司法改革论文范文

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篇1

一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。

3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1．法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3．法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。

（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

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一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1.上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2.规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。

3.拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2.81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2.41.考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1.法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2.ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民

事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3.法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。

（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

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一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1．法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3．法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

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日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也导致了日本司法人数本论文由整理提供不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题，大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。

一、日本法学教育的基本特征与改革

日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法律出版社2001年版，第437页。）

二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的情况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmin本论文由整理提供d)为此，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法考试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）

虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇，大学法学部所学到的基础知识也可以在司法考试中应用上，但是，大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本上不起作用。”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）

尽管在制度上，现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联，但在某种程度上，二者也存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过本论文由整理提供来，各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。

日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和企业”。（注：[日]新堂幸司：《“社会期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号，第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的问题上，当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。

由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了所谓的“双学校”问题，也本论文由整理提供就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生，更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降低。

为了解决法学教育与法律实务脱节的问题，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来，日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学，和大城市中的主要私立大学为中心，开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”，⑩（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法考试和法学教育体制下，这种重视实本论文由整理提供务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”，即重理论轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）

由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试本论文由整理提供特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）因此，要解决日本法学教育与司法考试制度、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾，必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决。

1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律育界提出了法科大学院构想，并作为法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。

二、法科大学院构想

具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计中。

所谓法科大学院就是在各个水平较高的本论文由整理提供大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。

为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。

日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是，日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。

由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科本论文由整理提供群。开设的科目群主要包括：A.基础科目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。

在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理论与实践的整合。

在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所本论文由整理提供有的法科大学院都要设置核心课程，所有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。

法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。

法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则育界提出了法科大学院构想，并作为法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。

二、法科大学院构想

具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计中。

所谓法科大学院就是在各个水平较高的本论文由整理提供大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。

为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。

日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是，日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。

由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科本论文由整理提供群。开设的科目群主要包括：A.基础科目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。

在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理论与实践的整合。

在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所本论文由整理提供有的法科大学院都要设置核心课程，所有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。

法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。

法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院，在录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。

法科大学院要以现有的法学部为中心设置，但是为了保持法科大学院设置的均衡性，防止法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市，允许辩护士会与地方自治体等大学以外的组织一起成立学校法人，设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间，要允许各个法科大学院具有自己的特色，鼓励各个法科大学院之间的竞争。

三、法科大学院构想与日本司法考试改革

由于在法科大学院构想中，只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的资格，换句话来说，在实施法科大学院构想后，要参加司法考试必须首先取得法科大学院文凭。那么，新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的，因此，即使建立了新的法本论文由整理提供科大学院，也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过，在法科大学院构想付诸实施以后，司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨总结报告》所言：如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关——新的法科大学院，并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前提，新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础，新司法考试就是判断法科大学院毕业生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发，要求参加司法考试的考生参加考试的次数不能超过三次，在这一司法考试制度下，要保障法科大学院的毕业生具有较高的通过率。

实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为：1.将打破过去一次决定胜负的司法考试模式，使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试——实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合，有效地利用社会教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养直接联系在一起，可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。

由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来，因此，得到了法学教育界和法律职业界的支持。（注：事实上，正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间，就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计，共有大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会，有十几所大学法学部提出了自己的法科大学院构想。）可以说，法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施，法科大学院、本论文由整理提供司法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程，在此基础上，如果法曹一元化能逐步落实，日本的司法制度将会发生根本性的变化。

篇5

目前金融全球化环境下商业银行改革应该从以下几个方面入手：

1.商业银行改革首要任务是理清产权关系，建立有效的银行法人治理结构，加快国有商业银行的商业化改革。与此同时，加快进行不良资产重组。需要强调的是，存量不良资产的处理固然是一个方面，但更关键的问题是防止边清理边产生，甚至新增速度超过化解速度。

2.对国有银行现有的组织机构进行调整，撤并无效机构，清理包袱，提高竞争力。国有商业银行改革进展缓慢的一个相当重要的原因就是机构臃肿，冗员太多。截止1998年底，工、农、中、建4家国有商业银行累计拥有机构14.4万个，金融从业人员近167万人。以机构和人员论，堪称世界之最。根据1999年第7期英国《银行家》杂志的统计，尽管中国国有商业银行的一级资本与世界上几家最大的商业银行差距并不很大，但是资产回报率却相差悬殊。

3.加强商业银行的内部控制，增强其自身的风险监控能力。

第一，完善内控机构，建立健全内部监督制约机制。保证决策的民主性、，科学性，增强透明度;建立董事会、监事会、信贷审查委员会、资产负债管理委员会以及决策咨询机构，明确各自的职责、权限，健全议事规则，完善监督机制。

第二，商业银行应该建立有效的内部核查制度。如各部门、各岗位之间在业务运作过程中严格业务审批手续，执行授权信贷等，相互核查和相互监督。

第三，建立合理的授权分责制度，建立“分级分日”管理和“有限授权”的管理制度。

第四，建立有效的内部评估和监测系统，围绕经营行为、业务管理、风险防范、资财等建立定期业务分析、信贷资产评价、资金运作风险评估，健全内部控制系统的评审和反馈，把业务风险降到最低程度。

第五，建立独立的、有权威的内部稽核监督机制。商业银行应建立严格的检查监督机制，要明确相应的职责和权利。内设稽核部门应接受法人代表的管理和指导，并直接向董事会和法人代表负责。分支机构的内部稽核部门在业务上应由总行的稽核部门垂直领导，以保持其业务上的独立性，并研究制定相应的专门奖惩办法。在线

4.实现商业银行经营的国际化与市场多元化。

商业银行国际化经营是银行业务发展的坚实基础，各商业银行应根据自身条件，选择适当的方式和策略在适当的地方设立海外机构进行国际化经营。根据中国实际情况，亚太地区、欧共体、北美地区、拉美的巴哈马、开曼群岛，以及中东的巴林等国可作为中国商业银行国际化经营的重点区位:而对于尚处于经济调整阶段的俄罗斯和东欧市场中的大多数国家，虽说外汇管制较松，但风险较大，故在进入这些地区时应持谨慎态度。同时商业银行应努力通过筹资业务多元化、资产多元化、资产的职能属性多元化、金融通讯、柜台服务、资金清算、内部管理、信息搜集处理等的现代化，实现经营的多元化和国际化。

5.重视信息技术的创新和应用，加快银行电子化和网络化建设。

随着世界科技的发展及其在银行领域的运用，电子化的水平将直接决定银行未来的前途和命运。而中国银行业的电子化和网络化水平还不是很高，面临竞争风险，因此中国商业银行要加大技术投入，大力发展网上银行，充分占有网上银行的市场份额，开辟新的利润增长点。与此同时，中国银行业还必须提高金融安全意识，把严密的技术设计和周全的预控措施纳入金融电子化工程中。

篇6

一、关于死刑复核程序改革的建议

《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”《刑事诉讼法》第199条也规定：“死刑由最高人民法院核准。”这种规定的目的是为了通过诉讼程序严格控制死刑的适用，贯彻我们国家一贯坚持的“少杀慎杀”的刑事政策。但是，自1983年9月7日最高人民法院决定授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和军事法院核准杀人、强***、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪死刑案件以来，大部分死刑案件都是由高级人民法院核准的。由于缺乏明确具体的复核程序规则，在实践中，很多高级人民法院核准死刑案件都是把二审程序和复核程序合二为一进行的，而在没有上诉或抗诉的情况下，复核程序则变成了行政审批程序。即使在1996年刑事诉讼法修改以后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干题目的解释》中甚至连刑事诉讼法中明确要求的“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行”的规定（第202条），也没有昭示。这种死刑复核程序虚置和行政化的现象，明显背离了死刑复核程序设置的初衷，导致种种弊端。

首先，现行的死刑复核程序不符合正当程序的基本要求。根据《布莱克法律词典》的解释，在任何司法程序中正当程序的基本要求是指，任何权益受到结果影响确当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由，……公道的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序之中①。根据正当程序的要求，控辩双方应当被告知程序的运行情况，能够在法庭中提出自己的主张，与对方当事人对质，并进行充分的辩护。从诉讼构造上看，正当程序要求控辩同等、控审分离、法官中立，要求法官居中裁判，控诉与辩护双方充分参与，并保持同等对抗的格式。由此，符合正当程序要求的死刑复核程序应当是司法裁判的过程，在控辩双方的共同参与并积极行使其权利的条件下查清事实，并正确适用法律。从死刑复核程序的实际运行考察，现行死刑复核程序连最基本的程序公正标准也无法达到。死刑复核程序的运行几乎完全是法院的单方行为，裁判职能缺乏控诉和辩护职能的支撑。控辩双方无法参与死刑复核程序，没有提出自己主张和意见的顺畅渠道，辩护权和对质权无从行使。正是基于这一点，一些学者批评现在的死刑复核程序，以为它背离了正当程序的基本要求，沦为秘密进行的暗箱操纵。

其次，死刑复核程序难以实现死刑复核程序设置的目的。死刑复核程序是我国刑事诉讼特有的程序，其目的在于通过严格的高级别的过滤程序限制死刑的适用，坚持少杀、慎杀，防止错杀。刑事诉讼法中固然明确规定了一系列贯彻落实死刑政策的措施，如死刑案件的管辖法院应当为中级以上人民法院，给予死刑案件的被告人获得法律援助的权利，死刑案件必须经过死刑复核程序等，但在现行死刑复核程序行政化的运行方式之下，法官通常不能充分听取控辩双方对案件的意见，往往受到原审法院死刑判决书的单方影响，很难发现案件事实中存在的题目和疑点。因此，通过死刑复核程序得到改判的死刑案件相对较少，该程序的过滤作用和把关作用未能充分发挥，从而使该程序慎用死刑的设置目的难以真正实现。

再次，死刑复核程序难以保障当事人的诉讼权利。我国宪法已经确立了尊重和保障人权的原则，生命权作为最重要的人权，更应该得到充分的尊重和保护。死刑复核程序作为我国刑事诉讼程序中为保障死刑正确、谨慎适用的程序，其原意是为了更充分的保障诉讼主体的诉讼权利，通过独立的诉讼程序实现维护当事人诉讼权利和实体权利的目的。然而，我国刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定中并未明确保障当事人的相关诉讼权利，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干题目的解释》固然作了一定的补充，但仍然无法保障当事人在死刑复核程序中的诉讼权利。例如，最高人民法院复核死刑时并不要求提审被告人，听取被告人的意见；被告人的辩护律师和检察机关能否参与死刑复核程序没有明确规定；诉讼双方当事人没有对死刑复核程序运行的知情权，没有正常的诉讼途径表达对死刑复核程序的意见。也就是说，现行有关死刑复核的法律规定和相关的司法解释并没有赋予诉讼当事人那些可能影响诉讼结果的关键性诉讼权利。因此，在这种以行政化形式秘密进行的死刑复核程序中，检察机关和被告人双方都难以有效参与死刑复核程序，行使其追诉权和辩护权。

正是由于死刑复核程序存在上述无法克服的弊端，我国死刑复核程序改革的呼声日益高涨，已经成为理论界和司法实务界的共叫。在我国目前关于死刑复核程序的修改建议中，大致可以回纳出以下三种观点：一是立足国情，尽量改革目前程序，即应当将死刑核准权同一收回最高人民法院行使，并完善死刑复核程序的诉讼化构造。二是对死刑案件应当进行三审终审制的改造，即在取消死刑复核程序的同时，规定死刑案件实行三审终审制，作为我国两审终审制诉讼原则的例外。三是对死刑案件应区别对待，即在全国范围内划分若干个司法区，由最高人民法院在每个区设立巡回法庭，对所辖区域的死刑案件进行复核；对那些特别严重，或社会影响特别巨大的案件实行三审终审制，由最高人民法院作为终审法院，对这些案件采取更为审慎的态度，以确保案件的质量和法律适用的正确。

笔者以为，无论是保存死刑复核程序，还是实行死刑案件的三审终审制，或者实行复核与三审终审制相结合，都涉及到一个基于死刑复核程序的行政化弊端而进行死刑复核程序的司法化、诉讼化改革题目。死刑复核程序的司法化、诉讼化改革，至少应当做到以下几点：

第一，死刑复核程序应当公然进行。

诉讼程序的公然运行能够获得诉讼当事人和社会公众对诉讼程序及其裁判的信赖，死刑复核程序作为死刑案件的特别保障程序，更应当具有这种公然性。而我国现行的死刑复核程序是上下级法院报送和审批材料的过程，几乎是秘密进行的，诉讼当事人无从知晓。这种状况不改变，检察机关对死刑复核程序的法律监视和当事人对死刑复核程序的诉讼监视，就无法进行，复核结果的认可度也就会大打折扣。

死刑复核程序的公然并不要求所有死刑案件的复核都必须以开庭审理的方式进行，但应当赋予控辩双方申请开庭审理的权利。在我国现行的执法环境下，要求所有的死刑复核案件都开庭审理，一时还难以做到。对于案件事实清楚、证据确实充分，当事人对死刑判决没有异议的，复核死刑可以在听取控辩双方意见的基础上不开庭审理。假如检察机关或辩护方要求开庭审理，死刑复核程序就应当采用开庭审理的方式进行，以便使控辩双方有机会在公然的法庭上进行言词辩论。

死刑复核程序的公然性还体现为控辩双方能够及时了解死刑复核程序的运行情况，从而能够积极、有效的参与其中。在现行死刑复核程

序中，程序运行到哪一阶段，甚至死刑是否被核准，控辩双方都没有法定的知悉渠道。死刑复核程序的改革应当明确赋予控辩双方一定的知情手段，及时了解程序的进程，维护其正当权益。

第二，死刑复核程序中应当保障控辩双方充分发表意见的权利。

加强死刑复核程序的诉讼化、司法化，就必须强化控辩双方的诉讼主体地位，而其中最为重要的内容就是保障控辩双方充分发表意见的权利。检察机关作为国家公诉机关，在死刑复核程序中应当继续行使其公诉权，发表对案件的意见，提出自己的观点，反驳对方的观点，提出新的证据，从而对案件的终极结果产生一定的影响。被告人及其辩护人也应当充分参与死刑复核程序，继续陈述其主张。尤其是应当赋予被告方对二审或复核程序的死刑裁判提出异议的权利、请求法院调查证据的权利，保障辩护人会见被告人、查阅案卷和对案件发表辩护意见的权利，以确保被告方辩护权的充分行使，并进而维护其诉讼权利和实体权利。

第三，对审理死刑复核案件的合议庭应当提出明确的要求。

1979年《刑事诉讼法》和1996年修改后的《刑事诉讼法》都明确规定：复核死刑案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。这个规定，一是夸大死刑复核不能由独任法官一人进行；二是排除了由审判员和人民陪审员共同组成合议庭来复核死刑案件的做法。其根本目的就是为了保证死刑复核案件的质量。改革现行的死刑复核程序，应当坚持这一法律规定。

此外，还应当夸大：负责死刑案件复核工作的合议庭与负责死刑案件二审的合议庭不能是同一个合议庭。这些年来，长期流行的负责死刑案件二审的合议庭与负责死刑案件复核工作的合议庭合二为一的做法，实际上即是取消死刑复核程序。在死刑复核权收回最高人民法院之后，由于某些死刑案件可能是由高级人民法院进行一审的案件，因此最高人民法院也会面临负责死刑案件二审的合议庭要不要、能不能与负责死刑复核的合议庭合二为一的题目。

第四，死刑复核应当遵循严格的程序规则和特殊的证据规则。

目前，我国死刑复核程序尚未建立明确的程序规则，更谈不上比普通刑事案件严格的特殊要求的证据规则。而这个题目，对于保障死刑复核的质量、达到限制死刑适用的目的，具有极为重要的意义。我国目前实行同一的定罪标准，即犯罪事实清楚、证据确实充分。但是，死刑案件应当确立更高的证实标准。联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定，只有在对被告的罪行根据明确的和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判正法刑。参照该规定，我国死刑案件的证实标准应当确立为案件事实清楚、证据确实充分，排除其他可能性。死刑复核程序只有以死刑案件更高的证实标准为指导，才更能保障死刑复核程序少杀、慎杀价值目标的实现。

适用死刑的实体标准，也应当在不断总结审判实践经验的基础上，作出同一的严格的规定。只有从一审判正法刑时开始就严格限制死刑的适用，才有可能使最高人民法院在人力物力资源有限的情况下集中精力进步死刑复核的质量，才有可能避免死刑复核因不得不疲于应付而走过场。

第五，应当建立死刑复核程序的相关配套保障制度。

死刑复核程序的完善涉及到诉讼的很多方面，其诉讼化、司法化进程有赖于刑事诉讼程序的整体进步。在刑事诉讼程序中，至少有以下几个与死刑复核的质量密切相关的制度亟待建立或完善：一是死刑案件的强制上诉制度。在我国有相当数目的死刑案件是一审终审后即进进死刑复核程序的，这些案件只经过一次法庭的开庭审判，不利于保障死刑案件的质量。因此，死刑案件中应当确立强制上诉制度，保证每一个死刑案件至少经过两级法院的审判。其二是死刑复核程序中被告人的强制辩护制度。我国《刑事诉讼法》规定，被告人可能被判正法刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。立法应当明确在死刑复核程序这一死刑案件的终极决定程序中，被告人没有委托律师的，法院也应当提供承担法律援助义务的律师为其辩护。

二、检察机关应当有权参与死刑复核程序

检察机关作为国家的法律监视机关，在死刑案件的刑事诉讼中，既承担着公诉的职责，也承担着审判监视的职责，因而应当有权参与作为死刑案件最后一道关口的复核程序。检察机关参与死刑复核程序，主要有以下几点理由：

第一，检察机关参与死刑复核程序，是其公诉权的必然延伸。

公诉权是由不同诉讼阶段的具体职权组成的权力集合体，应当贯串于案件的整个审理过程。对于普通刑事案件而言，检察机关的公诉权包括提起公诉，在一审程序中出庭支持公诉，提起二审程序的抗诉，出庭支持抗诉等权力。在死刑案件中，一审或者二审的死刑判决并不生效，必须经死刑复核程序核准后才能生效。也就是说，死刑案件的诉讼过程包括了一审程序、二审程序和死刑复核程序（在有些案件中，是一审程序、复核程序和核准程序），检察机关在死刑案件中的公诉权自然应当延伸至死刑复核程序。只有经过死刑复核程序作出生效裁判，检察机关的公诉权才真正行使完毕。因此，检察机关参与死刑复核程序，是其公诉权的必要组成部分和必然的延伸。

检察机关参与死刑复核程序，能够保障其公诉目的的实现。在死刑案件中，检察机关出于对死刑案件的慎重考虑，在一审、二审程序中积极行使公诉权，其目的在于说服法院支持其公诉主张。所有这些努力能否达到公诉目的，取决于死刑复核程序中生效裁判的作出。假如检察机关无法参与作出生效裁判的死刑复核程序，即使在之前的程序中公诉权能够得到充分行使，检察机关的公诉目的也无法有效实现。因此，检察机关参与死刑复核程序，是实现其公诉目的的必然要求。第二，检察机关参与死刑复核程序，能够帮助法院全面了解案件事实，以作出正确的判定。

检察机关参与死刑复核程序，作为控诉方与被告方进行辩论，有助于查清案件事实***。检察机关作为死刑案件的公诉机关，把握了大量的证据，能够运用专业的诉讼技能向法庭提出据以支持其控诉主张的证据，与被告人就认定事实和适用法律题目进行充分的辩论，使法官做到兼听则明。从审判实践看，在大部分死刑案件的复核程序中，被告人及其辩护人都会重复甚至提出新的证据和理由力图证实被告人无罪或者罪轻。假如没有检察机关作为其对立面参与诉讼，负责死刑复核的合议庭就可能片面地受到诉讼一方的影响，难以客观全面地作出判定。

不仅如此，检察机关参与死刑复核程序，会更有助于法院查明案件事实。我国检察机关并不是作为一方当事人参加诉讼的，而是代表国家行使控诉职能，因而应当也必须站在客观公正的态度上，为发现案件的真实情况而进行诉讼活动。我国《刑事诉讼法》明确规定，人民***应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利（第14条）；收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据（第43条）。在死刑案件中，检察机关参与死刑复核程序，其目的并不是简单的乘胜追击，一味要求法院作出死刑的生效裁判，还应当履行其客观义务，协助法庭查明事实，对于确实应当判正法刑的，做到不放纵罪犯；而对于不应判正法刑的，也应当向法庭陈述不应当判正法刑的意见。这对法院查明案件的事实***，全面考虑案件的情况，作出公正的裁判，具有积极的帮助作用。

第三，检察机关

参与死刑复核程序，是其行使法律监视权的必然要求。

检察机关作为专门的法律监视机关，参与死刑复核程序是其法律监视职能的必然要求，这不仅具有宪法和法律上的依据，也具有非常重要的实践意义。

死刑复核程序作为刑事诉讼程序的组成部分，当然属于检察机关法律监视的范围。《刑事诉讼法》第8条明确规定，人民***依法对刑事诉讼实行法律监视。死刑复核是刑事诉讼法明确规定的一个诉讼程序，理应属于检察机关对刑事诉讼实行法律监视的范围。至于监视的具体权能，由于刑事诉讼法对死刑复核程序本身规定得就过于简单，因而不可能对监视方式作出明确的规定。但是这并不意味着刑事诉讼法对检察机关监视死刑复核程序没有法律授权。由于《刑事诉讼法》第8条的规定已经明显地包含了检察机关对死刑复核程序的监视。现行刑事诉讼法关于检察机关在监视死刑执行过程中发现不应当判正法刑的，应当提出纠正意见的规定，也可以印证法律规定的检察机关对刑事诉讼的法律监视是贯串在诉讼的整个过程的，其中当然包括死刑复核程序。假如说检察机关有权对执行死刑的活动进行法律监视而无权对死刑复核的活动进行法律监视，这在逻辑上也是讲不通的。

死刑复核程序的特别重要性也决定了检察机关对实在行法律监视的特殊必要性。死刑复核程序是死刑案件的最后一道关口，与一审、二审程序相比，具有特殊重要的地位，将终极决定一个人生命权利的剥夺与否。即使检察机关的法律监视权在之前的所有程序中都能够有效行使，法律监视在死刑复核程序这一决定性程序中的缺失也会使检察机关法律监视作用功亏一篑。因此，为确保死刑案件的公正性、正当性，就更应当加强检察机关对死刑复核程序的法律监视。

三、检察机关参与死刑复核程序的具体方式

最高人民法院同一收回死刑复核权之后，死刑复核程序的司法化、诉讼化改革就迫在眉睫，检察机关参与死刑复核程序也是势在必行。笔者以为，检察机关参与死刑复核程序主要有以下四种方式：

（一）出席死刑复核法庭或发表书面意见，阐明公诉主张及其理由。

对于开庭审理的死刑复核案件，最高人民***应当派员出席死刑复核法庭，就案件事实和法律适用继续阐明其公诉主张，参加法庭调查和法庭辩论活动。对于案件事实清楚、证据确实充分，不开庭审理的死刑复核案件，最高人民***也应当提供书面意见，阐明其公诉主张及所依据的理由，继续行使其公诉权。

（二）列席最高人民法院审判委员会或者合议庭关于死刑复核案件的讨论。

《人民法院组织法》第11条规定，各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民***检察长可以列席。根据该规定，最高人民法院审判委员会讨论死刑复核案件，最高人民***检察长可以列席。在实践中，检察长因故不能出席时，可以委派副检察长或者其他检察委员会委员代表检察长出席会议。最高人民***列席审判委员会的检察职员不是审判委员会的成员，没有案件的表决权。但是，列席职员可以就认定事实和适用法律题目充分发表意见，行使其法律监视权。而且，在必要的情况下，检察职员还应当有权列席合议庭对死刑复核案件的评议。这是由于，每一个死刑案件都涉及到是否剥夺一个人生命的题目，都是重大案件。因此，对于不经审判委员会讨论，而案件的性质或情节又使得列席确有必要时，检察机关也应当可以派员列席合议庭对死刑复核案件的讨论，发表自己的意见，以体现对死刑案件格外谨慎的执法态度，切实履行其法律监视职能。

在中心《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》中，谈到改革和完善检察监视体制时，首先提出的任务就是改革和完善人民***对诉讼活动的法律监视制度。其中包括“完善人民***对人民法院刑事审判工作的监视制度，健全人民***派员列席人民法院审判委员会会议制度。人民***检察长、受检察长委托的副检察长，均可列席人民法院审判委员会讨论有关重大或疑难案件以及人民***抗诉案件的会议”。这个意见，也是根据《人民法院组织法》的规定提出的加强检察机关对刑事诉讼活动实行法律监视的有效措施。这种措施在死刑复核程序中尤其显得必要。

（三）对最高人民法院拟予核准死刑的裁定提出复议请求。

死刑复核程序作出的裁判具有终局性。基于维护生效裁判权威性和稳定性的考虑，对于最高人民法院核准的死刑裁判，即使检察机关以为该裁判确有错误，也不宜再按照审判监视程序提起抗诉。但由于死刑案件特殊的严厉性和错误结果的不可挽回性，最高人民***应当具有对不应当判正法刑而最高人民法院拟予核准死刑的案件提出复议请求的权利。对于该复议请求，最高人民法院应当另行组成合议庭进行审查，并在死刑复核裁定生效前作出书面答复。

（四）对死刑复核活动是否正当实行法律监视。

检察机关通过参与死刑复核程序，可以发现死刑复核程序是否存在违反法律规定的情况，并应当有权对之实行法律监视。具体而言，检察机关在死刑复核程序中应当行使以下法律监视权：1.法庭组成职员是否符正当律规定；2.法庭审理案件是否违反法定程序；3.是否侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他正当权利；4.有无其他违反法律规定的审理程序的行为。对于死刑复核程序中，人民法院或者审判职员审理案件假如有违反法律规定的情形，检察机关应当向最高人民法院提出书面纠正意见，最高人民法院应当对最高人民***的书面纠正意见及时作出答复。

注释：

①Anelementaryandfundamentalrequirementofdueprocessinanyproceedingwhichistobeaccordedfinalityisnoticereasonablycalculated,underallthecircumstances,toappriseinterestedpartiesofthependencyofactionandaffordthemanopportunitytopresenttheirobjections....thenoticemustbeofsuchnatureasreasonablytoconveytherequiredinformation.BLACK''''SLAWDICTIONARY,(eighthedition),P538—539,2004West,aThomsonBusiness.

【参考文献】

《最高人民法院收回死刑复核权之对策》研讨会发言记录〔DB/OL〕．正义网：/zym/n588/Ca368751:htm.

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二、深化司法体制改革的新路径

（一）深化司法体制改革应坚持党的原则开展深化司法体制改革必须配合党的领导工作，充分认识到党的政治领导位置。通过我党的领导加强司法重要性，深化司法体制改革是一项系统的复杂工程，面对艰巨的司法改革问题，必须坚持以我党的领导为前进目标。我党需要以宏观层面把控全局，并且协调各个部门，帮助社会各界了解深化司法体制改革的重要性，调动群众参与司法改革的积极性。我党需要将微观层面上的人民意志，通过科学的立法上升为国家法律，通过系统的组织程序为司法队伍提供更加优秀的人才。深化司法体制改革需要使广大群众思想上进行深入的改变，为司法体制创造出更加和谐、科学、规范的外部环境，加强立法活动的科学性，使作用不断提高，通过科学民主的方法提高司法领导队伍的专业水平。

（二）坚持司法改革的统一性司法改革的系统性较强，其中涉及了司法体制、司法制度、法律体系等方面，不仅涉及到经济与政治的改革，也涉及了地方与中央的关系调整，是行政部门执行职权、立法、司法的基本条件。我国有56个民族，为了使民族融合更加融洽，必须坚持法制统一，而法制统一的核心基础就是司法统一，所以需要构建出统一的司法机构设置、司法权行使、司法适用法律等内容。坚持以宪法为深化司法体制改革的基础，依法进行改革，将司法体制改革与政治体制改革有机结合在其一，使改革过程更加有序。

（三）深化司法体制改革的定位深化司法体制改革的核心目的，就是为了建立中国特色社会主义独立司法制度，加强司法体系的高效、公正、权威性，维护社会和平。为了实现司法体系的功能，必须坚持以党的前进目标为政策方针，实现“立党为公、执政为民”的司法理念，全身心投入为人民服务的工作中。通过深化司法体制改革，解决司法腐败问题，树立正确的司法风气，使依法治国得以实现。

（四）司法机关范围自改革开放以来，司法机关的定位发生了很大改变，上世纪末司法体系以四权理论为核心，将公检法司划分为司法机关。而之后的司法三权理论，将公检法划分为司法机关，在90年代中期，转变为只有法检部门为司法机关。而西方发达国家，司法机关只是法院，或者是独立检察院，检察机关是司法机关的下属部门，而我国的法院与检察院属于审判检察机关。

篇8

论文关键词 新建地方院校 法学教育 目标定位 课程设置 教学方法

梧州学院地处广西梧州，于2006年2月经教育部批准，在原广西大学梧州分校的基础上建立，是一所新建的地方普通高等本科院校。学院的法律系同年成立并于9月开始招生，在短短几年时间里，该系发展迅速，社会影响力不断扩大，但同时在教育目标定位、课程体系设置、教学方法、师资队伍等方面还有一些亟待改进的问题。梧州学院法学本科教育的现状在众多的新建地方院校中具有一定的代表性，因此，以梧州学院为例来分析，希望能探寻新建地方院校法学本科教育改革的方式方法。

一、教育目标应合理定位

法学教育的目标是整个法学教育发展的核心，是法学课程设置、教学方法改革和师资队伍建设的前提。法学教育目标能否准确定位，将直接影响到新建地方院校法学本科教育的质量，进而影响到学生的就业，是一个极其重大的问题。

关于法学教育的培养目标和性质定位，有多种不同的观点，主要包括精英教育说、通识教育说、职业教育说等等。这些不同观点都有其合理性，因为国家和社会对法律人才的需求是多样化的，从而导致法学教育的培养目标也是多元的。各级各类院校应该根据自身的情况，采取不同的教育模式，制定不同的培养目标。传统的法律专业院校以及实力强大的综合性大学应将教学目标定位为研究型人才、精英人才的培养。新建地方高校的法学院系在制定教学计划时，不能简单照搬政法院校和重点大学法学院系的现成方案，而应该充分结合地方经济发展的需要，考虑院校自身的各种主客观条件(学生状况、师资力量、本校的其他学科资源等等)，将教育目标定位于培养符合社会需求的基础型、复合型和应用型法律人才，办出自己的特色和优势，以满足社会多样化的人才需求。

随着中国东盟自由贸易区的建立及中国东盟博览会永久性会址落户广西首府南宁，中国与东盟各国的经济合作向纵深发展，对法律服务人才需求量递增的同时，也对其综合素质要求提高。作为服务于中国东盟自由贸易区的法律人才，需要符合以下基本条件：既要熟知国内的法律法规，又要熟练掌握东盟一国甚至多国的法律知识;既要有良好的沟通、谈判能力，又要有解决经济纠纷的能力;还应熟练掌握一门甚至多门东盟国家的官方语言。梧州学院法管系可以利用本校与东盟国家相关高校联合办学的条件，结合自身实际情况，在开设国内法律基础课程的同时也开设东盟法律课程、东盟国家语言课程。在实践中探索法律人才培养的本土化与国际化的关系，发挥与东盟国家相毗邻的地区优势，突出为地方经济服务的法学专业办学特色，培养服务于地方经济社会发展的基层应用型法律人才。

二、课程设置应该科学与合理

法学学科的课程内容和课程次序的设置应具有较高的综合性与较强的科学性，这样才能使学生学好基础知识、掌握基本技能，从而实现新建地方院校制定的人才培养目标。

(一)课程内容的设置

教育部规定了16门法学核心课程作为法学专业学生的必修课，但并不是法学教学课程的全部，新建地方院校的法学专业还可以结合本校优势、人才培养定位及培养特色来设置其他的课程。

首先，强调的是16门法学核心课程的设置，这是开办法学专业的课程设置方面的最低要求。这些课程包括基础理论课和专业基础课，能使学生掌握法学基础理论及了解国家的几大部门法，同时对学生进行基本的法律价值观和职业道德教育。

其次，新建地方院校的法学教育目标是要培养面向基层的应用型法律人才，因此应该注意开设实践性、技术性强的法律运用课程，锻炼学生动手能力与法学理论的应用能力，如法律文书写作、律师诉讼技巧、庭审艺术学、公司企业法律实务、非讼处理、谈判技巧、公共关系学等课程。

再次，课程内容的教学应当适当的与国家统一司法考试结合。当前，在我国要从事法律职业工作，必须通过国家统一司法考试。在法学毕业生就业率低下的大背景下，新建地方院校的法学专业想要谋求发展，就必须积极探索一些与司法考试良性对接的方式方法，尽其所能帮助学生通过司法考试。民法、刑法、诉讼法等在司法考试中占有较大分值的科目，适当增加授课课时，加强对重要知识点的记忆和理解。对于第四卷所考核的主观题部分，采用案例题、材料分析题进行针对性训练，有效提高学生的法律思维能力和文书撰写能力。

最后，新建地方院校的法学专业应根据地方特色，开设服务于地方经济的特色选修课。这样，能使学生掌握与地方经济和社会生活密切相关的有关法律、法规以及司法解释，为以后服务于地方奠定坚实的法学基础。

(二)课程次序的设置

课程次序的设置应注重课程体系的循序性，即按照基础理论课程、专业基础课程和专业技能课程等循序渐进的方式。

具体而言，第一学年的课程全部设置为公共必修课、基础理论课和专业基础课，如法制史、法理学、宪法学等等。第二、三学年开设法学专业方向课及选修课，并按照先实体后程序、先国内后国际、先综合后具体、先主干后支脉的原则，这样才能有助于学生对法学学科有一个清晰的认识和把握，有助于学生法学理念的形成和法律思维的培养。第四学年则主要开设培养职业技能的课程和服务于地方经济的特色选修课，以培养学生法学理论的运用能力和实际工作能力，满足地方特色经济的法律服务需求。

梧州学院法律系的课程设置，原来存在着较多的不合理与不科学的地方。如盲目的照搬其他学校的教学计划，开设了一些在实践中用得很少的部门法课程选修课，学生的学习兴趣与学习效果都达不到预期目标。另外，也出现有将实体法置于程序法之后，将国内法置于国际法之后等等课程次序安排混乱的问题。近年来，在多年的教学实践中，通过对经验的总结和对教训的吸取，教学计划中的课程设置逐渐科学合理。笔者建议多开设一些能形成的专业特色的课程，以及利用学院与越南、泰国等多个国家进行合作办学的条件，开设越南语、泰国语、东盟国家法律制度等选修课程。三、引入互动教学模式，确立理论与实践结合的教学方法

(一)互动教学模式

传统教学模式，以老师如何教为关注重点，是一种由教师到学生的单向交流模式;互动教学模式，则强调师生之间、学生之间的多边互动，学生可以积极主动的参与教学过程。在课堂上，由学生针对问题提出解决办法，然后再通过归纳和总结找出较好的方案，使课堂教学活动的内容与学生建立密切联系，并使学生本人的经验得到肯定和充实。这种教学模式可以提高学生学习的积极性与参与度，增强教学效果，更好的实现教学目标。

(二)理论与实践结合的教学方法

本文导航 1、首页2、理论教学方法

1.理论教学方法

在日常教学活动中，学生的法学理论知识教学不能忽视，只有基础打好了，才能更好的在实践中进行运用。理论知识的学习，不仅局限于课本，也不仅局限于课堂的45分钟，教师可以推荐、引导学生阅读法学经典名着，然后在教师的指导下进行小组讨论和自主分析。实践教学方法

由于法律是一门实践性很强的学科，这就要求法学教育必须采用实践性的教学方法，如案例教学法、诊所式教学、模拟法庭等。

第一，进行案例教学时，应注意案例的典型性、时效性，由教师在课堂上组织、引导学生分析和讨论，去发现和理解案例中的法律观点和法律规范。

第二，设立模拟法庭等教学场所，进行案件审理的模拟训练。模拟法庭应在教师的指导下有计划地开展，学生通过扮演法官、检察官、律师、原告、被告等各种诉讼角色，可以模拟参与诉讼活动的整个过程，增强学生运用法律知识的能力，提高学生的法庭辩论能力。

第三、引入诊所式教学方法。诊所教学能够让学生在参与办理案件的过程中，接触司法机关和当事人，体会和掌握办案的具体操作步骤。在法律适用的真实环境中进行技能学习，可以取得更好的教学效果。

第四、实践教学方法的运用，需要相关的配套设施，如多媒体等现代教学设备、模拟法庭的场景布置、组建相关实验室等等，这就需要更多的资金支持，这样才能保证实践教学活动的顺利进行。

四、重视师资队伍建设

新建地方院校要实现法学教育的目标，提高法律人才培养的质量，必须要重视师资队伍的建设。

(一)要把好教师引进关

首先，引进教师的数量要适中。要开设教育部规定的16门核心课程及一些选修课程，一般来说需要20名左右的专业教师，以一名教师担任一至两门课的教学任务为宜。其次，提高引进教师的质量。一方面，要引进具有硕士学位甚至博士学位的名牌大学的优秀毕业生，提高法学教师的学历学位结构，尽量避免近亲繁殖现象。另一方面，学历学位不应成为师资选择的唯一标准，要更多引进理论和实践水平兼备的复合型人才，甚至要敢于引进法律实务娴熟而理论功底不很突出的人才，如资深法官、检察官、律师等，可以允许兼职形式。

(二)加强教师的继续教育和培训

在职教师应注意更新自己的知识结构，拓展法学知识的视野，了解最新前沿理论和立法趋势，学习最先进的教学方法。例如到着名高校攻读更高层次的学历学位或者是一段时间的进修、访学或者是参加各种相关的学术研讨会、教学研讨会等等。

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改革开放以来，全球服务贸易飞速发展，全球经济竞争的重点正从货物贸易向服务贸易转变。据WTO的统计，1980～2007年，世界服务贸易出口额从3 600亿美元增加到32 600亿美元，27年间增长了9.1倍;而同期世界货物贸易出口额从19880亿美元增加到135700亿美元，增长了6.8倍，服务贸易的增长速度已超过了货物贸易，世界服务贸易在世界贸易中的地位越来越高。伴随着世界服务贸易的发展，中国的服务业逐步开放，服务贸易发展快速。服务贸易和服务业的快速发展不仅推动了我国产业结构升级，改变了长期主要依靠第二产业带动经济增长的格局，同时在促进我国经济平稳较快地发展、扩大就业、节能降耗等方面发挥了重要作用。

一、中国服务贸易三十年发展回顾 改革开放以来，我国的服务贸易发展迅速，形成了较为完整的服务业体系。

(一)服务贸易总量迅速增长，贸易逆差逐年上升。

随着我国服务业的逐步开放，服务贸易得到快速发展。服务贸易总额由1982年的43亿美元增加到2007年的2560亿美元，25年增长约60倍，年均增长率为18.64%。其中，服务贸易进、出口额分别从1982年的18.65、24.76亿美元发展到2007年的1290、1270亿美元，年均增长率分别为21.2%和17.6%。进入21世纪，服务贸易又出现高速增长，这期间出口年均增速达22%，进口年均增速达21%。 2007年，服务贸易总额占我国全部对外贸易总额的比重从1982年的9.4%上升到11.78%，占世界服务贸易的比重从0.6%升至4%;服务贸易出口的世界排名由1982年的第28位上升到2007的第7位，进口世界排名由第40位上升到第5位，服务贸易总额的世界排名仅次于美国、英国、德国和日本，位居第五位，成为世界服务贸易的重要国家。此外，1982～1991年期间，服务贸易出口额一般大于服务贸易进口额，服务贸易处于顺差状态，但自1992年开始直至2007年，服务贸易出口额一直小于服务贸易进口额(1994年除外)，服务贸易长期处于逆差状态，且逆差逐年加大，近两年出现减缓的趋势。

(二)传统服务贸易为主的贸易格局仍未改变。

(1)从出口方面看，传统服务贸易出口占服务贸易出口总额比重总体上呈现出逐渐下降的趋势，占比由1982年的81.42%下降为2007年的56.70%，2003年由于非典因素的影响，占比达最低水平，仅占54.58%;新兴服务贸易出口则稳步上升，占比由1982年的18.58%上升为2007年的43.29%。

(2)从进口方面看，传统服务进口在20世纪80年代增长迅速，其进口额在服务贸易进口总额中的比重由1982年的70.40%上升到1990年的90.32%，此后逐渐下降，到2007年占比降为54.90%;新兴服务贸易进口经历1982～1990年的小幅下降盘整后，自1990年开始稳步上升，到2007年，新兴服务贸易进口额占服务贸易进口总额比重达45.10%，特别是随着我国加入WTO，新兴服务贸易的进口迅速增加，在短短的7年时间里，进口额占比增加了近10个百分点。可以看出，虽然我国的服务贸易结构仍以传统服务贸易为主，但我国服务贸易的出口结构与进口结构也正经历着由劳动密集型或资源密集型服务向知识密集型服务转化的过程。 (

三)服务业FDI集中流向房地产公用事业服务业。

由于我国服务业开放较晚，而且对服务业的开放一直持比较谨慎的态度，一些服务部门(如电信部门)长期禁止或限制外商的投资，较大程度地阻碍了外资的进入，从而形成我国服务业外商投资比重偏低的局面。随着2001年中国加入世界贸易组织，中国服务业对外开放的水平迅速提高，服务贸易领域开放所做出的承诺涵盖《服务贸易总协定》12个服务大类中的10个，涉及的服务部门100个，占服务部门总数的62.5%，开放程度接近发达国家水平。从服务业FDI的内部结构看，在20世纪80～90年代间，房地产公用事业服务业吸收的FDI逐年上升，平均占比达 60%～70%，特别是在1992年以后，甚至接近80%;进入2000年以来，外资向房地产业和社会服务业倾斜的趋势仍没有减缓，两大行业平均约占服务业合同利用外资金额的65%。在2004～2007年间，房地产业再次升温，平均占比达42%，其次是租赁和商务服务业，平均占比达16%。可见，外资过于集中在一些成熟的行业，未能充分引导新兴行业的发展和壮大，这不利于优化产业结构，带动产业升级。

通过对改革开放三十年中国服务贸易发展概况的回顾，可以发现，我国服务贸易总体竞争力仍然较弱，以劳动密集型和资源密集型的传统服务贸易为主的贸易格局依然没有改变，技术含量相对较高的新兴服务竞争优势水平仍然较低，因此，我国的服务贸易要从劳动密集型向资本、技术密集型的转变还有很长的路要走。

二、改革开放三十年来中国服务贸易发展存在的问题 改革开放以来中国服务贸易取得了快速发展，服务业占国内生产总值的比重日益增加，少数服务部门的国际竞争力也有所提高，但应清醒地看到：我国服务业发展总体滞后的状况还没有根本改变，我国服务贸易尚存在发展规模小、服务水平低、竞争力不强、内部发展失衡等问题。

(一)服务贸易发展规模明显不足。从1982年至2007年，中国服务贸易的出口增长近57倍，年均增长17.6%，为全球平均增长水平的2倍，出口世界排名由1982年的第28位上升到2007年的第7位，进口世界排名由第40位上升到第5位。但同期中国服务贸易进出口总额占世界服务贸易进出口总额的比重一直在5%以下，而且服务贸易长期处于逆差状态。与经济发达国家和新兴工业化国家相比，中国的服务贸易在世界服务贸易中的比重仍偏低。

(二)服务贸易结构失衡问题突出。我国出口的服务行业主要分布于劳动密集型或资源禀赋型的传统服务部门，仅运输和旅游两项就达60%，而资本密集型服务部门、以技术密集型为主体具有较高附加值特征的新兴服务贸易部门，如，金融、保险、咨询等领域的出口规模很小，比重明显偏低。此外，进入21世纪后，随着服务市场的逐步放开，新兴服务的进口增长迅速，贸易逆差逐渐加大。金融、保险、专有权利使用费和特许费及咨询等服务进口的增加反映了这些服务的国内供给水平较低。

(三)服务业外资结构布局不均衡。在过去的三十年中，绝大多数外商在华投资的行业主要集中在第二产业，协议投资金额达全部协议金额的60%左右，而第三产业仅占20%～30%，其中，房地产业长期占有较大比重。房地产业在服务业中长期占有较大比重与中国地方政府多把房地产业作为地区国民经济的支柱行业紧密相关，这种政策导向使外资很少流向直接服务于生产过程的服务行业。如，金融、保险、信息和咨询等行业。在卫生体育和社会福利业、文教艺术和广播电视电影业、科学研究和综合技术服务业等部门中，外商投资总额的比重仍很低，而金融、保险、咨询等行业外商投资的比重更是明显低于世界平均水平。服务业外商投资结构不合理，不利于资源在产业间的合理配置，从而难以达到优化产业结构，带动产业升级的目的。

(四)服务贸易竞争力不强。通过数据观察，我国仅在旅游、通讯服务和其他商业服务项目下存在服务贸易顺差，而建筑服务仅从2001年开始由逆差变为顺差。表明我国在资源密集型和劳动密集型的一些传统项目上具有比较优势，通讯服务的比较优势主要是靠国家垄断获得，而在绝大多数服务贸易项目处于比较劣势，尤其是新兴的现代服务贸易项目。如，金融保险业、计算机和信息服务、法律咨询、广告、宣传等，这些服务项目与发达国家相比，尚存在较大的差距。

三、促进中国服务贸易发展的对策

(一)立足传统服务贸易，大力发展新兴服务贸易。我国在一些传统的服务行业，如旅游、建筑和其他商业服务，存在着比较优势，在具有高附加值、巨大潜力的现代服务业，如金融、保险、咨询及电影音像行业，与发达国家相比，尚存在着较大差距。因此，在新形势下，我国将立足传统比较优势，继续巩固发展以劳动和自然资源密集型为主的传统服务贸易领域，如运输服务、旅游服务，培育竞争优势并形成长期动态比较优势;同时加大力度发展新兴服务贸易，提高其在服务贸易总额中的比重。

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一、高职高专思想政治理论课教学方法改革现状

随着新课改的进行及教育事业的不断发展完善，在高职高专院校中思想政治理论课采用的教学方法存在不少问题，高职高专院校对此进行了一系列改革，高职高专思想政治理论课教学改革现状大致如下：

1.高职高专思想政治理论课教学方法改革形势大好。高职高专思想政治理论课在新的时期，其教学方法暴露出不少问题，但是随着课程改革的不断深入，越来越多新教学方法在不断出现，使得整个思想政治理论课教学方法不断得到更新，比如小组合作学习法、导学案学习法等。这样的方法弥补了传统教学方法的不足，提高了思想政治理论课程的教学效率。从总体上看，高职高专思想政治理论课教学方法改革朝着正确的方向发展。

2.高职高专思想政治理论课教学方法改革仍然存在问题。新课改在不断深入，越来越多的教学方法在不断出现，但是高职高专院校思想政治理论课教学仍然存在不少问题，制约思想政治理论课程教学效率的提高。这些问题需要引起我们的广泛关注，并且需要我们不断研究，找到解决方法，推动思想政治理论课的不断完善。

二、高职高专思想政治理论课教学方法改革存在的问题

1.相关人员缺乏课改意识。课程改革是在课程进行中出现问题后应运而生的，但是研究调查发现，相关人员没有树立课改意识，具体表现在以下几个方面：

（1）教师仍然沿用传统教学方法

教师在讲授思想政治理论课程内容时仍然采用传统的教学方法，对于一些新的教学方法虽然有所耳闻，但是没有落到实处，课改成果没有应用到课堂中，学生没有感受到新课改的作用。

（2）院方对教学方法改革重视程度不够

课程改革必须作为一项重要的文件指示做，但是研究发现，一些高职高专院校并没有采取措施，仍然沿用传统的教学方法，对教学方法改革重视程度不够。

2.学生没有主动融入教学改革之中。学生是学习的主人，在学习过程中的作用十分重要，高职高专思想政治理论课教学方法改革需要学生积极参与其中，但是就目前情况看，学生的学习主动性、积极性不强，对于高职高专思想政治理论课教学方法改革漠不关心，使整个改革处于停滞状态，导致达不到预期效果。这是需要引起我们足够重视的一个问题。

3.高职高专思想政治理论课教学方法改革忽视学生综合素质。思想政治理论课是一门理论性比较强的课程，在授课的过程中往往因为其较强的专业性导致教师忽视学生个人综合素质能力的提高。这与当前的社会总体需求是不符合的，对于学生日后的发展不利，违背教育的目的和宗旨。

三、高职高专思想政治理论课教学方法改革存在问题的具体解决措施

1.切实强化教学方法改革意识。意识是行为的先导，对行为有指导和规范的作用，在高职高专思想政治理论课教学方法改革的过程中必须切实强化相关人员的思想意识，提高重视程度，改变传统上错误的改革观念，从根本上为教学方法改革扫清障碍。从院方领导到任课教师都要改变思想，从思想角度出发，强化改革意识，提供充足的人力、物力、财力切实保障改革的顺利进行。

2.改革过程中尊重学生的主人翁地位。学生是学习过程中的主要参与者，也是教育的目标和对象，在整个学习过程中学生应该处于主人翁地位，在教学方法的改革中尤其要注意这一点，努力维护学生的主人翁地位，让学生切实享受课程改革的优越性，从而有更高的热情和积极性，投身于思想政治理论课教学改革之中，为教学方法的改进出谋划策。

3.在改革过程中重视学生的综合素质。学生学习是为了在社会中应用学到的知识内容，以此更好地生存。思想政治理论课作为一门应用性十分强的课程，在推行课程教学方法改革的过程中必须注意这一点，不断改进教学方法，做到课上和课下有机结合，鼓励学生将知识付诸实践。教师要注意发挥引导作用，引导学生树立正确的情感态度价值观，广泛学习科学文化知识，不断充实自身，努力提高个人修养，提高综合素质。

思想政治理论课程讲授的文化知识，在社会实践中有广泛的应用空间和使用价值，新时期高职高专思想政治理论课教学方法暴露出一些问题，我们要在课程改革的背景之下，积极投身其中，结合具体的实际情况，从中吸取优秀的教学方法，不断完善高职高专思想政治理论课教学方法。

参考文献：

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一个民族的思维习惯、思维方式往往与民族精神有密切的关系。当民族精神得到较为充分的张扬，推动社会发展的作用充分显现时，就会像影响民族文化的传承与发展一样，在思维范式的形成和完善方面发挥主导作用。司法改革实际是民族文化变迁的组成部分，其过程不可避免地受到民族精神的深刻影响。用民族精神影响司法改革思维范式，克服司法改革中引进、吸收、创新等环节出现的困难，最终形成和完善司法的民族特色，这在世界各国的司法改革中不乏成功范例。

美国司法制度的形成与发展离不开其民族精神的主导。自由主义和实用主义是美利坚民族精神的核心内涵。在自由主义精神的影响下，坚持真理和理想信念的思维范式得到坚持。个人权利本位根植于美国深厚的社会土壤之中，反对专制，主张分权制衡，时刻警惕国家权力对公民权利的过度干预。在法律领域，自然正义和正当法律程序占据了思想的主流，分权制衡在司法制度内部结构上有鲜明的体现。在实用主义精神的影响下，形成兼收并蓄、避免盲从、不断创新的思维范式。美国没有完全受英美法系司法传统的束缚，从解决现实问题的需要出发不断进行司法改革。例如，在民事司法制度的改革上，既积极借鉴大陆法系立法优势，投入到“法典化运动”之中，明确诉讼规则，保证司法的统一性。又不是简单的采取借鉴大陆法系职权主义诉讼模式的态度。美国司法制度的构建和改革历程表明，自由主义和实用主义的民族精神主导着其思维范式，以包容和持续创新的思路推进司法改革。既承认英国司法传统的知识主要来源地位，又不迷信权威和模式，以解决问题为出发点，在以美国为中心的前提下拿来所有有用的司法理念和制度。

日本相对成功的司法改革，也得益于民族精神对思维范式的科学改造。强烈的危机意识、生存意识、进取精神，使日本民族逐渐形成善于学习、严谨精细、团结合作的民族精神。在严谨精细的民族精神影响下，司法改革思维范式增添了精细化的特征，精心设置和完善自己的司法制度，非常讲究司法的精确性和效率，“精密司法”渐至成型。例如，在刑事诉讼中，偏重发现实体真实的诉讼目标，制定严格的标准，注重周密侦查、慎重、细致审判，致使刑事案件的有罪判决高达99%以上，并且错案率极低。[3]

综合美国、日本的司法制度构建和改革过程，能够清晰地看到民族精神在司法改革中的主导作用，民族精神不但主导司法理念和制度的改革，更在思维范式的形成和完善方面发挥重要的作用，使司法改革的思维范式成为锤炼司法理念、设计司法制度的良好基础，为司法改革提供合理的思路。

在中国司法改革中发挥支配作用的应当是中华民族精神。中华民族精神是在近代以来民族国家形成过程中逐步挖掘和总结出来的，它对我国社会变革的各个方面都有深厚的影响力，是中华民族赖以生存和发展的动力，是维系民族共同体的精神支柱和灵魂。中华民族精神的内涵是什么？尽管很多专家对民族精神内涵的范围理解不太一致，但几乎都将“合和”精神列为最重要、最核心的民族精神。“合和”精神主要包括两方面的含义：首先是系统性。在中国的传统文化中，其世界观具有整体统一的特点，从来不是孤立地、分割地看待世界。这种思维方式注重思维内容的统一性，不轻易将研究的对象排除在系统之外，更容易从宏观的、全局的角度审视问题。其次是协调性。《道德经》中的“道生一，一生二，二生三，三生万物”，即反映对世界相互依存、协调共生的认识。在司法活动中追求国法、天理、人情的统一。可见，即使是在矛盾冲突中，追求协调，消解对立，也是处理问题的出发点。

“合和”的民族精神已经渗透到中华民族的血液中，坚持系统性和协调性，追求和谐共生，以包容的态度看待不同的文化，是中华民族认识世界的基本思维范式，即使在我国传统文化与西方文化冲突最剧烈的时期，也仍然深受这种思维范式的影响。以往人们在谈到我国近代社会对西方文化的态度时，多强调对西方文化排斥性的一面。事实上，在这一历史过程中，对西方文化虽然表现出较强的排斥性，但对其包容性的一面并没有完全被抹杀。清末司法的变革，使中国封建社会行政司法合一的体制宣告寿终正寝，向之路迈出了根本性的一步，司法独立这一原则尽管更多地流于制度和形式，但毕竟一举奠定了中国司法现代化的基础，拉开了司法现代化的序幕。[4]可见，系统性、协调性、包容性的思维尽管有时可能被对立性的思维范式所压制，但在民族精神的支撑下而得以延续。当中华民族精神得到充分的挖掘，“和合”精神的科学性、进步性被人们所认识时，对立性的思维范式就逐渐丧失精神层面的基础，思维的理性精神就取得优势。

因此，通过对中华民族“和合”精神的挖掘与弘扬，推动司法改革思维范式的改造，消除司法改革中的不合理“信念”，构建科学的司法改革思维范式完全是可行的。当下，将中西司法文化截然对立的思维范式已经遭到越来越多的批判，而改造这种不良思维范式的方向，就是在中华民族精神主导下构建“对话型”思维范式。

“对话型”司法改革思维范式承认不同司法文化之间的差异性，但更强调不同司法文化的协调共生，注重不同司法文化在各自民族文化中的适宜性。从世界性的角度上看，当不同司法文化作为有机整体的一部分存在时，维持系统完整性就是各个司法文化的一项重要功能。当这些司法文化之间出现差异和冲突时，不是一种司法文化对另一种司法文化简单地排斥、吞并，而是在确认司法文化之间平等地位的基础上进行商讨性的交流。“对话型”司法改革思维范式所具有的这些特质，正是中华民族“合和”精神的充分反映，是东方思想和智慧在社会转型中的合理运用。“对话型”司法改革思维范式应是在“世界司法文化”的宏观视角下平等看待所有民族司法文化，即抛弃现在所谓的“西方中心主义”，也反对以民族主义简单排斥西方文化。其实，将对话和交流作为一种基本思维模式，在在现代西方社会思潮中也有表现，哈贝马斯的交往行为理论就是其中的代表之一。该理论认为，世界的统一性就是指交往、对话、理解、共识，生活世界就是交往主体共同拥有的世界，是主体交往的基础、前提和背景。[5]“对话型”司法改革思维范式既立足于中华民族精神的深厚根基，也是反思以往的对立性司法改革思维范式的结果，与当下影响越来越大的“世界主义”的潮流不能不说是一种契合。

“对话型”司法改革思维范式不会自动产生，需要经过复杂的建构过程。要使其上升到人们信念的层面，成为社会主流的思维范式，并嵌入到社会个体的意识深层，必须在文化建设方面投入大量的精力。“对话型”司法改革思维范式既然与中华民族精神有内在的一致性，其范式的形成与民族精神的挖掘、建构、弘扬有密不可分的关系。当人们认识到民族精神作为文化建设的核心动力，用民族精神构建自己的核心价值观念成为自己生活方向的主导时，民族精神就可以在形成和改造自己的思维范式中发挥主导作用，反思与民族精神不相容的现有思维范式，“对话型”司法改革思维范式才有可能在这样的背景下脱颖而出。

参考文献

[1]俞祖华，赵慧峰，中华民族精神问题研究述评[J]，史学月刊，2003，12

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【关 键 词】法学教育/司法考试/法科大学院构想

【正 文】

日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过 竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够 最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。 司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法 考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000 人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4 期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另 一方面也导致了日本司法人数不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国 际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开 始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推 进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21 世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是 推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社 会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司 法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题， 大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司 法实务界提出了法科大学院构想。

一、日本法学教育的基本特征与改革

日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官 方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科 学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法 律出版社2001年版，第437页。）

二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的 情 况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育 的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。 实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legal mind)为此 ，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业 无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法 考 试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直 接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前 日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学 开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一 部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职 ；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）

虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇，大学法学部所学到的基础知识也 可以在司法考试中应用上，但是，大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的 是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本 上不起作用。”（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）

尽管在制度上，现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联，但在某种程度上，二者也 存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。 同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过来，各个学校对司 法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指 标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合 格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过 提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法 考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日 本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。

日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然 有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和企业”。（注：[日]新堂幸司：《“社会期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学 家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原 校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的 出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号 ， 第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的问题上，当 代日本的法学教育体系显得有些力不从心。

由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。 由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考 生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育 体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教 育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教 育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了 所谓的“双学校”问题，也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间 上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生 ，更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。（注： [美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。 在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识 。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特 别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考 试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及 司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降 低。

为了解决法学教育与法律实务脱节的问题，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十 年代以来，日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学 、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学，和大城市中的主要私立大学为中 心 ，开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”，⑩ （注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法考试和法学教育体制下， 这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“ 与实务保持一定的距离”，即重理论轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没 有法律实务的经验”。 （注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）

由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度 改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧 的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为 律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。（注： [美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。 在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识 。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特 别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考 试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）因此，要解决日本法学教育与司法考试制度 、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾，必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决 。

1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司 法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法 曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法 改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大学院构想，并作为 法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。

二、法科大学院构想

具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要 集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服 、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知 识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通 过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通 过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩 大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成 包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学 教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本 提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计 中。

所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建 立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接 付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之 于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。

为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大 学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学 院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议 在 2003年开始设置这种新型的法学教育机构。

日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Law school为模本。但是，日本的法科 大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基 本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学 制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科 大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高 ；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训 练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司 法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意 愿从事具体的法律职业。

由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现 出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括：A.基础科 目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国 法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育 科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力 、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑 事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养 多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、 保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国 际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开 拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务 关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能 力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。

在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C 较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的 科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认 定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥 于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、 民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视 实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理 论与实践的整合。

在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核 心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程，所 有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可 以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。转贴于

法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科 目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演 习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。

法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能 够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测 试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的 的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题 还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为 了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业 的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院，在 录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。

法科大学院要以现有的法学部为中心设置，但是为了保持法科大学院设置的均衡性，防止 法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市，允许辩护士会与地方自治体 等大学以外的组织一起成立学校法人，设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间，要 允许各个法科大学院具有自己的特色，鼓励各个法科大学院之间的竞争。

三、法科大学院构想与日本司法考试改革

由于在法科大学院构想中，只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的 资格，换句话来说，在实施法科大学院构想后，要参加司法考试必须首先取得法科大学院文 凭。那么，新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大 学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的，因此，即使建立了新的法科大学 院，也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过，在法科大学院构想付诸实施以 后，司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨 总结报告》所言：如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关 ——新的法科大学院，并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前 提，新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础，新司法考试就是判断法科大学院毕业 生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力 为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发，要求参加司法考试 的考生参加考试的次数不能超过三次，在这一司法考试制度下，要保障法科大学院的毕业生 具有较高的通过率。

实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为：1.将打破过去 一次决定胜负的司法考试模式，使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试— —实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合 ，有效地利用社会教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养 直接联系在一起，可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。

由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来，因此，得到了法学教育界和法律职业界的 支持 。（注：事实上，正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间， 就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计，共有 大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会，有十几所大学法学部提出了 自己的法科大学院构想。）可以说，法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾 的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施，法科大学院、司 法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程，在此基础上，如果法曹一元化能 逐步落实，日本的司法制度将会发生根本性的变化。