知识产权法论文范文

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篇1

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。

[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

篇2

近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)

鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)

(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)

澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?

注释:

〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.

〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.

〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.

篇3

首先，知识产权法律法规现有的数量少。截至今年，武汉市关于知识产权保护的法规有《武汉市知识产权促进和保护条例》《关于进一步加强全市商品流通领域专利知识产权保护的通知》《武汉市保护专利知识产权示范商场认定管理办法》《武汉市商业企业专利商品经营管理暂行规定》等，而由湖北省人大制定的地方性法规则无相关涉及。而且这些规章仅涉及专利，没有涉及商标权、著作权；知识产权保护也是以奖励为主，少有涉及处罚或者没有任何相关处罚，因此对知识产权保护的作用是微乎其微；武汉市知识产权保护的立法相对薄弱，没有形成完整的知识产权保护体系。原因是立法者担心保护知识产权有碍技术知识的传播，阻碍经济的发展，没有保护知识产权的意识。立法者立法技术落后，如果只有鼓励措施而没有有效的惩罚措施，就不能成为打击侵权者的利器，法律如果只有天平，没有利剑是没有用的。武汉市知识产权部门还存在选择性执法、执法不严等问题，原因是分头管理，责权不清，沟通不畅。武汉知识产权的管理部门有武汉市专利局、知识产权局、武汉市工商管理局等部门，消费者管理协会也在参与知识产权的监管。因缺少有效的沟通，执法不能形成合力，导致“谁都管，谁也不管”。消费者遇到的问题不知道找谁维权、如何维权。知识产权管理部门如果遇到利益相关的案件，多部门争相受理和管辖，遇无利可图的案件则常常“选择性执法”。

（二）武汉基础设施建设法制建设中存在的问题

首先是基础设施建设的重复建设问题。武汉重复建设的现象相当严重，比如鲁巷光谷大转盘，建成不久，现在又开挖，建地铁站；比如刚建好的道路因安装天然气重新破土，下水道改造又破一遍，埋设通信光缆再次挖开道路，形成“拉链式”重复建设，造成了资源浪费和交通拥挤、影响人民的正常生活等，比比皆是，不胜枚举。其次是对古旧建筑损害严重。由于片面追求经济增长速度，市政府不惜把古老的建筑或者建成不久的各种建筑设施或者住宅拆掉重建，造成了大量的土地和资金的浪费，原因很简单，拆一次创造一次GDP，再建一次又创造一次GDP。欧美等发达国家城市里古老建筑到处都是，可以发展旅游业。反观武汉旅游景点少就是大量古建筑被拆所致，比如1995年价值6亿的武汉展览馆炸毁重建，武汉展览馆是20世纪50年代苏联在武汉市建设的重要标志性的建筑，非常漂亮，如果留下来应该是武汉旅游必去的景点之一。最后是经济开发区重复建设。目前，武汉已建成和规划建设的多个经济开发区缺乏合理规划布局，重复建设占用大量的土地、资金，造成巨大浪费，还造成了严重的环境污染和能源透支消耗。

（三）武汉环境保护法制建设中存在的问题

首先环保投资小。武汉市环保投入仅占GDP的2%左右，不足防止环境恶化的最低标准3%。环保投入的不足导致城市污染综合治理能力薄弱，生活污水、生活垃圾处理能力跟不上武汉城市现代化的步伐。其次环境保护监控力度不足。武汉城市开发、新建工业园区的环保评价不够全面，部分建设项目缺乏全方位的环境保护指标评估，部分重点污染企业缺乏环保监控手段。最后产业结构不够合理。作为一个老工业基地，武汉市第二产业特别是电力、钢铁、化工等高污染高耗能企业比重较大，比如武汉阳逻发电厂到2015年仍然坚持煤炭发电，造成大量污染物排放，也是造成武汉雾霾天气的主要因素。同时象光谷软件园这样高新技术企业和现代服务业所占比重相对较低。

（四）武汉教育法制建设中存在的问题

一方面是公办学校收“择校生”。公办学校不能择校，否则会造成公办学校领导寻租。择校应该交给民办学校，他们是市场经济的产物，让市场决定学费。另一方面是武汉大多数老百姓不读书问题。现在武汉民众每年的阅读量还不到有些发达地区人均的十分之一，说明武汉老百姓不喜欢读书，有时间就去打麻将、斗地主。但是人类不仅要追求物质财富的增加，而且希望有更丰富的精神生活。2015年3月15日在回答中外记者问时说道“：书籍和阅读可以说是人类文明传承的主要载体，我希望我们国家全民的阅读量能够逐年增加，这也是我们社会进步、文明程度提高的十分重要的标志。”说明阅读普及度是一个城市一个国家文明程度的重要指标，武汉作为全国文明城市，武汉人不阅读是说不过去的。一定要让武汉市民减少打麻将、斗地主的时间，回到书桌上来。

二、中部崛起背景下的武汉法制建设诸问题之对策

（一）武汉知识产权法制建设中的问题之对策

首先增加立法数量和质量，加大惩罚力度，提高违法成本。制定企业侵犯知识产权所有者合法利益的赔偿性制度。武汉市人大和市政府相关部门，应该广泛征求人民群众的意见和建议，制定相应的奖惩制度，完善知识产权保护体系。其次，知识产权行政管理部门单一化，产品一旦进入流通领域，执法统一交由工商行政部门全权负责。最后，加大执法经费支出，严格执法。严厉惩罚不作为和选择性执法，把不作为和选择性执法的官员清理出执法队伍。

（二）武汉基础设施建设法制建设中的问题之对策

首先完善投资法制建设。要鼓励民间资本参与基础设施建设，减少政府投资，扩大民间投资。完善民间投资市场准入机制，取消对民间投资非行政许可的行政审批事项，减少民间资本介入基础设施建设的种种壁垒。基础设施建设要吸引外资参与，外国专家可以参与资金运用的决策活动，为避免重复建设把关。其次完善财政预算法制建设。防止重复建设对策是使投资决策者对投资经营后果负责，尤其是中央政府和地方政府负责。在各种项目的建设中，把中央和地方政府的利润收益和风险责任统一起来。最后完善贷款法制建设，建立健全银行信贷管理内部监督机制，完善银行贷款审查机制，让责任人为因为重复建设而出现的呆账、坏账负责，对贷款经营过程实行全面的微观监督管理。

（三）武汉环境保护法制建设中的问题之对策

首先是立法加大环境保护投资。比如鼓励民间资本入股建设城市污水处理厂，入股建设生活垃圾无害化处理设施；比如加大推行生活垃圾分类收集、运输及处理系统的投资；比如加大医疗、放射性等危险废物处置的全程监管系统的投资；比如大幅度提高环卫工人工资待遇等。其次是立法规范高污染高能耗的企业的拆除过程。拆除高污染高能耗的企业是为了优化产业结构，部分工业企业已不适应武汉城区功能定位，马上拆除高污染企业，还武汉干净的天空，让武汉人也可以看看蓝天白云。然后要立法为高新技术产业降低准入门槛，降低费用支出。让武汉走集约化内涵式发展。把武汉打造成高新技术制造业中心。要积极发展循环经济和节约经济，推进清洁生产，培育环保节能型产业。接着立法强化环境执法监督，比如制定重点项目的环境监管制度；比如排污申报、排污许可证制度；比如重点污染源网络监控制度等。然后立法保护节能减排等知识产权。政府在立项中加大对环境保护项目资金投入，加大保护知识产权力度，加快科技成果在环境污染治理中的转化应用，用“免费试用，政府补贴”方式推广节能减排的新产品，提高资源的利用率，达到节能减排目的。最后是司法上鼓励老百姓对环保问题提起公益诉讼。比如2015年3月24日，山东省德州市中级人民法院受理了一起大气污染责任纠纷案。原告中华环保联合会被告晶华集团振华有限公司（现在企业已经彻底停产）大气污染行为，索赔近3000万元，这是新《环境保护法》实施以来，国内第一个针对大气污染行为的环境公益诉讼案件。武汉的法院和环保组织要积极行动起来，为治理环境污染贡献自己的力量。

篇4

平行进口涉及三重关系，一是涉外产品销售合同关系；二是知识产权关系；三是竞争关系。对于平行进口的知识产权解释与研究如火如荼，但其他两层关系的重要性却被人们忽略和淡化了。如果将平行进口作为一个过程看待，平行进口的知识产权关系仅是平行进口过程的一个环节，是控制产品过境的“关卡”。准确认识和把握平行进口法律关系，还应当关注产品入“关”后的关系，即与本国同类产品的竞争关系。

一、单一维度下知识产权法对平行进口的调整

任何一门法学学科总能体现出理论比法律规范丰富、实践比理论更丰富的特点。理论往往是沟通丰富实践和抽象规范的桥梁。近年来，知识产权法上平行进口理论获得空前繁荣和发展，其理论建构的基础已经从传统的贸易合同中对“有形物”客体的补偿转向对产品上附着的“无形物”价值的保护，主要涉及对私权的影响的评价。由于知识产权法的绝对国内法的属性，使得从这一角度评判对私权的认定与维护的价值标准也相去甚远，所形成的一些有代表性的理论观点决定了平行进口的不同结局。一是“权利国际穷竭”理论。该理论是指某知识产权产品被合法售出之后，权利人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，对他人的“使用权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成侵权。由此可得出产品的平行进口是合法的，不构成知识产权侵权。二是“权利国内穷竭”理论，即“地域性理论”。该理论是指按照知识产权的属地原则，同一项智力成果按照各国法律，分别于这些国家取得相应知识产权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域内得以承认。依此理论，权利穷竭仅适用于国内，平行进口对于平行进口国的知识产权仍然构成侵权。三是“有限权利限制”理论，这是学者最近提出的一种折衷观点。该理论强调只在一定的条件下权利限制原则才应用于平行进口，“一定条件”指依照本国法律取得的知识产权，即只有依照本国法律取得的知识产权才能阻止平行进口，基于授权享有的知识产权对平行进口无约束力。这使平行进口问题在该条件下分别与权利用尽、合理使用、强制许可等制度结合起来，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。

各国的经济技术发展水平的差异以及出于维护本国利益的需要，使得这些理论在立法上的应用无统一的章法可循，加上随着国际贸易关系的不稳定引发国内政策不断变化进而导致司法判例与法律原则的背离更加深了人们对平行进口把握的难度，即便在同一理论之下也很难找到相互一致的法律规范。如专利方面，德国盛行的是权利国际穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。美国对专利权与平行进口问题一直比较严厉，坚守“地域性理论”，即权利国内穷竭理论。凡是有效的美国专利持有人都有权请求美国海关禁止侵犯其专利权的商品进口。这源于美国是世界上最大的知识产权国，其要维护本国知识产权人的垄断地位，进而维护本国在知识、技术上的垄断地位。也有无视上述理论的做法，如英国有关专利权基于“默认许可”原则，在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议，即意定优先。还有的委身于某一理论但又未能从一而终，如日本1994年之前是禁止平行进口的，当时日本强调的是专利的地域性，即强调权利国内穷竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”案的判决{1}，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利。此后日本对平行进口究竟采取哪种措施变得很含糊。虽然其出发点主要是考虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。但这种含糊的态度使政府掌握着主动，对平行进口商未免有些不负责任。

各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同形成知识产权产品成本的高低不同，导致产品的流向也不同，成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击从而失去一定的市场份额。我国《专利法》规定了专利权人有“进口权”，但并未明确独占许可人是否享有该权利。有人担心如果不能给予独占许可人以进口权的保障，技术引进后其独占的权利得不到保护，独占许可人追求高额利润的目的就会落空，从而将影响我国的技术引进。就目前来看，平行进口现象在我国并不突出，劳动力成本低的优势转化为产品竞争优势，根据市场运行的自然法则，产品由（成本）低处向高处流，外国产品对我国同类技术产品在价格上不具有竞争优势。所以，我国对平行进口的专利法规制一直处于朦胧状态，而商标法和著作权法规制则更处于空白状态。理论上反对继续维持这种朦胧状态和空白状态的呼声很微弱，以至于难以形成新的逻辑推理以指导实践。我国发生的平行进口第一案——1999年5月上海利华与广州某公司进口895箱泰国生产的“LUX”牌香皂发生的纠纷，最终就是以缺乏法律依据为由认定平行进口行为不构成侵权。这就意味着，平行进口产品可以在中国无需许可直接销售。

可见，对平行进口的知识产权法规制是个理论落后于实践的特殊法律问题，其特殊性来源于各国技术水平、法律发达程度、劳动力成本、贸易政策等诸多方面的差异。

知识产权关系只是平行进口所涉及的若干法律关系中的一种，知识产权法之于平行进口而言如同一道闸门，是控制产品流向的工具，它解决的是跨越国界的经营者基于同类商品而产生的法律关系。在知识产权上对平行进口的放任只是表明本地商对进口商进口同类产品行为的容忍。当平行进口产品合法进入一国境内，国与国之间的贸易关系已告完结，也就意味着知识产权的这道“控制关卡”已经被跨越，有关平行进口产品的知识产权问题已告一段落，转而进入下一个环节，即其在流转过程中对相关环境的影响的评判。所谓“相关环境”，主要是指竞争环境，显然这已经僭越了知识产权法的“权利能力”范围，平行进口规制问题就此发生法域上的转移，由知识产权法领域转移到竞争法领域，通过反不正当竞争法和反垄断法两个层面的调整，以弥补单一维度下知识产权法规制的制度性缺失。因此，平行进口不仅仅涉及知识产权法问题，也涉及竞争法律问题，对其由单一法律规制转为若干法律的复合规制。而如何通过竞争法保障本国消费者利益以及企业竞争生存的问题，是决定贸易政策的更为本质的核心问题。

二、平行进口的反不正当竞争法规制

平行进口的反不正当竞争法规制和知识产权法规制相比较，有两点不同。第一，竞争环节解决的是动态的权益关系而不是静态的产权关系。现代市场经济国家对产品流转环节的态度有别于市场经济发展初期，市场规制法的逐渐发达使合同关系和产权关系由自治走向法治。由一元的法律关系到多元法律关系，其关涉的不仅仅是私权——财产权利是否受到侵害，或财产流转是否顺利，而且同时还涉及到秩序——财产的流转和使用是否有序，即消费者的整体利益或经营者的竞争利益的维护。第二，这个环节的主体主要是消费者和具有竞争关系的相关经营者。进入这个环节的平行进口产品可以卸载知识产权权利担保的负担，产品的控制关系由知识产权领域转向处于同一市场内形成的竞争关系领域。平行进口的产品越多，国内同类产品的竞争越激烈，破坏竞争秩序的不正当竞争行为的发生概率就越大。

首先，对本地消费者来说，进口商的不正当竞争行为主要体现为商品信息的混淆，包括有关产品的质量、制作成分、工艺等信息。产品的质量对消费者的消费行为非常重要，甚至是影响消费的首要问题。即使承认进口产品符合一国的产品质量法的强制规定（尽管各国法律规定的标准不一致），或再退一步，承认进口产品不存在不合理的危险，但仍不能否认进口产品和本地产品在质量方面的某些微小差异。由于各国的自然地理条件不同形成的原料差异、工艺传统的高低或劳动者技能的熟练程度甚至劳动者的工作态度不同等都可能在产品上被放大，造成同类产品的风味、耐久性等方面细微的差异。特别是当制造商有意迎合本地消费者特殊要求而加以改造的产品平行进口到他国时，产品间的差异将更大。尤其对一些需由消费者直接“感知”、“品味”的产品，这种差异可能被放大并成为“挑剔的”消费者的选择因素，例如一般饮料、含酒精饮料等，不同的制造商在不同国家投入制造产品的原料成色和地区水质的不同，同一商标的产品质量在不同国家会不完全一样，如雀巢咖啡在中国的口味与在意大利、英国的口味差别就很大。总之，主客观原因导致来源于不同产地的使用同一商标的产品在品质上存在差异，如果销售者销售产品时未明确标明产品的产地、原产地{1}，误认误购的现象就会发生。所以，隐藏真实信息的产品的平行进口可能损害消费者的利益，构成不正当竞争行为。一是当平行进口商品较当地相同商标商品的质量差，或与当地商品相比当地产品已根据市场环境、消费兴趣、消费偏好等做了必要的改动并取得了消费者广泛的认同，这时平行进口商如果没有明确标示其产地，消费者因对“灰色市场”一无所知，可能会误认误购，由此平行进口商的行为构成不正当竞争。二是平行进口商品比国内商品的售后服务水平低，因未标明来源，若消费者以为平行进口商品是本地商品并接受该商品，意味着其必然依附较差的售后服务，消费者的利益将受损。

在竞争法中消费者利益处于中心地位，该利益是判断企业竞争行为正当性及解决企业间竞争冲突的一种重要标准和依据。因此，“权力机构以及企业通过参考消费者的地位来说明自己的立场”［1］。对于给消费者造成认知上的模糊或使消费者对产品的真实“身份”产生混淆的行为，重视市场调节机制的国家或地区的反不正当竞争法都有明确的态度，即强制经营者详细准确披露商品的真实信息。从《巴黎公约》第十条之二到世界贸易组织（WIPO）《反不正当竞争示范法》第二条；从大陆法系的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我国《反不正当竞争法》第9条对此也做了明确的规定。因此，即使通过了知识产权这一关的平行进口产品在一国境内销售也并非高枕无忧，知识产权法解决的是平行进口环节权利人和进口商之间的私权关系，竞争法解决的是销售商和消费者之间的具有公益性的法权关系。因为在这种平行进口的条件下，必定会有一些“粗心”的顾客或购买者怠于行使自己的权利，后果是对利用平行进口进行不正当竞争行为的放纵，直接危害的是市场秩序和竞争秩序。此时法律所保护的利益的天平已经越过某个具体的顾客或购买者而向竞争秩序倾斜，这已经超越了个体利益而上升为社会公益。即便有“挑剔”的顾客或购买者向销售商发难，但以私权维护公益、以合同关系来规制竞争秩序，执法成本似乎也太高了。所以，合乎逻辑的做法是通过构筑公益性的法权关系来保障私人的权益。其次，不正当竞争也可能源自进口商的不当行为给本地经销商的“商标或商品独立信誉”造成损害。包括两种情况：一是“搭便车”行为。本地经销商为开发、建立、维持该进口商品的信誉，在当地市场投入了大量的物力和人力进行大量的广告宣传，提供了优质的服务和质量担保，或者本地经销商对商品进行了更适合于本地消费习惯的改变等，产品在本地消费者心中已树立了良好的形象和信誉。如果进口商品没有标明真实来源，便可以不付任何代价分享本地产品的信誉利益，鱼目混珠地加入本地产品通畅的销售渠道。进口商所享受的利益是本地商的无形资产而不是公共资源，从成本和收益关系上分析，进口商销售产品时对他人创造的营销环境的利用不付任何成本，这种“搭便车”行为具有隐性抢夺本地商竞争利益的性质。平行进口中的“搭便车”行为不同于假冒行为，前者涉及的产品是真品，后者则属赝品；前者的性质是显失公平，后者属于侵权。二是不当风险转嫁。如果进口商品没有标明真实来源且产品存在质量问题或售后服务质量很差，因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉，进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的，商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。

除了产品来源之外，本地商可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而受到损害，降低了商标的声誉以及享有专利权、著作权的产品的声誉，此时应援用反不正当竞争法关于混淆的禁止性规定加以规范。

对上述种种行为的法律规制即体现了在平行进口方面知识产权法和反不正当竞争法的复合调整，也体现了后者对前者的补充规范作用，这种现象是法在现代化过程中产生的竞合和补充的必然结果。同一种经济关系上升为两种或两种以上的法律关系这是现代法区别于古代法和古典法的显著特征。因此，现代经济的复杂性使得经济、技术等公共性因素直接改变了在平行进口中知识产权法调整的单一性和在同一范畴中的稳定性，法的复合调整成为一种常态，这种复合调整在反不正当竞争法领域发生的机率很高，并且在反垄断法领域依然保持这一特点。

三、平行进口的反垄断法规制

平行进口反垄断法规制的前提是平行进口和垄断行为之间存在交叠关系。合同是成就平行进口之产品销售关系的纽带，如果平行进口中当事人以合同限制产品销售地域则有可能涉嫌违反反垄断法；反过来讲，反垄断法中的强制限制契约可能成为平行进口和垄断行为之间的唯一交错点。当然，这一交错点的形成条件比一般的横向限制契约或纵向限制契约条件要苛刻，因为合同履行需跨越国界。具体而言，平行进口的反垄断法规制应该具备如下条件：

第一，以合同限制对方的产量或产品行销地域。理论上，一个可执行的民事合同至少应当满足这样的条件——没有不利于第三方的效应；而竞争过程中的销售合同则至少应当满足的条件为——存在足够的买主或卖主。以合同窄化销售渠道使生产商与销售商或销售商与买主在一对一的环境中营销，这尽管可能符合订约人的主观意图，但客观上涉嫌破坏竞争秩序和侵夺消费者福利。以合同限制平行进口的反垄断法条件——不存在足够的卖主、产生不利于第三方的效应。合同在限制平行进口中充当工具角色，实现这种限制的基础是支配力。市场份额是形成市场支配力的前提。市场支配力可以来源于采购量、生产量，尤其是采购量，大采购量可以限制生产商的经营策略。沃尔玛公司是世界上最有影响力的销售企业，它的采购决策足以使一个地区繁荣或结束贫穷。它建立起来的国际供应系统能够将其影响力直接渗透到任何一个与其共事的生产者的计划之中，甚至成为一些国家工业政策的决定因素。支配力也可以来自于生产商提供的独具特性的产品或服务。在现代复杂经济条件下，大企业的经济力使古老的合同平等、自由原则发生扭曲，销售合同中经济力强大的一方能够主导合同过程。如果销售者、生产者滥用其市场支配力，就可能限制销售者的市场地域，阻碍产品的平行进口。

第二，他国的生产者或销售者享有生产或销售特许权，并滥用特许权限制生产或销售。

第三，处于不同地域的国家的市场被视为统一的市场。在合同法的语境内，欺诈、胁迫合同给被欺诈、胁迫方以一种柔性保护——合同主体利益的自我平衡，救济的被动性使合同关系可以排斥权力的直接干预。平行进口中的销售合同关系是涉外关系，通常一国的反垄断法对他国市场行为无权干预，如果平行进口关系成为可干预的法律关系，必须满足进出口国间的市场在法律上被视为一个统一大市场。第三方不能从其他国购买专卖产品进口到本国，使整体市场的销售结构凝固，处于无竞争状态。经济共体国家拆除了国与国之间的地域界限，消除了市场壁垒，形成统一市场。

欧盟便是很好的例子。欧盟竞争法可以制止任何两国之间分割地域市场的限制协议。欧盟法院曾处理过这样的案件：一个德国制造商Drundig把其产品在法国的专卖权授予了一个销售商Consten。为了保证此专卖权，Consten在合同中加入了四个条款：（1）制造商承诺自己不在法国直接销售任何商品；（2）在法国不再指定别的销售商；（3）在制造商与其他经销商的合同中必须加进一个条款，禁止别的经销商在Consten的授权区域销售任何Drundig的产品；（4）在任何销售环节与购买者订立的所有合同中都应该加进同样性质的禁止条款，防止购买者从销售网中购买Drundig的产品后再将它在Consten授权的区域转卖［2］。通过这些条款，法国市场被完全分割。另一个法国公司UNEF发现这些产品在法国的销售价格非常高，于是UNEF从德国的销售商（该销售商没有遵守销售网规定的义务）处购买这种产品进口到法国。这就形成了平行进口关系。UNEF的行为受到Consten的指控，Consten以合同中约定的专卖权控告UNEF；UNEF以合同违反竞争法属于无效合同进行抗辩。欧盟委员会和欧盟法院均支持了UNEF的抗辩，并强调两点：这个阻碍产品平行进口的协议具有地域保护性质；Consten的产品价格具有垄断价格的性质。

在此有必要区分以销售合同限制的平行进口和以知识产权的使用许可合同限制的平行进口。知识产权属于反垄断法的适用例外。平行进口中隐含的垄断若来源于知识产权，则由知识产权法决定平行进口的后果。知识产权法从产生时起就带有国内法的明显特征，各国的态度很难协调一致。欧洲法院20世纪60年代就遇到涉及知识产权的平行进口案件，当时占主导地位的观点是，知识产权可以合法地限制竞争。但平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。70年代以后，商品自由流动原则和自由竞争规则开始处于优先地位。欧共体法院为了协调工业产权和商业产权的冲突在审判中创造了知识产权的基本功能和特殊权能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此确立了这样的原则：知识产权人若阻止从其他成员国进口受本国知识产权保护的产品，知识产权的特殊权能就会被视为与其基本功能不协调，从而与欧共体市场不协调，因而被认定为不合法。有关限制平行进口行为的合法性原则可以概括为两种状况：第一，在知识产权许可之下由合同约定产生的价格差别或地域分割等需要考查是否存在“反限制竞争的后果”和“知识产权滥用”。第二，单纯依销售合同导致的价格差别或地域分割则是公权力介入的理由，这种干预符合商品的自由流通规则和竞争规则。上述Drundig案件就属此类。

平行进口的反垄断法规制本质上反映了缔约自由权和进口权的冲突，初看起来，被视为合法地运用了缔约自由权，但这样的授权协议干扰了其他经营者的自由经营权。因此，不管是自愿协议还是强制协议都应受到反垄断法的复合规制。