的授权区域销售任何Drundig的产品；（4）在任何销售环节与购买者订立的所有合同中都应该加进同样性质的禁止条款，防止购买者从销售网中购买Drundig的产品后再将它在Consten授权的区域转卖［2］。通过这些条款，法国市场被完全分割。另一个法国公司UNEF发现这些产品在法国的销售价格非常高，于是UNEF从德国的销售商（该销售商没有遵守销售网规定的义务）处购买这种产品进口到法国。这就形成了平行进口关系。UNEF的行为受到Consten的指控，Consten以合同中约定的专卖权控告UNEF；UNEF以合同违反竞争法属于无效合同进行抗辩。欧盟委员会和欧盟法院均支持了UNEF的抗辩，并强调两点：这个阻碍产品平行进口的协议具有地域保护性质；Consten的产品价格具有垄断价格的性质。

在此有必要区分以销售合同限制的平行进口和以知识产权的使用许可合同限制的平行进口。知识产权属于反垄断法的适用例外。平行进口中隐含的垄断若来源于知识产权，则由知识产权法决定平行进口的后果。知识产权法从产生时起就带有国内法的明显特征，各国的态度很难协调一致。欧洲法院20世纪60年代就遇到涉及知识产权的平行进口案件，当时占主导地位的观点是，知识产权可以合法地限制竞争。但平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。70年代以后，商品自由流动原则和自由竞争规则开始处于优先地位。欧共体法院为了协调工业产权和商业产权的冲突在审判中创造了知识产权的基本功能和特殊权能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此确立了这样的原则：知识产权人若阻止从其他成员国进口受本国知识产权保护的产品，知识产权的特殊权能就会被视为与其基本功能不协调，从而与欧共体市场不协调，因而被认定为不合法。有关限制平行进口行为的合法性原则可以概括为两种状况：第一，在知识产权许可之下由合同约定产生的价格差别或地域分割等需要考查是否存在“反限制竞争的后果”和“知识产权滥用”。第二，单纯依销售合同导致的价格差别或地域分割则是公权力介入的理由，这种干预符合商品的自由流通规则和竞争规则。上述Drundig案件就属此类。

平行进口的反垄断法规制本质上反映了缔约自由权和进口权的冲突，初看起来，被视为合法地运用了缔约自由权，但这样的授权协议干扰了其他经营者的自由经营权。因此，不管是自愿协议还是强制协议都应受到反垄断法的复合规制。

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1.整合企业内外部资源

在国际竞争日趋激烈的背景下，企业要想保持自身发展的核心竞争力，应对有限的企业资源进行有效的资源配置，保证企业具有比较优势的业务方面保持足够的资源。因此，有效的整合企业的资源，将企业知识产权的法律风险管理问题交给具备相关专业技能和资质的机构，在规定的法律专业活动范围内，针对企业的委托，提供专业的法律技术服务，为企业制定有效的法律风险管理制度。

2.树立正确的法律风险意识

企业作为法律风险的管理主体，企业自身以及机构都应树立良好的法律风险意识，主要做好以下几个方面。首先，委托服务机构必须加强自身的知识体系，逐渐提高机构总体的业务水平，对企业的知识产权法律风险体系制定严格的审核制度，避免由于机构的原因给企业带来严重的损失。同时，应当尽快完善法律机构的评估标准，由仲裁机构给予正确严谨的法律意见和建议。

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【论文正文】

国际贸易中的知识产权保护与知识产权贸易发展趋势

一、知识产权保护不断纵深发展

1.知识产权保护的开放性趋势增强

在TRIPS等多种关于知识产权的国际公约中规定，WTO的成员国要统一接受知识产权多边保护规则，这样就形成了知识产权国际保护制度的统一规范性体制。在这种背景下，各发达国家纷纷修改和调整本国知识产权法，力求继续主导知识产权国际制度的走向。如2011年9月，奥巴马签署《美国发明法案》，表明新修订内容将陆续开始发挥作用。自1980年加入世界知识产权组织后，我国相继制定并修改修订多次商标法、著作权法、专利法、技术合同法、信息网络传播权，从而逐步形成开放性、国际化的现代知识产权法律保护体系。

2.知识产权保护水平不断提高

随着知识产权密集型的产品不断发展和最新科学技术的运用，知识产权的应用领域和保护水平不断提高，如技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等详尽并适用于特定领域的知识产权保护法等，保护期限较之以前延长。但是，将技术标准和知识产权保护相结合，保护水平的提升和提高也就形成了新型技术垄断。如我国近些年来3G移动通信标准、华为思科事件等，充分反映了国际高知识产权保护力度下的贸易保护壁垒。

3.知识产权审查国际化

发达国家在知识产权保护方面有着诸多共同利益，以共同应对发展中国家的商品模仿行为，因此它们更为积极推动知识产权审查国际化，以求得更多由于知识产权保护设置而带来的利益。专利审查的国际化和保护统一联盟的形成，有利于提高审查效率，降低了各国付出的成本。同时，也对传统的知识产权地域性原则产生了冲击。

二、知识产权发展战略不断提出

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【关键词】知识产权战略;中部地区;法治环境

2008年是迎接国家知识产权战略全面实施的一年,知识产权战略重点涉及优化知识产权制度资源配置、促进知识产权的创造和运用、加强知识产权保护、规制知识产权滥用、培育知识产权文化等五个方面。[1]

国务院的《实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我国出台五项政策,加大创造和保护知识产权的力度,以进一步完善国家知识产权制度,营造尊重和保护知识产权的法治环境,其中之一是:切实保护知识产权,建立健全知识产权保护体系,加大保护知识产权的执法力度,营造尊重和保护知识产权的法治环境。我国中部经济的发展,实施知识产权战略是关键。中部知识产权战略实施就是指中部地区在考虑到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、资源优势和知识产权现状的基础上,为了响应国家知识产权战略、科教兴国战略和中部崛起战略,通过充分利用知识产权法律制度和知识产权资源,专门针对中部地区科技、经济和社会发展中带有全局性的重大知识产权问题(如知识产权创造、运用、保护和人才等问题)而制定、实施的知识产权战略。

1知识产权战略实施的法治环境内涵

法治(Ruleoflaw),是指“法的统治”,即法居于国家与社会的统治地位,而不只是国家用法来治(Rulebylaw),更不能说只是国家用法制来统治社会与人民。[3]环境是一个空间概念,指的是一定范围内的情况和条件。法治环境个什么概念?“真正的法治国家与法治社会,国家机器本身也是受法的统治,即受法的制约与监督的,而人民作为者是法治的最高主体。社会也不只是处于受治的地位,而且也可以是法治的主体”[4]。法治环境,一般而言是指一定范围,主要指一个国家或地区实施法治的情况和条件。即在一定范围内是奉行法律之上还是权利之上。有学者认为在现代社会中构成法治环境的要素至少有四个方面:善法、恶法价值标准的确立、法律之上地位的认同、法的统治观念的养成、权利文化人文基础的建立。[5]在当今社会,法治环境的要素应当包括执法情况。

法治环境是关系到经济发展,社会稳定和人们安居乐业的重要因素。同样,法治环境关系着知识产权战略实施的进程。

涉及知识产权战略实施的法治环境主要有以下几方面的内容:公民法治观念的强弱;有关知识产权的法律条文科学性、合理性;主管人员对有关知识产权的法律条文的理解程度,解释合理性;政策的稳定程度,影响到法律的执行;有关知识产权方面的执法人员的素质高低,影响公正性;对有关知识产权的国家惯例、国际公约等了解程度;知识产权的法律知识的认知程度;知识产权行政执法的效率;知识产权维权体系的建立等。

2中部知识产权战略实施的法治环境现状分析

知识产权战略从层次上看,可以分为国家层次、区域层次、产业层次或行业层次和企业层次。无论哪个层次,知识产权战略的实施需要良好的法治环境。

中部的知识产权战略的性质特点上与国家层次的知识产权战略有相似之处,但要受到国家层次知识产权战略的制约。在我国现行的体制下,区域层次的知识产权战略发挥着独特的作用,原因主要有三个方面:其一,在我国现行的知识产权制度体系中,知识产权的行政保护是重要的组成部分,因而地方行政部门也是保护知识产权的重要力量,对地方知识产权的发展有着很大的影响。其二,随着我国的行政分权化改革和市场化的深入,已经成为获取区域竞争优势的重要手段。其三,我国地区之间的差距十分明显,因而,根据区域的具体实际制定实施符合区域自身发展特点的知识产权战略是必要的。

2.1中部知识产权战略实施的法治环境建设的成绩。

近几年来,随着国家法治建设的进程的不断加快,中部经济建设的法治环境建设,取得了良好的效果,仅中部的知识产权战略实施的法治环境而言,有以下成绩:

2.1.1人们对知识产权的法律知识的认知程度在不断提高。

注:该表的数字来源于调查结果。

2.1.2实施中部知识产权战略的软硬件环境基本具备。

首先,近年来,我国先后制定了《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》等一系列有关知识产权的法律法规。中部六省政府也都出台了一系列保护知识产权的政策法规,有关知识产权的法律法规体系已经基本建立。其次,国家政府部门对知识产权的日益重视和宣传教育以及中部六省各部门积极采取的各种措施和行动,均加强了人们知识产权的意识,重视和珍重知识产权的氛围正日益形成。

2.1.3中部地区知识产权服务体系正在形成。通过多年的建设,专利服务机构、中介服务机构等组织不断发展,他们为保护知识产权提供了技术服务支持,丰富了知识产权服务的内容和形式。另外,中部地区各级政府部门特别是知识产权局都建立了自己的网站,并将有关知识产权的知识要闻、统计信息、专利查询、申请程序、有关链接等内容公布在网站上,网络平台基本搭建,政务公开已经启动。

2.2中部知识产权战略实施的法治环境的有待改进的方面。

2.2.1中部实施知识产权战略的法律体系有待进一步完善。

中部地区知识产权的法律体系虽已建立,但还有待进一步完善和健全,知识产权的维权体系还没真正建立。主要表现有:①法律体系不够明晰,各法之间或各级法规之间存在交叉和彼此矛盾的地方,从而导致对于同一知识产权违法行为可能出现不同的审判结果;②有法不依,执法不严的情况时有发生,知识产权具体政策落实不到位,知识产权法律监督体系的建设还很不完善;③中部六省狭隘的地方保护主义没被彻底打破,对待省内、省外知识产权的违法、违规行为采取双重标准,甚至放纵、包庇本省企业;④知识产权管理队伍整体水平有待提高,知识产权各主管部门之间的协作水平不高;⑤知识产权维权特别是跨省跨地区的维权,成本过高,周期过长,致使一些侵权行为往往不了了之;⑥社会各界对建立知识产权维权体系的参与兴趣不大,政府应对国外知识产权纠纷的支持力度不够等。

2.2.2中部地区多数企业内部的制度建设有待加强。

专利技术、商标必须经过法律的授权才能得到法律的保护,才能形成企业的无形资产。企业内部完善的制度建设有利于促进知识产权的创造和保护。一些优秀的企业已经建立起一套有关知识产权的制度、规章,但这样的企业在中部还相当少,大多数企业在知识产权制度建设方面还是空白,知识产权没有一个良好的内部运作环境。

2.2.3人们对知识产权的重要性和法律意识虽然逐步提高,但整体知识产权意识还有待快速普及与加强。特别是科技创新中的知识产权意识普遍较弱。

2.2.4从事知识产权司法工作的专业人员较为匮乏。

目前,中部地区对于知识产权的案件,有管辖权的中级法院的知识产权审判庭,知识产权专业毕业的人员所占的比例不足2%。这虽然由于我国知识产权专业教育的起步晚、规模小等,造成我国知识产权人才缺口很大。

3中部实施知识产权战略,创建良好法治环境的建议和思考

3.1正确的法律意识是实施知识产权战略的前提。

法律意识是人们关于法律的观点、思想的总称,是法律文化的组成部分。在现实社会中,不论是法律的制定,还是法律的执行和遵守,乃至违法和犯罪一切涉及法律生活的行为,都要受到一定的法律意识支配。有没有一个良好的法律意识将会影响法律制度在构建和谐社会中的作用发挥。因此,加大力度增强公民的法律意识,尤其是有关知识产权的法律意识。

3.2加强法制建设,完善中部地区知识产权法制体系,创造良好的法律环境。

良好的地方立法是中部实施知识产权战略创建良好法治环境基础。一国的法律环境是所有主体生存和发展的重要决定因素,尤其是国家用以调整市场主体行为方式的重要手段。许多国家的实践经验说明,实施知识产权战略首先应当通过立法,确认并保护知识产权权利人应有的权利。只有权利得到法律保护的认可和保障,企业或个人才有动力去创新,并申请知识产权保护。

为了适应世界贸易和国内市场经济建设的需要,我国对知识产权保护相关的法律法规进行了全面的修改,在立法宗旨、权利内容、保护标准、法律救济等方面更加突出了知识产权制度促进科技进步与鼓励自主创新的作用。必须认识到法律不仅是用来惩戒违法者的,更是用来规范人们的行为,创造尊重和保护知识产权的社会风气的重要手段。

中部地区各省的地方立法工作经过20多年的努力,取得了很大的成绩,在经济发展方面发挥了引导、规范、促进和保障作用。但同时,还存在着立法选项不准确,有些经济发展急需的法规未能出台;在知识产权战略方面,保护弱势群体利益的立法还比较薄弱;为实现河南在中部崛起的战略服务还不自觉。这些问题需要我们认真研究解决。

中部地区应该充分借鉴国内外先进做法,适时制定和完善与国家知识产权法律法规相衔接、与中部地区生产力水平和社会发展需要相适应的知识产权地方性法规与政策,尽快建立、完善中部地区知识产权的法律体系。具体而言,在法律内容方面,需要进一步按照国际准则完善我国的知识产权法律、法规体系建设,统一、规范有关知识产权法律问题的描述、鉴定和奖罚等;在法律层次结构方面,需要积极推进各级政府的地方性知识产权立法工作。

3.3加强知识产权司法工作队伍建设。

目前,中部地区迫切需要培养一批高学历、高水平并具有专业基础的审判人员。通过开展执法专项实践活动培养、锻炼一支训练有素的执法队伍;鼓励执法人员以及管理人员加强政策制度以及业务理论的学习,提高其针对新形势下的新执法环境的适应能力;积极提供知识产权执法中的经费保证、人员保障、工具保障与环境保障,强化执法机关的执法手段,提高执法水平并减少知识产权执法的难度与成本;出台《知识产权局行政执法过错责任追究制度》,对知识产权执法的相关工作与行为规范化,并形成对执法人员的有效监督等。

3.4协调知识产权行政执法。

仅仅建立中部地区知识产权的法律体系是远远不够的,要加大行政执法的力度,提高行政执法的水平,加强行政与执法的协调配合,提高跨省跨地区行政执法的效率。

知识产权行政执法担负着保护知识产权权利人和有关当事人合法权益的重要任务,发挥着规范和整顿市场秩序,改善引进外资环境,提高引进外资质量和建立诚信社会的重要功能。为此,必须建立跨地区知识产权联合执法机制,为中部地区经济健康发展提供良好的法治环境。

协调中部地区知识产权执法体系主要包括:建立中部地区联合对专利违法行为的打击和防范机制。对各省已经处罚或处理并发生法律效力的处罚或处理决定,应同时通报相关各省,有关省市要在管辖区域内的流通领域中予以清除,或防止进入流通领域,避免假冒和侵权行为的蔓延。建立案件受理接收与转移制度,请求外省市知识产权管理部门处理专利案件的请求人,可以先向本地知识产权局递交请求书及相关证据材料,并由本地知识产权局初步审查请求内容和材料,对符合受案条件的请求书,再由本地知识产权局向外省有管辖权的知识产权局转交。两地专利行政管理部门在案件处理过程中要加强必要的沟通,对案件处理的结果也要报送移送局备案,从而互相监督,增加案件透明度,最大限度避免地方保护及减少当事人维权成本。

3.5建立中部地区知识产权维权体系。

3.5.1要求中部地区各级政府和司法机关能够始终坚持“有法必依,违法必究,执法必严,公平对待,不搞地方保护主义”的执法方针,不断提高办案能力与办案水平。执法过程中要坚持“打击与防范相结合”,“日常执法与专项整治、重点打击相结合”的原则,重点抓好科学研究、商品流通、技术贸易、作品创作传播等过程中的知识产权保护问题,对大案、要案和典型案件,要重拳出击,深入调查,力图从根源上彻底铲除,对构成犯罪行为的,要依法移送司法机关追究刑事责任。

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中图分类号：　DF49；DF523 文献标识码：　A 文章编号：　1003-6938（2012）06－0064-06

1　图书馆立法将促进数字图书馆建设中公众利益与版权人权益的平衡

1.1　保护版权人权利和公众权益的法律失衡

公众利益与版权人权益的平衡，是数字图书馆建设与信息共享的根本基础［1］，但在我国现有的法律体系中，保护版权人权利和公众权益的法律是失衡的，版权人可利用著作权法维护私权，公众获取和利用信息的公共权利却没有专门的法律给予保障，宪法对公众信息权利的原则性保护规定由于缺乏具体法律机制来贯彻执行而难以实现。在我国基本具备公众信息权利存在的社会基础或利益需求情况下，信息法律体系建设中却存在着明显的信息权利缺位和权利冲突现象，权利平衡不到位的典型例证是版权人权利的扩张和缺乏必要限制［2］。在信息社会依法治国的大环境下，公众信息权利在版权保护不断强势挤压下遭受侵害。知识产权政策在一定程度上成为信息公共获取的障碍［3］，为此，迫切需要用法律来维护和保障公众信息权利和社会公共利益，限制私权的失衡膨胀，在当前我国没有专门信息法的情况下，制定和实施图书馆法的重要现实意义和社会价值就体现出来了。

在历史的向度与法律的视角之下，数字图书馆凸显了图书馆维护知识自由的公益性质和信息传播者的角色定位，现行法对公益性质认识不足及传播者的定位缺失，造成了著作权法的制度缺陷及规制缺失［4］。从这个角度来看，数字图书馆对知识产权问题提出的挑战是应时的，对这个问题的研究和解决，正切中了信息时代知识产权制度最大的要害，有助于促进知识产权制度的完善。

1.2　图书馆法是公众信息权益保障法

多年来对图书馆法的研究使业界确立了图书馆法不是图书馆行业利益保护法而是公众信息权益保障法的共识。图书馆作为代表公众利益的公益性社会文化机构，决定了图书馆法须从公共利益出发，以公共利益为调整对象，是以保护读者权益为基本价值取向的读者权益保护法”［5］，法律保障图书馆事业发展，说到底是为保障社会公众通过图书馆获得和接受知识与信息权利的实现，图书馆保障公众知识和信息的获得权、接受权、利用权的社会职责，决定了维护公民基本权利，为公众知识自由提供法律保障是图书馆立法的最高价值追求［6］。图书馆立法是图书馆权利实现的根本保障，而图书馆权利从根本上说是利用者的权利［7］，图书馆只需具有主张和维护利用者权利的权利，而无须具有自身特有的另类权利，因为图书馆作为以维护和保障利用者的知识权利为宗旨的机构或制度安排，维护和保障利用者权利的过程也就是主张和维护自身权利的过程［8］。已经审议多年的《中人民共和国图书馆法》（草案）明确了我国图书馆立法的目的之一就是为图书馆有效开展各项工作和公众从图书馆获取知识信息提供法律保障，对图书馆性质的定位是向社会公众或特定对象开放，具有文献信息资源的收集、整理、存储、传播、研究、开发和服务功能的社会公益性机构。图书馆法通过赋予公民在图书馆活动中的权利以及明确图书馆业务工作和信息服务活动内容来体现和实现对公民信息权利的保障。比如，《俄罗斯图书馆事业法》确立图书馆活动的原则是：保障公民、社会团体、民众自由获取信息，自由精神发展，使用国家和世界文化珍品以及文化、科学、教育活动的权利，有专门一章内容为“图书馆事业领域内的公民权利”，明确规定了公民享有图书馆服务参与图书馆活动的各项权利，而且公民使用图书馆服务的权利优先于国家及其他任何组织机构、社会团体。

1.3　图书馆法平衡公众与版权人之间的权益

图书馆是公共权利与版权人的交汇点，图书馆既是实现法律平衡的重要中介机构，也是由法律规定的利益平衡所塑造的产物［9］。在数字图书馆著作权问题上，图书馆没有自身的利益。从根本上说，图书馆所争取的利益并非图书馆的利益，而是社会与民众的利益。图书馆以极高的积极性参与数字图书馆著作权问题研究的根本目的之一就是代表公众为公众争得获取和使用知识信息的公共权利，这是由图书馆的职业理念、职业信仰、社会责任所决定的。图书馆在保障公民知识信息获取权利，实现全社会信息公平方面，发挥着不可替代的作用，图书馆的信息传播行为完全是旨在增进公共利益、维护信息公平的正义行为［10］。图书馆法对公众信息权利保障是图书馆社会存在的价值与意义的体现，正如李国新教授所言：“如果图书馆不能成为保障公民基本文化信息权利的力量之一、成为满足公众基本文化信息需求的机构之一，这个社会为什么还要养活一批图书馆呢？”　［11］简言之，从平衡公众与版权人之间权益角度来看，如果说著作权法更多是维护权利人权益，图书馆法则是维护公众权益。图书馆法对公众信息权利保障的法律本质，使图书馆法成为公众与版权人权益天平上置于公众方的重要砝码。毋庸置疑，图书馆法对解决现行法律对数字图书馆建设中权利设置不平衡问题具有重要法律意义，应当并能够为数字图书馆建设提供法律基础和保障。

《俄罗斯图书馆事业法》在1993年制定时就明确了其根本目的是保障宪法赋予公民的信息权利的实现，俄罗斯在加强知识产权保护的同时，保障公众信息权利的法律制度建设日渐完善，《俄罗斯图书馆事业法》与《俄罗斯宪法》、《信息、信息技术和信息保护法》、《俄罗斯文化基础法》、《保障政府信息获取联邦法》等共同构筑了公众信息权利的法律保障体系，这使图书馆在代表公众利益主张公众信息权利时有充分的法律依据。从这个角度来看，图书馆法是全面系统地建构与平衡公众信息权利制度的重要组成，是有效开展公众信息权利保护实践的有力保证，图书馆法的社会价值和意义亦更广泛、深远，由此也确立了图书馆法在整个信息法律体系中不可替代、不可或缺的特殊重要地位和作用，这才是图书馆法在保障图书馆事业中追求的更为远大的目标。

2　图书馆立法以明确数字图书馆的法律属性与法律地位

2.1　数字图书馆性质影响数字图书馆的建设与发展

图书馆及数字图书馆的性质、地位、权利、义务等是数字图书馆著作权问题研讨中的基本问题，学者们对此提出了各种见解：“数字图书馆是公益服务与营利服务共存”［12］　，“数字图书馆不再是公益机构，可能作为赢利机构出现”［13］　，“网络环境下数字图书馆实际上就是ICP”　［14］　，“图书馆的法律地位需重新审视，其所承担的权利、义务将完全改变”［13］，“图书馆的法律地位必须加以重新界定，版权法中应明确图书馆作为作品传播者的法律地位”［15］，“传统图书馆服务延伸出的数字图书馆服务的公益性应保持不能被抹杀”　［1］。　“数字时代图书馆公益性质的法律地位不会消失，但会出现某种程度的移位”［16］。数字图书馆是否为公益机构，是否仍享有传统图书馆的权利成为数字图书馆著作权问题争议焦点［17］，因为数字图书馆的主体性质和法律地位直接决定了其在版权制度中享有的合法待遇，也决定了版权法调整与其相关的权利主体的利益关系时采用的原则和方式，因而影响着版权问题的解决，不同的权利主体具有不同的法律地位并因此享受不同的权利，承担不同的义务与责任［18］。学术界一般认为，公益性数字图书馆享有一定的版权豁免，应该适用合理使用和法定许可制度，在《信息网络传播权保护条例（草案）》征求意见时，图书馆界建议将“公共图书馆”改为“公益性图书馆”，设置公益性图书馆信息网络传播豁免条款，认为通过法律赋予公益性图书馆某些特权，使它们在使用数字资源时得到某种豁免，是解决著作权问题最根本办法［19］。因为非营利组织不仅在版权方面具有免责优势，即使发生侵权行为而受到处罚，也具有赔偿优势［20］。至于商业性数字图书馆，业界观点分歧较大。

如果不明确数字图书馆网络服务商的法律地位势必影响图书馆数字化信息服务，图书馆就会成为被告，只有明确数字图书馆拥有的法律地位，图书馆才能同版权人密切合作，找到一种共识的形式，保障各方利益不受侵犯。2002年陈兴良胜诉中国数字图书馆侵权案充分反映了这一点，被告自称的公益性与运作的商业性结合而成的半公益半商业性质的数字图书馆的法律地位没有被承认。已有出版界人士以“法律上还没有给公共图书馆一个准确概念，商业性的标称“数字图书馆”的数据开发商属于公共图书馆”为据质疑《信息网络传播权保护条例》赋予图书馆网络传播权［21］。由此看来，研究和实践充分表明，从法律上明确图书馆及数字图书馆的性质和地位、权利与义务等基本性问题对数字图书馆发展及著作权问题解决的重要性和迫切性。但是法律没有提供通过图书馆这一社会公共机构来平衡各方利益的环境和机制，没有塑造出图书馆是实现著作权平衡的重要中介的形象［22］，图书馆以及数字图书馆的权利在法律规定上是空白的，著作权法中很难找到适用数字图书馆服务性质及合理法律地位的条款描述。我国《著作权法》把公益性数字图书馆界定作为一般用户，忽略了公益性数字图书馆具有公共产品属性的特点，没有赋予其特权，《信息网络传播权保护条例》对不同性质数字图书馆不加以区别，笼统地规定了数字图书馆的权利和限制，使得公益性数字图书馆的法律主体地位缺失，对其发展不利，结果是其在网络资源建设、数字化服务等方面一直处于无法可依，无所适从的境况之中［23］。现行法律制度的缺失使数字图书馆在遭遇著作权问题时处于角色尴尬、权利缺失、行为受缚的境地。

数字图书馆的法律地位是调整同其相关权利主体利益关系的基础，如果不对数字图书馆法律地位结合国情客观地界定和明确，将使图书馆所有数字化服务无谓地承担侵权风险，影响我国数字图书馆健康发展［24］。从当前形势来看，数字图书馆法律地位的确立不大可能通过对知识产权制度的修善来完成，只能通过图书馆立法来完成。

2.2　图书馆立法界定数字图书馆性质的必要与可能

我们认为，现行法律制度的缺失不仅仅表现在著作权法条款方面，更主要表现在图书馆立法的缺失与空白，长期以来，由于缺少图书馆法，图书馆最基本的社会地位、权利职责、社会职能等得不到有效的法律保障，我国图书馆事业发展受到严重束缚，网络信息时代，图书馆立法的滞后已经影响到了数字图书馆的发展，这种局面必须扭转和改变。因此，在为解决图书馆著作权问题而不断追求对著作权法修订完善的同时，制定和实施图书馆法以填补对图书馆及数字图书馆法律规定上的缺失与空白是完全必要的，因为对图书馆的社会性质、地位、职能、权利、义务、服务活动等以及用户的权利与义务的界定原本就是图书馆法的最基本内容。数字图书馆著作权问题的实质是权利人和图书馆法律地位不平等而导致的不平等竞争与利益失衡，通过图书馆立法，直接或间接地明确图书馆及数字图书馆的法律地位并赋予相应的法定权利、功能等，以此基础，使我们能够有足够的法律依据，参与对著作权制度的制衡与博弈，争得著作权领域内属于图书馆和公众的法律地位、法定权利等，从而保持相关各方利益的平衡。数字图书馆与传统图书馆最大的不同，不是作品内容本身，而是作品的形态和载体、传播方式的不同［25］。因此，保障图书馆事业发展的图书馆法理应成为数字图书馆建设的坚强法律后盾，是实现和切实发挥图书馆作为版权制度“均衡器”功效的基本法律保障。

经多年的潜心研究论证和实践验证，图书馆界站在公众立场上，从职业角度，在广泛深入研究国外、国际相关政策法规、公约、宣言等基础上，围绕数字图书馆著作权问题中公民信息权利、图书馆权利的保障问题，对图书馆的性质、地位、权利、功能、职责、作用等提出许多深刻、精辟的认识与论断。比如，2005年中国大学图书馆馆长论坛《图书馆合作与信息资源共享武汉宣言》提出的“图书馆是国家和政府为保障公民自由、平等地获取信息和知识而进行的制度安排，最大限度地满足每一位公民（读者）对信息和知识的需求，是图书馆义不容辞的责任”，2005年中国图书馆学会在《关于网络环境下著作权问题的声明》中提出的“实现著作权平衡是图书馆的职能之一”，“图书馆应以促进知识和信息公平，通畅、合法的社会性传播为己任，在知识产权保护问题上，必须拥有代表利用者利益，发出利用者呼声，以制衡私权膨胀，维护公共利益的权利”　等等。

这些研究和论述凝聚了图书馆界专家学者的智慧与心血。我们认为现在是时候将业界就图书馆著作权问题向全社会昭示符合法理精神的行业诉求、理念、发出的呼声以及成熟可行的研究成果、思想观点，经过精细化、系统化，上升为立法的参考或遵循的原则或具有法律效力的条文，以法律的形式确立并固定下来，给予法律意义上的表述。在此，可以通过两个法律途径实现图书馆界的诉求、理念向法律意志、法律规定的转化升华：一方面图书馆界继续参与著作权制度的修补完善，将这些诉求、理念或直接变为著作权法的相关条款或成为著作权法修补完善的参考，用我们的观点、立场态度影响著作权法制度建设；另一方面制定和实施图书馆法，把从图书馆职业角度阐释的关于图书馆地位、责任、权利、职能等表述法定下来，使之成为一种为社会各界公认的法定的权利、责任、职能，得到全社会的普遍认同与共同尊重。这从一个侧面体现出图书馆界理论研究对著作权立法、图书馆立法的实用参考价值，为国家制定宏观知识产权政策和信息资源建设政策提供决策参考依据。比如，2005年图书馆界参与《信息网络传播权保护条例》的制定，为图书馆建设数字图书馆争得了“有限合理使用”的权利，即条例第7条“图书馆、……可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏到合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益”，通过比较可以看出，该条内容与《俄罗斯图书馆事业法》2008年修订时对图书馆建设电子图书馆的规定颇为相似，因此，可以考虑将该条规定作为图书馆权利或工作内容加入到我国图书馆立法当中，使条例规定升格为法律规定，增强稳定性和法律效力，完善图书馆权利体系。再如，中国图书馆学会《关于网络环境下著作权问题的声明》中阐述的图书馆界在著作权保护问题上的原则立场，可以直接或间接地作为图书馆立法的指导原则和内容条款来应用。

3　图书馆立法可促进知识产权法律制度的完善

3.1　图书馆法促进知识产权制度回归初衷的目的

当今时代，知识产权的保护不但涉及法律层面，更与产业发展、社会公共利益、国家文化发展有关，针对现行知识产权制度存在的不足，为制止知识产权滥用，各国制定了反垄断法。同样，针对著作权保护过度强化而影响公众对信息的获取和使用权的情形，也需要相应的法律给予规制，单纯依靠著作权法本身提供的制约和平衡机制是不够的，这是因为，从立法性质看，著作权既是私权又是关乎公共利益的特殊权利的双重特征要求著作权法具有保持权利人与公众利益平衡的功能，但在知识产权经济时代，著作权法自身具有这种平衡功能有时由于种种原因而难以实现，结果往往使公众权益受到侵害，数字图书馆著作权问题就是典型表现。为此，必须有其他的法律制度对著作权法的平衡机制实行协助和监督，图书馆法就应作为这种制衡的法律力量，图书馆法保障公共利益的本质在一定程度上能够纠正著作权制度制定和实行过程中出现的原本偏离而具有利益平衡、实现保护私权与促进知识信息传播和进科学文化繁荣辩证统一的作用。

3.2　图书馆法与知识产权法在维护公众信息权利方面的统一性

著作权法立法的依据一方面来源于对个人权利的尊重和保护，另一方面则来源于对公共利益和公众权利的尊重和保护［26］，这决定了著作权法对著作权人的权利既要保护又要出于公共利益而进行必要限制的二元价值取向，为此，著作权法设置了版权限制制度（如合理使用、法定许可、强制许可等）。版权限制制度是版权利益平衡机制在法律体系中的具体体现，　有利于维护著作权人、数字图书馆和社会公众之间的利益平衡。图书馆法对公众信息权利的保障在某种程度上部分地要通过对版权限制来实现的，正如马海群教授所言：“维护公民的知识权利与著作权，同样被视为图书馆立法工作首要的价值取向”［26］，版权限制制度应是图书馆法研究、关注的范畴，甚至是图书馆法内容的构成，因为，版权限制意味着给予图书馆或公众获取和利用知识信息以一定的权利，这种权利可以而且应当体现和包含在图书馆法之中，以便从职业角度和法律角度进一步明确图书馆和公众在获取使用受版权保护的知识信息时拥有的法定权利。更好地推动社会文化事业的发展，促进社会文明，提高公民的文化素质和丰富公民的文化生活是图书馆立法和著作权法的共同的社会价值取向，利益平衡是著作权法的精髓和宗旨，也是图书馆法立法所追求的，因此，在维护公众信息权利与权利人权益上，图书馆法与著作权法不是对立而是统一的，它们追求的目标具有一致性，即促进知识信息广泛传播与公众普遍利用。

公法规范对私法制度的介入并不影响知识产权的私权属性，而且知识产权也并不因其权利的限制而具有了公权属性［27］，从这个角度来看，图书馆立法保障公众利用数字图书馆的权利不会影响到知识产权的性质，相反，在一定程度上促进知识产权产品的广泛传播。从数字图书馆建设本身来讲，数字图书馆的信息资源共享和知识产权保护制度具有共同的目的和作用，二者具有一致性，互促互迸，共同发展［28］。而作为信息法律体系的重要组成内容，图书馆法和著作权法在保护公众信息权利，维护社会公共利益方面相互制约和协调统一，使著作权法在不断完善建设和施行过程中，能够不偏不倚地维护各方面利益，确立利益平衡的最佳支点，数字图书馆建设和著作权问题的解决也将从此中受益。

4　结语

随着信息传播技术的发展，知识产权法律制度必将随之调整。现行的知识产权法律法规已经无法满足数字图书馆信息资源建设和服务要求，建立一套行之有效的、完善的、与数字图书馆信息资源建设和服务相适应的完备的知识产权法律体系，才能保证数字图书馆建设与知识产权保护协同发展［29］。图书馆界作为社会公共利益的最主要代言人，必然会在今后的利益平衡中发挥更重要的影响力，从而对以经济利益为轴心的知识产权立法强化趋势构成一定的约束力。使社会公众利益在权利人的权利扩张进程中尽可能少受一些损害［30］。

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篇9

(一)动产浮动抵押的概念与特征

1．动产浮动抵押的标的物为动产。动产浮动抵押权的标的物为动产，这是动产浮动抵押与其他浮动抵押的区别，这一区别也决定了浮动抵押实行方式的不同。在全部财产上设立浮动抵押而发生结晶事由后，因抵押人的全部财产均为抵押权的效力所及，所以抵押权人可以自由指定或者申请法院指定接管人接管设立浮动抵押的公司;而仅在动产上设立浮动抵押，因为抵押人的其他财产并不属于抵押物，所以抵押权人不能指派接管人。但是一旦发生结晶时，抵押权人如何保护其利益需要特别的措施。

2．浮动抵押的标的物具有浮动性。抵押标的物的浮动性，其是相对于固定抵押中标的物特定而言。具体而言，浮动性具有五层含义。第一，浮动抵押的标的物不仅包括现在的财产，还包括抵押人将来取得的财产。但需要注意的是，仅在现有的财产设定抵押也可以成立浮动抵押。，法院认为，在债务人公司现在拥有的一宗土地上也可以成立浮动抵押。第二，浮动抵押在存续期间并不固定在特定的财产上，而是存在于用于抵押标的物范围内的整个财产上，浮动抵押不是指在某一物上设定了抵押，而是指在何种范围内的标的物上存在抵押，即指出用于抵押的财产范围，在债务人将来获得属于抵押财产范围的标的物时，这些标的物自动成为抵押物［6］。第三，抵押标的物的形态可能发生变化。在抵押人的全部财产上设定浮动抵押，在抵押期间，原材料可能随时变成半成品、成品;而成品出售得到价款后债务人可能购买生产设备，因此其形态不断地发生着变化。而固定抵押通常在固定财产上设定。第四，抵押标的物并非永远浮动，最终它也会特定下来，但时间不是在抵押权设立时，而是在结晶时。结晶之前抵押人在正常经营过程中处分的财产，自动退出抵押权效力的范围，不受抵押权的追及;在抵押权设定后抵押人取得的财产，无需办理变更登记手续则自动成为抵押标的物。第五，在浮动抵押结晶后抵押人所获得的财产仍属浮动抵押的范围。Russel法官认为，如果浮动抵押的标的物包括将来的财产，则在结晶后，抵押权人对抵押人所获得的财产依然享有抵押权。《魁北克民法典》也有类似规定，该法第2719条规定，一旦固化，浮动抵押就设立人在此时对抵押财产享有的任何权利具有动产或不动产抵押的全部效力。如此等抵押财产包括———集合财产，抵押权的效力也及于设立人在固化后取得的财产。对于浮动抵押标的物是否具有浮动性的特征，学者意见不一。有学者认为这是浮动抵押制度最本质的特点［2］。有学者认为，浮动抵押的名称即因此而得，所谓的浮动是指抵押物一直处于流动的状态，抵押权人并不对某一固定的财产享有权利，而是对用于抵押的、不断变化的整体财产享有权利［7］。也有学者认为，浮动性不是浮动抵押的本质，而只能认为其是浮动抵押本质的反映［8］。从英国的判例来看，浮动抵押标的物的浮动性不是本质，尤其是可在应收账上设定固定抵押，如果将标的物浮动性作为浮动抵押的特征，将导致其与固定抵押区别的模糊。但是，浮动抵押标的物多为浮动性的财产则为一不争的事实。

3．抵押人享有正常经营过程中自由处分抵押财产的权利。抵押人可以在日常正常经营过程中自由地处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征。在固定抵押中，抵押人在设定抵押后就不能处分抵押物，这极大地限制了抵押人正常业务的开展，使得在抵押人的原材料、半成品、产品等库存产品上设立固定抵押的可能性极小，因为对于这些财产，抵押人对其进行处分是维持正常经营活动的需要。浮动抵押制度注重担保物的使用价值，给抵押权人优先受偿权的同时，不影响抵押人对抵押物的处分、收益，所以该制度获得了相应的发展，这在最近国际组织起草的动产担保交易示范法中得到了体现。在浮动抵押中，抵押人享有对抵押财产的管理、处分权并不表明抵押权人丧失对抵押财产的控制权。在浮动抵押下，债权人也可适度地控制抵押财产。但如果控制过严而不能发挥浮动抵押的作用，法官往往认为属于固定抵押;但控制过松，则可能使抵押权人的利益得不到有效的保障。如果抵押当事人在抵押合同中赋予抵押人的权利是:限于对抵押标的物进行修理或者改善，并且其在处分抵押物后，依据抵押合同抵押人承认替代物(replacement)也属于抵押标的物的抵押，属于固定抵押而不是浮动抵押［4］。因为这种规定实际上是将来物抵押与现存物抵押的结合，而抵押权的效力及于代位物而已。

4．浮动抵押具有可转化性。浮动抵押的可转化性是指浮动抵押在特定事件发生时将变为固定抵押，即浮动抵押的结晶［9］。如果浮动抵押的标的物一直处于浮动状态，而无法固定化，则债权人的利益将无法实现。浮动抵押在特定事项发生而转为固定抵押后，抵押标的物才最终确定下来，浮动抵押标的物的价值实际上也仅限于抵押权实现时抵押人拥有的资产。

(二)《物权法》第181条、189条及196条———动产浮动抵押

按照《物权法》第189条设立抵押后，即使办理了抵押登记后，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一条款特别强调了抵押人在正常经营活动中自由处分抵押物的权力，与浮动抵押制度抵押人的权利的特征相吻合。而《物权法》第196条提出四种抵押标的物结晶的情形，更是与浮动抵押标的物的浮动性及标的物的转化的特征相一致。故此，对照动产浮动抵押的特征，可以发现我国该三个条款实际规定的为动产浮动抵押制度，而这也可以从立法后，大多数学者将该条款解读为动产浮动抵押制度的现实相符合［10］。

特别动产集合抵押———一个新概念

(一)原因解读———制度移植中参照系的不同

篇10

公平竞争是社会进步的原动力,公平、正义是法律价值的体现,是民法精神所在。知识产权法中的合理使用制度、强制许可制度,从根本上体现了公平正义的民法原则。自愿原则的核心是意思自治,“指民事主体自由地按照自己的意思,自主自愿地进行种种私法上的民事权利义务关系的基本准则性法律规范”[9](P•62)。该原则在知识产权法上体现为,在法律允许的范围内,权利的设定、权利变更、权利让渡,由当事人自己决定,任何单位或个人不得非法干预。在我国相关法律制度中:商标自愿注册原则、一项技术是申请专利公开保护或是商业秘密保护,均由当事人自愿选择,即人们从事智力创造活动的自由选择;知识产权转让、许可使用,由权利人按照自己意思决定缔结合同关系。与公平、自愿原则相适应,民法调整方法的表现之一是“尊重保护民事主体的民事权利和意思自由”[9](P•54)的方法。

权利本位或权利神圣理念适用于知识产权法

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新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。

关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。

要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。

关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。

要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。

篇12

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。

第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

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