法律社会学论文范文

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一、关于离婚认识的历史变迁及立法模式

离婚在中国古代乃至近代一直被认为是不光彩的事情。在古代中国，女同志是没有离婚自由的，“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”的千年古训一直束缚着中国妇女的命运，唐朝“七出、三不去”的规定更体现了中国男权社会的特征。一直到近代，婉容与溥仪皇帝的离婚开了上流社会离婚革命的先河。离婚逐步为人们所接受，体现了社会进步和人性的解放。但是大规模离婚的浪潮还是在我国改革开放以后，随着人民生活条件的改善和对婚姻质量的提高，人们更注重婚姻生活的精神内涵，正如恩格斯所说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”[1]但是长期以来，在我国结婚并不是真正自由的，在古代结婚因为“父母之命、媒妁之言”，在近现代社会，由于男女经济上的不平等，爱情与婚姻长期存在错位现象，对经济基础的追求超过了爱情本身，也为婚姻的不幸埋下了祸根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”[2]

回顾历史我们不难发现，人类的离婚立法经历了三个阶段：一是专权离婚和禁止离婚阶段。在奴隶社会和封建社会实行专权离婚制度，法律把离婚的请求权只赋予丈夫，妻子无此权利。同样欧洲中世纪教会法也主张“婚姻不解除主义”，夫妻关系恶劣不能共同生活的，只能别居，不能离婚。[3]二是限制离婚阶段。近代，资产阶级提出婚姻自由口号，把婚姻视为民事契约，实行离婚自由。但是资本主义制度在建立之初，法律一方面同意离婚，另一方面又对离婚进行种种限制，如规定只有在一方有重婚、虐待、遗弃等情况下无过错一方提出离婚才能允许。在法定理由之外，夫妻双方不享有离婚请求权。三是离婚自由阶段。自上个世纪60年代以来，随着妇女地位的提高和婚姻家庭道德观念的变化，许多国家相继进行离婚制度改革，1970年，美国加利福尼亚州颁行了西方世界第一部自由离婚原则的《离婚法案》，规定“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。到1989年，美国有49个州和哥伦比亚特区都不同程度的采纳了无过错离婚的理由。

从世界各国的立法例来看，离婚立法主要有三种模式。一是过错原则模式。指夫妻一方得以对方违背婚姻义务的特定过错行为作为提出离婚的法律依据，离婚的请求权只属于无过错的一方。如南斯拉夫塞尔维亚共和国的婚姻法，目前采用这种立法模式的国家较少。二是无过错原则模式。即夫妻双方均无过错，但因一定的客观事实使婚姻目的无法达到，不愿意共同生活的，一方就可以提出离婚诉讼。客观存在的事实主要包括：精神病、恶疾、性无能、分居等。如法国民法典第237条、联邦德国婚姻法第46条的规定。三是破裂原则，又称自由离婚主义。其根本特点是不问离婚的具体事由如何，只要当事人认为夫妻已难以共同生活，法院确认婚姻关系已破裂到无法挽回的程度，即可判决离婚。

二、对离婚自由的初步分析

自从中国《婚姻法》颁布以来，中国婚姻制度经历了重大变革。我国的结婚制度、离婚制度也同样经历了从计划经济向市场经济的转型。拿结婚制度来说，自从2003年10月1日新的婚姻登记制度实施后，结婚完全成为私事，结婚不再需要出具单位的未婚证明，同时国家也不再强制进行婚前身体情况检查，结婚实现了由国家审批向国家确认的转轨，实行注册婚姻制度，真正实现了结婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的产物，是人类区别于动物的一个重要方面，恋爱是感性的，结婚时除了两情相悦之外，已无须别的理由，父母或他人的意见已无法阻挡历史前进的车轮，梁山伯与祝英台式的悲剧在现代社会越来越难以发生。婚姻自由是人类自由幸福的基础，也是推动社会和谐进步的齿轮。从前面提供的材料看，绝大多数国家都实现了离婚自由，即根据婚姻关系破裂原则来处理离婚问题，给当事人在婚姻人身关系上以最大的自，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系上以最大的自，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系和子女抚育关系的处理，以避免离婚对家庭和社会带来的巨大动荡。我国对离婚自由的限制也是出于对离婚后果的顾虑和社会稳定的因素。但是从人类学和社会学的角度看，结婚不需要理由也注定了离婚是随时的事情。在民政部门进行协议离婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成为离婚的人最一般的陈述，民政部门也不会对此进行审查，更不会做调解工作，体现了离婚自由原则。而在法院，根据我国现行《婚姻法》的规定，离婚并不是件容易的事情。如该法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”接着第32条又规定了准予离婚的5个条件，具备其中一条法院就可直接判决离婚。但是在司法实践中法官仍存在裁量权过大的问题，如如何认定感情破裂。感情破裂只有当事人自己清楚，正如庄子所言‘尔非鱼，焉知鱼之乐’！长期以来法官的主观判断决定了当事人之间感情的破裂程度，离婚成为法律授予法官许可的权利，这使很多尘缘已尽的夫妻不得不多次踏入法院的大门，以证明感情破裂的真实性和严重性。虽然有多名学者提出以婚姻关系破裂代替感情破裂标准，[4]但为了便于群众理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂标准，只不过加入了一些客观判断的内容。

对离婚案件不需要理由的另一个判断来自于法院的实践，当离婚的一方当事人询问法官为何判决不准离婚时，法官往往语焉不详，难以给出有说服力的答案，在离婚案件一审判决后，当事人上诉的案件中，纵览改判的案件，笔者还没有看到一审判决准予离婚，二审判决不准离婚的，而往往是一审判决不准离婚而二审改判准予离婚的，或者对财产侵害及子女抚养进行改判。另外最高院关于离婚案件再审的司法解释中也明确规定，对离婚案件再审的，不对婚姻关系再审，只对其他方面(如财产分割、子女抚养)再审，这也证明了笔者的判断，在一方或双方当事人要求离婚的情况下，法院判决离婚不存在错误问题，离婚是不能用硬性标准来衡量的，因为我今天爱你和你结婚，明天可以不爱你和你离婚，因为人也是动物，有他感性的一面，对夫妻财产侵害和子女抚养问题，因属于法律技术问题和社会伦理问题，需要加以理性判断，法律也能够判断，而感情问题，法律不能越俎代疱，除非要求离婚的当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人，即当事人没有能力表达自己的意识和情感。但是即使在这种情况下，法律所能提供帮助的是为他选择合适的人，而不是限制另一方离婚的诉求。

三、法官判决不准离婚的原因分析

对当事人双方到法院要求离婚的，法官不会拒绝当事人的离婚请求，判决离婚也在情理之列。但当一方当事人在法院要求离婚，另一方当事人坚决不同意离婚时，法官往往在第一次离婚时判决不准离婚。因为如果感情破裂，为何另一方当事人还爱的死去活来，甚至以各种手段威胁法官，如果判决离婚将如何报复法院和法官。法官是因为害怕当事人报复吗？实践证明不是。因为没有离不掉的婚，法官也不能不办离婚案件(因为总有法官审理离婚案件)，所以对一方坚决要求离婚的，迟早要判离，威胁起不到多大作用。法官判决不准离婚往往基于如下的考虑：一是法律明文规定在某些条件下不能离婚或不能离婚，如《婚姻法》规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意(但军人一方有重大过错的除外)；一方离婚法院判决不准离婚，在半年内无新的理由不得离婚。在上述情况下，法院是不会受理或判决离婚的。二是传统法官工作习惯传承的结果。“劝和不劝分”、“和为贵”是中国人的传统美德和思维模式，鼓励当事人离婚的法官很少，而调解或劝说当事人不离婚的占多数，年长的法官往往会将他们审理离婚案件的经验传授给年轻的法官，而审理离婚案件社会效果的好坏在于经验而不在于知识。正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。审理离婚案件的法官尤其需要丰富的社会经验来处理感情问题。在首次到法院离婚有一方坚决不同意离婚的情况下，法院往往会判决不准离婚(当然要不存在《婚姻法》第32条规定的5种情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此项权利，另外感情问题需要冷静处理，夫妻矛盾可能是暂的非根本性的，出于对离婚的慎重，法官养成了首次离婚不判离的传统，给夫妻双方留出缓和的空间。另一方面因为首次不判离，可能社会效果较好，矛盾不至于激化，而且案件不会办错，法官不至于受错案追究的困扰。三是由于法官的业务水平问题。（笔者作为法官，在美国访问期间曾被美国一同行“感佩”：中国的法官水平高，没结过婚的年轻法官可以办离婚案子！）离婚案件中，决定离不离婚并不困难，难点在于财产侵害和子女抚养，尤其是财产分割。决定离婚的夫妻，家庭财产并不十分透明，法院有时非常难以查清财产的多少，给分割财产造成困难，尤其是在经济发达地区财产形式多样化，股权、债权、物权与婚姻关系的交融加剧了离婚案件处理的难度。为了迫使当事人调解或回避处理该类案件的矛盾，业务水平不高的法官倾向于判决不准离婚，从而回避了财产分割问题，降低了离婚案件处理的难度。通过上述分析，我们不难发现法官判决不准离婚与夫妻感情破裂问题基本无关。

四、限制离婚自由的因素之法理分析

对离婚自由的限制除了受中国传统思想“从一而终”影响外，还有其他重要的因素，如对不忠诚于婚姻一方进行道德惩罚和出于社会效果考虑。笔者认为，限制离婚自由既不能实现道德上的惩罚，也达不到良好的社会效果，更不符合诉讼经济原则。

1、限制离婚与处罚道德犯罪问题。随着我国改革开放的进行和市场经济的发展，在物质生活水平提高的同时，人们对精神生活的要求与日俱增。同时传媒的发达和网络的兴起也拓宽了人们的生活视野，异性之间交往的机会越来越多，也带来了婚姻的危机和离婚的涌现。在法院处理的离婚案件中，第三者插足现象较为普遍，女性往往成为受害者。随着私家侦探等调查机构的出现（虽然公安机关依然认定其为非法的），夫妻一方获取对方不忠诚信息的机会较多，成本也不断降低，使得法院在处理离婚案件时会面临幕后“第三者”的尴尬。虽然法律规定在夫妻一方离婚有过错时，法院可以在财产侵害时向无过错方倾斜，但实际上法院将给企图离婚后急于同第三者结婚的一方给以精神上的制裁，满足离婚另一方的要求即不离婚，法官成为处罚思想犯的执行者。道德水平问题属于社会舆论调整的范围，离婚的频率虽然可能反映了一个人的道德水准，但我们不能用法律来代替道德，否则将会泛道德化，进而限制公民的自由。因为法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。对于离婚自由我们不能限制，但对于在离婚中有过错的一方法律可以体现对其的惩戒，即对其家庭财产在侵害时予以减少，让无过错方获得更多的财产权利和精神安慰。同时在一方对家庭不忠诚时，再维持死亡的婚姻对双方都是不幸的，不管一方是多么爱对方。即使拖延一年半载，想离婚的一方仍然可以到法院离婚，法院也不能再次阻止其离婚请求。与其最后法院还要判决当事人离婚，不如在开始就答应当事人的要求。

2、限制离婚并不能达到好的社会效果。除了个别对离婚有过激反映的当事人以外，大多数当事人都是比较理性的，对离婚暂时接受不了，时间长了人的感情自然会发生变化。离婚对家庭、孩子的影响是客观存在的，但由于离婚时必须对家庭财产及子女抚养作出合理安排，所以也没有必要有后顾之忧。离婚在带来一个家庭不幸的同时，会带来另一个家庭的幸福，夫妻没有感情而勉强维持的婚姻才是真正不幸福的。离婚多了社会效果不好，只是暂时现象，就像潮起潮落一样，符合人类社会的规律。很多时候，离婚的社会效果问题是老人对子女牵挂的托词，是传统的思维在作祟。随着人们物质生活保障水平的提高，离婚对个人的影响越来越小，离婚的社会效果不应成为制约自由离婚的主要因素。

3、限制离婚不符合诉讼经济原则。法院在当事人时判决不准离婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定时期后还要受理当事人的再次离婚请求，对同样的事情进行再次审理，但不能再次得出感情很好或未破裂的结论。因为感情未破裂怎能再次到法院要求离婚？而且婚姻法也规定了感情破裂的法定判断标准，符合该标准法院也不能阻拦离婚，因此法院实际上用两次甚至三次的工作量处理的仍是一个离婚问题，当然不符合诉讼经济原则。

五、结语

离婚自由与结婚自由一样，应属于可以自由选择的。只是由于夫妻双方在恋爱结婚时是双方合意、两情相悦的，而在到法院离婚时可能有一方不情愿，“千里马常有，而伯乐不常有”，人们在离婚时或许会担心能否再找到如意的郎君或佳人，对自己的不信任或对另一方的爱恨情仇导致了一方当事人对离婚的畏惧和退缩，或许法院为了给离婚的当事人清醒和思考的机会，牢牢的抓住“不准离婚的缰绳”，但法院频繁的不准离婚也可能早就不符合当事人的心意，法院保守的感情思维或许到了该反思的时候了，每次检查案件，发现大量不准离婚的判决，我都觉得不是那么理直气壮，离婚的破裂主义原则在中国真正实行，才能解放法官的思维，使法官不至于过多的为他人担忧，从而给更多的人离婚自由。

注释：

[1]参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78-79而。

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“励士”的提法由来已久，古代兵家对此早有研究，“励士”意为振奋军人（士气）。古代作战主要使用冷兵器，所以特别看重战争中的精神因素。在古代，“励士”亦称作“励气”、“厉气”，兵书里阐释“励士”的方法很多，许多兵书都曾论及，比如《六韬》的《励军》章，《吴子》的《励士》章，《将苑》的《厉士》章等等。古代很多兵家结合实践经验，都对“励士”的方法进行了一定的理论总结。现代“励士”理论研究侧重点有所改变，但也有重要的理论价值，具体分析如下。

一、法律的激励功能理论方面的研究

西方法律经济学学科代表人物康芒斯・科斯早前就提出，“对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”新制度经济学认为制度有着激励的功能，诺思认为制度能够“把个人的经济努力不断引向一种社会性活动，使个人的收益率不断接近社会收益率。”就是说，制度使得个人获得个人经济活动的全部收益，当然个人自行承担个人经济活动的全部成本；或者说，制度（法律）激励个人对自己的行为负责。

在西方法律经济学研究的基础上，国内关于法律激励功能理论的研究也有了一定的发展。关于法律的激励功能的内涵及定义，主要有三种观点：付子堂教授指出，“法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为”。张维迎教授认为，“法律实际上是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿（惩罚）规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为。”倪正茂教授按照法律的功能划分出了激励类法，他认为，“激励法是对人的特定行为实施激励的法律”。

关于法律的激励功能的内在原理，主要有四条研究进路：一是法律经济学的研究进路。国内学者运用法律经济学的分析方法研究法律的激励功能问题的代表是张维迎教授。他在《信息、信任与法律》一书中运用了法律经济学的方法，从信息经济学和激励理论的分析视角，阐发了法律作为激励机制的一般原理及其在部门法中的具体实践。二是社会法学的研究进路。法律社会学就是以社会学的方法研究法律现象。法律功能是法律社会学的核心问题。付子堂教授在《法律功能论》一书中从分析法律功能的发生入手，然后主要运用功能理论，从社会学的角度探讨了法律功能的内涵、特点、实现等问题。三是激励法学的进路。激励法学是由倪正茂教授所创设的。倪教授认为，以法的功能作为标准，可以将法分为组织管理类法、惩戒类法与激励类法。于是他在《激励法学要言》等一系列论证中，围绕“激励法”的定义、特征、分类、原则、运行等方面系统论证了一套关于“激励法”的理论框架。四是多学科交叉研究的进路。丰霏博士在其博士论文《法律制度的激励功能研究》中提出，激励功能是法律制度的重要功能之一。为解决法律制度激励功能研究中的理论分散化问题，丰霏博士尝试综合运用现有的多门学科关于激励方面的理论，形成新颖的理论工具和分析方法。

二、古代具体军事法律制度励士思想的研究

关于此研究的专著方面比较匮乏，但有专章论述励士的，主要是里克主编的《治军史鉴》的第七篇――“励士篇”，该篇阐述总结古代丰富的励士思想和诸多励士的案例，从而总结古代励士的方法，并具体论述了古代战场鼓动和军乐军舞所具有的励士功能。

关于此研究的学术论文方面的资料较多。笔者认为其中比较有理论价值的主要有：熊梅教授在《军功爵制与秦军战斗精神的培育》一文中通过例举春秋时期的秦国实行军功爵制，从而有效地激发了秦军的战斗精神，揭示了法制对激励军队士气的重要作用，并且具体论证了军功爵制发挥励士功能的机制，理论分析比较有深度。陈琛和杜康明的《浅析秦军事奖惩制度及启示》、周思佟的《浅谈军功爵制的激励作用》、李玉平的《略论秦王朝“军功爵制”的激励价值》等文章也都是通过历史分析秦国军事奖惩制度的概况、特点等内容，从而总结秦国军功爵制激励作用，并得出一定的启示。卜建新在《军乐的社会功能与本质》一文中通过对军乐（古代军法的一种形式）的历史考察，总结其特点、社会功能和本质，提出军乐对民族尚武精神有重要的教育培养作用。梁满仓在《魏晋南北朝军礼鼓吹刍议》一文中通过论述魏晋南北朝时期制度化的军礼鼓吹的历史演变，阐述了军礼鼓吹制度对于激发将士士气，提高军队战斗力的作用。张国庆的《辽代激励机制之特色与社会功能初探》通过历史分析具有时代、地域及民族特色的辽代激励机制，从而总结出辽代奖励制度（主要是军功奖励制度）所实现的社会激励功能。此外，李晓菲的《浅议元代赏功符牌的政治功能》、郭文佳的《论宋代军人的优抚保障政策及影响》等诸多文章都殊途同归，通过研究古代不同时代、不同内容的军事法律制度，总结其具有的励士功能以及其他功能。

三、军队激励应用机制方面的研究

韩志辉的硕士学位论文《军人战斗精神的影响因素及激励机制研究》实证研究了军人战斗精神的影响因素，总结了军人战斗精神的激励机制的七种激励方法，包括奖惩激励法、目标激励法、完善权益保障机制激励法等。于渊的《构建军人权益保障制度的法理思考》为我们构建军人权益保障制度找到了法理依据，并提出完善军人权益保障法律体系的一些基本举措。宋阳、冯静和张鑫的《完善军队人才激励机制的思考》提出，传统的激励模式以及与人才激励制度暴露出很多不足，所以必须运用针对性的激励制度手段，完善我军的人才激励机制。黄仪贞的《完善我国军人社会保障制度的思考》、杨连波的《完善军人经济权益法律保障的几点思考》、丛文胜、李蔚疆和孙宏武的《关于依法保障军人待遇的几点思考》等文章都提出了关于军人权益保障制度建设方面的思考，具有一定的理论价值。

参考文献：

[1][美]道格拉斯・诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].杭行译.上海：生活・读书・新知三联书店，1994.

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    法社会学通常是指研究法律与社会之间的联系的学科,这是在最普遍意义上的概括。当我们更进一步研究其背后的学术发展脉络和学科分歧的时候,会发现事实远非如此简单。由于对法社会学定位的千差万别,所以当我们论述其研究对象的时候,自然也就需顾及这些不同的言说方式。可是除了照搬其言说之外,自然大家都再清楚不过:真正的学问就隐藏在此后,只是需要我们前去挖掘。

    下面就从法社会学的学科源起和发展以及中西两个进路上来给以论述。

    一、西方法社会学的学术起源和发展脉络

    法社会学的学科起源,首先要介绍的是西方法学学科的出现,这是16至17世纪的事情。此前漫长的中世纪法学并没有成为独立学科,它只是附庸于西方教会法传统神学的一部分。文艺复兴之后,欧洲兴起了研究古希腊罗马文明的浪潮,其中尤以对亚里士多德的研究为甚,亚式的学科分类逐渐为今人所承受。而当宗教改革风声日近时,西方各界对于教会垄断一切学术的传统进行了一系列的反抗。法学遂逐渐脱离神学,成为现代科学的主要学科。

    在文艺复兴运动中,法国的孟德斯鸠出版了他的巨着《论法的精神》,其中就对有关法律与地理环境、生活方式、风俗习惯、经济日用等因素的关系作了初步但精辟的论述。虽然在此时还没有“法社会学”的说法和概念,但孟式的研究方法却在无意间给后人提供了一条隐没于文明大潮之下的大道。这种对于法与社会之关系的研究遂成为后来法社会学的雏形,也在此时给予了法社会学的研究对象最初步的概括:亦即“法与社会之间的关系”。

    随后的欧洲,随着法学独立学科地位日益稳固,也出于其学科地位的初建,所以作为学术热点,跟随而来的研究论述如雨后春笋般涌现。作为相互区别的两大有关法社会学的研究进路,便是英国的梅因和德国的萨维尼。

    梅因的研究是在长期实证考察基础上进行的。他通过对英国的法律审判的实践考察,最后总结出其后的背景因素和相关性,从而得出这样的结论:法律审判的实践深刻地反映着当时的社会发展背景,并且受到其决定性的影响。梅因先生在研究方法和研究成果上都体现着明显的实证倾向。在他的论述中,法社会学的研究对象也体现为:法律及其实践的社会背景。

    而相近时期的德国历史法学派大家萨维尼则从民族确信与文化传统角度出发,研究其对法律制度设计与变迁的影响,从而探索了法律制度对于民族文化和传统的表彰作用以及法制的社会根源。在他的研究里,法社会学的研究对象体现在:民族确信与文化传统和法律的关系问题。

    当然,仅从此看此二者实质上是在我们后人的角度上进行了所谓的法社会学研究,因为那个时候法社会学还没有被作为一个学科分类或研究方法被明确提出。前人的研究也往往只是偏于一隅。

    此后马克思的研究可谓是西方法社会学发展道路上的独辟蹊径者。马氏根据物资资料生产方式决定论的观点,在经济基础的研究上探讨了法律制度的起源以及社会效果和功能等问题。他的论述主要着重于对法律的功能性价值及其经济基础的研究。这种研究方式和前二者均不同。

    因此由上述三种研究方式来看,在西方19世纪末期,法社会学的研究还处于初始阶段,有诸多不成熟的地方。学界对于法社会学研究对象的论述总结起来可以表述为:用社会科学的方法研究法律与法律的社会效应的研究总和。这还是一个很宽泛的表述,但日后的法社会学发展却无意的印证了这种观点。

    上述阶段仍是法社会学的雏形。现在我们正式进入其学科建立以及分类融合大发展阶段。

    1913年奥地利法学家埃利希出版了他的着作《法社会学的基础理论》,着重提出了“活法”观念,亦即在社会中实际发生效用的法律。全书分九章,依次是:法的概念、规范、法的事实、国家与法、法条、正义、法学派、法的变迁、方法等。从此中可以看出埃利希在研究中逐渐偏向法律制度之外更广范围的制度和因素研究的方法。他的着作从此确立了法社会学在西方的独立学科地位,其被称为现代法社会学的创始人。而他的研究进路则是一条偏重于社会学言说方式的法学学术。这也让我们不得不同时提起另一位西方大师:19世纪法国的实证主义哲学家,西方社会学创始人孔德。从他起,继法学之后,社会学也实现了其独立学科地位,并开始长期“攻城略地”,研究范围和研究方法同时扩展,不断涉及诸多传统学科,法学也不能“独善其身”。

    与埃利希同时期对法社会学研究作出重大贡献的还有当代西方社会学三大家之一的德国社会学家韦伯。他的着作《法律社会学》就对作为国家制度的法律进行了多方面研究:实体法制度、主观权利、客观法律、制定法、法的类型、法律的形式性质等。体现了一种忠于法律制度本身的研究方式,并确立了西方法社会学研究的另一条路径:着重法律制度本身研究,以及与之相关作为边缘现象出现的社会因素考察。

    综上所述,学术界逐渐显现法社会学研究对象问题上两个彼此互异的观点或研究方式:一则侧重法的进路,即研究与法律规范有关的边缘现象,从法律职业者的角色出发看问题,重视法律的功能效用。我们也可称之为“基于社会学的法学”。这种研究方式在欧洲很普遍。在美国则是另一番情形:这里的法社会学研究学者中社会学者占到60%之多,研究方式也着重从广阔背景和多样脉络中考察法律现象与本质。作为一种观察者角度出现的美国法社会学所进行的研究被人们总结为一种“基于法律的社会学”。我们从二者的名义差别对二者研究方法和学科的定位差异也可以略知一二。

    在二战结束后,全世界都开始反思以往的文明和制度,学科融合的研究方式倍受青睐,法社会学获得长足发展。其发展趋势就是:强调互动关系和涵义甚于强调恒久制度和功能。法律现实主义的兴起更是推动了这一过程。法社会学研究开始摒除孤立的法制观念,探讨社会与个人对审判司法的影响,立意取消恣意,维持司法客观与中立。德国社会学家哈贝马斯的沟通理论就是把法治运行放在整个社会所有参与者的交涉论争与沟通合意场景之下探讨的。这种后期逐渐成为西方法社会学研究主流的观点,最终实现了对埃利希与韦伯谱系的相反相成和另辟蹊径,是集故往之大成。

    英国学者罗杰·科特威尔就曾在其着作《法律社会学导论》中表达了“法律社会学”作为一种研究方法胜于学科分类的观点。这种观点与当前西方法社会学的研究至今未能形成内在一致的理论结构的现实是有关系的。从长期学术实践出发,把法社会学着眼于作为研究方法而非拘泥于学术分科对于做好实际的学术研究,其好处是不言自明的。法学和社会学都是地位颇为坚固而研究范围广泛、方法众多的学科,法社会学作为交叉学科实际上在现实研究中走的一直是一条“兼而有之”的道路。

    在洪镰德先生的《法律社会学》中,对于过去那种太过专注法律制度内部逻辑自足和自我循环论证的弊病也有精彩的论述。从此之中,把法律与社会互动的实然面作为法社会学的研究对象才是比较中肯的观点,而且也是为实践所证明了的。

    在法社会学的创始之后,跟随埃利希的足迹,众多的西方哲学家、社会学家和法学家都对其研究对象表达了与上述论述类似的观点。比如以霍姆斯和庞德为代表的目的性法理学就对于以往法学的形式主义和概念主义提出了批评;以詹姆斯和杜威为代表的法律现实主义则在宣扬排除死守法律逻辑推演之不足的工具主义;涂尔干提出的法律和社会连带关系说,把法律看做社会的一个组成部分,更多的从功能角度去看待法律的价值,从而把法律从神坛之上请到了人间。

    所以当西方法社会学发展几个世纪后,其学说也越来越偏向从更广视角的研究,即从韦伯视角走向了埃利希的视角。但在这里我们不能下结论说韦伯的研究方式出了问题。而是应该同时看到,其实只是在《法律社会学》这本书里,他站在了一个更加“法学家”的立场,但是他却是一位不折不扣的社会学大家,甚至还有过所谓的“社会学决定论”的观点。所以可以知道韦伯也不是没有认识到社会学对于法学研究的重要性。同时埃利希则是一位正统的法学家,他的学说着重于对于法律之外的社会因素研究,我们由此知道:只有真正的学术大师才可以走出自我身份和学识的局囿。这无疑是更加科学的研究方法所在。

    到此我们可以达成一个共识,即法社会学更多的是作为一种交叉学科研究方法,其研究对象应定位于广阔社会背景之上的法律现象与本质以及相互关系。

    二、法社会学在我国的学术起始和发展

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当前我国高校法学专业本科生毕业考核主要采取撰写毕业论文的方式。本科生毕业论文经历选题、开题到撰写完成交由指导教师审查、通过答辩等各个环节，据此认定被考核的学生是否符合法学专业本科生的毕业要求。由于毕业论文能够训练学生收集资料、调查研究、案例分析、逻辑思维等方面的能力，同时能够在检验大学生专业素质、学习能力、学科知识和实践能力等方面起到重要作用，所以毕业论文一直是大学教育教学计划中的重要组成部分，是考察法学专业学生对法学理论掌握情况、能否运用法学思维分析和解决问题的重要方式。

 

但是，当前法学专业本科毕业考核以论文为主要方式，而且多为理论性研究论文，学生的论文存在无问题意识、无创新观点等问题，教材表述式和资料堆砌式的论文较多;毕业论文拼凑、应对甚至抄袭的情况严重。这些问题已经在一定程度上降低了法学专业本科生的评价标准，也影响着法学专业毕业生的质量及其社会评价，甚至有人提出取消法学本科教育。

 

二、法学专业本科生毕业考核方式的多样化

 

法学是一个应用性较强的学科，对学生理论与实际相联系的要求相对较高。笔者认为，改善法学专业本科生毕业考核方式过于单一的办法就是设定更为多元的考核方式，给予学生足够的选择空间，使其能够按照兴趣和意愿选择适合自己的考核方式。结合我国法学教育的现实，可以从以下几种方式进行探索。

 

以个人考核与团体考核为标准，可以将毕业考核分为“独立完成型”和“团体协作型”。

 

第一，“独立完成型”可采取调研报告、专题研究、案例分析、法律文书写作等方式。

 

调研报告方式较适用于具有交叉学科背景，如法社会学、法经济学类的选题。同时也适用于法理学中人权保护情况、宪法实施问题等须要进行社会调查、联系实际情况说理的选题。与毕业论文方式相比，调研报告重在对数据进行统计、对调查结果进行分析的基础上提出结论，更注重考察学生是否掌握了调查的方法、手段，以及通过一手资料对实际情况的进行总结和分析。表面上看，理论难度比不上论文，但是它能较好地考察学生的动手能力、沟通能力和分析能力。

 

专题研究方式较适用于对特定法学领域中的具体问题的研究。如消费者反悔权问题、证券交易合适性原则等等。专题研究要求对具体问题的产生、发展、现状、存在问题、解决方法、域外借鉴等作详细研究，由一点向纵深挖掘。与毕业论文方式相比，更具有针对性、务实性，更能突出学生对问题细节的考量。

 

案例分析方式即以现实生活中影响较大、较为典型案例作为分析样本，通过对此案例的分析说明法理、论证制度、提出建议，进行法律分析，较适用于刑法、经济法、知识产权法等法律专业的选题。作为毕业考核方式的案例分析不应局限于法条的解释和适用，而是应结合具体情况，提出既有案例对法律适用的疑问和挑战，从而寻找解决问题的方法。

 

法律文书写作是法学专业本科毕业生可以选择的一种较具特色、也较符合“职业教育”目标的考核方式。法学专业的技能教育“既是一种职业操作技艺培养，也是引导学生像法官、律师等法律职业者那样思考的逻辑训练”。法律文书写作的重要性不言而喻。由于法律文书包括公安机关、人民检察院、人民法院等各种法律文书，所以留给学生选择空间也较大。学校也可以根据不同法律文书的难易程度和考察重点，对作为毕业考核方式的法律文书写作进行一定质与量的限制，如限定在公诉书、判决书、仲裁委员会的裁决书中选择。

 

第二，“团体协作型” 可采取模拟法庭、法律援助专项项目等方式。

 

近年来，模拟法庭已作为法学专业必备教学方式和教学内容在各法学院校普及开来。“模拟法庭的建设与运行使其充当实训基地建设的主力军应为理所当然”，时也可为考核方式多元化提供必要支持。以模拟法庭作为法学专业本科生毕业考核方式，可由教师指导学生挑选典型案例，由即将毕业学生自愿结成小组，准备相关材料、分饰法庭或仲裁庭的各方主体。在“考试”过程中可通过考察学生们的起诉书、判决书、辩护意见以及模拟法庭程序等是否符合法律规定，说理是否准确、法条运用是否得当，证据与使用是否正确等判断参加学生是否符合合格标准。这种考核方式不仅能够考察学生掌握基础知识的情况，也是对学生通过专业训练习得法律实务能力的一种检阅。

 

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中图分类号：D90-05文献标志码：A文章编号：1673－291X（2009）02－0188－02

作为行为法学的主要代表人物和“纯粹法社会学”的创始人，布莱克为唤起人们对一种“科学的”法社会学理论的注意力，而把抽象的理论公式运用于对社会生活的解释和分析中，做出了引人注目的贡献。他于1972年在《耶鲁法律杂志》上发表的题为《法社会学的界定》的论文，对社会学家研究法律时混淆事实和价值观念――即混淆应然和实然的界限提出诘难，并力主创建一门纯粹的法社会学。1976年，《法律的运作行为》的出版，比较完整的构建出了布莱克的纯粹法社会学体系，并立即引起了强烈反响。

一、法律行为理论中的三个核心概念

第一，关于“行为”的概念，布莱克是这样定义的：行为是现实的可变方面。一切事物都在行为，社会生活也在行为；法律作为社会生活的一种，同样在行为。于是，谈论思想、音乐、文学、医学或科学的运作行为，便成为可能。在理解这一概念时需要注意，这样的“行为”包含两个变量：一是某事物或多或少的数量变化，另一个是某事物在数量变化上独特的风格。因此，这里的“行为”，在某种意义上就是指变化。

第二，关于“法律”的概念。布莱克对于法律的界定是极其狭义的，即：“法律是政府的社会控制，或者说它是国家和公民的规范性的生活。”他对“法律”的定义包含三层意思：（1）法是一种社会控制；（2）只有统治机关对公民的社会控制才可称之为法律；（3）这种社会控制的本质是对越轨行为的定义和处理。故而，法律并不包括政府机构的日常生活，也不包括公立学校、监狱或军队中的纪律，因为这些都不是对公民本身的社会控制。他对“法”进行了定性的类型化，大体分为刑罚的、赔偿的、治疗的、调解的四种，又把每一形态都转换为普遍变量。这样一个非变量推演出复数的普遍变量之后，对于法的变化，就不仅可以在总体规模上把握，而且可以从不同风格的交替上把握了。

第三，对于“社会生活”，布莱克把其分为五个基本的方面：分层、形态、文化、组织性和社会控制。同样的，也将其转换成一组普遍变量，用以预测等级性分配。例如，布莱克认为，分层与法的变化之间存在着连续性正关系；而关系距离与法的变化之间存在着曲线关系，即随着关系的疏远，法的作用也相应增大，但是，当人们分别属于完全不同的生活圈时，差别越大则法的影响就越小；组织化与法制化成正比；法与其他社会控制方式之间的消长成反比。

二、案件社会学理论

布莱克将案件的特征划分为案件的“法律技术性特征”和“社会特征”。前者是指案件受法律规范约束的因素；而后者是指案件中无法受到法律规范约束但却会对裁判产生影响的因素，如谁控告谁，谁处理这个案件，还有谁与案件有关等等问题，而这些人的社会性质就构成了案件的“社会结构”。为了说明案件的社会结构如何发挥其机制，布莱克创建了“法律量”这一概念：法律量，是指施加于个人或群体的政府权威的数量。他把案件的社会结构分成以下几个方面来加以考察：

1.对手效应。布莱克用大量的实证调查表明，原被告双方自身形成的案件社会结构，是预测案件将被如何处理的最重要的因素。这个结构主要通过两个方面发挥影响，第一个方面是双方的“相对”社会地位。下行（原告或受害人的社会地位高于被告或罪犯）的案件引起最多的法律量；其次是发生在高社会地位的人们之间的案件；再次是发生在低社会地位的人们之间的案件，而上行的案件引起最少的法律量。第二个方面是双方之间的关系距离。人们的关系越紧密，则介入他们之间事务的法律就越少。这两个特征，与法律量的变化有直接的关系。

2.律师效应。实际上，证人、公开其偏向立场的支持者及其社会特征，也以同样的模式发生影响。律师的社会特征对法律的影响取决于当事人。在社会地位方面，律师为处于劣势的委托人提升其社会地位，使案件的处理倾向均质化和平等化；而在当事人双方的关系距离方面，当双方关系较远时，律师可以缩小其距离，增加谈判和解的可能性；反之，则增大双方的关系距离。

3.第三方效应。如果法官和陪审团员的权威性取决于他们自身的社会特征，以及与当事人双方及他们的支持者的“相对”地位较高，则他们倾向于选择一个获胜方，且更具处罚性和强制性；而如果其权威性较低，则他们会更宽容，并倾向于选择折衷的、给各方一些利益的方式。另一方面，当事人与法官或陪审团的社会距离越远，判决的结果就越具有决定性。

4.讲话方式。如果证人的证词是“有力”的，证人的社会地位较高、发言较冗长、爱控制交替发言权，那么他的证词会得到更多的信任。

如何来规避或者弱化这些司法中的“差别待遇”，是布莱克思索的主要问题。他提出的第一种方法是建立一些专门用来处理冲突的法律合作社团。这些法律合作社团将平衡案件中的社会结构，促使其均质发展，通过消除案件与案件之间众多的社会差异，减少歧视现象的发生，从而使每个人应该享有的社会权益更加得到尊重。第二种方法是，从案件的处理过程入手消除案件自身的社会特征，即非社会特征化，尽量减少法律的社会性，来使案件均质化。

除了以上两种从社会学角度就法律本身进行改革的方法之外，布莱克又提出第三种方法：通过减少法律自身的司法权限和法律的应用，即社会的非法律化来达到司法公正。他认为，要减少法律差异的最终解决办法就是削减法律，实现法律的最小化。他提出了替代法律的五种纠纷解决方式，并且，为了说明自己并非如一些批判者所断言的“似乎要让历史重回到上古时期”，又引用了两个例子从正反两面证明其假设的可能性：一是“基蒂・吉诺维斯综合症”，提醒当今人们对法律的过分依赖导致其处理自身问题的能力逐渐退化甚至消失；另又引用日本人“面子”观在社会秩序和交易中所起的规范作用，作为一个当局有意识寻求法律最小化的成功案例。接下来他提出有计划地减少法律的观点，认为“法律最为声名狼藉的一点在于，它赋予富贵者比贪贱者大得多的权利。有些人甚至认为，这是法律的基本功能，人们甚至难以想象，缺陷如此多的法律到底还将给那些富贵者以多少好处。总之在法律差别被特殊强调的地方，减少这种差别的方式就是减少法律本身。”

三、借鉴意义

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    一、引言

    “身份”作为主体在一个特定社会或群体中所处的位置或资格,广泛存在于社会生活的各个领域。每个社会个体或组织体都会有一个或多个社会“身份”。可以说,现代社会的身份、身份关系无处不在。政治国家需要藉由身份关系来组织管理社会、谋求社会秩序,譬如公务员制度、户籍制度、身份证制度的功能意义。而且,有时一个主体在社会中的身份地位还关涉其资源的占有份额、利益的分配依据,诸如财产继承制度、薪金制度、社会福利制度。而且,无论社会形态发生怎样的变迁或更迭,身份在伦理秩序领域的存在意义始终未曾缺失过。梅因所谓社会“从身份到契约”的进步运动,[1]96-97只揭示了个体的法律人格和社会地位从古代到近生革命性转变,但梅因的断言并不意味着身份的消亡(注:有教科书在介绍梅因这一断言时认为,“这显然是对人类发展史的曲解”。参见张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第381页。)。

    民法为典型的私法,调整平等主体之间的人身关系和财产关系。私法可分为“身份私法”与“财产私法”。身份私法主要指规范和调整婚姻家庭领域基于亲属身份地位产生的相关权利义务关系的法律,而财产私法则主要关乎私生活领域财产归属与财产流转过程中的相关权利义务关系。自罗马法以来,民法就将亲属法上的身份关系纳入其调整对象,它包括家长与家属间的身份关系、父母与子女的身份关系、夫与妻的身份关系。民法学主要关注“私”的身份问题,而公民身份、社会身份、身份犯罪中的身份都不是民法学所要研究的身份。当代中国私法制度建设中,财产法的理论研究和制度建设可谓成熟与发达,合同法、物权法、知识产权法、各类商法、侵权责任法等民法部门法在深入的理论研究基础上,已经逐步形成完备的财产法体系。人格法也因为现代人自身人格意识的觉醒而呈勃兴之势。而相比之下,身份法部分的理论研究和立法实践,还相当薄弱(注:2010年生效的《侵权责任法》作为民事权利保护与救济的专门法、一般法,对亲属身份权是否作为调整对象,态度暧昧,仅将监护权明确纳入保护范围,而监护权又非严格意义的身份权),尤其是身份法与传统民法的逻辑关联,尚未见充足的论说(注:由于法制继受的历史背景和立法政策等因素,现行《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等是否应归于民法以及如何成为民法的一部分,仍然是一个不断被讨论的问题。参见雷春红:《论亲属法在我国未来民法典中的地位》,载陈小君主编《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263页。)。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会现实生活对身份关系保护与救济的需求,都需要我们认真对待民法领域的身份问题。

    二、身份法研究之现状解析:观念变革与法律继受

    在我国改革开放前,如果说存在“私法”,那也仅指“身份私法”,绝无“财产私法”之余地。改革开放与经济转轨带来观念变迁,财产私法日渐强盛,当今的私法研究显然以财产私法为重,而身份私法则日渐式微。“盖因财产法理论及经济学之普及极大促进了财产私法的繁荣。”[2]自序在近年来各种法学研究综述中,有关亲属身份法研究的论文数量和所载期刊档次都远不如财产法的研究;[3]各类法学研究获批的课题立项中,亲属身份法的份额也是寥寥无几(注:例如,2011年立项的中国法学会部级法学研究课题中,就没有一项涉及身份法研究。参见“2011年度中国法学会部级法学研究课题立项公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立项的国家社科基金资助项目中只有一项以此为主题的法学项目。)。而且,现有的民法研究论文或研究课题也很少有围绕身份法基本理论而展开的。[4]中国民法学领域中财产法繁荣与身份法薄弱形成鲜明对比,个中原因,值得我们认真反思。

    (一)身份法研究背负着沉重的历史包袱

    法制史上身份法的封建糟粕导致现代民法学研究存在意识形态偏见。在古代西方社会未曾从“身份”进步到“契约”之前,身份法的地位在法制史上优于财产法。众所周知,早期的罗马社会基本就是身份社会,罗马法的人法就是“身份法”,它担负着社会组织化的功能。[5]罗马法的人法实质上是一种人格法,其有关自然人身份的规则确定了人的一般法律地位,作为组织身份社会的基本法,具有公法的性质。而财产法不过是身份法的附属品,即身份确定是财产分配的前提,无身份即无人格;无人格即无财产。[6]罗马法将自然人的法律人格与身份“捆绑”在一起,统治者利用这一法律工具(亦可谓之政治工具)对被统治者进行“适格”判断,实现其统治所需的差序格局;更有甚者,罗马法将奴隶排除在人格判断之外,使之成为法律的“客体”。罗马法的身份人格显示出其反伦理性,也因此招致后世诟病。[7]等级森严的身份法建立后,社会财产的分配与经济利益的流动自然就以此为标准和依据。身份的高下,意味着人格的优劣、财产的多寡。直至中世纪,身份法仍归属于公法、社会组织法。中世纪的身份权是人身支配权、是专制权、是绝对权。身份社会几乎就是“封建社会”的别名!击碎身份社会的枷锁遂成为近代资产阶级革命的首要任务。于是在法律领域,从身份法到契约法的转变,标志着社会的进步。

    在现代民法学理论与立法研究中,“身份”研究备受冷落,很大程度上源于社会大众及法律学者们对封建社会的身份制度抱有成见。不少学者和立法者将现代社会中身份概念及制度功能与中世纪以前的身份概念及制度功能相关联,从而在意识形态上排斥“身份”概念。因此,重提身份关系、身份权、身份法等概念,似乎具有“封建复辟”之嫌,关于“身份”的话语和研究几乎成为主流学者们的禁忌。也正因为如此,在现代民法内容体系中,尽管“人身关系”被立法明示为民法两大调整对象之一,但由于人格权的勃兴使得民法中“身份关系”内容被挤压在非常狭小的空间(注:学者们在谈及法律关系、法律行为、权利类型等概念时,针对身份关系、身份行为、身份权等要么寥寥数语,一笔带过,要么避而不论。)。事实上,人类社会从“身份社会”进步运动到“契约社会”后,“身份”的内涵和社会功能已经发生了巨大变化。[8]91-92近代社会以来,民法不再具有社会组织化功能(该功能由宪法等基本法承担)。近代民法之人法,完全不同于罗马法之人法。近现代人法逐步成为主要规范婚姻家庭伦理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理论体系,需要摒弃对“身份”的偏见与成见,从而改变身份法领域理论研究的薄弱现状。身份法的既往历史不应成为现代民法排斥、轻视其存在的理由。

    (二)身份的民法学意义被遮蔽

    现代社会中,“身份”的政治学意义、社会学意义湮灭了其法律学意义。在多数学者们的意识领域里,身份问题是一个社会学或政治学命题。法学理论研究者多认为身份问题似乎不属于法律、尤其不是民法学研究的问题。政治学学者热衷于研究“公民身份”,认为公民身份比起其他各种社会身份,更能够满足人类的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社会的要素所组成,三种要素分别表明了公民身份所包含的三种权利:公民权利、政治权利和社会权利[10]代译序。社会学者从政治社会学、社会哲学等角度对社会成员的“身份认同”展开研究,认为社会整合是由社会身份系统参与达成;身份系统的基本功能是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分,通过赋予不同类别及角色以不同的权利、义务和责任,在群体的公共生活中形成“支配-服从”的社会秩序。社会身份是基于具体个人的自然属性和社会属性形成的身份,个体的社会角色成为其各种责任担当的依据。[11]3政治学、社会学对“身份”问题给予了热切而深入的关注。相形之下,私法学领域的“身份”问题似乎无足轻重,进而“身份私法”的研究也似乎无所必要。然而,身份问题不是专属于政治学、社会学的领地,民法学在身份问题上并不是无所作为。民事生活领域中的婚姻家庭制度、知识产权制度、行为能力制度等都涉及个体的身份问题,其间主体的诸多身份利益都需要民法的关怀。

    在涤除封建社会、奴隶社会“身份”的糟粕意义后,现代身份法存在的意义体现在对社会生活的组织管理、家庭伦理秩序的维护以及社会弱势群体的保护。只不过现代社会中,法律将承担社会组织管理与弱者保护功能的身份法主要交给公法规制(如宪法、行政法、新兴的社会法及一些特别法);而仅仅将婚姻家庭领域的身份法纳入到民法的调整范围(即狭义的身份法)。

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一、关于法学的目的

一般地说，法学是有关法律知识的学问。撇开交叉学科不言（如法学），“与法律相关”意味着有关前人法律（法律史学）和现今法律（部门法学），异域法律（外国法学）和本域法律（国内法学或地方法学）皆为法学的领域；同时，法学还要关心法律运作的本系统（司法制度学）和外在系统状况（法社会学）；除了对形而下的法律规范、司法制度和法律环境的关注外，研习法律的人还必然要探寻形而上的问题（法律）。这样，判断法学的目的便出现两种思路。一种为涵盖不同法学领域的“综合目的”或称“终极目的”；另一种为不同法学部门的“领域目的”。虽然对法学的终极目的有不同归纳，但应该说在过去的很长时间里，由于法律被主要宣称为一种（国家统治的）工具，以此类推，法律之学也就演变为以服务国家统治为目标的一种学问，这种目标就是法学的终极目的。这样一来，会得出如下结论：1.法学代表的是一种工具性的、经世性的统治策略而非严格的知识系统；2.法学的构建要忠于以体现统治需求为宗旨的法律规范，法学是对法律规范的“正确”注释；3.以法学为职业的法学者实际上就是不断创设工具性法律规范并加以性解释的职业化群体；4.法学者的成就感来源于制定了或参与制定了多少法律规范，多少次证明自己正确地诠释了法律条文并因此而获得多少利益回报。

从世俗和实证的角度寻求法学的终级目的并无不妥。因为任何国家的法律，不管是国家制定法、地方法，还是宗教法、家族法都不应是该国存在和延续的对立物，否则就会出现国家与地方，国家与宗教，国家与家族的对抗，中世纪欧洲法律的历史即说明了这一点。同时，法学者同普通人一样有着趋利的倾向，脱尘出世不可能是一项普遍要求。问题在于，将法学只理解为一种工具和经世系统，将法学的品位只定位于注释法律规范，将法学者的成就只同多多立法和正确司法相联系会带来诸多不利。以国家为中心，将知识理解为一种服务于国家需求的系统虽有一定道理，但“国家需求”本身并非衡量知识价值的绝对标准。在实践中，代表国家的主体类型是较为复杂的，不同的国家职能机关、地方机关的意志皆有可能（经过一定的程序）以“国家需求”的面貌而出现。这种程序是特定人群的意志能否合法地成为“国家需求”的关键。因此，“国家需求”本身也需要符合以理性为内核的法律要求（一般为宪法和基本法律），接受法律标准的评判。在此意义上，法学的使命不能只是盲从地迁就于“国家需求”，还应为辨明、捍卫“国家需求”的合法性（legitimacy）设计技术系统，营造精神氛围。同时应该看到，撇开信仰而言，国家在法律上只是一种拟制的主体。可以说，“国家需求”最终还是一种特定群体、特定阶层人的要求。特定人要求的正当性不是绝对的，因为，人的需求与的要求要和谐，而且在代表国家需求的人和没有代表资格的另一些人之间需要不断求得和谐，以避免优势人群处优而自利进而失去社会和谐的基础。鉴于此，从有利于国家需求的角度制定法律规范、注释法律条文只能是法学的一种目的。除此而外，法学还要为确保国家需求具有合法性而努力，同时，还应该从全体人的角度，弱势群体的角度，从自然的角度，来对它们相互之间的平衡与和谐施以终极关怀。也惟有如此，法学才能够彻底且长远地捍卫国家利益。

在我国，应用法学和法学的“隔阂”由来已久。由于部门法学有着较强的应用特点，其优越感在于社会利益的直接回报率高，看一看每年法学类研究生报考比例的悬差，理论法学不得不“气短”。对比之下，倡导形而上法学的人们会讥讽部门法学者为“法律匠”、“操刀手”，务实有余而蕴涵不足。居间而论，法学的领域目的应该是个性化的，它意味着不同法学者所从事的不同领域的法律学问应该具有不同的目标侧重。部门法学的成果和人才被社会直接接纳的概率高，但是，不能因此就结论说，法学的目的就是培养“死扣”法律条文的操刀手，就是为了研究如何娴熟地诠释法律条文。法律史学的特点是注故援史、借古察今，但是，也不能说循溯脉络就是研习法律的根本任务。同理，尽管中国法的现代化在很大程度上是西学东进的结果，但是，外国法学者们却不应持有洋学为先的优越感。

二、关于法学的方法

在国内，不管是法学本科阶段还是研究生阶段，几乎没有法学方法论的课程，而法学专著和论文也大都没有对相关研究方法论的介绍。这至少在形式上说明研究方法（发现和解决问题的方法）在法学中无足轻重的地位。从原因上看，社会学科的研习方法同从业者自身的知识结构是紧密联系的。同时，统治策略目的论和以法律规则为关注中心的学术立场，对我国法学在方法上不够繁荣的状况也有很大。先从法学教育上看，获得一张法学院的文凭同非法律课程（外语除外）的修习之间几乎没有多少关系，中国政法院校的分系方法，西方人是非常惊讶的———本科层次的法学专业，为何还要细化为经济法系、国际法系、刑事司法系等等？在许多西方国家，只能教授一种课程的人是难受法学院欢迎的。国外有位同事在其攻得法学博士后去应聘，被问：你能教什么法学课程？答：你应该问我不能教什么法学课程，结果中聘。而我国的法学教员都要属于某一个教研室（北大和清华两家法学院现无此建制），故其只能担任一个领域的授课任务，只能从事该领域的研究，否则属于“不务正业”。如此一来，纵然你原本具备多学科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作专业户了。这样一来，法学者们都以特定学科而类聚，门户之见油然而生，学生就已单一的知识储备，加以专业户式的专业工作制度的提炼，再要求法学者具有丰富的研究方法、跨学科的研究能力，岂非奢谈。

受统治策略目的论的影响，法学尤其是理论法学往往会在一个超越具体社会语境的普遍前提下，用霸权的话语和概念重复演绎着脱离实际的命题。一些学者就是因为不遗余力地参与了对理论法学中某些虚命题的演绎活动而成名成家。其实，这样的“演绎”不是一种“命题-方法-求证-结论”的学术过程，因为，前提和命题是固定的，方法和求证也就失去了意义。

规则中心论是部门法学不盛的根本原因。法学固然要以法律规则为研究对象和起点，生活要实现有序，法律规则的权威必须要维护。但对法学来说，更需要认识的是：法律规则既不代表绝对正义，也不代表终极真理，更不能说法律规则是横空出世，“法律就是法律”所反映的只是一种偏狭的逻辑。在17和18世纪的英格兰与苏格兰，法律人士之所以受人敬仰，就是因为，如果他们除法律以外没有丰厚的与文学知识，就会被当时的民众视为与技工无异的人。道理很简单，可让法官、检察官、律师、行政执法者丝毫不差地去恪守的法律规则是绝对存在的吗？法学者思考法律规则的知识与观念，适用于法律规则的逻辑与话语是纯粹法律的吗？法律规则的精神真的可以游离于、历史、条件、心理、文学、等因素而被贴切地解释吗？显然不能。而当的法律以惊人速度增加的时候，越来越多的法学者们已无暇去或没有能力去从法律规则之外寻求研究的方法，对法学院的学生来说，这种情况只会使标准化的法学制度（统一的教材、大纲和教学进度）和闭卷检测背法律条文能力的制度愈演愈烈。对法学知识整体结构的合理化来说，这是令人担忧的，它反映了法学的稚嫩。法学的方法应受到关注，方法受制于学者的素质，反过来，侧重不同的方法会塑造不同素质的法学者。法学的繁盛需要不同类别的法学者，对一个对象的研究也需要用不同的方法或结合不同的方法来开展，因此，法学的方法也应是多元的，断无以一法统众法之理。

三、关于法学的规范

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与此相类似，对于“光棍”、“剩女”等议题，除了个别“剩女”研究以外，人口学研究更加明显地仅仅从各类社会的“焦虑”（从群体的健康到社会的稳定）出发，而基本上不考虑主体自主性与相关人群的主体建构。更进一步看，婚姻在这里是作为人生必经之路来规范个体的，而“焦虑”则是因为个体偏离了这种社会规范。研究者的“婚姻观”显露无遗：“婚姻”更加倾向于社会设置或者想象的社会事实，而不是个体的生活。换句话说，现有的婚姻研究大多存留着这样的痕迹：社会唯实论的范式压倒社会唯名论；工业化、现代化理论压倒后现代视角，理性压倒感性，婚姻的本质论压倒社会历史建构论及主体建构的视角。即使是那些研究不符合社会规范的、非主流的婚姻的论文，研究者们那种以法律与社会习俗的设置为本的立场与态度，比研究主流婚姻的文献反而更甚。比如很多研究者关注离婚，但是在“白头偕老”的婚姻想象之下，离婚总是与风险并提。再如，对于事实婚姻、非法婚姻的研究，虽然从多样化的角度扩宽了对于婚姻的想象域，但是如果我们进一步分析文本就不难发现，研究者的立场开始出现分歧。更多的研究者是以法律为框架、谴责式地论述这些婚姻的“违法”性，包括：早婚“陋习”、包办婚姻、重婚纳妾、近亲结婚、未被法律认可的私婚（事实婚姻）。尤其是事实婚姻，被认为“会造成婚姻关系混乱、家庭不稳定、人口增长失控等弊端”。

只有少数研究者能够分析性地看待这些法律设置之外的事实婚姻形式，至少能够正视婚姻作为生活实体而产生的礼治秩序与民间习俗。尤其值得一提的是近年来某些社会学和法学界学者对于同性婚姻、合同婚姻、形式婚姻及变性婚姻权利这些方面的讨论。2000年以来，社会科学的CSSCI杂志发表了近50篇这一类主题的论文。其中较多的论述比较宽泛地涉及同性恋婚姻权益的讨论，以及对于男同性恋人群的状况的分析。比如有研究通过对男同性恋伴侣关系和家庭生活的具体实践的社会学分析，强调中国社会中的同性之间的亲密关系正在转型，同性恋伴侣关系开始挣脱占据主导地位的异性恋亲属体系，成为一种可供选择的家庭生活模式。也有研究者从人类学的角度探讨了在中国的社会背景之下男同性恋群体发展出的三种特殊的婚姻形态：婚外有“婚”、两个儿子的“婚姻”、男同女同形式婚姻，并认为这是同欲与异性恋一夫一妻制协调和接合的结果。个别研究者从女同性恋者所面临的婚姻压力和婚姻困境等现状出发进行分析，反思传统婚姻制度的局限性及其对同性恋伴侣关系的不兼容性。此外，法律界对于“变性婚姻”的讨论不乏正面、强调其自由与权利的宽容立场。以上这些研究从更为多样化的视角、更为宽容与尊重生活事实的立场出发，挑战了婚姻制度设置中的“异性恋”规定及婚姻主体男女二元性别的想象。

二、用什么方法：婚姻研究的实证基础

有研究者遗憾地指出，“学术界对于复杂多样的婚姻家庭问题的研究方法比较简单”，而且“过度注重婚姻政策、法律等典章制度的定性研究，貌似对婚姻家庭问题进行整体研究，但基本停留在一般性描述、分析和评论上，忽略了人的主观性……”除了广泛地缺乏实地调研的泛论特点，在婚姻的实证研究中，定量问卷调查是最主要的方法，其中除了个别变量考虑到主观因素（比如对于婚姻满意度的个人主观评价），绝大部分社会学者对于婚姻质量、择偶标准、婚姻匹配、婚姻支付、离婚率等问题是以客观指标来测量的。人口学界则更是盛行以问卷调查的方式来客观测量婚姻迁移、婚姻挤压与光棍问题等等。除了这些调查的质量本身之外，定量调查的实证主义与客观主义特点，使得婚姻的多样性、复杂性、婚姻主体的主观性及其对于婚姻的主体建构与感受都难以呈现。相比而言，民族学、人类学对于少数民族婚姻习俗与形式的研究（比如走婚制）更加细致和深入。个别社会学研究者也开始用个案研究的方法来探讨婚姻支付变迁与姻亲秩序、农村的招婿婚姻；用访谈的方法研究女性婚姻移民的生活经历；结合深度访谈与参与观察的方法来研究男同性恋的伴侣关系与婚姻实践、婚外包养关系中双方（尤其是被包养的女方）的生活实践与情感、相亲市场中新出现的白发相亲的现象，用网络文本分析的方法来分析女同性恋婚姻困境。相比于定量调查，这些研究方法更加贴近生活与具有情感性的“人”。当然，定量研究与定性研究的冲突，仅仅在婚姻研究这一个专门领域中是难以解决的。但是我们所要研究的，毕竟是千姿百态的个人出于丰富多彩的需要而构建出来的婚姻生活实践，不是说问卷调查不可以用，而是需要我们努力地把五彩缤纷的婚姻主体性和能动性，尽可能多地纳入进来。反过来说，正是由于婚姻具有这样的特点，我们才恰恰更加可能以此为突破口，长驱直入研究方法的纵深。

三、迈向“多样化婚姻”的研究

综上所述，现有的婚姻研究所体现出来的研究范式，偏向法律制度设置之下的婚姻想象，也偏向（生理上）一男一女在法律认可（最好也得到社会认可）前提下尽可能白头偕老的异性恋的婚姻立场，还偏向实证主义视角下的定量方法。虽然有个别研究在主题方面超出了制度规范，但在立场上对这些非法或偏离社会主流规范的婚姻形式仍然是持否定或者警惕态度的。能够正视婚姻作为生活实体、主体建构、个体之间复杂多变的结合方式的研究非常有限。相应的，更加适用于研究新兴的、复杂动态的、贴近主体生活的、具有情感的、更加“性”感的婚姻现象的定性研究方法的运用也是非常有限的。其结果是，尽管成果多多，但是在现有的知识框架下，我们对于“婚姻”其实真的知之甚少。因此，笔者希望藉此在研究层面提出“多样化婚姻”的理念。它主要包括下列三点。第一，研究主题更加多样、态度更加宽容、方法更加多元；尤其是要超越客观测量、定量调查一统学界的局面，去挖掘生活的丰富性、复杂性与多样性。第二，不仅仅关注制度层面的婚姻设置，更强调作为生活实体的婚姻形式，强调婚姻主体的界定与情感感受。同时强调生活实体与制度规范之间的互动及张力。第三，更具有挑战主流规范、挑战“常态”的批判性视角。被称为“婚姻”的生活实体可能超越异性恋，可能超越一夫一妻，可能超越二元性别对立；可能是短暂的；人们结婚的理由更可以是多样化的、仅仅由结婚主体之间商定的；人们也可以不选择婚姻而生活。多样化婚姻的研究首先关注的是生活的逻辑，而不是主流的法律道德规范。

篇10

法学基础理论教育是法学教育的基石，由于其所涉及的理论问题众多，与其他人文社会学科的交叉较多；长期以来，深受哲学、政治学、社会学和历史学的影响；最近一二十年又受到了经济学的重大影响，因此，传统法学教育以讲授、探讨为主，后来受到社会科学的影响，加入了社会调查和经济分析演算的模式。但是，法学教育与自然科学存在一定交叉，也能进行一些实验课程，典型就是犯罪学、侦查学方面的实验研究。在法律心理学方面，不仅能够进行法律心理学的社会研究，还能够进行生理、心理学方面的实验研究，典型的就是从事“法律与认知科学”交叉问题的实验研究。本文以“法律认知科学”（法律认知心理）实验为例，对法律实验问题进行探讨。

法律属于社会科学，作为法律基本理论的法哲学问题则既属于社会科学问题，又属于哲学问题。所以，法哲学属于人文社会科学。法律认知科学是指运用认知科学的一些理论和方法对法哲学的基本问题进行研究；法律认知科学是运用自然科学的方法研究人文社科的法哲学问题，其属于人文社会科学与自然科学的衔接。

与传统的法哲学讲授、讨论的方法不同，法律认知科学也可以采用实验的教学研究方法。但是，法律认知科学实验与自然科学（医学和生物学）实验有本质区别。一般的医学和生物学实验是研究生命体的生理状况和病变的医治问题，而法律认知科学的实验则是运用医学或生物学的手段，研究法律决策中生理心理过程，研究人文社科问题的生理基础。

法律认知科学实验的教学步骤如下。

一、实验之前的课程讲授

1.相关法哲学理论的讲授。法哲学理论的讲授，主要是介绍现有的一些法哲学流派和主要的法哲学观点争议，这为日后提出问题奠定了基础。法律认知科学的实验设计主要是运用生理实验解决法哲学问题或者部门法的主要问题，所以人文社科问题是实验的目的之所在。很多法律认知科学的生理实验流程大同小异，运用的设备相差无几，但是其所解决的法哲学问题却大相径庭，所以，相关的法哲学理论的基础必须夯实，否则实验就是无的放矢。

为了进行“法律认知科学”的实验，就必须让学生选修“法哲学”、“西方法律思想史”和各个部分法的法哲学课程（如“民法哲学”、“刑法哲学”、“诉讼法基础理论”等课程）。为此，我们开设了“西方法理学”和“法哲学”等课程。通过相关法哲学课程的讲授，并组织学生对部分重点问题、争议问题进行详细分析，提炼出核心争议之所在，由此设想日后可以进行实验的粗略方案。这一点也是体现“认知研究”与“治疗研究”之间的区别，体现我们研究的人文社科的目的指向（而非一般的自然科学或医学意义）。此外，我们还为法学硕士生开设了“神经元法学”和“法律认知科学”等课程，对此类问题的探讨更为专业、细致。

2.联系医院的医生前来讲课。由于课程具有跨学科性质，这种课程需要其他学科的知识。而本学科的教师虽然具有一定的跨学科知识背景，但毕竟其主导学科还是法学或法理学，在其他学科方面的学识显然不如这个领域的专家。所以，邀请其他学科的教师或研究人员前来授课就显得很有必要。而对于法律心理实验课程而言，这方面主要是请医院的医生前来上课。这里包含了以下三类，一类是神经科专业的医生，其为我们讲解脑神经系统的相关知识。部分高学历的医生由于拥有系统的硕士、博士乃至博士后的教育和科研知识，甚至还可能从事过“认知”领域的生理研究，就能够从“生理心理学”的“认知”角度为我们讲解实验设计的方案、流程等对实验特别有意义的问题。

3.带领学生前往实验室参观。由于法学专业学生对工科和医科的实验室一般都比较陌生，如果他们对医疗设备或者医学实验室没有相关的认识，就不可能设计出好的实验方案，因此，非常有必要让他们参观实验室或者医疗设备。在参观的过程中，由医务和实验人员进行相关知识的讲解，其中包括仪器、操作流程和仪器软件的介绍。老师和学生甚至可以进一步接触机器，如进入密封的磁共振室，躺入磁共振仪器内模拟作为实验的受试者。这样，他们能够亲身体会到躺在仪器内接受检查或实验者的境况，设计出更加切实可行的实验方案。

从事“法律认知科学”实验的仪器设备与“医学治疗和检查”的实验设备虽然相同，但是依旧存在一些差别。如磁共振机器，一般医学治疗目的进行的检查往往只需要运用“1.5T”级别的机器；虽然这种级别的机器也能运用于“法律认知科学”实验，但是相关实验对仪器的要求往往更高，通常要求是“3.0T”级，此级别仪器在普通医学检查中的运用就比较少；认知科学实验的磁共振仪器甚至使用到高达“12T”级别。

二、带领学生进行实验工作

1.通读实验报告。法律认知科学相关的实验论文很多，必须进行大范围的选题筛选。粗略筛选之后的论文，由任课教师组织学生进行研读。研读的目的有两个，一是看看研究现状，知道他人的研究进程、重点、热点和难点。通过这些研读，我们就能够根据现有的研究进度，选择尚未研究（发表的）而又可能比较重要的一些问题，这些问题就是日后实验选题的大致范围。

二是参考他们的研究手段、流程，对他们的研究方法进行借鉴。现在发表的论文，一般都会大致介绍实验的流程。然而，学术论文毕竟不是实验报告，其更多侧重于问题的提出、解决和分析，流程的介绍往往比较粗糙。当然，部分学术论文也有比较详细的实验流程，对此类论文的仔细研习，就能对实验设计产生比较大的影响。①

2.对主题进行社会科学的探讨。在进行文献研读的基础上，我们能够得出大致的可能的研究“主题”，这时返回法律社会科学领域，以法哲学的视角重新进行审阅，才能更好地获得“生理心理学”和“人文社会科学”之间的自然衔接。在生理自然科学领域可能可以从事实验研究的“主题”，还必须获得“法哲学”、“法社会科学”上的意义。因为，有的问题虽然在自然科学上具有很大的研究价值，然而从人文社会科学的角度看，其意义可能就会大打折扣（或者意义就不那么直接）。此类论文的价值更多是在“治疗性”而非“认知性”。很多人文社会科学（法哲学）的问题虽然意义重大，但从自然科学（生理心理学）的角度看，在现阶段却还缺乏研究该问题的“方法”和“设备”。所以，必须获得二者的协调和平衡。

主题的选定是法律认知科学实验的第一个难点。这个难点意指“我们要解决什么主题”，其既涉及“什么主题十分重要”，又指“对该主题的研究到什么程度”，还指“现在已经具备研究该主题的手段或方法”。

3.组织实验设计。从法律认知科学实验的角度看，组织实验设计的第一步是设计实验方案，这是最重要的一步。设计何种方案、设计何种场景、设计何种问题，以及何种音像、问卷材料，都关系到实验结果的真实与否。这也是法律认知科学实验的第二个难点。我们要设计出一些“场景”或者“问题”，让受试者在这种环境下能更真实地思考或者表达情绪，从而得出比较真实的实验结果。

西方国家在以往的研究中，存在比较巧妙的实验设计，例如对于道德中不公正问题的容忍情况，研究者在最后通牒实验中，部分受试者拒绝接受不公平的分配方案，这是其情绪化的表现。该实验设计如下②：19名（方案接受者，“responder”）接受磁共振扫描，共进行了30轮游戏，对手（方案的提出者，“offer”）部分是人，部分是计算机。每次都涉及10美元的瓜分。对手所提出的方案中，一半是公平的（对半开），剩下的为2次“9比1”，2次“8比2”，1次“7比3”；在这些方案中，方案提出者的分配比例较大，而接受者的比例较小。结果是，对于公平的方案，方案接受者都接受了；越不公平的方案，则参与者的接受率越低，“7比3方案”至“对半开方案”的所有方案（即“5∶ 5”，“6∶ 4”，“7∶ 3”）都被接受了。在“9比1”和“8比2”两种方案中，如果“方案提出者是人”，则其方案的接受率低于“方案的提出者是计算机”。这就意味着方案接受者对于不公平方案存有情感性反应。这种不公平引发的脑区为：两侧前脑岛（bilateral anterior insula）、背外侧前额叶皮层（dorsolateral prefrontal cortex，DLPFC）、前扣带回（anterior cingulate cortex）。这证明了两侧前脑岛（bilateral anterior insula）厌恶不公平，作为负面情感的脑区，其反映出了对于不公平方案的厌恶。诸如此类实验设计非常巧妙，就能够为我们进行相关实验提供设计上的参考或模仿。

4.进行预实验。在实验设计之后，有必要进行预实验，检验实验的可实施程度。这种预实验，可以提升实验者的信心，也可以作为申请相关课题的依据。更为重要的是，预实验还可以检测实验的可行性，对可能出现的问题或缺陷进行适当的修正。

在预实验之后，还必须进行志愿者的招募和筛选。

三、实验操作

实验操作是实验的核心状态。法律认知科学的实验流程具有自己的特殊性，其与医学实验相比通常更简单。其运用的仪器设备有核磁共振（FMRI）、眼动仪和脑电图等，其中核磁共振最为典型。该仪器不仅运用于医学治疗和研究，现在还广泛运用于认知科学的各类研究。核磁共振运用于法律认知科学的研究，主要优点在于其定位非常准确（虽然时间上稍有迟滞）。

由于实验的磁共振仪器操作是高度专业化工作（而且机器极为昂贵），只能由专业的实验技术人员进行操作，因此法学教师和学生不能从事，在此不做详细介绍。

四、实验之后的分析总结

实验之后的分析总结属于实验的后期工作，主要是数据、图像分析，以及人文社会科学分析总结。

1.数据、图像分析。数据分析具有客观性，需要专业的实验工作人员进行数据和图像的分析。法律认知科学实验主要运用核磁共振仪器，对于脑区图像的要求比较高，还需要比较好的核磁共振配套分析软件，对此进行精细的分析。此类软件一般只有磁共振专业技术人员才会使用，由他们进行相关数据图像分析比较科学。如果涉及大量的数据分析和必须建立数据模型，则还需要数学专业人士进行相关的工作。

此外，除了实验工作人员和数学人才外，还需要神经科专业医师或者认知神经学专家对此类数据和图像进行“认知神经心理”方面的分析。这种分析就是我们后期进行人文社会分析和理论化的基础。

2.进行相关的人文社会科学分析总结。与前一步工作的科学性和客观性相比，对实验结果进行人文社会科学的分析总结则具有一定的主观性质。我们需要从已有的数据和图像，根据我们需要解决的人文社科（法哲学）主题进行解读。这种解读是人文社科的解读，是运用实验数据和图像得出人文社科的结论。所以，一定的主观性是原有的实验设计思路和人文社科理论基础的延续。现有实验的理论分析，如道德的情感性实验，就需要根据道德哲学理论进行分析；“先天犯罪人”问题的实验，这就需要根据刑法哲学理论进行相关探讨。

五、注意事项

1.“主题的选定”、“实验设计”和“理论性总结”这三点是整个流程的重中之重。这三点工作如果没有做好，整个实验就是失败的实验。这三点如果做好了，实验获得成功的概率就非常大。

2.法律认知科学的实验需要人文社会科学（法律基础理论）和医学两个大领域（两大领域内还有各个小专业）的工作者进行跨学科的合作，尤其需要强烈的团队合作精神。因为随着知识分工越来越精细，知识总量的迅速膨胀，此类合作需要跨越多个传统学科。一方面，我们跨越的知识领域非常大，另一方面，在各种细微领域却依旧要求保持原有的严谨性（否则就违背科学的客观性）。所以，很难有一个人在多个领域内同时保有各个领域的专业技术水平。因此，为了在多个学科领域内的合作能够维系原有各个学科的严密性，我们只能求助于多学科专业人士之间的合作。这是完成此类工作的最佳模式，所以我们必须组建紧密团结的团队。

注释：

①在认知科学领域，例如以下论文：M.R.DELGADO,H.M.LOCKE,V.A.STENGER,J.A.FIEZ.Dorsal striatum responses to reward and punishment:Effects of valence and magnitude manipulations.Cognitive,Affective& Behavioral Neuroscience，2003，3（1）：27-38.

篇11

1、前言

从20世纪80年代初北京大学林启武先生编出《体育运动社会学》讲义起，关于体育社会学的研究在我国体育理论界如火如茶地开展起来，其中卢元镇、黄捷荣、刘德佩、吕树庭等专家学者在这方面作出了巨大贡献.正如中国社会学研究会会长郑杭生先生所讲:“社会学不研究社会问题难以称得上是社会学”，同样体育社会学不研究体育社会问题，也只能是理论家们象牙塔里的而已.笔者在《中国期刊网》上，搜索了从1994年到2001年的全部1 556篇关于体育方面的文章，发现有7b篇关于体育社会问题方面的论文，有研究体育暴力的、兴奋剂问题的、侵占体育场地设施的、独生子女引起体育后备人才短缺的等等，这表明我国体育理论界对体育社会学的研究是务实和严谨的.但美中不足的是，以上论文多是对某一具体间题进行的调查研究，而从整体层面或基本理论方面来研究的很少.

2、质疑

在以前的一些论著中有出现过“体育的社会问题”或“体育中社会问题”等，而“体育社会问题”实际上是与它们有严格区别的概念，限于篇幅在此不作过多讨论.“体育社会问题”这一词组，在国内最早是出现在卢元镇先生1989年发表于《体育论坛》上的《试论体育社会问题研究》一文中，该文较完整地介绍了我国体育社会问题的种类和特点，同时对体育社会问题的解决作了一定的阐述，但欠缺的是没有明确地指出什么是体育社会问题.体育社会问题这一概念在国内外学术界仍处于未确定状态，也是我国体育社会学界中使用得多而定义却不确定的概念之一值得庆幸的是在2000年第2期《湛江师范学院学报》(自然科学版)中，看到肖洁副教授的《对当前体育社会问题的思考》一文(以下简称“对文”)，第一次试图给出了体育社会问题的定义和界定，这是尝试解决这一问题的良好开端.但是我认为“对文”关于“体育社会问题”的定义和界定是不够准确的，值得商榷.

一、“对文”称“体育社会问题又叫体育违规问题，它是指在体育行为或与体育有关的活动中出现的违规违纪问题.”我疑惑:

(1)根据《现代汉语词典》的解释，违规违纪都是和行为联系在一起的，指的是某种行为“不遵守、不依从”某些规定和纪律，这表明“违规问题”的意思也是指“不遵守、不依从某些规定的行为的问题”，那么“体育违规问题”就是指“与体育有关的不遵守、不依从某些规定的行为的问题”.“对文”指出“体育社会问题又叫体育违规问题”，那么就是说“体育社会问题”又叫“与体育有关的不遵守、不依从某些规定的行为的问题”.这一说法显然是片面的，似乎不能含盖所有的、具体的体育社会问题.

(2)“对文”称“它(体育社会问题)是指在体育行为或与体育有关的活动中出现的违规违纪问题”.从上面这个判断句中可以看到两个关键词“体育行为”、“体育……活动”，我们知道“行为”、“活动”都是动性的，按“对文”的意思体育社会问题都是动性的.那么体育社会问题就没有静性的了.

(3)“对文”的第三部分—当前主要的体育社会问题之例6"高水平运动员文化素质偏低的问题”，“高水平运动员文化素质偏低的问题”毋庸置疑的是体育社会问题，但请问这一客观存在的、静态的现实，如何具有“行为”或“活动”去违反了哪样的规定和纪律?如果得不到肯定的回答，那么这一问题就不是体育社会问题了.

(4)“对文”的第三部分之例5“竞技体育与学校体育、群众体育发展不平衡”，这是我国特有的体育社会问题之一，但用“对文”的定义来考查，却要得出否定的结论.“对文”称“它(体育社会问题)是指在体育行为或与体育有关的活动中出现的违规违纪问题”，它是表明“问题”产生的范围—“在体育行为或与体育有关的活动中”，“问题”的结果—是“违规违纪”的.而我们知道，产生“竞技体育与学校体育、群众体育发展不平衡”这一问题的原因，主要是因政治的需要—我国政府为增强民族自尊心、自信心，早日洗刷“东亚病夫”的耻辱，成为体育强国，而有目的的在人力、物力、财力方面倾向于竞技体育，即问题产生于政治和经济方面而非体育方面;竞技体育的超常规发展，不仅不“违规违纪”，相反是我国政府提倡或支持的.综上所述，“竞技体育与学校体育、群众体育发展不平衡”这一体育社会问题，问题产生的“范围”不是“在体育行为或与体育有关的活动中”，问题的“结果”也不“违规违纪”，那按“对文”的定义，“竞技体育与学校体育、群众体育发展不平衡”应不是体育社会问题了!这显然是自相矛盾的.

二、“对文”的第二部分—对体育社会问题的定性和界定中指出:在体育行为中，常用五个标准来衡量:

(1随反国家有关法律、政策的一切体育行为;

(2)违反体育目的、任务的一切行为;

(3)违反体育运动竞赛规则和条例的一切行为;

(4)违反奥林匹克精神和原则的一切行为;

(5)违反人类社会伦理、道德的一切体育行为.

就此五个标准，逐个予以质疑，会显得很繁琐，仅就标准“违反体育运动竞赛规则和条例的一切行为”，我就不太明白.比如说，某运动员在篮球比赛中的“带球走”，就是一个违反篮球运动竞赛规则的行为，并且也仅是一个违例行为.但按“对文”标准的界定，“带球走”却成了一个“体育社会问题”.不可否认体育社会问题是属于社会问题的子集，按中国社会学研究会会长郑杭生先生所说:社会问题是指“社会关系或社会环境失调，影响社会成员或部分成员的共同生活，破坏社会正常运行，妨碍社会协调发展，……须动用社会力量加以解决的社会现象.‑A、请问“带球走”是如何“破坏社会正常运行”或“妨碍社会发展”的?B、所谓“动用社会力量解决”即是动用政治、经济、法律、政策或行政命令等手段解决.而对于运动员“带球走”，裁判员吹一下口哨就解决了，难道裁判员吹口哨也是“动用社会力量”?

所以，从“对文”关于体育社会问题的定义，和对体育社会问题的界定，我们可以看出:仅仅看到体育社会问题是“行为”的—动性的方面，而看不到体育社会问题是“事实”的—静性的方面，那么是对体育社会问题的缩小化;而不加限制的“一切行为”又是对体育社会问题的动性部分的扩大化.

3、分析

对于如何定义“体育社会问题”，我认为:

第一，体育社会问题是从属于社会问题的，首先它必具有社会问题的通性—危害社会秩序.另外，体育社会问题又是有别于其它社会问题的，这说明它具有自己的特性—影响体育的发展.根据一些专家学者对我国许多体育社会问题的研究表明，其对社会的危害远不及其他社会问题强烈，其更多的是表现为对体育运动产生负面影响.因此，在对体育社会问题作出定义时，必须表明它的两重属性，即通性和特性.

第二，对于任何具体的概念，都存在一个范围，绝对不是“一切”的，同样体育社会问题也是有范围的.对于体育社会问题的界定，先要考察其母体—体育社会学的研究范畴.对于体育社会学的研究范畴，目前存在三种基本看法，其代表分别是美国《社会学百科》认为“以体育运动作为一种社会制度，研究它的结构、内容、变革和发展.研究以体育运动为特点的社会行为、关系和作用.包括系统内的以及与其它系统的相互关系和作用.”;日本体育社会学家营原礼认为“是从社会学观点研究体育事实及与体育有关的问题，力图使体育合理化的科学”;国际体育社会学学会会长安德理斯·霍尔(A " Wohl)则认为“是记述、研究与体育运动及体育社会功能相关联的社会现象的经验科学.它通过研究促进体育运动发展或妨碍其发展的各种因素，阐明规定这种发展的法则，并且在我们期望的范围内，通过这种研究推动体育运动的发展”.虽然他们在文字表述上不一样，但对本质东西的认为基本是相同的，即体育社会学是“第一，把体育作为一种社会现象来研究;第二，把体育运动作为一种社会制度，研究其内部结构及其运行规律;第三，研究体育运动在社会中的地位和价值，及它与其他社会组成部分的关系。”

了解了体育社会学的研究范畴，那么对体育社会问题定义时:

(1)应该把体育运动上升为一种社会制度来考察.因为体育社会问题是属于体育社会学内容之一，体育社会学本身是把体育运动作为一种社会制度来研究的，那么界定体育社会问题时，也应该把体育运动作为一种社会制度来考察.同时体育社会学又是社会学的分支，探讨体育社会问题也就是从社会学的角度研究体育运动.体育运动发展到当代社会，广泛地和政治、经济、宗教、民族、种族。··…等发生联系，已具有了自身特有的组织结构、法律法规、经济运行机制、保险保障制度……等等，已构成为一种社会制度.反之体育社会问题出现后，大多是通过对体育运动的某一机制或制度产生影响，从而阻碍或干扰体育运动的正常、健康发展的.

(2)应该表明是与体育运动有关的社会现象.根据《现代汉语词典》的解释，所谓“现象”是“事物在发展、变化中所表现的外部的形态和联系”，那么“社会现象”就是“社会在发展、变化中所表现的外部的形态和联系”，社会行为、社会关系、社会作用、社会事实都属于社会现象.与体育运动有关的社会现象，也就是与体育运动相关联的社会行为、社会关系、社会作用和社会事实.

4、结论

通过以上分析，我认为体育社会问题应是:以体育运动作为一种社会制度，与体育运动相关联的社会行为、关系、作用和事实，出现病态或失调，危害了正常社会秩序，并影响体育运动正常运行和协调发展，需动用社会力量解决和控制的社会现象.

如此理解体育社会问题是因为:

(1)指明了体育社会问题作为社会问题时必须具有两重属性:通性—危害正常社会秩序，须动用社会力量解决和控制;特性—影响体育的正常运行和协调发展.例如足球“黑市”赌博，如果它是纯粹的赌博，虽与足球这一体育事实相联系，但它只是危害社会秩序，那也只能归于其它类型社会问题.如果赌博过程中，有收买球员、裁判员，或通过种种方式控制和干扰比赛，那它不止危害社会秩序，同时影响了体育的正常运行和健康发展，就属于体育社会问题.

篇12

奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。

当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社1997年出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社1996年出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦

1999年 2月于中国人民大学

引 言

马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。