行政赔偿法论文范文

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国家行政赔偿，是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义：它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围，也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此，行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：

1．人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2．财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3．国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：

（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。

（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：

（一）抽象行政行为。

从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。

（二）自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。

（三）公有公共设施致害行为。

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2010年底我国新修订的《国家赔偿法》将精神损害支付赔偿金纳入其中，并且对于相关问题进行了明确的规定，这在一定程度上实现了通过赔偿方式来减少受害一方精神痛苦的目的，是对我国《国家赔偿法》的进一步完善，是我国社会主义法制建设的一大进步。

一、行政侵权精神损害赔偿的含义

行政侵权精神损害赔偿可以从两个层面来理解。首先是精神损害赔偿，所谓精神损害是指公民由于侵权人的侵权行为所引起的精神上的伤害和损失，最终表现为精神痛苦。而精神损害赔偿则是指民事主体因其人身权利受到了不法的侵害，导致当事人在人格和身份利益受到精神痛苦，要求侵权人采取财产赔偿的方式来进行救济和补偿受害人的一种民事法律制度。其次是行政侵权精神损害，这是指国家行政机关在行使职权时，违反了国家法律法规的规定侵害了公民、法人和其他组织的合法权益所造成的精神损害。

新修改的国家赔偿法第35条明确规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害赔偿抚慰金。”从上述法律条文中不难发现，国家设立精神损害赔偿制度对于保护公民的合法权益，对受害的行政相对方给予精神抚慰金，并对侵权人给予了一定的惩罚，能够更好的保证国家机关及其工作人员更好依法行使职权，防止权力滥用。因此，我国确立行政侵权精神损害赔偿是完全有必要的。

二、行政赔偿精神损害赔偿的立法现状

（一）行政侵权精神损害赔偿的适用范围

新修改的《国家赔偿法》在第35条中对行政侵权精神损害的赔偿范围给予了明文的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”具体主要从以下四方面进行了限制：

侵权行为方面，在新的国家赔偿法中我们可以发现，只有当国家机关的工作人员实施了上述第3条和第17条中的内容受害人方能提起精神损害赔偿公民的权利方面，行政侵权精神损害赔偿是由于国家机关及其工作人员侵实施了侵权行为给受害人的人身权利造成了一定程度的伤害，这包括生命健康权，人身自由权，名誉权等。

损害程度方面，由于行政侵权精神损害赔偿不同于一般的民事赔偿，他是精神损害，是很难用实际情况进行计算和估量的，因此，明确侵权行为对受害人精神损害的程度，是确定赔偿金额的一个重要的因素。

权利主体方面，在新国家赔偿法中，提起精神损害赔偿的权利主体只能是自然人，而法人和其他社会组织则没有权利提起，这是因为这种赔偿是针对精神损害，而法人和社会组织不是真实的人，当然也就没有感知能力。

（二）精神损害赔偿的标准界定

对于精神损害的赔偿，他不同于一般的人身损害赔偿，可以通过司法鉴定进行界定，从而确定明确的赔偿标准。新的国家赔偿法中虽然是明确将精神损害赔偿纳入到了赔偿的范围之中，但是在具体的法律规定中，只是做了原则性的规定，没有给出具体的赔偿标准，也没有对最高赔偿数额的问题给出相应的司法解释和规定。这就决定了在具体的司法实际中，法官在面对精神损害赔偿的案件中更要发挥自己的自由裁量，针对具体的情况和当事人的实际进行赔偿金额的确定，这也是在今后的司法实践和立法中所应该弥补的地方。

三、行政侵权精神损害赔偿的局限性

（一）精神损害无法认定以及精神损害“严重后果”的认定不明确

在新国家赔偿法第35条明确规定了：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。然而，在实际的司法实务中，我们面临的事具体的个案，对于受害人精神损害的认定就是要面临的大问题，他不同于人身损害，往往出出现受害人认为自己受到了精神损害，但是法院对其精神损害无法认定，导致其精神损害赔偿的请求不能全部满足，对于精神损害严重后果的认定更是无从谈起，何为严重后果，司法界也无法给出一个合理的解释，这就使得在司法审判过程中界定不明确，无法考虑赔偿金的问题。

（二）虽然新国家赔偿法增设了精神损害抚慰金的条款，但是并没有规定抚慰金的支付数额和支付的范围

随着司法的发展和进步，在我国的司法实践中遇到了各种各样的问题，申诉人在对自己的精神损害提起请求的时候，法院也要酌情考虑案件的实际情形做出裁决，给予受害人相应的精神损害赔偿，但是，现实往往出现的情形是，受害人认为自己受到的精神损害程度已经达到了法律规定的支付抚慰金的情形，然而考虑到法官的自由裁量和个案的实际情况，很难满足受害人的请求，导致了申诉，上访情况的出现。

（三）对于实际的赔偿形式

法律虽然明确规定了侵权行为人要对受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但是对于在什么情形，什么方式实施上述行为没有给出明确的规定，同时，假如侵权方没有对受害方给出恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的赔偿方式，法院是不是会对侵权行为方给出相应的处罚，这在法律上也是空白。

（四）在确定精神损害赔偿标准方面

由于法律没有给出明确的标准，这就决定了司法机关在对精神损害赔偿标准的认定过程中存在着一定的自由裁量权，但是在现实审判中，往往出现法官主观臆断的情形，没有根据实际情形和法律的依据，给出相应的赔偿标准。

四、行政侵权精神损害赔偿的立法完善

（一）从新国家赔偿法第三条和第十七条中我们可以发现，行政侵权精神损害赔偿的条件仅限于人身自由的保护，而忽略了对公民其他权利的保护

我认为可以借鉴我国民事赔偿中精神损害赔偿和西方国家的赔偿方式，具体应该在三个方面给予赔偿：首先是生命健康权。因为生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害了公民的生命健康权不仅对公民的身体健康带来了一定的痛苦，而且给受害人的家属带来了精神损害，理应设在赔偿范围之内；其次是侵犯名誉权。在之前的国家赔偿法中指出，国家机关及其工作人员在执行公务的过程中侵犯了公民的名誉权，应该在侵权行为发生之后给予受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。当这些方式不足以弥补受害人的损害时，就需要国家对受害人给予财产补偿；最后是侵犯姓名权和肖像权。

（二）针对国家赔偿法的规定，精神损害赔偿有两种主要方式

一是恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；二是精神抚慰金。法律中还明确规定，国家机关及其工作人员在行使职权时由于不法侵害给公民、法人和其他组织的合法权益造成精神损害的，应该为其“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”；当造成严重后果时，需要赔偿精神抚慰金。对于精神抚慰金，我认为在今后的立法实践中要具体进行规定，具体我认为可以从以下几方面确定精神抚慰金的标准：

第一，请求精神抚慰金的主体。在现实中，国家机关及其工作人员实施了不法侵害，给被害人的精神造成了一定的损害，但是同样也给受害人的家属造成了一定的精神痛苦，如果出现这种同时提出精神抚慰金的请求，就会导致混乱。因此，请求精神抚慰金的主体必须是受害者本人，而不应该再对受害人的亲属给予二次补偿。

第二，考虑受害人所在地的平均生活水平。如果由国家统一规定精神赔偿抚慰金忽略了受害人所在地的生活水平，往往会产生差距，导致受害人所在地的法院在审理案件确定赔偿标准的过程中按照国家规定的标准进行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平，往往显得比较盲目。

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传统上，政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”，因此，政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。所以，国家应对行政不作为违法承担相应的责任。

一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷

行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题，呈现出一种不明朗的现状。据此。笔者对其缺陷分析如下：

一是内容缺失。行政不作为是与行政作为相对应的一种消极行为方式，所以，从一定意义上说，行政作为有多少种形式，行政不作为就有多少种形式。法律对诸种行政作为引发的相对人损失明确了较完备的国家赔偿机制，而《国家赔偿法》对行政不作为引发的国家赔偿问题态度不明，甚至只字未提；另外，我国《国家赔偿法》对赔偿范围的规定采用的是列举的方法，可是法条不仅在规定国家承担赔偿责任的第3、4条中未提及行政不作为违法，而且在规定国家不承担赔偿责任的第5条中也未涉及不作为违法=显然在内容上是不完善的。

二是形式分散。《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。由于我国另外两部行政救济法律对行政不作为违法有所涉及，所以这些规定对不作为违法国家赔偿案件的处理有一定影响。但是《行政诉讼法》的颁布、实施早于《国家赔偿法》，所以，根据后法优于前法的原则，应以《国家赔偿法》为准这样一来，使人们、包括受理个案的裁判者都难以对行政不作为的救济赔偿机制形成完整统一的认识，这就直接危害了行政行政相对人合法权益。

三是现有的规定过于模糊、原则。就立法精神而言，我国《国家赔偿法》对行政不作为违法的国家赔偿责任没有予以明确否定：第一，《国家赔偿法》在行政赔偿范围的第3、4、5条的第5项都作出了“其他违法行为”或“其他情形”的抽象规定，但是，行政不作为违法在不在这“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日颁布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出：“公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但是，上述规定中所谓的“其他行为”包不包括行使行政职权中的行政不作为违法?公安机关“不履行法定职责”的行政不作为违法及其行政赔偿责任对其他国家机关是否适用?国家对行政不作为违法的赔偿范围如何界定?普遍存在的精神损害到底赔不赔?各种赔偿数额又依何种标准确定?这些问题都没有予以确定。

这种不一致、不明朗，必然而且确已产生许多负面影响。第一，最直接的负面影响就是损害当事人应得的合法权益。第二，由于行政主体可以毫无后果地怠于行使职权，使得权力与责任脱节，权力一旦缺乏制约机制，将会滋生地方保护主义、加重权力腐败；第三，会影响行政机关在社会公众中的信誉和形象，不利于维护国家利益和社会公众利益。

二、对行政不作为违法的国家赔偿制度的完善

我国《国家赔偿法》第l条就明确了该法的立法目的，即“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，为切实保障权利人合法权益，规范国家机关行为，如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识和经验，作为受理和审理行政案件的依据，在依法治国的今天，是不恰当的：所以，应对《国家赔偿法》予以完善。

(一)在总则中予以明确

应将行政不作为违法的国家赔偿与行政作为违法国家赔偿相并列在《国家赔偿法》总则中予以明确规定。基于此，《国家赔偿法》第2条第1款规定宜扩充为：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

(二)在内容中予以细化

宜增加以下条款：(1)对可得利益的赔偿?因为行政主体未尽应尽职责本身就是一种非物质性腐败，是不良行政，如果只赔偿相对人的直接损失即实际利益的损失，而对间接损失即可得利益(被侵权人本来可取得的利润、利息或其它收入等。)和预期利益(被侵权人尚未具体、尚未确定的收益但依通常情形或已定计划、设备或其它特别情事，可以期待得到的利益)一概不赔，这对本来就处于弱势地位的行政管理相对人来说是很不公正的。(2)对行政不作为违法引发的相对人精神损害的赔偿我国的《国家赔偿法》颁布于1994年，在此前后很长一段时间里，国家财政还很落后，相较于诸多精神赔偿庞大的数额，显然有些力不从心，所以很难要求当时出台的赔偿法在精神损害赔偿方面打开缺口，对行政不作为违法要求精神损害赔偿更是无法可依。但在现在这样一个提倡依法治国，经济持续、健康、稳步发展的国情下仍固守陈规显然是不合时宜的。行政不作为违法行为引发的精神损害是个很现实也很普遍的问题，法律不应置之不理，而应积极的应对。

总之，《国家赔偿法》作为一个重要的行政法律需要稳定，但同时，也应对实践中出现的问题作出反应：正如卡多佐所言，“一方面，我们尊崇法律的确定性，另一方面，法律的确定性并非追求的唯一价值，法律静止不动与不断变动一样危险。”“法律亟需一个成长的原则”所以，对于不作为行政行为违法这一特殊侵权行为，法律的制定者应该像对待行政作为违法一样重视，进行补缺和完善：:

肯定行政不作为违法的国家赔偿责任，并不是说所有的行政不作为违法都由国家赔偿。我国现阶段的财力状况也不允许，而且将不作为违法过度全面的纳入国家赔偿范畴之内．也可能影响行政机关工作人员工作积极性。我国对行政不作为违法引起的国家赔偿也应予以一定的限制：

首先，存在行政不作为违法行为，且该违法行为已经进入了诉讼程序。这是行政不作为违法取得国家赔偿的前提条件，该行政不作为违法不可诉，则国家对此的赔偿就无从谈起：另外，还必须经相对人行使请求权，即对该行政不作为违法行为提讼，发起公法上的请求权，使之进入诉讼程序，否则，自然不涉及国家赔偿问题。

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关键词：行政不作为违法  国家赔偿 可得利益 精神损害 

 

传统上，政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”，因此，政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。所以，国家应对行政不作为违法承担相应的责任。

一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷

行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题，呈现出一种不明朗的现状。据此。笔者对其缺陷分析如下：

一是内容缺失。行政不作为是与行政作为相对应的一种消极行为方式，所以，从一定意义上说，行政作为有多少种形式，行政不作为就有多少种形式。法律对诸种行政作为引发的相对人损失明确了较完备的国家赔偿机制，而《国家赔偿法》对行政不作为引发的国家赔偿问题态度不明，甚至只字未提；另外，我国《国家赔偿法》对赔偿范围的规定采用的是列举的方法，可是法条不仅在规定国家承担赔偿责任的第3、4条中未提及行政不作为违法，而且在规定国家不承担赔偿责任的第5条中也未涉及不作为违法=显然在内容上是不完善的。

二是形式分散。《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。由于我国另外两部行政救济法律对行政不作为违法有所涉及，所以这些规定对不作为违法国家赔偿案件的处理有一定影响。但是《行政诉讼法》的颁布、实施早于《国家赔偿法》，所以，根据后法优于前法的原则，应以《国家赔偿法》为准这样一来，使人们、包括受理个案的裁判者都难以对行政不作为的救济赔偿机制形成完整统一的认识，这就直接危害了行政行政相对人合法权益。

三是现有的规定过于模糊、原则。就立法精神而言，我国《国家赔偿法》对行政不作为违法的国家赔偿责任没有予以明确否定：第一，《国家赔偿法》在行政赔偿范围的第3、4、5条的第5项都作出了“其他违法行为”或“其他情形”的抽象规定，但是，行政不作为违法在不在这“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日颁布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出：“公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但是，上述规定中所谓的“其他行为”包不包括行使行政职权中的行政不作为违法?公安机关“不履行法定职责”的行政不作为违法及其行政赔偿责任对其他国家机关是否适用?国家对行政不作为违法的赔偿范围如何界定?普遍存在的精神损害到底赔不赔?各种赔偿数额　又依何种标准确定?这些问题都没有予以确定。

这种不一致、不明朗，必然而且确已产生许多负面影响。第一，最直接的负面影响就是损害当事人应得的合法权益。第二，由于行政主体可以毫无后果地怠于行使职权，使得权力与责任脱节，权力一旦缺乏制约机制，将会滋生地方保护主义、加重权力腐败；第三，会影响行政机关在社会公众中的信誉和形象，不利于维护国家利益和社会公众利益。

二、对行政不作为违法的国家赔偿制度的完善

我国《国家赔偿法》第l条就明确了该法的立法目的，即“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，为切实保障权利人合法权益，规范国家机关行为，如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识和经验，作为受理和审理行政案件的依据，在依法治国的今天，是不恰当的：所以，应对《国家赔偿法》予以完善。

(一)在总则中予以明确

应将行政不作为违法的国家赔偿与行政作为违法国家赔偿相并列在《国家赔偿法》总则中予以明确规定。基于此，《国家赔偿法》第2条第1款规定宜扩充为：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利

  　(二)在内容中予以细化

宜增加以下条款：(1)对可得利益的赔偿?因为行政主体未尽应尽职责本身就是一种非物质性腐败，是不良行政，如果只赔偿相对人的直接损失即实际利益的损失，而对间接损失即可得利益(被侵权人本来可取得的利润、利息或其它收入等。)和预期利益(被侵权人尚未具体、尚未确定的收益但依通常情形或已定计划、设备或其它特别情事，可以期待得到的利益)一概不赔，这对本来就处于弱势地位的行政管理相对人来说是很不公正的。(2)对行政不作为违法引发的相对人精神损害的赔偿我国的《国家赔偿法》颁布于1994年，在此前后很长一段时间里，国家财政还很落后，相较于诸多精神赔偿庞大的数额，显然有些力不从心，所以很难要求当时出台的赔偿法在精神损害赔偿方面打开缺口，对行政不作为违法要求精神损害赔偿更是无法可依。但在现在这样一个提倡依法治国，经济持续、健康、稳步发展的国情下仍固守陈规显然是不合时宜的。行政不作为违法行为引发的精神损害是个很现实也很普遍的问题，法律不应置之不理，而应积极的应对。

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    前言

    国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民,法人和其他组织的合法权益造成损害,由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度,是国家对人民塑造责任政府的庄严承诺。国家赔偿法是一部人权保障法,在立法理念上更加彰显了社会公正,它是国家对公民权利保护日益完善的标志,对于促进国家机关完善自我约束机制,提高国家管理效率具有十分重要的意义。所以有官方媒体评价,国家赔偿法不仅仅是一部法律,它更是社会发展的象征,凝聚着法学家们的思考与努力,也承载着老百姓对司法公正的期盼。[1]然而,在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时,我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。

    第一章 国家赔偿法在实践中难以发挥真正作用的原因分析

    从十几年的实施情况看,我国在上个世纪90年代制定颁布的国家赔偿法着实在诸多层面令人担忧,甚至有人尖刻地说:“《国家赔偿法》已成为口惠而实不至,可望而不可及的摆设和花瓶。”[2]笔者认为,国家赔偿法之所以在实施过程中遇到各种各样的问题,原因是多方面的,其本身的不完善是直接原因,我国民众中根深蒂固的传统观念是根本原因,它的存在导致了国家赔偿制度赖以良好运行的法制文化环境的缺乏。

    1.1 国家赔偿法本身的不完善,是其实施难的直接原因

    关于现行国家赔偿法的缺陷,笔者将在后两章从实体和程序两方面详细论述,在此不占篇幅。

    1.2 传统观念对我国民众的影响导致国家赔偿法制环境的缺乏

    在率先建立国家赔偿制度的西方资本主义国家,国家赔偿是建立在社会契约思想基础上的,人民将权利让于国家,目的是为了换取更有秩序的团体生活,国家如果有负所托,而滥用这种让与的权利(表现为作为其代表的官吏的滥用职权),就必须对人民负责。这一社会契约思想把国家从神圣祭坛中驱赶下来,为国家赔偿制度的建立奠定了基础。而中国的传统观念与西方国家这种民权至上的思维理念有着巨大差别。在中国,二千多年来的历史积淀,儒家思想渗透政治、文化、经济等各个方面,家国一体的政治哲学,宣扬国家永远居主宰地位,个人永远处于附属地位,国家对被损害的个人不承担任何责任。国家赔偿制度在中国的建立是近十年才有的事,而其实施情况也未引起足够的重视。直到近些年,在媒体对几起大案的宣传下,才使各种问题逐渐浮出水面。杨振山教授毫不违言地指出,在中国,草民的心态和专制情结使受害者不敢轻言赔偿。[3]

    1.3 “私了”使国家赔偿法更加没有“市场”

    为了避开繁琐且艰难的“寻求国家赔偿之路”,合法权益受到侵害的当事人往往在公法救济之外想方设法寻求私了。2001年轰动黑龙江通河县全城的“拘留所命案”经过一年多的诉讼以后,却突然销声匿迹。原来,就在发回一审法院重审的过程中,栾家在有关司法领导协调下,终于在一份写有“赔偿请求人不再对栾君臣事件提出追究刑事和民事(国家赔偿)责任”的协议书上签了字,此案便以栾家获得协议赔偿10万元人民币而告终。另外,曾被舆论炒得沸沸扬扬的延安夫妻“黄碟事件”也在有关部门一次赔偿当事人29137元的最终处理下,而逐渐无声无息。可见,国家赔偿法程序上的不合理,促使了受害人“私了”的决心,而国家赔偿法在当事人这种选择中更加失去了市场。

    1.4单位赔偿的“方兴未艾”使国家赔偿金“备受冷落”

    曾有媒体报道,内蒙古财政部门的国家赔偿金专用基金数额高达几百万元,但自设立6年以来一直备受冷落,仅有一家单位申请。深圳市中级人民法院的赔偿案件,虽然从1998年到2000年呈年年上升趋势,但立案总数仅19宗,只占赔偿申请很小的一小部分,而国家每年财政拨款的5000万元的赔偿金,几乎分文未动。[4]北京市的国家赔偿金又如何呢?2000年9月11日,北京市民何先生从宣武法院审判监督庭法官的手中接过北京市宣武区人民法院第01号赔偿决定书时,才有了北京市首例国家赔偿案。[5]

    国家赔偿专用基金的备受冷落,与现实中财政紧张的赔偿单位无力支付赔偿费用是否矛盾呢?答案是否定的。那么为什么赔偿单位宁愿关起门来“忍痛割肉”,而不愿申请国家赔偿呢?答案不外乎两个:其一,一些部门对国家赔偿案件不了解,甚至可用知之甚少来形容。其二,发国家赔偿金是要付出代价的,因为发国家赔偿金,就得向上级部门申报,就得暴露出自己的过错,就得被追究当事人和部门领导的责任,就得影响政绩和仕途升迁,明摆着就是往自己头上泼冷水。那么所谓“单位赔偿”对于现实中财政紧张的赔偿单位而言又是如何实现的呢?恐怕此时腐败便出现了。

    然而,不用财政来支付国家赔偿费用,而由赔偿义务机关自己来承担的话,国家赔偿就难以实至名归。从理论上讲也就不叫“国家赔偿”了,而是蜕变成为“单位赔偿”、“部门赔偿”、“行业赔偿”了。

    第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善

    2.1 关于归责原则

    归责原则,是判断是否由国家承担赔偿责任,在多大程度上承担赔偿责任的原则,也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。

    国家赔偿法源于民法,或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的,国家侵权行为的归责原则,在根源上同样来自民法的归责原则,民法中的损害赔偿的观点,过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点所决定,国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。[6]

    我国《国家赔偿法》第二条规定:国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益的情况时,受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则,即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据,行为本身是否违法作为承担责任的标准。问题是在此原则下,当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法,但却以“明显不当 ”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时,受害人能否要求国家赔偿呢?据目前而言,答案是否定的。这显然不利于保护公民、法人和其他组织的权利。可见,单一的违法原则是不能调整国家赔偿责任的。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解,既包括违背法律法规的明文规定,也包括违背法的目的,从而扩大国家赔偿范围,将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿,以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益,促进行政机关依法行政,完善我国法律责任体系。[7]

    但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性,又可以避免违法原则的不可操作性,法院的决定过程和结果既不会增加财政负担,又能满足个别正义的需要,因而更合理。所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。[8]

    还有学者则认为依据国情,建立以违法与明显不当责任原则为主,以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。[9]笔者比较赞同此种观点。

    2.2关于赔偿范围

    赔偿范围,解决的是国家究竟对哪些损害承担赔偿责任,亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿的问题,直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围,如果从国家职能的角度进行划分,可以分为行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿三大块。由于大多数国家坚持国家主权豁免的原则,规定立法机关不承担赔偿责任,所以赔偿法没有将立法赔偿列为国家赔偿的范围,而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。[10]对此,国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。

    2.2.1我国国家赔偿法在赔偿范围上存在的主要问题

    (一)从职权范围看赔偿范围

    总的来说,我国国家赔偿的范围较狭窄,表现在:

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中图分类号：D819 文献标识码：A

一、“国家无答责”理论

简而言之，“国家无答责”就是指当国家及其公职人员由于行使国家公权力而给个人造成损害时，国家不承担由此产生的损害赔偿责任。这一理论来源于日本历史上第一部宪法，即《明治宪法》。当时日本的争端解决机构主要由两部分组成，即司法裁判所和行政裁判所。当时的《日本宪法》规定，国家及其公职人员由于行使国家公权力而给个人造成损害的诉讼，司法裁判所无权管辖而行政裁判所无权受理。从而使个人对国家的损害赔偿诉讼陷入一种“两不管”的尴尬状态。有学者把这种立法空白状态称作“国家无答责”。豍

二战后，日本政府颁行了新宪法，即《日本国宪法》，该宪法第十七条规定：任何人在由于公务员的不法行为而受到损害时，均得根据法律的规定，向国家或者公共团体提出赔偿的要求。并为了这一规定的实施正式颁布了《国家赔偿法》。至此，该理论在日本法学界彻底失去了用武之地。

但是日本法院在审理中国民间战争受害者对日本政府的索偿诉讼中，还是频频用到该理论来搪塞中方的索赔请求。如刘连仁劳工诉讼案件、福冈受害劳工案等。豎

简而言之，“国家无答责”就是指当国家及其公职人员由于行使国家公权力而给个人造成损害时，国家不承担由此产生的损害赔偿责任。这一理论来源于日本历史上第一部宪法，即《明治宪法》。当时日本的争端解决机构主要由两部分组成，即司法裁判所和行政裁判所。当时的《日本宪法》规定，国家及其公职人员由于行使国家公权力而给个人造成损害的诉讼，司法裁判所无权管辖而行政裁判所无权受理。从而使个人对国家的损害赔偿诉讼陷入一种“两不管”的尴尬状态。有学者把这种立法空白状态称作“国家无答责”。豍

二战后，日本政府颁行了新宪法，即《日本国宪法》，该宪法第十七条规定：任何人在由于公务员的不法行为而受到损害时，均得根据法律的规定，向国家或者公共团体提出赔偿的要求。并为了这一规定的实施正式颁布了《国家赔偿法》。至此，该理论在日本法学界彻底失去了用武之地。

但是日本法院在审理中国民间战争受害者对日本政府的索偿诉讼中，还是频频用到该理论来搪塞中方的索赔请求。如刘连仁劳工诉讼案件、福冈受害劳工案等。豎

二、对该理论的反驳

（一）日本《国家赔偿法》有溯及力。

日本《国家赔偿法》规定：“国家或公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”从而赋予个人在受到日本的国家行为侵害时的损害赔偿请求权。但一直以来，日本法院大都主张《国家赔偿法》制定于第二次世界大战结束以后，根据“法不溯及既往”的原则，不能适用于日本对我国民间战争受害者的损害赔偿案件。

然而，“法律不溯及既往”并不是绝对的，其并不是理所当然地适用于任何案件任何场合中。有学者指出，“根据国际法原则，对待战争赔偿问题不应适用‘法不溯及既往’原则。许多国家都是在战后制定新法规定战时责任和战后赔偿的”。豏以日本为例，日本在二战结束以后制定了《被爆者援护法》，专门保护当年原子弹爆炸范围内的指定区域内的受害者及其胎儿。并于2003年，通过对该法的修订，将一九四五年在日本广岛、长崎两地受到核爆炸影响的外国人纳入发放津贴的范围。这是一个典型的通过“溯及既往”的事后法来救助战争受害者的个例。

当人数众多的我国民间战争受害者面对诉讼“无法可依”的窘境时，日本政府“法不溯及既往”的说辞显然与其前述作法相矛盾。

（二）“国家无答责”理论缺乏实体法上的依据。

“国家无答责”虽然是学者根据《明治宪法》总结出来的，但它本身并未明确规定在《明治宪法》中，《明治宪法》中存在的只是个人对国家的损害赔偿诉讼求诉无门的立法空白。根据《大日本帝国宪法》的规定，“公权行使行为不受司法裁判所管辖”，而《行政裁判法》规定了行政裁判所不受理公权行使行为损害赔偿案件。单从这两条规定来看，不能直接推论出日本政府不承担国家损害个人权益时所引起的损害赔偿责任，而是只能推出司法裁判所和行政裁判所对这类案件没有管辖权。加之追究日本政府的损害赔偿责任缺乏实体法上的依据，于是在实践中，形成了司法系统和行政系统都无法追究日本政府的国家责任，也就是所谓的“国家无答责”。但这事实上只是一种实体法上的立法空白和诉讼法上的管辖权规定的缺失给诉讼当事人造成的一种诉讼障碍，而绝非实体法明文规定的“国家无答责”制度。

（三）“国家无答责”与国际条约违背。

1919年的《凡尔赛和约》规定，战败国对战胜国国民的因战争而引起的受害应当赔偿。“从此战争受害者赔偿就成为国际法的正式条文”。豐日本于1911年12月13日交存《海牙第四公约》的加入书。《海牙第四公约》及其《陆战规则》第三条规定“违反本公约之《陆战规则》规定的交战者，应付出赔偿。该交战者应对其武装部队中的一部分人员所做的行为负责”。在此，可能引起争议的是本条款所称的“赔偿”是仅指国家之间的赔偿还是包括违反《公约》的当事国对敌对国国民的赔偿。这一点的确定要从公约的措辞入手。“该条款中所说的损害行为以及应当承担赔偿责任的‘赔偿’与战争国在与战败国缔结和约时的战争赔款（reparations）是不同的用词，这里的法语为inmendenty翻译成英语为compensation，这个用词被广泛地用于民事赔偿方面，可见这里的赔偿并不是专门指国家间的战争赔款。”豑

在国际条约明文规定战败国应赔偿战胜国国民所受损失的情况下，日本法院一再以“国家无答责”为由拒绝中国战争受害者的赔偿请求是为当今文明世界所不能容忍的。

三、结语

由上述理由可见，日本政府无权以“国家无答责”为由拒绝承担我国民间对日索偿的责任。

（作者：中国政法大学2012级国际法学院国际私法方向硕士研究生）

注释：

豍如日本学者美浓部达吉在其著作.日本行政法.上卷（有斐阁1936年版第349页）就持此种观点.

豎管建强.中国民间战争受害者对日索偿的法律基础.此文为作者2005年毕业于华东政法学院时的博士学位论文，190页.

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论文关键词：公共构筑物国家赔偿责任建筑物危险责任

据统计．我国每年有数万起因公共构筑物导致的损害案件发生，在这些案件中，能得到有效解决的却不足1000起这其中主要的原因是我国法律在理论上对公共构筑物致害问题存在着不少空白和模糊之处．有必要对此问题做一番探讨，以形成自身的一套规则；另一方面，在《人身损害赔偿司法解释》颁布之前，对公共构筑物维护、管理的瑕疵致害上没有具体明确的规定由于立法的不清和理论的混乱．对于公共构筑物致害的责任如何认定以及对受害人的损害如何赔偿的问题．在司法实践中出现了较大的分歧．各地法院在处理类似或相同的案件时，常常结果迥异或不尽一致，有的甚至拒绝受理这极大地影响了法律的严肃和权威。破坏了法制的统一性。而且也不利于对受害者合法权益的保护。鉴于以上。笔者认为有必要对公共构筑物致害的理论规则做深入研究．并在法律上予以明确。

对于公共构筑物致害赔偿的具体途径．各国做法不一。通常情况下，各国均将公共构筑物致害赔偿纳入国家赔偿的范围。而在我国．公共构筑物致他人人身损害或财产损害，为国家赔偿责任．抑或一般的民事赔偿责任．目前国内有两种不同的见解。有的学者认为公共构筑物致害责任应适用《民法通则》第126条的规定，即建筑物及其他地上物致害责任．应由建筑物及其他地上物的所有人或者管理人承担民事责任。实务上．判例认为属普通的民事赔偿责任．人身损害赔偿司法解释贯彻了司法实务中的观点．依然认为公共构筑物致害赔偿责任是一种普通的人身损害赔偿责任有的学者认为公共构筑物致害责任属国家赔偿责任。确认公共构筑物维护、管理瑕疵致害为国家赔偿责任。在国外立法上，只有200多年的时间，这与国家赔偿责任制度的历史较短有关。众所周知。在前资本主义时期．法律遵循“国家不能为非”原则和“国家无责任说”理论．国家不是赔偿责任的主体。人民不得对国家提起侵权赔偿诉讼资产阶级革命了封建专制。实行民主政体。国家无责任说丧失了理论上和政体上的依据．确立了国家赔偿制度。至此．才出现了作为国家赔偿责任制度之一的公共构筑物致害的国家赔偿责任。

历史上最早出现的公共构筑物致害赔偿的法律规定是法国。法国早在1799年的法律中．就已规定了国家行政部门应对公共建筑工程所致损害承担国家赔偿责任．但是直到1873年的勃朗哥案件，才通过判例法最终确立了国家赔偿责任制度．这只是该种国家赔偿责任制度的雏形真正在国家赔偿法中确立这种国家赔偿制度，是日本的《国家赔偿法》第二条。日本学者将国家赔偿责任区分为国家权力作用的赔偿责任与非国家权力作用的赔偿责任，后者再分为私经济关系的赔偿责任及非权力的公共行政的赔偿责任从明治以至大正初，只承认国家立于私经济关系当事人地位．可依民法典的规定承担赔偿责任。大正5年以后的判例．承认国家基于非权力的公共行政(如公共营造物的设置和管理瑕疵)所致损害，可依民法典第717条的规定承担赔偿责任但基于公权力的行使所生损害的赔偿责任，却一直不被承认。直到二次大战后．于1947年颁布国家赔偿法，规定了基于公权力的行使所生损害的赔偿责任。国家赔偿责任制度终于得以确立1967年韩国制定《国家赔偿法》，第五条规定了上述赔偿责任。1973年《德国国家赔偿法》(草案)规定了上述国家赔偿责任，称之为公权力主体因其技术性设施之故障所生权力之侵害的赔偿责任。

在美国．一直到20世纪40年代，豁免原则仍起着支配作用1946年。美国通过了联邦侵权赔偿法．宣布放弃国家侵权赔偿责任的豁免特权，允许有关当事人对因联邦政府雇员在其职务范围内有过失的侵权行为．向美国提起侵权赔偿诉讼，对于人工构筑物致害的国家赔偿责任．并未在法律条文中明确规定。判例承认准许人民对国家供给的设施．因维护不当欠缺安全性而遭受损害者．可以请求赔偿标志英国确立国家赔偿责任的立法．是1947年颁布的王权诉讼法，该法宣布原则上放弃国家豁免原则．但对于人工构筑物致害责任亦未在王权诉讼法中明文规定．适用时需视该公务员有无违反义务之过失而定．实务上对于道路交通设置上的瑕疵、过失，国家应负赔偿责任。

综上所述．公共构筑物致害责任为国家赔偿责任．为世界主要国家和地区的立法所承认。我国在1982年制定现行宪法时．立法者总结三十多年历史经验．借鉴上述各国关于国家赔偿法立法的成功经验，规定了第4l条第3款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人．

有依照法律规定取得赔偿的权利”这一宪法条文是建立我国国家责任制度的奠基石1994年5月制定了《国家赔偿法》。可以认为，我国国家赔偿责任制度已初步确立，尽管尚不完善将公共构筑物致害的国家赔偿责任错误地认定为普通的侵权责任．主要原因是将其混同于建筑物危险责任。建筑物危险责任源于古罗马法。虽然现代民法的建筑物责任与古罗马法的规定不同，但基本点具有一致性，即损害因建筑物而生在法国和德国．民法对建筑物危险责任的规定并不适用于人工构筑物致害的国家赔偿责任。在日本和我国台湾地区，在没有颁布《国家赔偿法》之前．曾有过通过解释将公共构筑物致害责任纳入到建筑物责任之中。但在《国家赔偿法》颁布以后，公共构筑物致害责任不再适用民法第717条的规定．而是适用《国家赔偿法》第2条的规定。建筑物及其他地上物致害责任与公共构筑物致害责任是存在着区别的建筑物责任的根据有二：一为报偿理论，即受利益者负担建筑物所生损害：二为危险责任理论，即建筑物为危险之源，应由其所有人负危险责任道路及其他公共设施以满足公众需要为目的．其受委托管理之国家机关或公共团体并不享受利益．无法依补偿理论解释，即以服务社会公益为目的．亦无使所有人负担危险责任之理．因而危险责任理论亦难以适用道路。

管理责任属国家赔偿责任．其根据为“公共负担人人平等”理论。依此理论，国家出于公共目的，设置和管理道路及其他公共设施，为社会公众谋利益。如果因而损害某人的利益．就必须由国家对受害人予以赔偿．从而达到公共负担人人平等。

有的学者认为．道路等公共构筑物致害责任是国家赔偿责任．建筑物及其他工作物致害责任是一般民事责任。两者的主要区别是：一是适用对象不同。公共构筑物的适用对象是国有道路、桥梁、隧道及其他设施：建筑物责任为建筑物及其他设施倒塌、脱落。建筑物上的搁置物发生脱落、坠落：二是责任主体不同建筑物的责任主体是建筑物及其他设施的所有人或管理人：人工构筑物的责任主体是受国家委托管理国有道路及其他公共设施的国家机关或公共团体：三是承担责任的根据不同。建筑物责任的根据有二：报偿理论和危险责任理论公共构筑物责任的根据是公共负担人人平等理论：四是责任原则不同人工构筑物责任为无过失责任原则，建筑物责任为过错推定责任原则。

笔者赞同将人工构筑物致害责任纳入国家赔偿责任。在现代社会，随着我国社会经济的发展．

公民对生活质量的要求越来越高．只靠公民个人已无法满足自身生存的需要．尤其对道路等基础设施，不得不越来越多地依靠国家和社会来满足国家为保障人民福祉．有义务提供公共服务为增进人民福利，公共构筑物越来越多．随之公共构筑物对公民的致害也越来越频繁。因此法律对公共构筑物致害责任如何规定就显得愈发重要我国即使不能把因公共构筑物设置或管理瑕疵所造成的损害予以国家赔偿．至少也应当在一定范围内．对公共构筑物因设置或管理瑕疵所造成的损害予以国家赔偿。其理由有以下几个方面：

首先，我国的公共构筑物。如公路、桥梁、隧道等．绝大多数都属于国家所有。由国家行政机关的有关部门负责维护、管理，若对因维护、管理瑕疵不当造成的损害不予国家赔偿，势必造成许多损害实际上得不到任何赔偿。

其次．将公共构筑物致害责任适用民法规定不利于保护受害者的合法权益。《民法通则》第126条规定的归责原则是过错推定原则，致害人只要能够证明自己没有过错就能够免责。受害人还需举证证明维护、管理瑕疵或者存在设计缺陷，因公共构筑物存在维护、管理瑕疵或者存在设计缺陷致受害人受害时。才承担赔偿责任。在现代社会，科技水平越来越高。道路、桥梁、隧道等人工构筑物的维护、管理瑕疵或者设计缺陷由受害人来举证证明实属不易．这势必加重原告在举证责任方面的负担若将公共构筑物致害责任纳入国家赔偿范围。适用无过错责任原则。致害人不能证明自己无过错而免责。只要存在损害事实。就必须承担责任，这有利于受害者获得实际的赔偿。凸显了对公民权利确实和周全的保护。

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一、矿难事故中国家赔偿责任的成立

（一）矿难中国家赔偿的归责依据

国家赔偿的归责原则，是指在法律上确定国家赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。《国家赔偿法》第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此我们可以看出，我国的国家赔偿法采取以违法归责原则为主的多元归责原则。违法归责原则是指国家机关及国家机关工作人员执行职务违反法律侵犯公民、法人合法权益造成损害的，国家承担赔偿责任。故而，在矿难中的国家赔偿责任认定中，认定行政行为的违法性就显得尤为重要。

行政行为的违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。积极的作为违法指侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形；消极的不作为违法是指侵权主体拒绝履行或拖延履行期承担的职务和义务的违法情形。具体到矿难事故中，则分别表现为非法许可亦即行政许可审查违法和监管不作为。

（二）矿难中国家赔偿的成立

对于矿难中国家赔偿责任的成立，应该着重考察其构成要件。国家赔偿责任的构成要件，是指国家承担赔偿责任所应具备的前提条件。按照《国家赔偿法》第二条的规定，我们可以认为，国家赔偿责任的构成要件包括侵权行为主体、执行职务的行为、损害事实和因果关系四个方面。国家行政主体的存在和损害后果的产生已经是本文的预设，在此不予论述，我们着重讨论执行职务的行为和因果关系。

因为非法许可和监管不作为两种责任分别属于作为和不作为违法，性质不尽相同，有必要分别讨论。我们先来看非法许可的国家赔偿责任的认定。

所谓国家赔偿责任中的行为要件是指，国家承担责任所必须具备的行为条件，换言之，就是国家对于侵权主体实施的何种行为承担赔偿责任。实际上包含了这样的两项内容：第一，国家只对侵权主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任，即致害行为必须是与执行职务有关的行为；第二，国家对于违法执行职务的行为承担责任。

回到本文所讨论的矿难事故中，行政许可机关对于矿产企业的许可属于一种行政许可行为，亦即在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。而对于矿产的许可，是一种特别许可，是一种排他性许可，并且关涉到其他利害关系人的重大利益，也有关于国家和社会的利益，在这种情况下，许可机关的许可就应更加慎重。必要时应该通过听证程序来确定是否准许。而据笔者的了解，基本上发生矿难事故的矿产企业在得到许可时都没有进行过听证，这严重影响了公民的知情权和程序性权利。也正是这种许可机关失去的民众监督的权力使得悲剧一次次上演。

在民法理论上，因果关系是客观事物的前因后果的关联性。但是国家侵权行为与一般民事侵权行为是有一定区别的。它具有非法性、滥用或超越裁量权性、强制性等特点，凡违背对特定人所承担的法律义务即视为侵权行为。因此国家赔偿中的因果关系，实质上是国家机关与受害人之间的权利义务关系。只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其受到损害，且权利人无法通过其他途径受到补偿的，我们就认为存在着因果关系。

在矿难事故的非法许可中，行政许可机关负有实质性审查的义务。其对于申请的矿产机关需要实质性地审查其生产能力、安全保障措施以保证其能达到国家对于安全生产的要求。但是在矿难事故发生的众多企业中，大多都不具备这种安全生产条件，但大多也获得了许可。以此可以认为非法许可与损害结果之间存在着因果关系。

对于监管不作为导致矿难事故的行政赔偿有所不同。监管不作为，是指许可机关、监督机关在企业取得行政许可之后，没有尽到后期的监督检查管理义务。显然这种义务是法律所要求的。这些机关没有履行法律所要求的义务，其对于行政作为义务的违反使得其成为行政责任的主体。

随着行政职权的扩大，现实中因不作为的行政违法情况越来越多，给相对人造成相当大的损害。此时，由不作为主体通过承担赔偿责任来对相对人负责，这样既可以促使政府更好地为社会服务、为人民服务，又能更充分更切实地保障人民的合法权益。同时以责任为砝码，使两者在法律面前保持平等的地位，这是法治进步的一大表现。因此笔者建议，在行政立法中应更加重视不作为行政赔偿责任的问题。

二、国家赔偿责任的承担

国家赔偿责任即便能够成立，国家也不一定就会承担国家赔偿责任。另外，国家承担责任，也不代表其他主体就免去了责任的承担。对于国家不承担赔偿责任的情形，学理上多借鉴民法的有关理论。主要包括第三人过错、损益相抵和不可抗力。

（一）第三人过错对国家赔偿责任承担的影响

因第三人过错导致损害发生的，法律上的侵权行为的主体是第三人，而不是行政机关及其工作人员，更不是国家。如果损害的发生，第三人有过错，行政机关及其工作人员也有过错的，则应当根据违法行为对损害发生所起的作用的大小暨原因力的大小，确定国家赔偿责任。行政机关的非法许可和监管不作为只是导致矿难事故的诱因，企业的违法违规行为往往才是导致矿难的直接原因，故而企业也应承担赔偿责任。

在论证国家赔偿责任与企业赔偿责任可以构成共同侵权后，接下来要解决的问题是它们之间是否构成连带责任。我们分析《国家赔偿法》的性质，实际上是一种关于国家机关这样一种特殊侵权主体的特别规定，相对于一般的侵权法来说是特别法。那么在特别法没有做出特别规定的时候，应该可以适用一般法的规定。根据《侵权责任法》第8条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”学理上，将共同侵权的要件概括为主体的复数性，主观的统一性，损害的同一性和责任的连带性。通说认为这里的主观同一性，不止统一于共同的故意，也统一于共同的过失。在矿难事故中，无论是行政主体还是企业，都是出于过失，没有尽到应尽的义务，从而导致矿难事故发生。在这种情况下，可以认为两者的共同过失足以构成共同侵权。故而，两者应当承担连带责任。

（二）损益相抵对国家赔偿责任承担的影响

国家赔偿是一种补救性法律责任，其目的是弥补受害人遭受的损害，恢复受害人遭受侵害之前的权利义务状态，而不是增加受害人的收益，因此，受害人已经从其他途径得到补偿的，可以免除国家赔偿责任。受害人从其他途径获得赔偿的具体情况有两种：一是保险。当国家行政机关对保险事故的发生有过错时，受害人既可以从国家获得赔偿，也可以从保险公司获得赔偿。如果受害人已经从保险公司获得了赔偿，也就无权向国家请求赔偿，由此即免除了国家行政赔偿责任。但保险人在赔偿受害人后，可以请求国家赔偿因此而受到的损失。二是公费医疗。公费医疗是国家对于公职人员实行免费医疗的制度。公职人员因病就医，国家为其承担费用。因此，享受公费医疗的人受到行政侵权后，所花费的医疗费已经由国家支付，受害人不得就此再向国家请求行政赔偿。但是，受害人就其因侵权行为所受的其他损失，仍可以提起赔偿请求。

（三）不可抗力对国家赔偿责任承担的影响

如果矿难是由于不可抗力造成的，如地震等地质灾害，那么无论如何也无法预见，更不可能避免，这当然然不可归责于国家，国家赔偿也就无从谈起，不过国家出于人道主义考虑，可以给予适当的抚恤。但如果是矿场本身就存在安全隐患，生产条件达不到安全不标准，而行政机关又非法许可或者监管不作为，对此存在责任，不可抗力只是事故的诱引，那么国家仍应进行相应的赔偿。

三、矿难事故中国家赔偿责任的实现

由于国家和企业承担的是连带责任，有权求偿的主体可以向行政机关或者企业主张全部的赔偿，或者分别求偿。我们在这里主要讨论受害人向政府全部或部分求偿的情况。同时，根据受害者是否死亡可以分为受害人直接求偿和关系人求偿。

（一）受害人直接求偿

物质赔偿方面，矿难主要侵犯的应该是生命健康权，纵观我国的《国家赔偿法》的相关规定，不难发现，对生命健康权的物质赔偿范围十分有限，主要是医疗费、误工费等（且均有上限规定），然而事故给受伤矿工所造成的实际物质损害绝不仅限于此，对于受害者所遭受的其他物质损害，他们亦应有主张求偿的权利。其原因也可归结为《国家赔偿法》是关于侵权责任法的一般法，当特别法没有规定时，应适用一般法的相关规定。根据《侵权责任法》第16条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”这些费用都应该包括在赔偿的范围之内。

精神赔偿方面，虽然在《国家赔偿法》中对精神损害赔偿的规定适用范围很窄。但是同样依据一般法与特别法的关系，依然可以根据一般法适用。但是，这种赔偿应只限于对于企业的赔偿请求。

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一、我国国家赔偿法对行政赔偿范围的界定

谈到这个行政赔偿范围，这个概念一直在范畴上存在不同的见解。比如“行政赔偿范围这个概念可以在两个层次意义上使用，一是指导致行政赔偿责任的原因行为即侵权行为的范围或者说行政赔偿应当界定在哪些事项上……二是指赔偿损失的程度，即是否仅赔偿直接损失?……我国国家赔偿法是在第一个层次意义上使用行政赔偿范围这个法律概念的，西方国家在国家赔偿立法及理论研究中一般是在第二层次意义上使用‘赔偿范围’这个概念。”还有不少学者对此还谈及行政赔偿主体的范围，也就是哪些主体应当承担行政赔偿责任。笔者主要谈第一个层次。因为第二个层面。大家都知道已经被众多学者谈到要扩展精神损害赔偿和间接损失赔偿等内容，对这个趋势已经比较清楚，而笔者鉴于对哪些侵权行为可以引起国家赔偿还存在不少学界争论，将行政赔偿的范围界定在引起行政赔偿的原因行为上。

二、英美法系代表之美国和大陆法系代表之法国行政赔偿比较

下面将作为英美法系的代表国家的美国再结合大陆法系的法国简单比较两国的行政赔偿概况。

首先，从行政赔偿范围的立法模式来看，目前统观世界各国这方面的立法例大致分为三种，“其一为仅规定概括性条款，未加具体列举，日本国是这样；其二是通过行政法院判例荟萃而成的，比如法国；其三是采取概括与列举并用的方式，这可以在美国的《联邦侵权求偿法》中找到，我国也是这种体例。”“美国有1946年的《联邦侵权求偿法》，但法国却没有一个有关行政赔偿的法规。”法国首先是行政法院和普通法院并存的体制，而在法国行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政赔偿制度由行政法院的判例，而不是由成文法确立和发展。至于原因笔者认为除了本身判例是行政法主要渊源之外，还不可剔除国家赂偿制度在法国的演进过程中对判例的依赖性。

第二，从两国行政赔偿范围得以确立和发展的沿革来看。西方国家行政赔偿制度的确立经历了国家完全豁免时期、国家有限豁免时期以及行政赔偿制度的全面确立时期。在19世纪70年代以前，所有国家都否定国家赔偿责任的存在。例如当时美国的“国家免责”，即非经政府同意不得对政府。这一原则既适用于联邦政府，也适用于州政府。自19世纪70年代到第二次世界大战期间是行政赔偿制度的初步确立阶段。最初法国的国家赔偿是由普通法院受理的，但是这遭到了法国行政法院的坚决反对，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例确立了行政侵权赔偿的基本思想。这个判例第一次明确了国家对公务活动所引起的损害应当承担赔偿责任，开创了国家承担行政赔偿责任的先例，标志着行政赔偿制度的诞生。二战后，国家赔偿制度得到了全面发展，世界各国进行社会、政治、经济、法律诸方面的改革，其中一个重大变化就是抛弃绝对、国家免责观念，确立了国家赔偿制度。20世纪40年代后，法国行政赔偿范围的不断扩大，国家不负赔偿责任的范同逐步缩小，仅限于法律明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。法国成为国家赔偿制度较为发达的国家之一。而美国作为以不成文法为传统的英美法系国家代表也开始制定了专门的国家赔偿法典。美国于1946年颁布了《联邦侵权赔偿法》，经过1966年的修改，至今仍在适用。该法规定凡政府的任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不行为，引起人民财产上的损害或人身上的伤亡，联邦政府应与私人一样，负有被提讼并进行赔偿的责任。

第三，从国家承担行政赔偿范围的具体行为方面来看。在行政作为与行政不作为上，美国和法国都将此划入行政赔偿范围之内。美国有一个案例，一个小男孩在公园玩耍。因为没有拦人的铁链，小男孩受了伤，法院认定政府负有赔偿责任。这让笔者想起我国的一个新闻报道，是说某乡村的一个河堤口，一小孩在岸边玩时，不小心落水身亡，父母将构建河堤的承办政府机关告上法庭，政府机关没有先例，而且与法无据不予赔偿。笔者认为这里主要的因素除了两国立法状况不同之外，关键是追究责任原则有所不同。比如法国是危险责任和过错原则结合，美国是逐渐确立这样的理念。而我国则是从违法原则来追究政府责任。其实在我国国家赔偿法的内容上并不排除违法的行政不作为，只是该案表现出来的不作为没有明确的法律需要作为的依据，导致了违法原则在这里出现了漏洞。在羁束行政行为和自由裁量行政行为上，法国和美国存在一些差异。对自由裁量行为造成的损害国家不予赔偿的规定，是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在2680条中规定了大量不适用国家赔偿的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行为，如因行政机关或公务员行使裁量权或不行使裁量权，不论该裁量权是否滥用，国家均不负赔偿责任。相对而言法国赔偿的范围则很广泛了。基于法国行政赔偿的追究原则，只要给行政相对人的合法权益造成了损害。即便是自由裁量行为也给予赔偿。在过失的行政行为可否获得赔偿上，美国并不一律排斥，但是需要原告承担举证责任。具体是，原告不仅需要证明行政机关职员的行政职务行为构成过失，而且还要证明损害的发生是由该职员的过失引起的。在法国，损害赔偿一般是由过错行政行为造成的，过失一般是公务过错，故意是个人过错。公务员表现出极端的粗暴和疏忽时才构成本人过错。针对公务过错，由国家承担赔偿责任，而个人过错则由公务员个人承担私法上的赔偿责任。

在行政立法行为是否可以获得赔偿上，美国给予了排除，而且，“政府官员执行制定法或规章所规定的职务行为，不管所执行的法律和规章是否有效，所引起的赔偿请求”都不予赔偿。在法国通过判例确定，因立法行为制定的某项立法的实施导致了特定人的损害，受害人则可以依据危险责任原则请求主管行政机关承担赔偿。在公务员行为可以请求国家赔偿的范围大小上，美国联邦侵权责任范围仅限于职务行为。美国是通过宪法性诉讼和联邦侵权求偿诉讼来分配公务员和政府之间承担赔偿责任的比例。1988年美国修改《联邦侵权求偿法》规定，美国代替官员的赔偿责任，成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。受害人不得追诉官员的责任，但官员违反宪法的侵权行为例外。法国的公务员责任追究制是比较特殊的，有一个发展过程是由公务员个人责任到行政主体责任再到现在的行政主体并列责任。法国公务员造成损害的行为，出于行政主体过错，由行政主体负赔偿责任；如果该行为出于公务员个人的过错，则由公务员个人负赔偿责任；如果公务过错和个人过错并存，由两者负连带责任。公务员或行政主体赔偿全部损失后，都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分，双方对于关于赔偿金额的分担和实施的争议，由行政法院管辖。而大多数国家都是通过追偿的方式要求公务员对自己的行为负责，比如我国。对于公务员在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上对自己的部分职务行为承担赔偿责任。必然可以让公务员加强责任意识，提高行政行为的质量；让受侵害人去选择两个赔偿主体中的任意一个，对于受侵害人而言恐怕也是一种良好的权利保障的方式。

第四，从行政赔偿范围所依据的归责原则和理论根据比较来看。在美国，《十国行政法》举例如下，在游行示威中警察开枪打死了并未参加游行的无辜者，死者家属却不能得到政府救济。而在法国就能得到救济。因为这属于危险责任的范畴，警察的行为具有风险性，应负风险责任。而不是介意有无过错，指挥要造成了严重损害，就应负赔偿责任。从上面的表述，可以简单看出法国是过错责任和危险责任，而美国则主要是过错责任。其实这深层的理论根据也对这种责任追究的原则起到了决定性的作用。在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向。第一种倾向认为国家赔偿在性质上是国家承担违法侵权责任的一种方式，是建立在过失责任的原则之上的。国家承担赔偿责任的前提是代表国家进行公务活动的政府官员对于侵权行为的发生主观上有过错，或者公务活动上存在某种缺陷，即公务过失。此时的国家赔偿责任是一种代位责任。第二种倾向认为根本不考虑致害行为是否有过错，是否违法，是否有可非难性。而是根据国家负有的社会责任强调对公民、组织所受损失的补偿。公共负担平等说与社会保险理论是典型代表。第一种理论正是美国目前国家赔偿依据理论所属的类型，而法国则是第二种，基本上就是公平负担平等说。基于此，就便于理解法国的危险责任为什么较之别的国家会那么大胆和广泛。第二种学说已经被广大学者看好，不少国家也在慢慢普遍接受法国行政法学界的观点。公平责任平等说和社会保险说可能是构筑国家赔偿制度未来前景的理论脊梁。

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论文关键词 警察执法 民事责任 侵权

随着当今社会的不断发展，公众自我保护及权利意识不断提高，他们对于自身合法权益的保护要求逐步增强，警察执法侵权问题逐步引起了人们的高度重视。一方面，部分警察机关对侵权责任的成立与否、大小的判定缺乏科学、系统的标准，另一方面，他们为了维护自身形象或推诿责任而制定特定的警察行为，影响了民事权利的实现。在这一背景下，如何正确看待警察执法侵权中的民事责任便显得尤其重要。

一、警察执法侵权及其分类

（一）关于警察执法侵权的概述

警察执法侵权为警察机关或警察在进行职务执行过程中所造成的违法、侵权行为。警察执法侵权的责任认定及追究具有复杂性及特殊性：第一，警察执法侵权可以仅存在一般民事违法行为特征，也可以存在在此基础之上的刑事犯罪及行政违法犯罪特征，国家相关机关可以利用相关的刑事法律、行政法律及民事法律进行侵权行为判定及处理，其中的若干侵权案件责任可归属国家赔偿、行政赔偿。另外，警察执法侵权可以分为一般侵权及特殊侵权行为。在进行具体分析、处理时，要将各种责任归属及法律关系理顺调理，以便明确民事责任主体。第二，民事责任主体存在一定可变动性，执法警察甚至警察机关都有可能成为责任主体，这是由于相当一部分警察可能承职务之便，在执行职务中或之外进行侵权行为，而这些则造成了个人责任及单位责任的区别，这便使民事责任主体的确定性受到了影响。第三，在进行民事侵权责任追究过程中，影响因素非常多，其中受害人的弱势地位、警察及其机关的相对强势地位增加了办案困难。同时，很多违纪案件中所涉及到的受害人会担心警察机关受到特定庇护而质疑办案的公平性，也给涉案机关造成了压力。

（二）警察执法侵权的分类

侵权责任法中规定，当执法单位的相关执法人员因任务需要而对当事人造成一定的权利侵害时，侵权责任由本执法单位承担。同时，这一法规中强调依据过错大小承担相应责任。对警察执法侵权判定的实际难度相对来说较大，这是由国家赔偿及行政责任在适用方面的可替代性、优先性决定的。通常情况下，由于警察执法侵权的民事责任判定行为与警察个人、机关和当事人之间的权益保护及公平性维护等密不可分，在保证公平公正的基础上，不能偏袒任意一方，这就需要在处理警察执法侵权过程中，要兼顾法律智慧与理性头脑。根据警察职务与其执法侵权之间牵连程度的差异，可以将警察执法侵权行为大致分为职务牵连侵权、职务侵权及非职务侵权几种。

首先，职务牵连侵权。职务牵连侵权是指与警察职务存在某种牵连关系的侵权行为，不属于职务侵权范畴。例如，警察在办案过程中因违法对举报人身份泄露而造成其被伤害、警察私带枪支误伤他人等。这种侵权行为的明显特征为，警察不存在个人目的，同时不能被认定为职务侵权，以侵权行为是否与职务存在牵连来判定。对于职务牵连侵权的分析与研究具有一定的必要性，是探究侵权因果关系、复杂原因的关键。为了防止具有特殊权利警察对于权利的滥用，出现此种职务牵连侵权必须依法追究。

其次，职务侵权。根据国家赔偿法修订新规定，职务侵权属于一种国家责任，而非民事责任。顾名思义，为警察进行职务执行过程中的侵权现象。侵权行为只要发生在职务执行过程中，均隶属于职务侵权范围之内。一般情况下，判断职务执行的方法为对职权范围进行认定。根据民法相关规定，职务侵权不仅为警察侵权行为，同样为警察机关侵权行为，受害人在未享受国家赔偿责任的基础上，可以对警察机关责任进行追究。

最后，非职务侵权。非职务侵权又名个人侵权行为，属警察个人侵权行为，与其职务无关。当警察因自身利益与他人产生纠纷并实施侵权行为时，如进行诈骗、偷盗及施暴等，均为个人侵权行为。其侵权行为所导致的民事责任由个人承担，与警察机关无关。

二、当前我国警察侵权国家赔偿存在的主要问题

（一）国家赔偿的归责原则方面

过去，我国国家赔偿法将违法归责原因视为主要归责原因，强调当国家机关及其工作人员在对公民、法人与其他社会组织施行了侵权行为时，国家需承担赔偿责任。由于这种赔偿责任将违法行为视为主要判定依据，往往不能周全考虑主观过错，因此势必会影响受害者接受损失补偿的权利，在某种程度上有失公平性。通过对国家赔偿法的不断修订，相关规定开始提升对违法归责单一化问题的重视，将“结果归责、违法归责、过错归责”多元化体系运用于具体实施，从而扩大了请求人赔偿的请求范围。同时，在刑事赔偿归责方面，刑事诉讼中的“无罪推定”原则被运用，消除了以往“疑罪从轻、疑罪不赔及疑罪从有”等片面认识。

（二）国家赔偿的范围方面

我国通过立法的形式规定了国家赔偿的主体保护范围，主要涉及人身权、财产权，并以刑事、民事及行政划分了赔偿形式。目前，我国现行的《国家赔偿法》第35条规定，“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

但是在实际应用过程中，纵然精神赔偿得到了一定的肯定，能否不单单限于表层“赔礼道歉”，而给予实质性的赔偿十分值得关注。精神损失作为一种无定形损失，具有抽象性，如荣誉权、肖像权及姓名权损失等，其影响力大小无法用金钱定量衡量，能够对受害者造成难以言表的影响。因此国家赔偿必须给予足够的重视。

（三）国家赔偿的金额规定方面

当前，我国国家赔偿立法所规定的金额相比于民事赔偿还太低，受害人基本不能通过国家赔偿获得相应的补偿。从国际立法角度来看，国家赔偿标准主要分为抚慰性原则、惩罚性原则及补偿性原则。我国当前所采用的为抚慰性原则，只限于财产赔偿及直接赔偿，同时局限于象征性赔偿，将公民必需生活需求作为赔偿范围。如此低的赔偿标准势必会制约公民索赔积极性，影响我国国家赔偿制度的健康发展。

三、建立警察侵权的国家赔偿与民事赔偿相结合的法律体系

（一）《国家赔偿法》与《民法通则》相结合是法律基础

当前我国《侵权责任法》中第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”在《人民警察法》中第50条，“人民警察在执行职务的活动中、侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的、应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿”。我们从两部法的规定中可以发现，民事法律是可以运用到警察侵权赔偿的。当受害人在寻求国家赔偿无果的结果，可以依据民法等法律规定赔偿。

部分学者认为，应按照民法的规责原则，将《民法通则》中关于国家机关及工作人员造成公民、法人权益侵害时应承担民事责任的相关规定废止，我们认为这种观点是不合理的。相比于民法所规定的保护公民生命、财产安全，国家赔偿的范围相对较小，不能对受害人合法权益起到充分的庇护。作为民法通则的一部分，国家赔偿立法应回归民法、立足于民法，充分与民法赔偿相关规定结合，从而实现对受害人的保护。我国警察法非但未将自身排除在民法之外，而且还以之为辅助，强调与民法的相互贴合。当然，这也意味着民法也就将警察侵权相关规定囊括在内，因此二者的相互依存关系便十分明显。

（二）国家赔偿与民事赔偿相互结合

笔者认为，我国国家赔偿应与民事赔偿相互结合，这种结合不以否定国家赔偿存在作为基础。国家赔偿属于一类特殊的主体，其独立存在可突出其特殊性，因此应予以保留，这也是基于国家权力彻底的强制性而存在的。当处于弱势地位的公民、法人及其他国家组织受到侵权时，必须借助于一套完善、独立的立法进行自我保护，达到索赔的目的。我们认为，国家赔偿法的独立存在正是以其鲜明的存在性强调了对加害者的预防及制止。另外，相比于民事赔偿，国家赔偿也具有自身的特点，主要在于两者的赔偿主体存在差异。同时，两者也具有一致性，即性质相同，且均属于侵权行为法。

（三）进一步完善国家赔偿法存在的不足之处

纵然我国国家赔偿法存在如上所述的一系列缺陷，我们也不能单单将其废止，而是应该从国家赔偿法与民法赔偿的共性与各自个性出发，有机的将两者结合。通过向国家赔偿法现有的以违法归责、结果归责相结合的多元化归责体系中引入民法归责中的过错责任、违法责任及无过错责任，融合形成一整套更为全面的归责体系，实现国家赔偿的全面化、科学化，从而达到制约国家机关及其公职人员滥用权利现象的发生。从赔偿范围来看，民法赔偿一般性范围可以被借鉴，一方面这样做能够体现出国家赔偿本质，另一方面也可起到限制国家权利滥用的作用，同时这样做也突出了国家赔偿对公民、法人及社会组织赔偿所遵循的精神实质。鉴于国家赔偿数额偏少、标准过低的缺点，要进一步从受害人实际损失出发，定量、定额合乎公平，对于抽象化、无形化损失，充分做到人性化处理。

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1.违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件？、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；2.对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；3.依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；4.刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；5.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

（二）第十八条

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

1.违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；2.依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

（三）第十九条

属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

1.因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据？被羁押或者被判处刑罚的；2.依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；3.依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的；4.行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；5.因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；6.法律规定的其他情形。

二、我国国家赔偿制度存在的问题

（一）国家侵权损害赔偿范围过窄

1.法律规定的国家赔偿损害事实范围较窄，仅赔偿对人身权和财产权造成的损害，而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。

2.在财产损害中，依照《国家赔偿法》的规定，只有直接损失才给予赔偿，对可得利益的损失不予赔偿。 “对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失，哪些属于间接损失，《国家赔偿法》并未作明确规定，也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握，赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。

3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的，司法机关在处理赔偿案件中，通常认为只有法律列举的国家才承担责任，没有列举的则不承担责任。如：公有公共设施致人损害赔偿问题，只能按照《民法通则》要求赔偿，对受害人来说是不公平的，在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。

（二）缺乏对抽象国家行为损害赔偿的规定

《国家赔偿法》没有规定对抽象国家行为造成的损害给予赔偿。《国家诉讼法》也未将其列入受案范围，因此在司法实践中很难对其进行赔偿。但在实际生活中，抽象国家行为侵犯相对人权益的现象时有发生。如果把抽象国家行为排除在外，就可能出现国家机关规避法律，采用抽象国家行为实施违法行为侵犯相对人合法权益。

（三）缺乏对精神损害的赔偿

《国家赔偿法》对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式，实践中难以操作，对受害人来说只起到安慰作用，没有实际意义。

最高人民法院公布的最新《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，拓宽了民事精神损害赔偿的范围，明确了赔偿数额的确定办法，为公正司法提供了法律依据。但国家立法却没有相应内容，公民在面对国家机关侵权时，对自己受到的精神损害无法请求赔偿。

如：被媒体关注广州“处女案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁，强迫其承认有行为，这对受害人来说，精神上受到的损害远远大于物质上的损害，而最终判决物质损害赔偿金74.66元。

《国家赔偿法》规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算），另外赔偿误工费、医疗费9135元，对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害？但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出，把国家赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。

三、完善我国国家赔偿制度的建设与思考

如何进一步完善《国家赔偿法》，笔者认为，可以从以下几个方面来考虑：

（一）把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益，增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准，第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准，没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为，人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入国家赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿，相应地，在国家主体侵犯相对人合法权益时，受害人同样有权取得国家赔偿，应当对受害人给予充分的权利救济。

（二）将财产损害中的间接损失纳入国家损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失，即违法国家行为与损害后果之间有必然联系，直接损失具有现实性、确定性，国家应予赔偿。在某些侵权损害中，直接损失很轻微，但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说，违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振，在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。论文格式德国的赔偿范围包括：积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。

目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿，由于很多财产的间接损失难以精确计算，间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。

（三）将抽象国家行为的损害纳入国家赔偿范围抽象国家行为是指国家机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《国家诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象国家行为侵害相对人合法权益的情形排除在国家赔偿范围之外。实际上，抽象国家行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为，对抽象国家行为造成的损害能否给予赔偿，应从以下几方面加以判断：首先，该抽象国家行为已被确认为违宪或违法；其次，抽象国家行为造成的损害对象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并没有排除赔偿的可能性；最后，损害必须达到相当严重的程度，受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。

（四）设立精神损害赔偿制度

精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利，给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认，致使现行法律有失对法律主体的人文关怀，有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立国家精神损害赔偿制度，在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵，最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿，已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定，但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中，精神损害赔偿制度已被正式确立起来，在国家赔偿制度中，也应确立对受害人精神损害的赔偿制度，使法律规定具有一致性，从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善：一方面，合理确定精神损害的赔偿标准。国家精神损害赔偿额的确定标准，应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致，即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域，请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权，扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面，而且提出的索赔数额越来越高，从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法，对于国家赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。另一方面，笔者认为，与民事精神损害赔偿有所不同的是，国家精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定，因为国家机关及其工作人员侵权，其危害性更大，社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅的，而非主导性，目的在于抚慰受害人的精神与心灵，最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则，同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量，在一个最高额之下，综合考虑案件的相关因素，最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由，以营利为目的漫天要价。

（五）将公有公共设施的致害行为纳入国家赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物，包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大，公共设施与日俱增，因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入国家赔偿范围，可在功能上引导社会公用事业的发展，体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济，有损害即应赔偿”的法治精神，同时也有利于促使国家国家机关增强责任心。

（六）提高国家赔偿标准，保证国家赔偿费用

1.提高赔偿的整体费用

国家赔偿标准各国有所不同，主要有：第一惩戒性原则，指不仅要赔偿受害方蒙受的所有损失，还要为自己的侵权行为支付惩罚性的费用。第二补偿性原则，指国家侵权方要赔偿受害方的实际损失，使受害方的权益恢复到侵害前的状态。第三抚慰性原则，即国家侵权方仅对受害方作象征性的抚慰。我国国家赔偿采用的是抚慰性原则，体现了国家赔偿制度初创和过渡期的特征。笔者认为，随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，可以根据补偿性原则，对特定损害增加赔偿金；同时依据受害人的实际收入情况来确定赔偿金额2.落实国家赔偿费用。一方面通过建立国家赔偿基金来保障受害人的权益；另一方面鼓励赔偿机关，特别是高风险赔偿机关投保。若发生侵权损害案件，受害人可以直接找保险公司索赔。美国就采用了这种方式。

篇12

国家赔偿法从1995年颁布实施，历经两次修改，分别是2010年的重大修改和2012年的修正，经历了20年左右。2010年的国家赔偿法在1995年国家赔偿法的基础上，将国家赔偿的归责原则进行了完善，针对国家赔偿程序进行了简化，将确认环节取消了；更具有进步意义的是，确立了国家赔偿的精神损害赔偿，从无到有，从非物质性赔偿到物质性赔偿的转变，历经两次飞跃。但是，其依旧存在很多的不足，值得作进一步探讨。

一、关于精神损害赔偿的内涵

（一）精神损害赔偿的定义有学者认为，精神损害赔偿是民事主体受到侵权行为而遭受到肉体或精神上的损害或痛苦，以此要求侵权人通过财产或赔礼道歉等形式弥补其伤害的制度。[1]也有的学者认为，精神损害赔偿是指针对加害人的侵权行为造成的精神上的损害而进行的赔偿行为，该侵权行为不仅包括身体和精神上的损害，也包括精神利益的减损。[2]

笔者认为，精神损害赔偿是指民事主体因侵权人的行为造成的精神上的痛苦和精神利益的减损，通过物质和非物质的形式给予其赔偿的制度。

（二）精神损害赔偿的法律特点

1.自然人是精神损害赔偿主体[3]

精神损害赔偿的主体只能是自然人，而不能是法人或其他组织。在民法上，民事主体包括自然人、法人和其他组织。法人在法律上作为拟制的人，其与自然人在某些程度上很相似，自然人具有的一些权利，例如荣誉权、隐私权等等，法人也应当享有，相应的，法人也应当享有自然人拥有精神损害求偿权。然而，法律认为，法人作为拟制的人虽拥有与自然人部分相同的权利，但是因精神损害而产生的求偿权，法人不应当享有。究其原因，法人是自然人的集合体，由许多自然人组成，不过，组织却不具有自然人拥有的情感，不会因遭受精神损害而产生任何痛苦和精神利益的减损，故不应享有精神损害的求偿权。因此，精神损害赔偿的求偿主体只能是自然人。

2.物质赔偿是精神损害赔偿的主要方式[3]

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十四条规定承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等等，但这些并不完全适用于精神损害赔偿。精神损害的特点是一旦精神遭遇到损害就难以恢复到先前的状态，因此《民法通则》中关于民事责任的承担方式中返还财产、恢复原状、继续履行等不适用于赔偿受害人，这几种方式在日常的实践中往往会因为各种状况而无法实现，故精神损害赔偿抚慰金因其便于履行而成为赔偿最主要的实现方式。

3.精神损害赔偿操作困难精神损害的对象是精神利益，精神利益是由人的思想和感知所组成，因此不象具体的物质利益那样便于衡量和确定；同时，因个人的先天和后天等因素的不同，对于精神利益的损害承受能力不同，从而使得法官对于同一案件会做出不同的精神损害赔偿的判决。所以说，无论法理还是实践，都难以针对精神损害做出统一的国家赔偿标准。

二、现行法律中关于精神损害赔偿的规定

一）民事方面

民事方面的精神损害赔偿主要由《民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）等法律规定。《民法通则》第一百二十条就公民的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等受到侵害的，可以要求侵权人承担民事责任进行了基础性的规定。而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定问题的解释》则是为如何进行精神损害赔偿确立了依据和标准，使其更具有操作性。最典型和最具有代表性的则是《中华人民共和国侵权责任法》，其中第二十二条的规定则是我国第一次将精神损害赔偿规定在现行法中。一方面严格限制精神损害赔偿的范围，另一方面则对精神损害赔偿的构成要件进行了规定。此外，《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》中也为精神损害赔偿提供了法律依据。

（二）刑事方面

刑事处罚是所有处罚中最为严厉的一种方式，一旦对被害人造成损害，赔偿则是影响最为深刻的。《中华人民共和国刑法》第三十六条规定了被害人遭受侵害给予经济损失赔偿，《中华人民共和国刑事诉讼法》则规定了相关的刑事附带民事诉讼，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中对于遭受精神损害直接提起刑事附带民事诉讼进行了规定，但是这些规定有一定的不合理因素，[4]值得立法机关进一步细化和修改。

三）行政方面

行政方面的精神损害赔偿主要由《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）所规定，具体的条文是第三十五条，规定了“致人精神损害造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。①行政方面的其他法律法规基本未对精神损害赔偿作出详细的规定。

可以说，我国的现行法律体系中关于精神损害赔偿是以民事方面的规定为主，行政和刑事方面的为辅，这对于国家赔偿中精神损害赔偿相关的问题和缺点，可以起到很好的借鉴和参考价值，有助于完善国家赔偿中精神损害赔偿，构建和谐社会。

三、国家赔偿中关于精神损害赔偿存在的问题

（一）精神损害赔偿标准不明

虽然新《国家赔偿法》规定了“精神损害抚慰金”，但是却未规定如何计算，相关的司法解释没有确立具体的标准，这就会导致在具体案件中，一方面赔偿义务机关和审判人员会有较大的自由裁量权，这种自由裁量权如果未受到合理的限制，则会产生裁判不当，令受害人对国家司法机关不信任，影响司法权威；另一方面，会对赔偿数额在不同地域、不同行业等有不一致的结果，从而使法律适用不明确，进而使得受害人获得赔偿遭遇各种困境。与此同时，由于没有统一的指引标准，容易使受害人在进行国家赔偿时产生困惑，受害人提出的精神损害赔偿数额与法院最终做出的判决数额往往有很大的落差，

国家赔偿范围决定着受害人是否可以获得救济，那么赔偿标准则决定和影响着受害人能够获得多大程度的救济。通过设立一定的精神损害赔偿标准，旨在以一定数目的金钱来缓解受害人在精神上的痛苦，进而能够使受害人得到相应的精神损害弥补。

因此有必要对如何计算精神损害抚慰金，计算的时间标准以及地点标准等等加以规定，这样才能够使国家赔偿中的精神损害赔偿标准明确，最大程度上保障受害人的权益。

（二）精神损害赔偿中“严重后果”的认定缺陷

根据《国家赔偿法》第三十五条规定，支付精神损害赔偿的前提条件是“造成严重后果”，但是相关的条文释义或者该法中对于何谓“后果严重”，没有做出相关的解释或规定。由此，对于如何适用精神损害抚慰金，在司法实践中成为了一个难题。

国家赔偿中精神损害赔偿的案件和一般性的财产赔偿案件不同的是，精神损害一般是看不清和摸不着的，属于无形的，现实当中的案件存在着很大的差异性，因为各种因素的不同而导致精神损害赔偿比较复杂和困难。认定精神损害的程度和后果严重性之间的联系，对于最终是否应当获赔，难度较大，法律条文因此难以就该认定做出一个统一的标准。[5]现实当中，也会因为“严重后果”未有详细的规定和标准，往往会以该理由拒绝受理和承办国家赔偿的精神损害赔偿，从而导致受害人再次遭受到损害，这种伤害较之于原始的精神损害，有过之而无不及。

因此，需要对国家赔偿法中第三十五中“严重后果”进行规定，以便于更好地帮助受害人及时维护其应有的利益。

四、完善国家赔偿中精神损害赔偿制度的建议

（一）完善精神损害赔偿的标准

纵观世界对国家赔偿的标准，主要有抚慰性标准、损益相抵性标准、补偿性标准和惩罚性标准，赔偿的标准依次递增。一般而言，精神损害是属于无形的，难以通过一些量化的方式进行比较准确的计算，无法直接以财产或者实物来计算精神损害。

各国对于精神损害赔偿的计算方法主要有：1.酌定赔偿方法。即没有统一的立法规定精神损害赔偿的数额，将该权限下放给法官自由采量，法官可以根据具体案件受害人的受害程度、侵权程度凭借自己内心确认该赔偿数额，主要在德国、瑞士等国家适用。不过该方法的缺点是容易造成同案不同判。2.固定赔偿方法。即国家通过制定统一的法律，依据不同的情况对不同的侵权性质所造成的损害结果制定相应的赔偿数额，该法适用于日本、英国等国家。该方法比较呆板，容易造成损失与赔偿不成正比，难以有效地保障受害人的合法利益。3.最高额赔偿方法。即由法律对精神损害赔偿限定一个最高标准，美国、埃及等国家采用该种方法。该方法对于案件判决和认定比较容易，但是最高标准有时会比较低，与实际造成的损失不协调，导致受害人的权益得不到有效弥补。4.医疗比例赔偿方法。即按照受害人的医疗费用的一定倍数来确定精神损害赔偿金，秘鲁等国家运用此方法。该方法运用在非永久性损害案件中比较合理，因为在这些案件中，由于受害人已经治疗康复，医疗费用可以确定，按照该方法能够计算出精神损害抚慰金的数额。但其缺陷则是若运用到永久性损害案件中，由于医疗费等确定不了，从而导致精神损害抚慰金难以确定具体数额，对于受害人进行赔偿方面相当不便，不利于对受害人的精神权利保护。5.日标准赔偿方法。即精神损害赔偿金按照每日的赔偿数额累计计算，使用该方法的国家有丹麦。该方法对于只受到身体损害案件适用，因为按照该方法计算精神损害抚慰金相对便利，但其缺点则是如遇到特定纪念物遭受损害时难以确定精神损害的期限，或者是限制人身自由等，这些往往都难以计算，对受害人来说不利。

综合上述方法，各有优势和不足，需要取其精华去其糟粕。首先，国家应当制定一个统一标准，但是这个标准需要区别对待人格权和财产权造成的精神损害以及物质性人格权和精神型人格权精神损害；其次，按照不同的损害程度明确一定的赔偿比例，需要考虑的因素有国家各地区的经济发展水平以及生活水平，既给法官一定的自由裁量权，又能在一定程度上限制其自由采量权的滥用。因此，我国现行可采取的精神损害赔偿的模式为：以固定赔偿为基础，以酌定赔偿为补充。[6]同时，需要考虑一些因素主要有：被害人的过错程度，侵权人的侵权程度、侵权手段、受害人的体质等等。这样做，才能够在最大程度上做到公平公正，保障受害人的合法权利，充分完善我国精神损害国家赔偿制度。

（二）完善精神损害赔偿中“严重后果”认定

学界和实务界对于“严重后果”的分析如下：一是通过归纳影响精神损害程度的几个因素来确定如何进行赔偿。[7]最高院的江必新副院长则认为影响精神损害程度的因素有：是否超出正常生活所应有的界限，身体和健康的受损害程度，侵权状态和方式，以及是否能够弥补。[8]该种方法的优点是便于灵活操作，法官能够依据相关的标准，结合自由裁量，十分灵活；但是其缺陷归根结底始终是依赖于法官的自由裁量，详细的和具体标准依旧未能确立。二是通过例举方式详细罗列精神损害中“严重后果”类型。[9]例如隐私权和名誉权受到侵害，从而使受害人处于长期痛苦以至于不能正常工作和生活，再如因行政或司法行为导致受害人死亡，从而给受害人家属造成巨大的精神痛苦等等。该种方法优点就是操作性十分强，无论是法官还是受害人，都能够根据这些列举的情形作出相应的预测或判断，对于是否“后果严重”一目了然；但其缺陷则是毕竟列举有限，无法穷尽，若遇到新情况时，则难以确定，对受害人的保护将产生不利后果。三是借鉴其他国家的相关制度。例如有学者主张采用美国对于精神损害赔偿中“严重后果”的认定，并归纳了九种情况。该种方法的优点则是比较符合司法实践的需要，以概括为主，列举为辅的形式便于实践中的操作；但是缺点则是以正常人标准进行评判，凭借更多的则是感觉，归根结底依旧未解决认定“后果严重”的方法。

因此，应当采取一种比较合理的方式来解决“后果严重”问题的认定。通常意义上来讲，能够以货币进行衡量的精神损害后果都可以认为其“后果严重”。后果严重的类型可以分为精神痛苦、精神利益的减损或丧失和概括性条款。[7]首先，关于精神痛苦方面所造成的“严重后果”主要有：因精神痛苦而进行的自杀、自残、患精神类疾病等等情形；其次，精神利益的减损或丧失的情形主要包括因职权行为（行政行为或司法行为）对受害人造成基本权利受侵害、婚姻家庭关系受侵害以及民事权益遭受损害等等；再次，关于概括性条款则作为弹性而设置，以便于未来对司法解释而所用。

五、结语

《国家赔偿法》对于精神损害赔偿进行规定，无疑对于国家赔偿是一次质的飞跃，无论是对于尊重和保障人权方面还是构建和谐社会方面，都有着深远的时代意义。但不可否认的是，任何一项制度的建立都有一个完善的过程，国家赔偿中的精神损害赔偿也无外乎如是。通过对于精神损害标准不明确和“后果严重”进行分析，提出相应的建议，希望能够对于完善国家赔偿中精神损害赔偿制度具有帮助。

注释：

①《中华人民共和国国家赔偿法》（2012年修正）第三十五条，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

参考文献：

[1]杨立新.侵权法实务全书（上）[M].长春：吉林人民出版社，1999.

[2]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2000.

[3]韩冷.“我国国家赔偿的精神损害赔偿制度研究”[D].中国海洋大学2011年硕士学位论文。

[4]涂晓军.“论我国精神损害赔偿制度的不足与完善”[J].湖北社会科学，2011，（3）.

[5]张允鸿，王谨.“国家赔偿之精神损害赔偿制度研究”[J].河北法学，2011，（12）.

[6]金丽.“论国家赔偿中精神损害赔偿制度的完善”[D].中南民族大学2012年硕士学位论文。

[7]谭金生.国家侵权精神损害问题研究――对《国家赔偿法》第三十五条的解读 [J].湖北行政学院学报，2013，（4）.

[8]江必新.中华人民共和国国家赔偿法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.