法律案件论文范文

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篇1

刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。

根据犯罪嫌疑的发现时间，这类刑民交叉案件又可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。其主要的问题表现在：其一，在刑民交叉案件处理模式上，是继续保留刑事附带民事诉讼制度，还是废除刑事附带民事诉讼，抑或其他？其二，“先刑后民”原则是否合理？应否酌情而定？其三，刑民判决的冲突问题如何解决？对于这些问题，学术界和实务界是各抒己见，看法相异。下文主要围绕这几个问题阐述一下自己的理解和看法。全文共6436字。

以下正文：

当今社会生活纷繁复杂，现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国有关法律和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决。

刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因不同法律事实分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。如同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。又如不同行为主体对同一标的物分别实施了犯罪行为和民事侵权行为，侵犯了不同的法律关系，但诉讼标的物牵连，刑民案件交叉。又因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在着不同的认识和理解，造成了公、检、法三部门对案件性质的认识存在着分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，形成了案件刑民交叉的一种特殊表现形式。另外，如果同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，也构成刑民案件交叉，此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉，这是刑民交叉案件的最主要的表现形式。

一、人民法院在审理刑民交叉案件中遇到的问题

1）、刑民交叉案件的审理中的有关法律问题

刑民交叉案件大概可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。

2）、刑民事判决的交叉拘束效力

民事诉讼与刑事诉讼是两种不同的审判程序，具有不同的目的和各自独特的程序，因此两者判决本来是不应当相互拘束的。但是由于我长期坚持民事审判中的保障社会公共秩序的作用，使得民事诉讼的构造与刑事诉讼雷同。民事诉讼在这种大环境下失去了她的独立性，而大都采用刑事诉讼的做法，尤其是在收集、审查、采纳证据的做法中。三大诉讼法证明标准的一致性，更是这种做法的外在表现。因此在我国三大诉讼法的判决具有相互拘束效力也就不足为奇了。但是在现代诉讼法理的发展中，民事诉讼的目的已经与刑事诉讼目的完全分开。民事诉讼的目的是解决纠纷，保护当事人的私权，主要关注的是保障私权。刑事诉讼的目的惩罚犯罪、保障人权，主要关注的社会利益。两者在各自的发展过程中都形成了一些各独特的诉讼原则和程序，比如刑事诉讼中的无罪推定、上诉不加刑；民事诉讼中的处分主义、调解制度等。尤其是表现在证明标准上，大多数国家一般都采用刑事诉讼的“排除合理怀疑”和民事诉讼的“优势证据”。这些都为刑事判决和民事判决不具有相互拘束效力打下基础。

二、刑民交叉案件的审理

（一）人民法院民事判决、裁定生效之前发现的刑民交叉案件的审理。

1.人民法院作为民事经济纠纷而受理的案件，经审理不属于民事经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当根据民诉法裁定中止审理，并将案件有关材料移送公安机关或者人民检察院。在经济交往中，当事人往往为了实现和维护自己的经济利益，对于一方当事人的犯罪行为很少向公安机关或者人民检察院报案，特别是国家利益受损而当事人获利的案件。由于这类案件仅仅是有犯罪嫌疑却并未作出有罪判决，因此不应当完全排除民事诉讼。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第八条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”笔者认为，简单地裁定驳回民事，不符合立法精神和司法理念。

根据《规定》的立法本意，人民法院受理民事经济纠纷的案件后，经审理发现有犯罪嫌疑，就应当属于刑法的调整范畴，而不符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。也就是说，某一案件只要涉嫌犯罪就属于刑法调整而绝对排斥民事救济。对此，笔者认为，刑法与民法虽然都是保护人权和维护社会稳定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明显的区别，对公民权利保护的侧重点不同，刑事救济手段并不当然排斥民事救济手段，在刑法所不能实现的方面应该尽可能发挥民法的作用，对于仅仅有犯罪嫌疑的经济案件，不能驳回而应该裁定中止审理，并将案件线索和全部材料移送公安机关或者人民检察院，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。如果公安机关或者人民检察院不认为有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事责任的，则及时将案件退回人民法院，人民法院对案件继续审理。公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑，经侦查终结，依法需要提起公诉的，将案件材料移送人民检察院审查。人民法院根据案件刑事部分与民事部分的关系来确定案件的审理方式，如果刑事部分的处理结果不影响民事部分的处理，则可以将案件分开审理，如果影响民事部分的处理，只能按照“先刑后民”的原则等待刑事部分的处理结果，再对民事部分进行处理。

2.公安机关或者人民检察院发现人民法院已经立案受理的民事经济纠纷案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的审理。对于人民法院以民事经济纠纷受理的案件，公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑的，应当书面函告人民法院，人民法院接到通知必须立即裁定中止审理，并将有关材料移送公安机关或者人民检察院立案侦查。由于犯罪行为直接关系到国家和人民的根本利益，影响社会的安定，因此，公安机关和人民检察院一旦发现当事人的行为可能触犯了刑律，必须立即通知人民法院并说明相应的理由，人民法院必须裁定中止民事诉讼程序，待刑事侦查终结后，根据民事部分与刑事部分的关系对案件进行审理，或者提起附带民事诉讼，或者对刑事部分审理终结后，再审理民事部分。

（二）人民法院民事判决、裁定生效后发现的刑民交叉案件的审理。

人民法院在民事判决、裁定生效后发现法律事实涉嫌犯罪，应当立即裁定中止执行并通知公安机关或者人民检察院，并将案件全部材料和线索随案移送，经侦查终结，没有犯罪事实的，公安机关或者人民检察院应当将结果告知人民法院，人民法院继续执行原生效的判决、裁定。如果确有犯罪事实，依照刑诉法第一百四十一条之规定需要提起公诉的，且民事案件不是以调解方式结案的，人民检察院通知人民法院按照民事诉讼法第一百七十七条之规定，启动审判监督程序，撤销原生效判决、裁定，而不论原判决、裁定认定的事实是否正确，因为对同一法律事实，刑法上的处理方法与民法上的处理方法存在着较大的差异，如对涉案物品，刑事上可能作为赃物处理，民事上则可能作为不当得利等方式处理；对于当事人的损失，在民法上可能通过赔偿损失的方法来弥补，在刑法上则通过追缴的方法来实现，然后根据案件刑事部分与民事部分的关系决定适用的审判方式。如果民事案件是以调解方式结案的，则充分尊重当事人的意思自治权利和民诉法的处分原则，除非当事人有民诉法第一百八十条之规定，即提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，不得撤销原调解书，当事人之间的民事权利义务关系不变，仅就刑事部分单独审理。

三、为了更好地正确处理刑民交叉案件，笔者提出以下建议：

1、适用“先刑后民”原则处理刑民交叉案件

笔者认为，审判实践中应遵循“先刑后民”原则处理刑民交叉案件，有利及时准确地打击犯罪，避免犯罪分子逃脱刑罚制裁。目前相关的司法解释已为“先刑后民”原则提供了法律依据。1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》均明确规定在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪时应及时移送侦查机关处理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），又进一步加以具体和明确。

“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同诈骗案件为例，在合同相对方选择民事救济主张民事权利时，受诉法院应先按民事诉讼程序立案审理，审理中如果发现存在刑事诈骗犯罪嫌疑时，应先裁定中止民事案件诉讼，将案件移送公安机关立案侦查。如果合同诈骗犯罪成立，民事案件的审理应视刑事案件追赃退赔情况或者当事人是否已提起刑事附带民事诉讼而定。若刑事案件已追赃退赔给受害人或者刑事附带民事诉讼已判决返还财产或赔偿受害人经济损失的，则民事诉讼程序应终结（由当事人申请撤诉或裁定驳回）；若刑事案件没有追赃或者受害人没有提起刑事附带民事诉讼的，则应在刑事案件判决生效后再行恢复原来的民事诉讼程序，并依法就民事争议作出判决结案。在合同相对方选择刑法保护时，则按刑事诉讼程序解决，受害人也可一并提起刑事附带民事诉讼保护自己的民事权益；若刑事案件没有追赃、责令退赔或者受害人未提起刑事附带民事诉讼，根据最高人民法院2000年12月19日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院依法予以追缴或责令退赔。被追缴退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”的规定，则受害人可以在刑事案件判决生效后另行提起民事诉讼，主张返还财产或赔偿损失，受诉法院此时依法应予立案审理。被告人在承担刑事责任的同时，并不影响其承担民事责任。追缴或退赔只是通过人民法院的公权力对因犯罪行为遭受物质损失的被害人所给予的一种法律救济，如果经过追缴或退赔，仍不能赔偿被害人物质损失，被害人有权通过另行提起民事诉讼途径获得法律救济，只有这样才能更全面充分地保障被害人的合法权益。

为了将“先刑后民”原则固定下来，有必要对《若干规定》作相应修改。《若干规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为存在经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安机关或检察机关，如果经刑事审理认定犯罪成立，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如果经刑事审理认定不构成犯罪的，应恢复民事诉讼程序。”《若干规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安或检察机关，并送达当事人；经刑事审理认定犯罪成立的，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”

2、允许当事人在合同诈骗中选择提起“刑附民”诉讼

当事人在合同诈骗中提起“刑附民”诉讼符合刑诉法和最高法院司法解释的精神。所谓刑事附带民事诉讼，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受物质损失即经济损失的被害人，以及人民检察院对国家财产、集体财产因犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受损失的，在刑事诉讼过程中，提出要求赔偿的诉讼活动。最高法院1980年7月16日批复规定：“关于刑事诉讼附带民事诉讼的问题，根据刑事诉讼法第五十三条规定办理，但应限于附带赔偿物质损失的民事诉讼，不宜扩大附带其他民事诉讼。”最高法院《若干规定》第八条规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。”2000年12月4日最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，可以提起附带民事诉讼。”以上司法解释进一步明确因犯罪而遭受物质（经济）损失的，可以提起附带民事诉讼。合同诈骗中的受害方可以通过附带民事诉讼减少讼累，及时保护自身的合法权益，减少犯罪分子所造成的损失。

3、合同诈骗中的受害人财产损失可通过多种渠道救济

合同诈骗中受害人的财产损失除了向法院提起“刑附民”诉讼，请求返还财产或赔偿损失外，还有其他三种渠道：首先可申请公安、检察机关直接返还。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条规定：“追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭上出示的，应当及时返还被害人¨¨¨”第三百三十九条（二）规定：“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得¨¨¨，需要返还被害人的，直接决定返还被害人。”最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问体的解释（试行）》第二百五十六条规定：“对于被害人的合法财产，被害人鸣确的，扣押、冻结机关应当及时返还。”从以上司法解释可以看出，对被害人的合法财产司法机关原则上应当直接返还。其次由法院刑事判决追赃。第三向法院另行提起民事诉讼，请求返还财产或赔偿损失。

4、明确合同诈骗判决后的涉案财产由法院执行庭（局）执行

笔者认为，如果刑事案件已判决追赃或责令退赔，可由刑庭依职权移送本院执行庭（局）执行，追赃后退赔返还受害人；如果受害人提起刑事附带民事诉讼，可在判决生效后由当事人直接申请强制执行，由法院执行庭（局）负责予以执行。理由：一是由执行庭（局）执行此类案件有理论支撑和法律依据。从性质上看，刑事追赃是一种对犯罪行为所生之债强制予以清偿的司法制裁措施，在本质上却属于民事范畴，因此刑事追赃判决与民事判决的执行并无不同；从目的意义上看，刑事追赃目的意义在于保障被害人财产权利受犯罪行为侵害后司法救济，与民事判决是相同的。同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一条已明确规定执行机构的职责，是专门负责执行工作，而此类案件的执行又属于执行工作的一部分，因此由法院执行庭（局）负责执行此类案件有其法律依据。二是由执行庭（局）负责执行符合审执分离司法体制改革的精神。三是由执行庭（局）执行有利于执行资源的优先组合。执行工作是一项专门的工作，执行庭（局）作为人民法院专门的执行机构，有符合执行条件的专业执行人员和丰富的执行经验，所有这些都是刑庭所不具备的。为此建议修改最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条、第19条的规定，增加规定执行刑事追赃判决属执行庭（局）职责和业务范围，并明确该类案件由刑庭依职权移送。

注释

1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）

1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》

1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），

篇2

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

三、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

四、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

篇3

一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状

我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。

1、实体法律方面的现状

虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。

此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。

2、诉讼法律方面的现状

在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。

3、司法解释方面的现状

伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼

解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。

围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。

二、行政民事争议交叉案件的类型

民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：

1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件

以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。

2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件

以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。

3、行政争议与民事争议并重的交叉案件

行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。

三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴

1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴

在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。

我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。

2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴

我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。

如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。

3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴

虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。

四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议

1、先行政后民事

在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。

2、先民事后行政

在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。

3、行政与民事分别进行

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行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。

一、对受案范围与行政案件的理解与认识

我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕

现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。

行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。

在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引讼，也不必然会导致司法对行政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。

二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响

国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。

根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）

基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。

根据《行政诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿，就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行政案件，若按照“具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”而非“其他具体行政行为”。也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行政案件”既包括上述一般规定中的具体行政行为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的“行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。

尽管《行政诉讼法》第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，“行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行政诉讼法》第九章行政侵权责任中却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”〔4〕（P18）

由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政机关行使行政职权所引起，都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行“合法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。

需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。

在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。

从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行政职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行政行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行政诉讼法的有关规定，非具体行政行为是不属于行政诉讼受案范围的，当事人对非具体行政行为请求赔偿应当适用行政赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行政行为违法性的确认也要适用行政赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行政行为与具体行政行为都是行政机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行政公务相关联的行为。行政机关仅对具体行政行为承担举证责任，却把非具体行政行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行政的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行政机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行政赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行政职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行政赔偿案件置于行政案件之中适用行政诉讼而非所谓行政赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行政诉讼程序，而且行政赔偿案件本身也应当能直接适用行政诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行政诉讼程序以外不应当存在所谓的行政赔偿诉讼程序。

总之，国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定补充和扩大了行政诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行政行为，而且进一步扩展到了非具体行政行为。同时，我们认为还应当将行政诉讼受案范围扩大到行政赔偿案件范围。

当然就适用关系而言，行政诉讼受案范围对行政赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行政行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行政诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行政诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行政赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行政诉讼受案范围的行为，也就当然属于行政赔偿范围。其次，最高人民法院对行政诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。

《国家赔偿法》是在《行政诉讼法》颁布之后出台的，在行政赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法政策的延续性；另一方面则保证在同一行政法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行政行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。

法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行政相对人的合法权益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行政法的效果就会越好。当社会发展变化要求行政法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行政诉讼受案范围和行政赔偿范围都是为了保护行政相对人的合法权益，促使行政机关依法行政和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。

赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行政诉讼受案范围作为行政赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行政赔偿范围又拓宽了行政诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。

三、现实的回应

法律指引和规范着执法实践，也只有在执法实践当中法律才具有生命力。同时执法实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行政法的灵活性和不稳定性，行政执法实践在客观上对行政法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行政活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行政执法已经不能完全适应时代的发展及需求。行政执法手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行政指导、行政合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行政法学界对具体行政行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行政行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行政机关和公务人员行使行政职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行政行为予以涵盖或者解释。

然而，不管怎样，行政权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行政相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行政行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行政诉讼受案范围而能够提起行政诉讼。

梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行政诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行政诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试图弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行政诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行政诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行政诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行政的监督和控制有着十分重大的意义。

《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行政行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行政行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行政行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行政行为“作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行政行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行政诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。

从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了缩小行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是行政行为进入了行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括执法实践和司法实践）对具体行政行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行政行为”这个概念难免有些不能承受之重。

“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行政行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行政诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。

四、行政诉讼受案范围的修改设想

“具体行政行为”标准的出现是和行政法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行政诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行政诉讼法的修改，应当对行政诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行政案件”标准代替“行为”标准。

首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼概莫能外。尽管行政诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行政行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行政行为是针对行政领域及行政管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行政行为是行政案件的主要表现形式，但行政案件不都是由具体行政行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行政法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行政领域也是日益发展和扩大，行政诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行政行为”的标准，显然不能适应公共行政发展及其作用方式的多样性和依法行政对责任政府提出的要求。这样也就会导致司法权对行政权的审查和救济具有滞后性。而采用“行政案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行政行为”标准，对于那些涉及到行政法律关系的诉讼（如行政合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行政案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行政机关与行政相对人三者之间的紧张关系，使行政相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。

我们认为关于行政诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行政案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行政案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行政立法行为；（五）内部行政行为；（六）行政最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行政案件，都属于受案范围。采取行政案件为标准，只是出于对行政诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行政行为”为标准的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行政行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行政案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行政相对人的合法权益遭受与行使行政职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。

我们认为对行政诉讼的认识定位不能搞一刀切，行政诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行政法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行政法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。

从行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。

参考文献

〔1〕王汉斌．《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》

〔2〕「德弗里德赫尔穆？胡芬．《行政诉讼法》〔M〕．莫光华．北京：法律出版社，2003．

〔3〕应松年．《行政诉讼法学》〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2002．

〔4〕杨小君．《行政诉讼受案范围理论研究》〔M〕．西安：西安交通大学出版社，1998．

〔5〕「美埃尔斯特、「挪斯莱格斯塔德．《与民主—―理性与社会变迁研究》〔M〕．北京：生活、读书、新知三联书店，1997．

〔6〕孙笑侠．《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》〔M〕．济南：山东人民出版社，1999．

〔7〕「美梅利曼．《大陆法系》﹙第二版﹚〔M〕．顾培东等．北京：法律出版社，2004．

〔8〕「美本杰明·卡多佐．《司法过程的性质》〔M〕．苏力．北京：商务印书馆，1998．

〔9〕甘文．《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》〔M〕．北京：中国法制出版社，2000．

〔10〕江必新．《是恢复、不是扩大—谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定》〔J〕．法律适用，2000，（7）．