法治社会论文范文

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二、法治思维和法治方式在社会管理工作中的缺位：基于两个案例的分析

当前，社会管理工作缺乏法治思维和法治方式的问题普遍存在，透过下述两个近年来广受关注的典型案例可见一斑。

（一）案例1：“小区业主维权”

2014年7月以来，我市部分小区的业主以拉横幅、堵门、堵路、驱车游行等形式组织了维权活动，成为社会关注的热点，所牵涉的矛盾纠纷包括：房产开发商延期交房；因供水供电、小区车位等问题引发的物业纠纷；因房屋漏水、破损、施工工艺不到位等引发的矛盾；因小区修建变电站、周边污水排放、垃圾焚烧厂、环境噪音等问题引发的纠纷。究其原因，一是开发商、物业公司有法不依。无论是物业问题、房屋质量问题，还是环境问题，原本都有相应的法律法规、部门规章或管理办法。之所以会出现纠纷，根源在于开发商和物业公司或擅自更改已获批准的规划，或不兑现售房合同已约定的承诺，违法违约在先；二是相关政府职能部门执法不严。小区业主发现问题后一般都会先与开发商、物业公司协商，协商无果后才会向有关政府主管部门申诉，寻求救济。如果这些部门严格执法、履责到位，绝大多数业主都不会“无事生非”地采取极端方式来维权。

（二）案例2：“银行卡和手机卡实名制”

近年来，全国网络电信诈骗案件持续高发，武汉市也不例外，仅2014年就发此类警情万余起。对犯罪手法深入剖析发现，犯罪分子用于作案的手机和用于转移赃款的银行卡均不是用其本人身份证办理，这给公安机关侦查办案带来了极大障碍，也是导致此类案件持续高发的主要因素。也就是说，银行卡和手机卡“实名不实”。为寻求防范、打击这类犯罪的有效之策，公安机关与各大银行和电信运营商多次会商。后者普遍认为，办理银行卡和手机卡的身份证是真实的就是落实了“实名制”，但同时也承认，为争取经济效益最大化和应对行业竞争，在办卡时没有严格审验办卡人是否“人证相符”，甚至存在“批量办卡”的问题。在2015年全国“两会”上，就有人大代表提议，在处理网络电信诈骗问题方面，要追究银行和电信运营商的责任。由此可以看出，政府部门和垄断经营行业之间对法律法规的理解不统一、执行不同步，以致留下了很大的管理漏洞和社会治安隐患。

三、以法治思维和法治方式优化社会管理应坚持的基本原则

坚持以法治思维和法治方式推进社会管理，必须遵循六大原则。第一，法律至上原则，即坚持宪法和法律至高无上性。国家行为和公民行为都在法治框架下进行，法不阿贵，法不阿权。无论国家机关、人民团体、企事业单位，还是社团组织、中介机构和公民个人，在做决策和解决问题时，都必须遵从法律、依法办事，违反法律必须受到制裁。第二，科学立法原则，即立法应当从实际出发，科学合理规定公民、法人和其他组织的权利与义务，以及国家机关的权力与责任。必须通过科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，构建民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序的社会格局。第三，严格执法原则，即：权由法定，权责对应；用权受监督，违法受追究。执法必须公平、公正、公开，以事实为依据，以法律为准绳，不凭好恶、关系、人情执法。第四，保障人权原则，即：坚持以人为本，保障公民个人人权；规范公权，有效防止滥用公权。第五，全民守法原则。守法是全民的责任，也是全民的福祉。全民守法是对人民主体地位的尊重，也是实现公民权利的保障。守法是应尽的义务，是维权的有力保证。维权必须依法进行，非法维权不受法律保护。第六，法律面前一律平等原则。任何违法行为都必须受到追究，任何人都不得凌驾于法律之上。

四、以法治思维和法治方式优化社会管理必须重点解决的问题

综上所述，笔者认为，运用法治思维和法治方式开展和优化社会管理，最重要的是政府部门自身要带头遵守法律，严格依法办事；其次是企业等社会组织要守法经营；最后在于公民自觉守法。具体而言，应做到以下四点：

（一）完善法律体系，做到有法可依。

要尽快对我国现行法律法规进行全面清理和修订。一是查漏补缺，进一步完善法律体系，不留“空白”，“织密”网络，形成体系。二是明晰执法主体，解决“多头执法”问题，防止“都管都不管”和“模糊处理”，做到权责统一。三是增强法律的“刚性”，减少自主裁量的空间，防止“随意执法”。

（二）理清权力清单，做到依法行政。

要进一步简政放权，将必须由政府管的事管好。一是明确划分国中央、省、市等各级政府的事权，不越权、不干预。二是明确划分同级政府部门之间的权力界限，不“打架”、不“空档”。三是明确每一个政府部门的权力清单，向社会公开，接受社会监督，防止“暗箱操作”。

（三）严格落实奖惩制度，做到违法必究。

一是要抓紧建立企业诚信体系，将企业的守法经营行为记录在案、公之于众，并从金融、税收等方面给予优惠待遇，同时，对其违法行为依法严惩，予以公示、以儆效尤，真正让守法经营者得实惠，让守法企业不断发展壮大。二是抓紧建立公民个人诚信体系，对其违法行为依法查处，同时记录在案，从升学、求职、创业、置产等方面进行奖惩，真正让守法的公民得实惠，彰显社会的公平和正义。

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一、行政诉讼受案范围现行法律规定

行政诉讼的受案范围又称行政诉讼主管范围或人民法院受理行政案件的范围，是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权，或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提讼的界限。

（一）直接列举的可诉行政行为的受案范围

《行政诉讼法》第十一条第一款规定了八类行政诉讼受案范围。即（1）不服拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚而提起的行政诉讼；（2）对限制人身自由或对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施不服而提起的行政诉讼；（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自而提起的行政诉讼；（4）对申请领发许可证、执照要求予以拒绝或不予答复而提起的行政诉讼；（5）对不履行保护人身权、财产权的法定职责而提起的行政诉讼；（6）对不依法发给抚恤金而提起的行政诉讼；（7）对违法要求履行义务而提起的行政诉讼；（8）对其它侵犯人身权、财产权而提起的行政诉讼。

（二）直接列举的不可诉行政行为的受案范围

《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为。（2）抽象行为。（3）内部行为。（4）终局裁决的具体行政行为。

二、我国行政诉讼受案范围存在的问题

（一）采用列举式立法体例使可诉行政行为的受案范围不明确

我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定采用的是列举式体例。《行政诉讼法》第11条采用肯定的方式列举了可诉行政行为的范围，第12条又采用了否定的方式列举了不可诉行政行为的范围。由此造成的问题是那些处于肯定和否定范围之外的行为，如行政裁决行为，技术鉴定行为等能否进入行政诉讼就成了盲区。这是列举式立法体例最为突出的弊端。

（二）可诉行政行为范围过窄以致无法全面保护行政相对方的合法权益

1、抽象行政行为被排除在受案范围之外

《行政诉讼法》在设定行政受案范围时，首先考虑引起争议的行政行为的性质，即该行为是具体行政行为还是抽象行政行为，进而将可诉行政行为从总体上限定为具体行政行为。其次，从实践上来看，抽象行政行为侵犯相对人合法权益的情况客观存在。在我国的现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼的方式进行：一是人大和上级的监督；二是备案审查、法规清理监督；三是行政复议中对抽象行政行为的审查。但是从实际情况上看，目前这些监督机制很难有效发挥作用，难以保障对其监督的质量和实际效果，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为问题日趋严重。将抽象行政行为排除在受案范围之外，必然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，从而产生多方面的不良后果。

2、内部行为不可诉

根据《行政诉讼法》的规定，可诉行政行为必须是外部行为。行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等内部行为不可诉。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》进一步将可诉行政行为限定为行政法律行为和单方行为，认为行政事实行为和双方行为不可诉。从理论上看，这些限定缺乏坚实的理论基础，带有一定的随意性。从实践中看，内部行为、事实行为或双方行为都可能对相对人的合法权益产生实际的损害。如将其排除在可诉范围之外，显然不利于保护相对人的正当权利，甚至侵犯了公民的宪法权利。

（三）行政诉讼受案范围仅局限于人身权?财产权的行政行为

根据我国《行政诉讼法》第十一条规定，行政诉讼受案范围限于行政主体侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，除法律法规特别规定外，对涉及政治权利或其他权利的行政行为则排除于行政诉讼受案范围之外。按照我国法律规定，政治权利包括选举权和被选举权，并且有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有自由等。其他权利有劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等。上述这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。如果这些权利受到行政机关的侵犯，却不能得到保护，不能得到救济，那么不能不说是我国立法的失误。因此，将涉及政治权利和其它权利的行政行为纳入司法审查范围不仅可行，而且十分必要。

（四）对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查而排除了合理性审查

《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对这一条规定，理论界和司法界均称之为合法性审查原则。它的立法意图是：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议机关处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”?基于此，从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

三、完善行政诉讼受案范围的设想

（一）完善有关行政诉讼受案范围的立法体例

针对现行的列举式立法体例所存在的弊端，我国有关行政受案范围的规定宜采用下述立法体例：对可诉行政行为的范围作出概括性规定，对不可诉行政行为作出列举式规定。

1、对可诉行政行为的范围作出概括性规定

某一特定的行政行为究竟是否可诉，往往只能求助于司法解释。由于立法缺乏明确的可诉标准，司法解释有时容易产生相互矛盾。如果没有相应的司法解释，司法机关习惯于“从严”掌握受案范围，把一些本来应属于受案范围的行为拒之门外。如果对可诉行政行为的范围采用概括性规定就能避免这些问题的出现。如：公民、法人、其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，可以依法向人民法院提讼。这样可以避免因行政诉讼受案范围过窄而使公民合法权益受损。

2、对不可诉行政行为作出列举式规定

采用列举方式规定不可诉行政行为的种类，自然也会有所遗漏。遇到这种情况，应作出有利于行政管理相对人的推定，按照“法不禁止即自由”的原则来判断某一特定行为是否可诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围的规定基本上采用了上述“立法体例”。它一方面从总体上扩大了行政诉讼的受案范围，另一方面又明确增加了几种不可诉行政行为。严格来说，《解释》作为一种司法解释，无权突破现行立法的规定。因此，在将来修订《行政诉讼法》时，应该把《解释》中的合法规定上升为立法。

（二）取消针对可诉行政行为所做的不适当的限定

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人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。

民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。

民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。

崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。

3.民法是权利法

民法是权利法，是由民法的私法性质所决定的。民法作为私法，它调整以平等自愿、协商一致为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于通过对私权的维护，调动市民社会成员进行民事活动的积极性，促进市场经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法性质，民法以权利为中心构建其规范体系，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。民法是权利法，必须确立私权神圣原则。私权神圣是指民事主体的民事权利受法律的充分保护，不受任何人以及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序不受限制或剥夺。在市民社会里“私权’，是每个社会成员或组织的基本权利。这里的神圣是指私权受法律的特别尊重和充分保护，任何组织或个人不得侵犯，民法以保护私权为己任。加强对私权的保护，防止国家权力对市民社会的不当干预。有利于人权的保障和实现，有利于人权保护水平的提高，使社会的每一个成员能够在法律的范围内自我发展，自我实现，营造一个“人人为我，我为人人”的和谐的市民社会秩序。

崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。

二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用

1.平等原则

平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用

2.自愿原则

西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。

3.诚实信用原则

诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。

在市场经济体制发育还不甚成熟的今天，市场交换领域存在着大量缺乏诚信的现象，形成市场缺乏诚信的社会弊端，造成社会经济秩序在一定方面的混乱，这不利于社会的安定和经济的发展。在商品房的买卖中存在着大量的虚假成分，在广告的宣传上，商家和厂家对产品广告随意扩大宣传，欺骗消费者，更为严重的是假冒伪劣和盗版行为的猖撅已经成为一种社会公害，成了不治之社会顽疾，难以根绝。所以，要构建社会主义和谐社会使社会生活在各方面都能井然有序，使我们的社会在各方面都能和i皆地得到发展，就必须在全社会领域崇尚诚实信用原则，要求一切进人市场的民事主体都能切实遵守诚实信用原则，讲究信用，洛守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，共同创建一个良好的市场交易秩序，为社会主义和谐社会的创建打下良好的思想道德基础。

总之，我们认识和崇尚民法的人法性质、私法性质和权利法性质，坚持民法的平等原则、意思自治原则、公平和诚实信用原则，对于我们创建和谐社会，实现民主法治，公平公正，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处的社会具有十分重要的意义和重大作用。

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一、法治国家内涵的发展与社会权的法律保障

法治是现代国家所普遍推崇的一种社会政治目标。法治相对干人治，早在两千多年前就被提出。古希腊柏拉图主张实行“贤人政治”，实行人治。亚里士多德则认为“法治应当优干一人之脑，法治是治理国家之根本。法治国家的概念，则是到了18世纪末19世纪初才被人们所提出。从那时起到现在，法治国家的内涵，适应了社会经济生活的变迁，不断地丰富和发展。

19世纪中期，德国学者Stahl认为，法治国是依法律的方法，正确规定井确保国家作用的方向与界限，以及市民自由生活的领域。所以，法治国不仅是现代的特征，并且是国家发展的原动力。[1]在这一理论中，法治国并非国家的目的和内容，而是实现国家目的的方法和手段，因而被称为“形式法治国”的理论。形式法治国的作用，在干确保国家作用的合法性。然而，这一法治国的理念，在20世纪上半叶的德国，却被以希特勒为首的德国国家社会党所操纵，成为其肆意践踏民主与人权的工具。干是，实质法治国和社会法治国的理念应运而生，从而赋予法治国思想新的生命。实质法治国理念最重要的特征就是对公民基本人权的切实保障，要求国家权力的行使，要受到某种最高法原则以及法价值的拘束。社会法治国的理念，是伴随着。“社会国家”理念的形成而出现的。社会国家是指国家放弃对个人自由不干预或放任的原则，为某种积极目的而行动，进而形成社会经济秩序并为管理主体的国家。社会国家的目的有二：一为实现社会正义，即扶助弱者、抑制强者，对社会不平等做某种程度的调节，使每一公民能获得某一相当水准的经济和文化生活能力；二是致力干公共福利，即为社会公众谋取最大物质的乃至精神的利益。因此，社会法治国最核心的理念就是国家权力对干公民生存权及享受健康文化生活的积极保护义务。

社会法治国之下的实质法治国，是以矫正以往形式法治国过干形式性，忽略人权实质保障之弊端，致力干国民福扯以求社会国家的实现为目标的。社会法治国要求在立法、行政等方面发挥国家对干国民的积极义务。在立法上，要求“立法者的功能，是创造井维持符合干人类尊严之法律。这一尊严，不仅要求法律承认私法上及政治上的权力，而且要求国家机关提供必要且足以发挥其职能的社会、经济、教育、文化各方面之设施。”[2]

我国经过多年的社会主义实践，提出了依法治国，实现法治国家的目标，赋予了法治国家新的内涵。党的十五大报告明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家＂的治国方略。1999年宪法修正案中明确将”中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家“规定在宪法第5条中，以国家根本大法的形式将建设社会主义法治国家的目标固定下来。社会主义法治国家，要求在‘一切权力属干人民”的前提下，立法真正体现广大人民的意志，行政在法律的规范和监督下进行，司法实现公正和独立，从而使人民的权利和利益得到最充分的法律保护。

法治国家内涵的发展历程昭示了现代法治的核心精神：对基本人权的尊重与保障。而对基本人权的尊重与保障必然要落实到对公民生存权、社会权的保障之上。

法治国家的至高法典是宪法，宪法中所体现出的精神和原则也是一国法治精神之所在。现代法治国家的宪法首先确立的是公民的自由权。自由权是一种与“夜警国家”①和自由国家的国家观相对应的基本人权。要求国家对所有市民社会社会生活的自律性领域，不加侵扰和干涉。而社会权则是与福利国家、积极国家的国家观相对应的一种基本人权。自由权是在公民自由的范围内要求的国家不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护和帮助时要求的国家作为的权利。自由权和社会权共同构成了现代法治国家所保障的两大基本人权尸］现代法治国家对公民的基本人权保障有尊重、保护、促成与给付的义务。尊重和保护的义务体现在法治国家所赋予的公民的自由权之上。但构筑起全部自由权基础的财产权和契约自由对不拥有财产的人来说，无异干没有任何实际意义的画饼充饥般的存在。即使对有产者来说，自由权导致的也有可能是贫富差距的进一步扩大。因此，仅仅靠一种抽象的法律上的自由权体系，己经不能保证公民在社会生活中应有的尊严，还需要国家进一步发挥其促成与给付的职责与义务。作为对此的一种补充，旨在具体地保障个人现实生活的社会权则成为法治国家公民权利的另一大支柱，成为对自由权的补充。保障个人在自由经济市场的安全固然是国家的职责，但现代社会更重要的是国家应对个人或家庭在进入自由竟争的市场前不平等地位加以改善，还必须努力调和因不同的权利分配、财富不均、教育高低所产生的矛盾。因此，在一定意义上，通过法治所确立的社会保障制度就构成了对财产权和契约自由的有效补充，它们相互衔接，共同组成一个完整的社会财产的法秩序。为了确保自由权体系能够存在下去井且能够有效地发挥其自身的作用，社会权就成了对自由权的一种补充，承载着保证一种有效的法治秩序的职责。

现代法治理念以保证公民基本人权为核心，而在现代社会中，一定的财产是人们生存、发展以及参与社会活动的基础，在现代社会中，无财产即无人格。因此，保障每个公民都能够拥有可以维持最低限度生活所必需的财产就成为公民的最基本人权。宪法作为法治国家的至高法典应该对此做出纲领性规定。我国宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。＂第45条规定：。‘中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的倩况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”宪法对公民基本权利保障的这些纲领性规定，使得公民的作为一种政治宣示性的社会基本权利得以纳入法制的轨道，转化为一种社会权。然而，仅仅停留在这种纲领性的规定之上而没有一系列部门法的具体落实，公民的这种权利仍然会是形同虚设。因此，社会保障法就是规定国家应给予公民如何的积极给付的一系列实体性规定，其基本做法是以一种再分配的交换形式，结合政府部分贡任，以实物、现金转移的供给或者提供各项福利服务，以确保公民基本生活的需求。

二、法治国家的正义观与社会保障的正义基础

自有法律以来，就产生了对法律的种种阐释。其中公平正义的观念是始终与法律联系在一起的。“ins”这个拉丁词，据称就是源昏“iustum”（正义），而不是源良“iussum”（命令）。亚里士多德说过：“法治应包含两层意思，己成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]时至今日，这一关干法治的论述仍然构成现代法治国家的核心观念，一部“制定得良好的法律＂本质上也应该是一部合乎公平正义观念的法律。

古罗马法学家乌尔比安对正义的表述是：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。＂西塞罗曾将正义描述为。使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[5]给予每个人应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。然而仅有这种意愿本身并不足以使正义在社会中得到实施。托马斯邓可奎那进一步发展了正义的含义，明确指出除某种精神倾向之外，正义还应该含有一种行为方式，而这种行为方式，就是通过法律的控制。在《通过法律的社会控制》一书中，庞德写道：“我们每一个人都有多重的意念和愿望，而且大家都希望满足之。人口数量极大，地球却只有一个。每一个人的愿望总是与其邻人的愿望相互仲突或相互重叠。因此，人们不妨以为，就产生了一项艰巨的社会工程任务。这是一种创造生存必需资料、满足共同生活在一个政治组织社会中的人们的各种意念和愿望的方法。即使它无法满足人们对它的一切期望，至少也尽可能地达到这个目的。我们所说的法律之目的是公平，其含义正在干此。……我们得出了这样的概念，即最大限度地满足人类的愿望和意念。在社会控制中，在法律中，我们所应做的，即对哲学愿望、意念、需要进行尽可能的调和和调节……＂[6]因此，一种制度和一部法律，只有能使每个人获得其应得的东西，它才是正义的。对干法治国家而言，必须承担起达到正义的使命，换言之，正义是法治国家的应有之义。

正义可以分为形式正义和实质正义。形式正义要求“同样的倩况应该同样地被对待”，是以一种最低的道德规则平等地对待每一个人，但这种规则的被执行，不能保证必然产生正义的结果。而实质正义则将社会中利益或者负担分配通过各种社会制度达成，井要求针对各种特殊倩况予以权衡考量，由干是有关社会资源的分配，所以也称之为。‘分配正义＂或。’社会正勿。社会国家以分配的正义或社会的正义为基础。社会正义谋求经济、健康卫生、文化等方面的正义，以打破抽象的平等而创造出具体的平等。

在形式正义的法律中，法律面前人人平等，法律面前的人的身份、地位、经济状况、劳动能力、健康倩况如何是丝毫不被考虑在内的，“人”由一个活生生的社会中的人成为一个被剥离掉各种社会存在和社会角色的抽象的人。因而，这种不考虑。人＂的社会存在的形式正义对减少社会不平等起不到任何作用，“实际上，与法律如何规定毫无关紊的补会她仿永近县不平等的法律对入的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得大经地义，甚至加深这种不平等。”[7]一种形式上的正义可以被用未维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。当社会需要的不仅仅是形式的正义，还需要实质的正义时，回应社会的这一需要，社会保障应运而生。社会保障以分配的正义为基础，通过对形式平等的矫正，使社会达到实质的公平正义。

社会保障的推行，将社会资源与财富作适当再分配，以满足需求，特别是满足在社会上居干劣势地位者的需求。社会资源应该以什么样的方式再分配？分配给谁？根据什么来分配？分配如何达到公平的结果？这些问题都是通过社会保障的一系列制度安排和设计来解决的。通过社会保障制度的再分配，达到了这样一些效果：第一，垂直式再分配效果。就社会保障资金来源而论，高所得者的负担应该比低所得者重，而社会保障的给付是对低所得者更有利，因此，再分配会造成高所得者对低所得者的所得转移，使低所得者获得社会的照顾，达到再分配的效果。第二，水平式分配效果。医疗保险给付是健康者对伤病者的所得转移；养老和退休金保险是年轻人对老年人的所得转移；失业保险给付是就业者对失业者的所得转移。社会保障中的社会保险制度，在同一所得阶层间发挥所得转移效果。第三，时间的再分配效果。社会保障还基干世代互助的精神，由工作的一代对退休的一代、尚未工作的一代，进行时间性所得再分配。[8]毫无疑问，这些效果的达成，可以在经济收入和财产权上调和不平等现象，达到社会正义的目的。可见，当惟有通过社会保障方能达到法治所要求的实质正义时，社会保障必然成为法治国家的内在需求。

三、社会保障法制化的必要性分析

法治国家的目标，需要通过各种具体法律制度的运作来实现。现代意义的法制，就是指在一个政治国家中，把国家的事物制度化、法律化，严格依法办事的一种原则。在法制的原则下，要求国家立法机关制定较为完备的法律，做到有法可依有法必依、违法必究。因此，法律制度是法治理想实现的重要基础。

法作为社会关系的调节器，是确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序的工具[9].法作为一种社会现象，固然有其内在的价值和规律，但在现代社会，它更多的是作为社会秩序的调节器。法对社会关系的调节作用，是法存在并发展的重要价值。如果将权力和权利视为一种社会资源，法律则是一种特殊的资源配置机制。一切法律规范都是关干权利义务的规范，相应地，一切法律关系都可以用权利义务的模式未加以表述，法律在一定意义上就是对干权利义务的一种确定性分配。社会保障也是一种资源配置手段，它是为了矫正形式平等的缺陷，保障公民基本社会生活而对社会资源的一种再分配。将社会保障纳入法制化轨道，通过法律实施社会保障的各项政策和措施，就是将对社会资源的再分配以权利义务的形式确定下未，这样可以更加稳定、公平和有效地达到社会资源的再分配效果。

首先，由干法律对权利义务的资源配置作用，只有通过法制化，才能使社会保障主体的权利、义务和职贡明晰化。没有成为国家法律之前的社会保障，只能是国家的一种政策和措施。对干仅停留在国家政策和措施层面而未上升到法律层面的社会保障而言，公民所享受的保障不是权利，国家对公民的给付也不是义务，充其量是政府的一种福利和慈善。如果对公民的保障不是基干公民的权利，国家也就没有对公民给付的义务，那么对干公民未说，在未得到保障之时，也就缺乏向国家要求的正当根据。如果公民缺乏对国家的这种请求，社会保障对公民就不能起到真正的保障作用。而将社会保障以法律的形式确定下来，以法律上权利的形式赋予公民社会保障权，以法律上义务的形式规定国家和社会对干公民保障的职贡和义务，公民就享有了在国家不作为或不适当作为时对国家的一种请求权，这种请求权的根据未源干社会保障法的规定。此时的社会保障就成为公民的法定权利而不再是政府的施舍或慈善。也惟有成为公民的法定权利，社会保障才能起到真正的保障作用。只有通过法律的形式赋予公民社会保障权，才可以防止国家权力的滥用，防止国家权力对公民权利的任意变更和侵害。在社会保障制度中，其主体是广泛而确定的，需要立法将各主体的权利义务和责任确定下来。作为现代国家来说，是社会保障的贡任主体。从维护社会正义出发，保护弱势群体的利益是现代国家的责任，国家有贡任向社会弱者乃至全体社会成员提供有保障的和安全的生活，社会保障是达到此目的的必要手段。因此，国家必须出面来举办社会保障，井拿出财政收入的相当部分未支持社会保障的运作，这是现代国家的一个基本职责，也是国家的法定义务。同样，国家也可以从社会保障制度的实施获得一个稳定的社会秩序，减少因贫困和社会动荡所产生的社会成本。作为雇主未说，也是社会保障的责任。法律明确规定了雇主负有为其雇员缴费的义务，否则要负相应的法律贡任。从另一个角度看，雇主通过为雇员缴费，实际上是将一部分本应由雇主承担的劳动风险转移给社会了，这也使得雇主因此而受益。而作为社会普通民众来说，既是社会保障的责任主体，更是社会保障的直接受益人。在一些社会保险项目中，通常劳动者也是缴费的义务主体，但缴费后可以直接获得利益，如在在职期间缴纳养老保险费，退休后可以领取养老金。缴纳医疗保险费后，患病时可以获得医疗补助，缴纳失业保险费后，失业时可以获得失业救济金等。

其次，法律的稳定性和连续性可以使社会保障主体的权利义务获得一种确定性。法治国家的原则之一是要使法律获得普遍性的服从，为达此目的，法治国家的法律必须具有一种稳定性和连续性的品格，不能朝令夕改。通过立法，将社会保障的各项制度以法律的形式确立下未，这些制度也就具有了可以连续实施的生命力。与此同时，透过这些稳定的、不会轻易被变更和取消的社会保障法律制度，社会保障主体对干自已的权利义务就有了一个明确的预期。这种明确的预期会有效地减少社会保障各项制度在实施过程中的纠纷和摩擦，使制度在社会中的运转更加自如。例如劳动者是缴费的义务主体，当劳动者对缴费后可享受利益有了明确的预期以后，劳动者对干自已现在的义务会有一个更正确的价值判断，建立在这个价值判断上的义务会得到更好的履行，从而使权利义务，环环相扣，进入良性循环的状态之中。

再次，基干法律的正义价值，可以使社会保障的各项制度更为公平合理。正义是法律的价值，法律的目的之一就是追求公平正义。在现代国家法治精神之下，一项法律的制定过程，往往就是对某一个制度理性思考的结果，它要求对一项制度从设计到具体措施的实施，都有经过严密的考量，要顾及社会各个阶层的利益，使通过法律反映出来的一项制度能够真正蕴含社会所公认的准则与价值。“法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。”[10]因此，只有通过法制化，通过法律所追求的正义与公平，才能使社会保障制度更趋干完善与合理。

最后，只有通过法制化，才能使社会保障制度有效地运作。法律最基本的特征就是强制性，法律制定后，需要通过国家的强制力保证其有效地实施。当社会保障体系被确定下来后，就需要借助法律的强制性未保证其有效地运作。社会保障的运作是一个巨大的社会工程，包括缴费体系的运作、支付体系的运作和基金安全的运作。对干依法负有缴费义务的主体，必须严格依照法律规定缴纳各项社会保险费，不得拒交或欠交澈会保障经办机构必须按法定标准及时地将各项社会保障费发放到受益者手里，不得延误或任意地减少；对社会保险基金的运作，主要是要求对社会保险基金在安全的前提下进行投资和管理，任何单位和个人不得挪用，这要求必须通过法律的监控和规定严格的法律责任来实现。社会保障基金是一笔庞大的资金，这笔资金的运作是否得当，直接影响到社会保障制度是否能够正常运行。因此，只有在法制的环境下，才能使社会保障有效她运行。

①夜警国家政府的任务只限于：（1）保护国土不受邻国侵略；（2）在国内维持正义应定秩序，保障私人财产不受他人侵占；（3）举办私人所不能的公共事业。

[参考文献]

［l］黄国瑞。法治国思想与法之支配理论［J］。时代（第15卷），3。

［2］InternationalCommissionofJurists，TheRuleofLawintheFreeSociety（1960）［Z］。

［3］大须贺明。生存权论［M］北京：法律出版社，2001.12。

［4］亚里士多德。政治学[M］北京：商务印书馆，198if67－168。

［5］博登海默。法理学——法哲学及其方法[M］北京：华夏出版社，1987.253。

［6］庞德。通过法律的社会控制［M］北京：商务印书馆，1984.34。

［7］（英）彼得·斯坦、约翰·香德。西方社会的法律价值「M］北京：中国人民公安大学出版社，1990.84。

篇5

从居民需求出发，制定培育机制。社区民间组织的培育发展是一项系统工程，要以“党委领导、政府支持，上下合力、部门联动，社区牵头、居民参与”为工作方针，以居民需求为起点，以培育发展为重点，以登记备案为手段，紧密结合社区的特点，按照“需求的全面性调查、服务的个性化标准、资源的信息化管理”机制，精心筹划，周密安排，确保社区社会组织的健康、有序发展。同时，要充分做好准备工作，做到“三个摸清”，即通过调查研究，要摸清社区社会组织服务对象的数量、类型、分布等具体情况；通过召开社区居民代表、党员代表等参加的座谈会和设立征求意见箱等形式，广泛征求意见和建议，摸清群众的需求；根据群众的意见和建议，摸清影响和制约本辖区社区社会组织发展的突出问题。按照“需求的全面性调查、服务的个性化标准、资源的信息化管理”的工作原则，理清工作思路，将社区内的居民急需的服务项目、可为民服务的人员、可利用的服务设施进行梳理，分类建档，为社区民间组织培育发展奠定基础。

强化功能入手，健全保障机制。要制定《培育发展和规范管理社区社会组织工作的通知》，对工作内容、工作责任、工作步骤、工作目标等提出具体要求，让社区社会组织的发展有理有据。针对社区社会组织发展起步艰难的问题，我们在尽力扶持的同时，要把政策用好、用实、用出效果，还要积极协调有关部门帮助解决实际困难。为一些资金运转较为困难的社区社会组织进行资金扶持，对一些社区的腰鼓队、秧歌队、健身队、老年大学，积极与相关部门及等街道办事处沟通、协调，放宽登记条件，降低准入门槛，简化登记程序，采取“先发展、后规范，先备案、后登记，部门联动、分类指导”的办法，对符合登记条件的社区民间组织，要纳入登记管理；对达不到登记条件的，可根据社区公益事业发展需要，自下而上，经社区居委会初审，街道（镇）、区民政部门逐级核准备案。还可动员驻区企业出资为社区社会组织举办各类有益活动，如举办文艺晚会和文体比赛活动等。部门、街道和企业的政策、资金扶持社区社会组织的发展奠定政治和经济基础。

二、着力引导，搭建发展平台

1、积极组织引导，营造有利于社区社会组织发展的良好氛围。我们要本着吸引、培育、发展的理念，积极组织社区社会组织开展形式多样的活动，为社会组织的健康发展创造良好的社会环境。如通过有计划地安排社会组织参加各种广场活动，专题晚会，在宣传社会组织的同时，充分展示其在社区建设中的价值；通过引导社区社会组织开展“情系灾区群众”、“为残疾人献爱心”等爱心救助系列活动，展示社区社会组织的地位和作用，提高社区社会组织的社会认可度。

2、发挥示范作用，推动社区社会组织有序发展。在个别社区中，我们发展和培育一到两个社区社会组织，精心指导，让其在组织管理、活动开展上走在前列，充分发挥在整合社会资源、凝聚社会力量、完善社会服务、缓解社会矛盾、满足社会需求、促进社会互动等方面的优势，起到榜样示范作用，得到广大社区居民的欢迎和拥护，从而带动社区社会组织的整体发展。

3、加大宣传力度，提升社区社会组织的地位。要充分利用各种新闻媒体，采用多种形式，广泛宣传社区民间组织在发展社区公益、提供社区服务、满足居民需求、创建文明城市、构建和谐社会等方面不可或缺的重要作用，营造培育发展的良好氛围，形成社区民间组织建设与和谐社区建设良性互动的新格局。

三、强化功能，彰显发展活力

一是强化服务功能，提高社会参与度。通过进行指导性培训，我们要督导社区社会组织逐步确立“老百姓需求什么，我们就做什么”的理念，引导社会组织积极整合社区资源，提高驻区单位和居民参与社会化服务的主动性。在慈善和公事业上，要积极从事减贫济困、救灾防害、安老抚幼、扶弱助孤、助学助医等公益活动，对困难群体、弱势群体及时给予救助和帮助；在社会事业上，社区组织要主动参与兴办教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利、环境保护等社会事业。如：可以建立社区老年大学，聘请有关专业人士讲授保健、花卉培植、烹饪技术，开展书法、绘画、家庭关系相处技巧讲解，丰富居民生活，提高居民知识水平、艺术品位和生活质量。这样不断强化服务职能，主动为社区居民服务，才能赢得群众的信赖。

篇6

从居民需求出发，制定培育机制。社区民间组织的培育发展是一项系统工程，要以“党委领导、政府支持，上下合力、部门联动，社区牵头、居民参与”为工作方针，以居民需求为起点，以培育发展为重点，以登记备案为手段，紧密结合社区的特点，按照“需求的全面性调查、服务的个性化标准、资源的信息化管理”机制，精心筹划，周密安排，确保社区社会组织的健康、有序发展。同时，要充分做好准备工作，做到“三个摸清”，即通过调查研究，要摸清社区社会组织服务对象的数量、类型、分布等具体情况；通过召开社区居民代表、党员代表等参加的座谈会和设立征求意见箱等形式，广泛征求意见和建议，摸清群众的需求；根据群众的意见和建议，摸清影响和制约本辖区社区社会组织发展的突出问题。按照“需求的全面性调查、服务的个性化标准、资源的信息化管理”的工作原则，理清工作思路，将社区内的居民急需的服务项目、可为民服务的人员、可利用的服务设施进行梳理，分类建档，为社区民间组织培育发展奠定基础。

强化功能入手，健全保障机制。要制定《培育发展和规范管理社区社会组织工作的通知》，对工作内容、工作责任、工作步骤、工作目标等提出具体要求，让社区社会组织的发展有理有据。针对社区社会组织发展起步艰难的问题，我们在尽力扶持的同时，要把政策用好、用实、用出效果，还要积极协调有关部门帮助解决实际困难。为一些资金运转较为困难的社区社会组织进行资金扶持，对一些社区的腰鼓队、秧歌队、健身队、老年大学，积极与相关部门及等街道办事处沟通、协调，放宽登记条件，降低准入门槛，简化登记程序，采取“先发展、后规范，先备案、后登记，部门联动、分类指导”的办法，对符合登记条件的社区民间组织，要纳入登记管理；对达不到登记条件的，可根据社区公益事业发展需要，自下而上，经社区居委会初审，街道（镇）、区民政部门逐级核准备案。还可动员驻区企业出资为社区社会组织举办各类有益活动，如举办文艺晚会和文体比赛活动等。部门、街道和企业的政策、资金扶持社区社会组织的发展奠定政治和经济基础。

二、着力引导，搭建发展平台

1、积极组织引导，营造有利于社区社会组织发展的良好氛围。我们要本着吸引、培育、发展的理念，积极组织社区社会组织开展形式多样的活动，为社会组织的健康发展创造良好的社会环境。如通过有计划地安排社会组织参加各种广场活动，专题晚会，在宣传社会组织的同时，充分展示其在社区建设中的价值；通过引导社区社会组织开展“情系灾区群众”、“为残疾人献爱心”等爱心救助系列活动，展示社区社会组织的地位和作用，提高社区社会组织的社会认可度。

2、发挥示范作用，推动社区社会组织有序发展。在个别社区中，我们发展和培育一到两个社区社会组织，精心指导，让其在组织管理、活动开展上走在前列，充分发挥在整合社会资源、凝聚社会力量、完善社会服务、缓解社会矛盾、满足社会需求、促进社会互动等方面的优势，起到榜样示范作用，得到广大社区居民的欢迎和拥护，从而带动社区社会组织的整体发展。

3、加大宣传力度，提升社区社会组织的地位。要充分利用各种新闻媒体，采用多种形式，广泛宣传社区民间组织在发展社区公益、提供社区服务、满足居民需求、创建文明城市、构建和谐社会等方面不可或缺的重要作用，营造培育发展的良好氛围，形成社区民间组织建设与和谐社区建设良性互动的新格局。

三、强化功能，彰显发展活力

一是强化服务功能，提高社会参与度。通过进行指导性培训，我们要督导社区社会组织逐步确立“老百姓需求什么，我们就做什么”的理念，引导社会组织积极整合社区资源，提高驻区单位和居民参与社会化服务的主动性。在慈善和公事业上，要积极从事减贫济困、救灾防害、安老抚幼、扶弱助孤、助学助医等公益活动，对困难群体、弱势群体及时给予救助和帮助；在社会事业上，社区组织要主动参与兴办教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利、环境保护等社会事业。如：可以建立社区老年大学，聘请有关专业人士讲授保健、花卉培植、烹饪技术，开展书法、绘画、家庭关系相处技巧讲解，丰富居民生活，提高居民知识水平、艺术品位和生活质量。这样不断强化服务职能，主动为社区居民服务，才能赢得群众的信赖。

篇7

全面发展的需要。健全的法律意识能够促进大学生个人素养，能从文化上提高大学生的内涵，对于一个法制社会国家来说，能有培养具有法律意识以及深刻内涵的人才，无疑是推动这个法制社会建设与发展的核心力量。提升大学法律意识直接影响着大学生的思想素质，政治素质以及个人对法的理解，影响着大学生的心理健康成长。随着日益发展的社会，法律是如今社会的一个重要问题，对法律有着重要的思想意识，才能更好的融入法律当中，运用法律，建设法制社会。当代大学生的法律意识现状并不容乐观。不能正确的行使法律，以致自身的合法权益并不能有效的得到保障，也使得法律意识淡薄的某些人走上犯罪的道路，近些年，大学生犯罪的例子也频频皆是，对于法律意识的培养是一个重要、紧迫的问题。

(二)增强大学生法律意识是大学生自我利益得到保障的重要途径

法律作为调节利益的规范，日常生活中在保护人民权益方面具有基础性的作用，大学生在步入社会后，其所具备的法律意识对其在社会生活中自身利益的保障与维护有着重要的作用。在社会工作与生活中，大学生需要面对许多在校时并未能面对的问题，有些情况下，需要运用法律的武器才能维护自己利益，而此时法律意识在问题下起着一个基础的作用。如若在有些法律意识淡薄的大学生眼中，对权益的保护以及维护未能做到最好，从而使其低迷，失去信心，最终做出消极的决定。而社会生活中，法律意识不仅仅只是口头的空谈，自身的合法权益需要自己来维护，因此，增强当代大学生的法律意识对于大学生来说是将来进入社会必要生存手段也是推动法制建设的重要因素之一。

(三)增强大学生的法律意识是建设法制社会的必要因素

依法治国是当代社会主义建设的核心内容之一，作为当代社会的知识力量重要组成部分的大学生来说，增强其法律意识是使其为法制社会建设及推动依法治国的力量。提高法律意识和法制观念，增强全体公民守法自觉性是建设法治国家的基本要求，大学生是未来社会的建设主力军，当代大学生日益成为国家的司法机关、行政机关的主体力量，其法律意识的深浅直接影响着对行政以及司法工作的开展，增强当代大学生的法律意识不仅能为行政、司法工作的开展做出重要影响，也能为树立法律形象，健全、普及法律提供一个良好的精神力量。

(四)增强大学生法律意识是建设和谐社会的内在要求

从构建和谐社会的角度来看，通过法律意识的增强，将大学生法律意识培养纳入和谐社会的视野中，是全社会对大学生所寄予的期望。对于大学生群体来说，通过学习中得到的各种知识，与目前社会折射出的各种矛盾问题，在大学生心中树立一个正确的法律形象，才能使其对面对的问题做出一个正确的判断。和谐社会的发展建设中，法律起到了一个平衡的作用，当代大学生若法律意识薄弱，则对社会构建中的不平等问题将会采取消极的态度，而增强其法律意识能引导当代大学生树立科学的社会主义民主观念，用辩证的眼光看待面对的那些问题，从而使其能正确的认识与处理，最终达到个人，集体的利益得到最完全的保障。通过法律意识的培养与增强，使大学生能在将来更好的去面对，积极的客服与解决那些在构建和社会中存在的问题，提高自信心，尽快的成熟起来。

二、增强大学生法律意识的途径

思想是人们行动的先导，树立科学的思想的引导，才能够培养人们正确的观念和科学方法，当代社会主义法制建设是通过对法律意识的培养，从而使得思想层面的提升，来做到一个对思想树立的前提和关键。当代大学生需要加强思想建设，学习与研究法律，加强法律意识与法律素养的培养，树立一个法律形象，从而使其能在今后社会生活中能通过法律意识对其的引导，做出理性的判断。实际行动也是增强大学生的法律意识的一个重要途径之一。对法理的深刻了解，咨询有关律师，多观看公开审理的案件，对案件的基本事实以及案件的判罚做出相应的结论，以便在维护自身权利的同时能够运用所观察学习的相应的法律法规，以此来保护自己的合法权益不受侵犯。同时，需要在学校多开一些法制教育的讲座，让法制教育与道德教育结合起来，使得大学生自觉养成良好的习惯。而且，大学生入学期间，要多开展普法活动，让他们不只是学习专业课的知识，更要知法懂法。

篇8

在人类社会的发展进程中，管理创新和技术进步可以说是推动经济增长的两个基本动力源。随着知识社会的到来，知识将成为核心和具有柔性特点的生产要素，而对知识的管理更是社会经济发展的主要驱动力和提高组织竞争力的重要手段。对组织而言，知识和信息正在取代资本和能源成为最主要的资源，知识经济迫切要求管理创新。适应此要求，近几年来，一种新的企业管理理念——知识管理（Knowledgemanagement）正在国外一些大公司中形成并不断完善。其中心内容便是通过知识共享、运用集体的智慧提高应变和创新能力。知识管理的实施在于建立激励雇员参与知识共享的机制，设立知识总监，培养组织创新和集体创造力。总结和研究知识管理的做法和成功经验将有利于我国企业管理的创新，有利于引导我国企业步入知识经济时代。

一、概念的界定

什么是知识管理？一个定义说：“知识管理是当企业面对日益增长着的非连续性的环境变化时，针对组织的适应性、组织的生存及组织的能力等重要方面的一种迎合性措施。本质上，它嵌涵了组织的发展过程，并寻求将信息技术所提供的对数据和信息的处理能力以及人的发明和创新能力这两者进行有机的结合。”笔者认为，知识管理虽然广泛运用于企业管理的实践，但作为具有一般管理的共同性质的公共管理同样也面临着知识管理的问题。对于公共部门而言，知识管理的目标与核心就是通过提高人的发明和创新能力来实现组织创新。

知识管理为组织实现显性和隐性知识共享提供了新的途径。显性知识易于整理和进行计算机存储，而隐性知识是则难以掌握，它集中存储在雇员的脑海里，是雇员所取得经验的体现。知识型组织能够对外部需求作出快速反应、明智地运用内部资源并预测外部环境的发展方向及其变化。虽然要做到这一点需要从根本上改变组织的发展方向和领导方式，但是其潜在回报是巨大的。要了解知识管理，首先要把它同信息管理区分开来。制定一个有效的信息管理战略并不意味着实现了知识管理，这正如不能单纯从一个组织的设备硬件层面来衡量其办公自动化水平一样。要想在知识经济中求得生存，就必须把信息与信息、信息与人、信息与过程联系起来，以进行大量创新。库珀认为：“正是由于信息与人类认知能力的结合才导致了知识的产生。它是一个运用信息创造某种行为对象的过程。这正是知识管理的目标。”实行有效知识管理所要求的远不止仅仅拥有合适的软件系统和充分的培训。它要求组织的领导层把集体知识共享和创新视为赢得竞争优势的支柱。如果组织中的雇员为了保住自己的工作而隐瞒信息，如果组织里所采取的安全措施常常是为了鼓励保密而非信息公开共享，那么这将对组织构成巨大的挑战。相比之下，知识管理要求雇员共同分享他们所拥有的知识，并且要求管理层对那些做到这一点的人予以鼓励。许多成功的知识型组织都建立了对积极参与知识链的雇员进行奖励的激励机制。库珀解释说：“雇员之所以重要，并不是因为他们已经掌握了某些秘密知识，而是因为他们具有不断创新和创造新的有用知识的能力。”以此观点来分析现在某些猎头公司的做法，他们追寻的目标往往是人才的固有能力，即“已经掌握的某些秘密知识”，而不看重其创新能力。这是一种短视行为。

任何组织要在知识经济中求得生存，就必须把信息与信息、信息与人、信息与过程联系起来，以进行大量创新。但决不能将知识管理简单等同于信息管理。二者的关系体现在：信息管理是知识管理的基础，知识管理是信息管理的延伸与发展。信息管理有着悠久的历史，但它把信息作为资源从技术、组织、人力三种因素的结合中进行管理，则是20世纪70年代末80年代初出现的新事物。美国1979年《文书削减法》最先提出联邦政府的信息管理问题，并在联邦机构中设立政府信息主管。企业的信息管理则是在80年代以后发展起来的，并在企业首席执行官（CEO）之下增加了企业信息主管（CIO）的职位。其后，信息管理经历了实物管理、技术管理、资源管理三个时期。按照美国学者马夏德（D.A.Marchand）与霍顿（F.W.Horton）的划分，信息管理的发展有五个阶段：物的控制、自动化技术的管理、信息资源的管理、商业竞争分析与智能、知识的管理。由此可见，知识管理在历史上曾被当作信息管理的一个阶段。近年来，由于经济发展的需要和管理实践的发展，知识管理逐渐从信息管理中独立出来，从而形成一个崭新的管理领域。此时，知识管理已有了不同于信息管理的内含和外延。可以说，知识管理的主要内容是对人的管理。知识作为认知过程存在于信息的使用者身上，只有在人际交流的互动过程中才能创新。知识管理要求把信息与信息、信息与活动、信息与人连结起来，实现知识（包括显性的和隐性的知识）共享，运用集体的智慧和创新能力，以赢得竞争优势。从信息管理到知识管理的转化，是管理理论与实践中“以人为本”的管理主线进一步体现。知识管理有助于信息处理能力与员工创新能力相互结合，进而增强企业或其他组织的应变能力和预见能力。发达国家的先进企业还在首席执行官与信息主管之间设立了知识主管（CKO）的新职位，并作了适当的分工，信息主管把工作重点放在技术和信息的开发利用上，知识主管则把工作重点放在推动创新和培育集体创造力上。

二、知识管理的目标是创新

现代科学技术日新月异的发展，全球化以空前未有的速度推进。这一切都改变着社会、经济和文化，也改变着人们的生产方式、生活方式和思维方式。同志在党的十五大报告中指出，“要充分估量未来科学技术特别是高技术发展对综合国力、社会经济结构和人民生活的巨大影响”。

在知识社会，创新对企业的重要性远胜过原料与厂房。美国微软公司成功的秘诀之一，就是“淘汰自己的产品”。1997年3月3日美国《财富》杂志定期评出美国最受推崇的企业，创新精神正是其评选标准中的一个重要部分。在这样的背景下，知识管理的目标和任务就必然体现为提高组织的应变和创新能力。

熊彼特认为，创新就是已有的知识要素与/或新的知识要素的新组合，它包括“技术创新”和“制度创新”。彼得·德鲁克则将“创新”概念推广到管理，提出“社会创新”概念，认为创新就是赋予资源以新的创造财富能力的行为。OECD1996年发表了《国家创新系统》（Nationalinnovationsystem）的文件强调指出了以往的创新都集中于投入—产出分析中，那是一种静态的线型模型，而在当今的以知识为基础的经济，即知识经济时代，创新系统的平稳运作依赖于知识流的流动性（ThesmoothoperationofinnovationsystemsdependsonthefluidityofKnowledgeflows）。它强调“国家创新系统是政府、企业、大学、研究院所、中介机构等为了一系列共同的社会和经济目标，通过建设性地相互作用而构成的机构网络，其主要活动是启发、引进、创造与扩散新技术，创新是这个系统变化和发展的根本动力。”因此创新主要体现为不同参与者和机构之间一系列复杂的相互作用过程，即知识的流动。知识流动的类型有：人力资源流；机构链；产业群；创新公司行为。知识管理正是要确保知识流动渠道的通畅。

知识管理、创新行为都不单纯是一种技术过程，人文因素在其中起着至关重要的作用，因为创新总要依靠人的创造性和想像力。对于政府而言，要为创造良好的新环境发挥重要作用。企业要在竞争中获胜，则必须不断改变自己的战略策略以适应迅速变化的外部环境。这一切都离不开知识管理，因为其实质就在于充分发挥人文因素的积极作用。

知识是企业保持竞争优势所不可缺少的要素和重要资源。在当今的许多行业例如金融服务、咨询和计算机软件等部门，知识正在作为创造价值的必要前提而发挥作用。然而许多企业并不善于管理知识。具体表现在：有的企业低估了产生和获取知识的价值，失去或放弃己经拥有的知识产权，有的管理措施阻碍了知识的交流及共享，对已有知识的使用和二次开发的投入不足等。

不少企业在吃了不重视知识管理的苦头之后，对知识创造价值的巨大潜力的认识逐步提高。在这种情况下许多企业已经开始实施知识管理计划，将知识列为一种资源纳入管理体系。

以知识的视角，组织可被看成是一个对知识进行整合的机构。人类的全部生产力都离不开知识，机器只不过是知识的体现而已。因此，要真正实现知识管理，首先必须实现观念的创新。即将传统的工业管理观转变为现代的知识管理观。

工业管理观与知识管理观的主要区别如下：

1、用知识的观点看组织，就会把人们看作是收益的创造者，其首要任务是把知识转化为无形的结构，而在工业时代的组织内，人们时常是被更为简单的看作是生产成本和生产要素。2、在知识组织内部，学习的目的是创造新的资本和程序，而不仅仅是运用新的工具和技术。

3、在知识组织内部，生产流程是由观念驱动，并且有时是混沌不明的，这与工业时代生产流程中严格的前后次序和机器驱动形成鲜明的对比。

4、工业时代的收益递减规律让位于知识递增规律，工业组织中的规模经济（economicsofscale）让位于知识组织中的视界经济（economicsofscope）。

5、管理的权力基础取决于他们知识的相对水平，而不是他们在组织中的等级职位。信息流的传递是通过可以分享信息的网络，而不是通过组织的等级机构。在现在的企业管理制度下，各部门都保有自己的知识并需要发展知识，但是并没有一个合适的知识管理制度以及更高层次的协调机制，知识管理的内容日益复杂化和重要化，导致公司高层管理者产生了设立CKO职位的动机。为了搞好企业的知识管理，CKO应运而生。

CKO（ChiefKnowledgeOfficer），一般译作“首席知识官”或“知识总监”，是企业专职负责提出、推进和协调各种知识管理计划或方案的企业高级管理职位。其具体的职责包括：

1、创设知识管理的基本框架。知识管理要求CKO就知识（包括显性知识与隐性知识等）的分类基于知识的工作体系、与知识密集型业务相关的管理过程保护知识和防止外溢等问题从组织机制和技术手段等方面提出相应对策。2、协调部门之间的知识管理，知识管理不是企业某个部门独立行为所能控制的而只能通过企业整个部门之间的共同行为来协调控制。CKO对要获得的知识知识的开发和保有方式尤其是知识的交流和共事等问题需要有清晰的理解和解决办法。这项工作的基础是信息技术。具体工作有建立知识目录、开发知识共享的群件，或建设企业内部网，再造知识密集型管理过程等。

3、营造知识创新和交流的内部环境。CKO要在企业内部营造一个适合知识创新与交流的环境，如提供各种便利机会使得平时接触不多、但是对某一方面有共同兴趣的人们能够通过会议、社团活动等方式相互沟通。相当多的知识是通过适当的、非正式的交流环境得到的，尤其是隐性知识，因此有CKO指出知识管理工作“20%是技术成分，80％是文化成分”。也就是说，CKO作为环境营造者的角色要比他们在技术方面的角色重要很多。

4、防止知识外溢。企业和其合作伙伴、中介机构、供应商以及客户之间共享知识同样具有相当的吸引力，对企业竞争优势也有重要影响。对于那些有知识资本形成意识的企业来说，防止知识外溢已成为一大问题。

西方企业高度重视知识管理工作独立设置与“首席经营官”（COO）、“首席财务官”（CFO）等并列的“首席知识官”（CKO），这足以证明西方企业对于知识管理的高度重视，给我们的启示是多方面的：科学技术是第一生产力，技术创新是企业前进的不竭动力。国有企业在改革和发展的过程中要始终尊重知识，尊重人才，要高度重视对知识的开发和利用，注意发展并保护好自主知识产权，把经济增长的方式真正转移到领先科学技术进步和提高劳动者素质的轨道上来。

三、知识管理的两种策略

MortenT.Hansen等人提出了知识管理的两种策略，即法典编辑策略和人格化策略。所谓编辑策略是指知识与知识开发者的剥离，以达到知识独立于特定的个体或组织的目的；而后知识再经仔细地提取进而汇编成法典关存储于数据库中，以供人们随时反复调用的策略。Ernst&Young公司企业知识中心的主任拉尔夫·普勒曾如此描述法典编辑策略：在剔除掉客户敏感信息后，通过将文档中零碎的关键知识，如面谈指导、工作日程和市场划分分析等加以汇总并储存在电子知识库中从而创造出“知识客体”。这种方法使许多人可以搜寻和提取经过编辑的知识，而无需与最初的开发者接触。这就开辟了知识的反复使用，促进了企业的成长。

人格化策略指知识与其开发者紧密地联贯在一起，知识主要通过直接的面对面的接触来进行共享。计算机在这类组织中的目的是帮助人们更好地沟通知识，而不是储存。采用人格化策略的Bain公司、波士顿咨询集团和麦肯锡公司致力于个体间的对话，而不是数据库中的知识客体。在这些公司中，知识并未被编成法典、知识是在运用头脑风暴法的研讨会中和一对一的交谈中发生转移的。为了使这一策略行之有效，象Bain这样的公司都重金注资于建立人员网络系统。知识不仅仅通过面对面的方式，还通过电话、电子邮件和视频会议等形式进行共享。

遵循法典编辑策略的公司依赖的是“反复使用的经济学”。一旦知识资产，如软件编码或手册开发出来，且每次使用时又无需大的修改的话，就可以以较低的成本反复多次地使用。

与此相反，人格化的策略依赖的是“知识经济学”的逻辑。战略咨询公司向客户提供的建议是那些丰富的、难以言表的知识。共享深层次知识的活动是极花时间的、昂贵的和缓慢的，而且不能够被系统化，因而效率较低。

若想正确地选择知识管理策略，主管或经理必须先回答如下问题：（1）为什么客户会购买本公司的产品和服务而不是向竞争者购买？（2）客户期望从本公司得到什么利益？（3）蕴藏于本公司的知识如何能为客户提供增值服务？在明确了这些问题之后，应进一步考虑如下问题：1．公司提供的是标准化的产品还是用户化的产品？如果是前者，那么主导知识管理策略就应是法典编辑策略；如果是后者，则人格化策略更为有效。

2．公司拥有的是成熟的还是新颖的产品？如果企业的策略是基于成熟的产品，那么企业将从反复使用的模型中获得丰厚的回报，例如微软的产品；反之，如何拥有的是新颖的产品，则对知识进行管理时应以人格化策略为主。

3．公司的员工在解决问题时依赖的是明确的还是难以言表的知识？明确的知识是可以被编辑的，如简单地软件代码和市场数据。当公司的员工依靠明确的知识去完成工作时，人-文档的方法最有意义；而难于言表的知识由于很难以书面形式表达出来，是通过个体经验获得的，包括科学知识经验，操作性的“Know-How”（知识如何），对行业的洞察力，商业判断和技术经验等。对此，采用人格化策略是明智的选择。

4．两种知识管理策略的共存。由于企业开发多元化经营和知识的商品化，知识管理策略的选择有时变得十分复杂。两种策略共存的前提，是采用不同策略的单位彼此独立运作。例如，在通用汽车公司，小轿车部与财务部没多大关系，因此不同的模型可以存在于不同的单位中。但如果是高度一体化的企业，则需选择一种作为主导策略，以另一种作为辅助。至于何者为主，何者为辅则取决于公司为客户提供服务的方式、企业的经济状况及企业所雇佣的人。正如一些咨询公司所发现的：强化错误的策略或试图同时使用两种策略，将会迅速地损害本企业；80/20法则是实际决定主辅关系的一个有益参考。

知识管理两种策略的差异如下表：

人格化策略

竞争性策略

通过反复使用已编成法典的知识来提供高质量的、可靠的和快速的信息系统实施

通过沟通不同专家关于高水平策略问题的知识经验来提供创造性的、经过严密分析的建议

经济模型

1.反复使用的经济学

2.在知识资本上进行一次性投资，而后多次反复使用

3.使用高助手/合伙人比率的大型团体

4.集中注意力于产生较大的整体收入

1.专家经济学

2.为针对用户的独特问题而拟定的高度用户化的解决方案收取高额费用

3.使用低助手/合伙人比率的小团队

4、集中注意力于维持较高的利润率

知识管理

策略

1.人-文档

2.开发可以编辑、存储、传播和允许知识反复使用的电子文档系统

1.人-人

2.开发连接人们的网络系统以便共享难以言表的知识

信息技术

在信息技术上进行大规模的投资，旨在通过可以反复使用的、已编成法典的知识来将人们连接起来

在信息技术上进行适度规模的投资，旨在促进难以言表知识的交流与商谈

人力资源

1.雇佣那些能较好地适应知识反复使用和方案实施的新科大学毕业生

2.以小组为单位通过计算机进行远程培训

3.奖励那些使用文档数据库和为文档数据库做贡献的人

1.雇佣喜欢问题解决和能忍受模糊性的工商管理硕士

2.通过一对一的指导方式进行人员培训

3.奖励那些与他人直接共享知识的人

范例

1.安德森咨询公司

2.Ernst&Young公司

3.德尔公司

·麦肯锡公司

·Bain公司

·惠普公司

[参考文献]

[1]卷首语．与“狼”共舞管理制胜[J]．管理科学，2000，（4）：1-1．

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[3]跃清．知识资本的测量与管理[EB/OL]．www．chinajournal．net．cn/

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[4]魏蜀明．CKO：知识管理拍岸来[N]．中国企业报，2000-06-13（3）．

篇9

根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。

所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。

所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。

所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。

德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。

二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法

提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。

（一）德国民法

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。

（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。

（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。

（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。

当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。

（二）德国商法

商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。

《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。

《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。

三给国家提供宏观调控手段的法律制度

由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。

在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：

（一）关于保护竞争的法律。

市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：

⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。

在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。

⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。

该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。

虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。

（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律

即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。

德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：

为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。

设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。

设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。

设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。

（三）关于市场准入的法律

对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。

四关于劳动者的法律

劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：

⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。

⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。

⒊建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。

⒋提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。

⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。

⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。

总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。

五关于社会福利制的法律

如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：

⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。

⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。

⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。

⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。

六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值

关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。

当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：

⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。

⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

篇10

一、法的价值实现界定

要探求什么是法的价值，就首先要理解什么是价值，二者是种属关系。有的法理学者认为，价值是客体对主体即人的意义，是客体对主体的需要的满足，是主体关于客体的绝对超越指向。[1]还有的学者认为，价值是价值主体所希求，并借助于价值客体的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合。[2]根据主义经典理论，一种事物，能够有满足另一种事物的某种需要的属性，我们称之为‘价值’。“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”[3]因此，我们认为，价值就是一种事物对另一种事物的某种需要的满足的属性。价值更体现为一种关系范畴，而在这一关系范畴中，具有决定性意义的是“价值属性”，即一种事物对另一种事物的某种需要的的满足的属性。它既决定了“一种事物”在这一关系中的存在和性质，也决定了“另一种事物”在这一关系中的存在和性质，以上二者的存在性质和相互关系又决定了价值的存在和性质。没有这一“一种事物对另一种事物的某种需要满足的属性”，“一种事物”、“另一种事物”之间便不会发生任何的联系，而它们之间也自然不会存在任何某种价值关系。

法从本质上来说是规范性的。法作为客观的社会存在物，广泛地和社会生活的各个领域发生着联系，其作用的对象是具体的每一个社会成员的社会行为，以及宽泛的人类的政治活动、经济活动、文化活动等需要由法来加以规范的各种社会现象。因此，法也就与这些社会现象建立了规范与被规范的联系。从更深层次上讲，这种规范与被规范的联系的发生是以法能够满足其作用对象受到规范的需要为前提的。从法的价值角度说，这一“受规范的需要就是法的价值的客体，是法的价值所赖以存在的基础，而法能够满足这种需要的属性就是我们所探讨的法的价值。可见，法的价值既有价值的共性，也有其自身的特殊性。

以上论述中，笔者指出法的价值的客体是法的作用对象的受规范的需要，那么这种受规范的需要本质上是什么呢？其对于法的作用对象又有什么意义呢？首先，必须指明，我们切不可机械的理解”规范“这一概念，而应该在法与其作用对象的互动关系中来把握这一概念。因此，”规范“不是简单管理与控制，这只是法对其作用对象的需要的满足的外在表象。如果我们从法是一种社会规范的角度站在更广阔的背景里理解这一概念，我们就会深刻地体会

到，规范的落脚点在于”需要“，规范是对需要的合理规定，其本身是需要的从属物。当然这里”合理规定“的标准就取决于立法者的自身的立场和价值取向了。至此，我们对这一点应该会心：法的价值的中心不在法自身，而在于其作用对象的某种需要，法具有什么样的价值完全受制于起作用对象有什么样的需要，这不是唯心主义，而是从法的终极意义上对法的价值本质的合理阐述。可以这样说，法的价值是被动的，是被决定的。而在探讨法的价值时，我们自然就应该回到法的作用对象那里去，挖掘出其作用对象的某种需要，进而实现法的价值的发现。

法的价值实现是法的价值对自身的否定，他在扬弃自身的进路中实现了自身。法的价值是一种客观的属性，它要想在社会现实中实现自身，必须借助于一定的社会载体，而这一社会载体其实就是前文提到的广泛存在于社会各领域的法的作用对象。必须强调，法的价值不可能在法或者法的价值这些法的本体中实现，其本质--法对其作用对象某种需要的满足的属性，决定了它在法与起作用对象的互动过程中--法对其作用对象的受规范的需要的满足过程--实现自身。

这启示我们，对法的价值实现进行研究，就必须超越法的价值本身，而采取这样一条研究进路：回归法的作用对象，在法与其作用对象的互动过程中剥离出法的作用对象的需要及法对其起作用对象的需要的满足的全部面貌，最终在整个动态过程中把握法的价值及其实现的内涵。

这一研究进路很可能使研究者陷入主观主义的泥潭，正如有关论述指出的，在对事物价值的性质认识上，在强调主体的价值需求的核心意义的同时，也要看到价值现象在形成和变化过程中主体和客体交互作用、主观和客观相互交融的过程，不能单纯地把事物的价值归结为主体或主观现象，或者客体或客观现象。而作者却跨过了法的价值这一本体性概念的客观研究，而贸然进行主观主义的探索，因此承担着极大的风险。但是，也许这种主观主义的探索能够引起同仁对社会现实更广泛、更深刻的关注，这是笔者的心愿。而卓泽渊教授的《法的价值论》便是一部专门系统研究法的价值的著名论著，读者可参阅。

二、政治性工具

工具是为实现特定目的而采取的手段。工具本质上是一种手段，与其特定目的相对应。但工具作为实现特定目的的手段又不是绝对的，其本身在一定条件下也可以转化为目的，成为其他工具的特定目的。理解这一概念对于理解本节提出的”政治性工具“概念具有极其重要的意义。

所谓政治，是建立在一定经济基础之上的上层建筑现象，是围绕国家政治问题而进行的，处理阶级关系、政党关系、国家关系以及其他社会关系的活动和过程。[4]政治在这一系列的活动和过程中集中体现的是权力的行使。因此政治又可以这样来表述，政治是统治阶级进行阶级统治和国家管理与服务而行使权力的活动和过程，本质上是一个动态的统治秩序。在行使权力时，权力的行使方式往往会有多样的形态，例如暴力行为、道德舆论控制、推行法治等等。而现代国家普遍崇尚法治，即用法律这种权力行使的方式来实现对社会的统治。这时法律便成为了一个政治性工具，这种工具之所以具有政治性是因为被政治所利用或满足了政治的某种需要，其终极目的是为了维护统治阶级的统治秩序。”法所包含的一个很重要的部分，就是由一个统治权威强加于社会行为指针的一套准则，这个统治权威通过实行强力能够使这些准则生效“，”作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治社会权力或强力之上的。“[5]法律作为这种政治性工具，其积极作用是显著的，它在政治权力的支撑下，强制使社会成员的行为方向趋向统一，创造了一个稳定合理的社会秩序和统治秩序，满足了人类生存的基本的安全需要，是促进人类文明进步的重要推动力量和保障。

政治性工具和政治的工具这两个表面上相似的概念之间其实具有重大的区别。政治性工具只是表明，这种工具具有政治的属性，能够满足政治的某种需要。因而法律作为一种政治性工具是指，在法与政治的互动过程中，政治的某种需要能够被法满足，从而法的价值在政治这一领域得到了体现，并进而在政治的这一需要的到法的满足后，法的价值就在政治领域得到了实现。可见，从法的价值角度理解，实际上政治性工具的政治性本质上是法律这一工具的政治价值属性，是法的价值的政治方面的体现。而政治的工具则不仅在政治领域甚至在

整个社会领域把法当作政治的纯粹的工具或手段，是完全被动的，是受政治的全面控制的。

这种认识显然是对法的片面的理解，其产生根源正是没有看到上文提到的工具和目的的相互转化关系，而把工具绝对化。实际上作为政治性工具的法律在政治领域不仅不是绝对的工具，相反，在更多时候都表现为一种政治目的。

“作为一种支配性力量，权力资源是促使许多人追求它的人坠入深渊的重要原因；权力的行使以不可忍受的压制为标志，在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变，不受制约的政治权力乃是世界上最肆无忌惮的力量之一。”[6]这样的权力极有可能破坏政治所追求的稳定的统治秩序而使其自身覆灭，因为权力只有在其发挥作用的统治秩序中才能够成其权力。因此，在一个这样的权力行使的政治领域乃至整个社会领域，对权力进行控制就成为必需。因此，法律作为一种政治性工具即权力行使的方式就不再是工具，而成为统治者所追求的目标，它会积极营造一个稳定的法治秩序，来实现不仅是对社会的控制，更是对其自身--权力行使的活动和过程--的控制。另一方面，政治所追求的目标或权力行使的目的是多元化的，不仅是其形式上的统治秩序，也是作为支撑这一统治秩序运作基础的公共福利、社会发展、经济进步等非纯粹的政治目标，而在法律作为政治性工具去追求这些目标时，实质上它已经超脱了其自身的政治性，，而完全表现出法律对这些目标的追求，本质上也是法律在满足公共福利、社会发展、经济进步等等人类社会的更广泛的需求，这时法律的价值实现也突破了政治性对其的限制，而在更广泛的领域内实现了。

从以上的论述中，可以看出，法律的价值实现在政治领域经过了这样的历程：作为政治性工具的法的价值的实现，作为超越政治性工具的政治性的法的价值的实现。

三、规制经济的本性

“经济”从哲理高度讲，是指人类从自然界或通过对物质世界的改造活动获取生活资料或物质财富的活动，它所追求的是效益，即以最小的投入换得最大的产出。经济的本性必然是“较少的成本，较多的产出，综合言之--利益的最大化。”但是经济并不只有经济学上的意义，它还是一个对社会、对政治甚至对文化都有重大影响的社会现象。马克思的“经济基础决定上层建筑”的著名论断就是对经济加以深刻理解的产物。因此，人类社会就不可能被动的或完全放任的让经济按照其本性或规律一直自我发展下去，而必然要对其进行政治性的、社会性的、文化性等的干预。

19世纪末20世纪初，近代自由经济逐渐被现代市场经济所取代，各国不约而同的采取了由国家调控的经济体制，加强了国家对经济生活的干预。[7]在这些干预措施中最显著的就应属各国都建立了比较完备的市场经济法律体系，将经济的运行纳入法治的轨道。至此，我们就可以隐约感受到法与经济在互动了。在这一互动过程中，经济的需要是使其本性得到规制，以使其自身的发展能更全面的符合人类的需要。而法如能成功的满足经济的这一需要，

法的价值就能在经济领域成功的实现。

本节使用的“规制”一词应该在这个意义上来解释。由于经济的利益最大化需求，使其较少考虑经济发展的社会、政治、文化等影响，因此需要一个相对合理的组合了人类社会各

种需求的外在体系与经济本身的内在体系进行理性地重组，目的是建立一个符合人类全面发

展的经济运作体系。这一规制绝不是简单的控制、制约，而是一种抽象意义上的经济规定，它否定了经济本身，创造了一个人类社会的经济。在这一否定过程中，它扬弃了经济自身运

作逻辑的自我封闭和自我局限，使其在人类社会这个更广泛、更全面的舞台上塑造了自我。当然，经济在人类社会中并没有丢失其本体性，即追求利益的最大化，只是使其本体性在人类社会里得到了发展与进步。

这种发展主要表现在两个方面，一方面是经济运行过程的规制，另一方面是经济运行结果的规制。

经济运行过程的规制主要表现为：国家通过立法手段，在整合了政治、社会、文化等因素的基础上，以尊重经济本身的运行规律为原则，创造了一个法律化的全方位的经济运行体系和秩序；国家通过执法手段使经济的运行严格限制在为其设定的法律化的经济运行体系和秩序中，以此避免经济运行本身的异化或外界对经济运行过程的干扰和破坏，实现人类社会的经济运行的目的；国家通过司法手段，对阻碍人类社会的经济的目的的实现的因素进行清理，彻底维护经济运行的体系和秩序。相对应，法的价值实现也在这一过程中有三种表现：首先，法的价值因法在制度层面满足了经济本性受规制的经济的需要而得到在制度层面的实现；其次，法的价值因法在实际效果层面满足了经济本性受规制的需要而在实际效果层面的

到了实现；最后，随着司法对人类社会的经济体系和经济秩序的彻底维护，法的价值也就因经济本性受规制的经济的需要得到彻底的满足而得到彻底实现。

经济运行结果的规制主要表现为法对经济运行所生成的社会财富的分配格局的安排与调整。历史已经证明，不受规制的自由主义经济的必然结果就是社会财富分配的严重两极化，其表现形式为垄断的产生，这种垄断是广义上的，即少数人对大多数社会资源的不合理占有。而这样的结果既不能符合人类社会的普遍需求，也会阻碍甚至破坏经济自身的进步和发展（例如爆发灾难性的经济危机）。而经济结果的规制就是要在与经济运行过程的规制衔接的基础上，让经济运行结果符合人类社会的整体利益。具体来说，可以有以下几个方面：1，明晰社会财富的所有者及划定其合理权限，从而预防不必要的经济纠纷；2，不断调整不合理的社会财富占有状况，使社会财富发挥最大的效益；3，用较低的成本解决已经发生的经济纠纷；4，促进科学技术的发展，并通过改革工具的办法提升生产力；5，遏制对自然资源的浪费，保护自然资源的良性发展。[8]

当法律对经济运行结果的规制实现时，法的价值在经济领域就应该完满的实现了。

四、契约的社会存在模式

“罗马法上的‘契约’，其拉丁文‘contractus’本义为‘相互交易’、‘连在一起’，引申到法律上，则是两个以上当事人的意思合致”。[9]以罗马法的契约制度为源头，近代世界发展成为一个主要以私法为主的市民社会，而契约则是这个私法社会的成员普遍采用的交往方式。契约以两个以上当事人的意思合致为基础，充分实现了人类对自由这一崇高价值的追求。在一个自由的契约社会里，人与人之间的交往活动都是基于自己的自由意志达成的协议，这个协议被法律认可，从而获得强制力的保证。这个自由的契约社会是一个这样的社会图景：在法律的保障下，人们通过契约行为，在充分实现了自己的自由意志的基础上，通过与社会各方的物质或者精神上的交换，满足了自己各方面的需求。这个社会是人的本体性价值极度彰显的社会，人在这样的社会中充分实现了自我的存在，这无疑是人类的终极需求。又因为社会的主体和最终落脚点是每一个社会成员，因此，对每一个社会成员的需要的满足也就成为了法在这个社会中最高的价值追求。而这一社会图景实质上就是本节所要论述的“契约的社会存在模式”。在这样的社会中，法律通过契约的形式（契约由法律认可而对当事人具有拘束力，因此契约不仅仅是当事人之间的意思合致，它也体现和包含有法律的意志）使人的自由地从事社会行为的需要得到可靠的满足，使人的本体性价值得到了极大的实现。这样，法的价值就在这个市民社会领域得到了实现。

但是，我们必须看到，契约的自由仅仅是形式上的自由，因而法在契约层面上满足市民社会成员对本体性价值的实现的需要也仅仅是形式上的，而在这个意义上其价值的实现必然也只是形式上的。而作为活生生的存在物，人不可能仅仅将其需要的满足停留在形式上，人必然要追求可感的、现实的乃至实在的需要的满足。因此法的价值要在这一层次上实现自身，就必须让市民社会成员的本体性价值需要得到世俗化的满足，而这就要求法不仅仅是认可契约的效力，更要为契约的缔造者提供实质上是自由的缔约基础和保障以在实质上实现契约化的自由，而这一实质上是自由的缔约基础和保障就是下面将要论述的契约的社会基础。

这里我将把一个社会的社会基础状况成为“社会安排”。社会安排是指一个社会所有的抽

象的和具体的社会要素在构成一个整体社会的社会框架里所处的状态，这种状态反映了某种（抽象意义上的）或某一个（具体化的）社会要素在这个社会中所受到的社会待遇。这些社会要素包括社会成员、社会生产、社会分配、社会制度等等，而这种社会待遇即是一个社会

的社会要素在一个社会中的地位的反映。社会要素的构建形态决定了一个社会的基本结构。社会非盲目的对这些社会要素进行构建即是一个社会社会理性的体现。在所有的社会要素中，社会成员应该是最核心的要素，人是社会的主体，已如前论。实际上无论是“社会安排”还是“社会理性”最本质上都是由社会成员的意志决定的，“社会安排”是社会成员意志的社会化，“社会理性”是社会成员意志合理性的社会表现。因此，一个社会的社会基础状况实质上是由社会成员的意志根本决定的，反过来一个社会的社会基础状况或者超越社会的人类所赖以生存的客观自然状况也影响或制约着社会成员意志的表达，尤其可能制约社会成员意志合理性的实现。

社会成员意志合理性的最本质规定性就是社会成员意志符合每一个社会成员的需要、体现并在主观层面实现了这种需要，因为社会成员意志是每一个社会成员意志的集合体，当然这个集合体并非所有意志的机械相加，而是通过协商与竞争“熔炼”而成的表现为社会整体意志的一个有机的社会成员意志的集合体，而只有基本反映并满足了所有社会成员利益诉求的意志集合体才能算作是一个理性的社会意志。而意志最终表现为某种需求，这样社会成员意志就必然将由全体社会成员的共同需要来决定其性质和存在。这是一个社会达致社会理性状态所必然要遵循的规律。而正是这样一个有社会理性的社会的社会基础才是真正意义上的契约的社会基础，只有在这样的社会中“契约”才能在实质意义上实现。

法律的任务是将以上由社会理性加以调节的社会安排从抽象的主观层面加以客观化。具体表现为将这个社会安排的的基本框架用拟制的方法制度化使之成为这个社会的社会规范和社会秩序，而这个社会规范很显然就是契约的社会基础的另一种形式，即从主观层面落实到现实层面，而法律以强制力保证这种落实的实现。在这里，法的价值就在这一落实、落实的实现中实现了，这是一种实质意义上的实现，它彻底实现了契约自由，实现了人类要求的本体性价值的实现。

五、文化本质论

法律作为人类高度理性化的产物，本质上是人类观念的体现，是一种文化。在社会中，

人们形成了共同的认识、理念，并遵循着一定的规则和秩序，这就是文化。文化体现于人类社会的各种活动中，包括认识世界的活动和改造世界的活动，社会中的一切存在物都是文化的体现，法律也不例外。而一个法治社会更是形成了对法文化的必要性需求，因为法的本质是文化，法治社会必然是有法文化内涵的社会，否则其就不会存在。

文化的成分是符号、意义。其中“符号”是文化的社会载体，文化通过文化符号赋予社会以文化表征；“意义”是文化的内涵和本质，是文化的本质规定，决定了各种不同文化的性质和意义。相对应的，法律作为一种特殊的文化，其文化意义上的成分也有两个方面的内容：其一，法的文化氛围；其二，法的文化机制和意义。

法的文化氛围是指法作为一种文化在社会中的存在状态，它有两方面的含义。一方面，法通过各种文化符号客观的在社会中建立了自己的法符号网络，这个法符号网络就表现为一种法文化；另一方面，表现为社会主体对法的种种认识、观念和评价等主观性的态度，这些态度也表现为一种法文化。

法的符号包括各项法律文件、各个法律机关（如法庭、监狱等）、各种法律活动（如执法活动、审判活动）等等有法律因素的社会现象。这些法符号表面上是形式化的，但实际上对于法文化来说实在具有重大的意义，它使一个社会具有法文化的表征，从而为法文化进一步渗透进社会运作而促进社会的良性运行打下了深厚的基础、提供了充沛的渗透资源和载体。没有法符号的法文化将成为人类永恒的玄思，而不具有任何现实的意义。

社会主体对法的认识、观念、评价等主观性的态度也是法的文化氛围的重要方面。本来文化就是人类社会特有的现象，它依赖于人类社会的存在而存在，不同种群的文化具有各自的特殊性也是在这个意义上说的。因此可以看出，社会主体的法的主观性态度不仅反映了这种法文化，也在规定着这种法文化。如果人类对某一存在物一无所知，那么就绝对不会存在有关这一存在物的文化。因此，社会主体对法的认识将在相当程度上决定法的命运。

法的文化氛围的两方面的内容在有机的互动--社会主体通过法符号网络形成了对法的各种主观性态度，社会主体的主观性态度又影响着法符号的组合和运作--中形成了完整的法的文化氛围，至此，法的价值也在这个法社会对法的文化氛围的必要性需求得到满足时实现了。

一个法社会难道仅仅会满足于自身的法的文化氛围吗？显然不会。一个法社会必然会需求法满足其更具实在意义的需求，例如良好的社会运行秩序的建立、社会公正观念的塑造等。这就涉及到法的文化机制和意义这一问题了。

法的文化机制和意义必然要在一个存在法的文化氛围的社会中实现，文化问题的解决有赖于文化条件的满足。法的文化机制和意义具体是指法文化作用于社会所产生的的过程及效果。从这个定义似乎可以看出，之前谈到的法的文化氛围也应该属于法的文化机制和意义这个范畴，因为法的文化氛围是法文化通过作用于社会使社会具有法文化表征而形成的一种社会状态。事实确实如此，法的文化机制和意义实际上是对法的文化氛围的进一步展开和发展，它使法的文化氛围不仅仅只是一个氛围，更产生了一个实际的效果。法的文化机制和意义是对法的文化氛围的更深层次的动态的剖析，因此，在论述法的文化机制和意义时仍从法的文化氛围的两个方面入手，进行更深刻分析。

前面谈到，社会主体通过法符号网络形成了对法的认识、观念、评价等主观性态度。那么，这些主观性态度是如何形成的呢？这些主观性又有什么现实的意义呢？对于这些既抽象又复杂的问题，回答起来将十分困难，也不易使读者理解。事实上我们只要略举一例就可有效地说明这个问题。法庭对罪犯的庄严判决使社会主体既由于感受到法的威严又由于感受到刑罚的恐惧而产生守法意识乃至守法行为，从而使社会满足了对秩序的需求；同样是上述例子，这一法现象还体现为对犯罪行为的否定与谴责，以及对受害人的肯定与安抚，从而使社会主体感受到社会公正，有力地巩固了社会公正的观念，满足了社会对公正的需求……当然社会主体通过法符号网络形成的法的主观性态度也可能是消极的，因为法符号也会由于组合和运作的错位而发生异化，而且其形成过程也是一个深刻的、反复的、曲折的形态。总之，在这个过程中，法的价值也随之渐进实现，而这一实现之路必然也是深刻、反复的、曲折的。

另一方面，在社会主体形成了各种对法的主观性态度之后，基于其自身的需求（如公正、秩序等）也会对法符号的组合和运作是施加影响，使之按照其需要的指向进行优化，具体表现为法律制度的改良活动。有关这一运作机理的讨论已经超出了本文的研究范围，在此不论。

至此，法在文化这一领域经过法的文化氛围、法的文化机制和意义的不断深化中满足了文化对渗透社会、作用社会而形成法治社会法文化内涵的需求，从而实现了自身的文化意义上的价值。

六、当代中国法的价值实现窥探

作为本文结尾，以及一种超乎理论研究的现实关怀，作者主要想基于自己的社会体验，对当代中国法在社会现实运作过程中的价值实现现状做一下“窥视”，并作简略探讨。

当代中国法的价值实现的单极化。这种单极化的现象集中表现在政治领域，主要表现为着重法的政治性工具的价值的实现，而忽略了法的超越政治性工具的政治性的价值的实现。在法律主要以“权力”的面貌呈现在权力执行者的面前时，“法律至上”成为他们为政的重要工具，但当法律主要以与其权力相对立的公民权利时，法律虚无主义在他们的头脑中就将泛滥。这种现象很可能使法在政治领域完全沦落为政治的工具，使法成为纯粹的权力的奴隶，不利于中国政治与法治的进步。

当代中国法的价值实现的形式化。这是指法的价值实现止于形式，徒具其表而不具有实质性的内容。这种形式化的现象集中表现在经济和文化领域。如在经济领域着重建立一个表面上的经济运行秩序，而经济运行的实质上合理的秩序却根本没有建立，当前社会两级分化现象及贫富差距日益严重的现象即是最好的例证。再如在文化领域，各种法符号一应俱全，但民众的法意识却深感匮乏，法律文化往往在实践层面乃至理论研究层面被政治文化、道德文化奴役，不能不说这是由于形式化在作怪。

当代中国法的价值实现“贵族”化。这主要表现为作为现代文明社会标志的法律制度资源往往在事实上被社会的优势群体（例如，与农村人相对的城里人，与穷人相对的有钱人，与“文盲”相对应的知识人等）独占享受，而国家的这种制度资源本应该由全体国民平等共享，并对他们的平等的生存和尊严加以有力的实现和保障。

以上本文所探讨的法的价值实现的四个面向--政治性工具、规制经济的本性、契约的社会存在模式及文化本质论--构成了法的价值实现的基本框架和结构，是法的价值实现这一问题的“纲”，各个面向的内在的复杂成分以及所有这些相互之间的有机联系又构成了法的价值实现这一问题的“目”。这启示我们，法的价值实现这一问题远不像本文所分析的那样纲目清晰，一目了然，其内在的纵横交错是远非文本分析所能把握的。但是，这并不能说明本文是无价值的，因为任何的问题都必须通过一定的认识路径加以把握，理论建构有助于认识主体认识目的的实现，当然这是见仁见智的事情。本文理论建构的目的在于，从宏观上构建起法的价值实现的基本纲目，将这一问题“结构化”。结构是由结构各部分组建和证成的，结构各部分都在结构的存在和功能的发挥中起着平等的作用，结构各部分的异化--缺位、错位等非正位--都会导致结构整体的异化，因此我们应该给予法的价值实现这一问题所涉及因素平等的关切。当代中国法的价值实现之所以会出现“单极化”、“形式化”、“贵族化”等异化形态，很大程度上是我们没有从法的价值实现这一问题整体结构的立场去认识这一问题的理论和实践内涵，相反，我们在认识这一问题时，往往先入为主的解构了这一问题，从片面的立场做对自己有利的阐述。这样认识问题的结局必然是，由于片面的法的价值实现认识得不到整体的法的价值实现认识的关照，最终使法的价值实现不成其为法的价值实现、使法的价值不成其为法的价值、使法不成其为法。当代中国法治似是而非的现状的症结可以说就在于此，这不能不引起我们的反思与重视。

当然，当代中国法的价值实现的这种种表现很多都是根源于非法律的原因，即从根本上来说不是由这个国家的法律制度本身造成的，而更多是由于各种复杂的政治、经济、文化、社会等现实情况造成的。（当然法律制度本身也还有很多需要改进的地方）这里，其实涉及到了另一个结构性的问题，即社会结构的问题。因此，要想彻底改变这些非正常的法的价值是现状，必须从社会生活的各个方面入手，从整体上重塑整个社会的基本结构，使之有利于法的价值的全面实现。

【参考文献】

[1]参见：卓泽渊著《论法的价值》法律出版社1999年版，第3页

[2]参见：朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社2008年版，第6页

[3]参见：《马克思恩格斯全集》第十九卷，中译本，人民出版社1963年版，第406页

[4]参见：周旺生主编《法理学》西安交通大学出版社2006年9月，第152页

[5]参见：(美）庞德《通过法律控制社会》中译本，商务印书馆1984年版，第87

[6]参见：周旺生著《法理探索》人民出版社2005年8月，第75页

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一、中国法律援助的特点

法律援助制度又称法律救助扶助制度，是国家以制度化法律化的形式对经济困难、生理残缺、智能低下而又需要法律帮助的当事人或特殊案件的当事人减免费用而提供法律服务的一种司法救助制度。这可以从广义和狭义两个方面来理解。广义的法律援助包括减免诉讼费在内在的整个法律程序的各个环节上为受援者提供的法律帮助。狭义的法律援助是指法官、律师、公证员和基层法律服务人员为社会的贫困者、弱者、残疾人和特殊案件的当事人提供减免费用的法律服务。法律援助是国家法律制度的重要组成部分。笔者认为，同国外尤其是西方资本主义国家的法律援助制度相比，中国的法律援助制度具有以下突出特点:

(一)中国法律援助物质保障的现实性

中国社会主义法制不同于资本主义法制的一个显著特点，就是我们的法律既规定了全体公民一律平等的实体权利，又规定了为实现平等实体权利所必须的平等程序权利，而且特别强调为实现这些权利提供可靠的物质保障。实施法律援助制度，就是为了人民群众的根本利益而完善平等程序权利的实施机制，切实保障“法律面前人人平等”的原则得以真正贯彻实现。这正是中国社会主义法律援助制度与资本主义国家法律援助制度的本质区别。总而言之，中国的法律援助虽然起步晚，但是起点高、范围广、后盾强，有保障，是一项大有发展的公益事业。当然，作为一种新的制度，特别是在中国这样的发展中国家，中国的法律援助制度还存在许多问题，需要我们在理论和实践中逐步探索、解决和完善。

(二)中国法律援助主体的能变性

在中国，法律援助是以政府为主导，政府与社会相结合的行为。法律援助既是国家的责任，也是法律服务工作者的责任。就中国的现实情况而言，目前还缺乏大量的社会援助组织，没有形成稳定、可靠、充分的法律援助资金来源，而律师又已成为法律服务资源市场的竞争主体。因此，如果没有国家的全面参与和组织领导，单靠社会和律师个人的力量，要形成一种开展全方位法律援助活动的有效制度并维持整个法律援助机制的统一、有序运行，不仅是困难的，而且也是不现实的，而且还可能导致法律援助活动出现各自为政、孤军奋战、管理失灵、形式混乱、地域发展不平衡的状况。所以，我们的法律援助必须以政府为主导。这是中国法律援助制度的特点，也是其优点。我们在确立法律援助为国家责任的同时，也没有排斥法律服务工作者和社会各界的法律援助活动。这种以国家援助为主，社会组织和个人援助为辅的法律援助机制，不仅体现了国家在整个法律援助活动中的主导作用，同时也有利于调动社会各界的力量。而有些国家或仅仅把法律援助强调为一种国家责任，或只认为法律援助是社会组织和律师个人的人道行为。这两种作法，或是加重了国家的财政负担，或易导致法律援助工作的失控。

(三)中国法律援助范围、对象和主体的宽泛性

首先，从中国法律援助的受案范围来看，包括如下:刑事辩护和刑事;民事、行政诉讼;非诉讼法律事务;公证证明;法律咨询、代拟法律文书及其它形式的法律服务。而一些国家的法律援助则仅限于特定的刑事、民事案件的辩护及简单的不涉及财产关系的法律咨询。

其次，从中国法律援助的对象来看，只要是公民、法人确因经济困难或其它特殊情况，以及符合特定条件的外国人，都可以获得法律援助。而许多国家则完全排除了法人和外国人的法律受援权。

再次，从法律援助的主体来看，中国法律不仅明确规定提供法律援助是律师的应尽义务，而且还要求公证人员、墓层法律服务工作者及其他法律专业人员也应为维护社会弱者的法律权益提供法律援助。而在一些国家，法律援助被认为仅仅是公设律师的工作和少数具有正义感的私人律师的善举。

二、中国法律援助展现极为重要的现代社会价值

(一)实现和保障人权

认为，人权就是一切人，至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当享有平等的政治地位和社会地位。也就是说，一定社会中的一切成员或一定国家中的每个公民，不论其种族、民族、性别、语言、、政治主张、财产收入、教育程度等状况如何，其所受到认可和保障(主要是受到法律的认可和保障)的能够实际拥有的实然权利和应当拥有，但因目前种种条件的限制实际上还无法拥有的应然权利，特别是生存权利、政治权利和经济、社会、文化、发展权利等，不仅在资格上是平等的，而且在实际生活中也应当逐步实现。社会主义社会为此创造了前提和基础条件。所以，从一定意义上讲，社会主义法律就是人权法。但是，我们还应当看到，无论是宪法，还是各部门法，对人权的保护还仅仅是一种立法上的承认，而对人权的真正保障，更重要的是在于使这些法律规定的权利真正地在社会生活中成为现实。一般而言，人权的实现主要有两种途径:一是人们在社会生活中通过自己的法律行为来直接实现其实体权利;二是人们在司法救济中通过行使程序权利(诉讼权利)来保证实现其实体权利。以上两种实现人权的途径，随着法律规范的繁多复杂，越来越需要专业性的法律服务。但是在市场经济中，法律服务资源的有限性、有偿性往往导致社会弱者无法通过正常的市场交易方式获得相应的法律服务。因此，传统的人权保障措施已远远不够，必须建立相应的法律援助制度。所以，无论是从道德及人道主义的角度，还是从公正、平等的法律价值与评价的角度，或是从人权的角度，中国都不仅应当实行法律援助制度，而且中国的法律援助都应当比外国实现得更好。

(二)凸显司法公正

司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或拥有的一种法律理想和法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既要运用体现公平原则的实体规范来确认和分配具体的权利和义务，又要使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。一般把前者称作实体正义，把后者称作程序正义。要实现司法公正，仅有实体正义是不够的，还要有程序正义。要实现司法公正，仅靠司法人员的秉公执法也是不够的，还要有对社会弱者的法律援助。因为在现实生活中存在着对司法公正特别是对程序正义的种种障碍，其中包括社会弱者在寻求法律的平等保护时遇到的有形或无形的困难。具体而言，这些障碍主要有以下几种:经济上的障碍;知识与信息上的障碍;权利和义务观念上的障碍;沟通交流上的障碍;法律服务资源上的障碍;生理上的障碍;人身自由上的障碍。以上诸种妨碍司法公正的障碍的存在，客观上造成了程序上的不公正，从而导致了实体上的不公正。而法律援助则是保障这两种公正的重要制度和措施之一。

三、中国法律援助蕴涵极为丰富的传统道德价值

法律援助制度是为了适应人人平等的共同道德需求而产生的。‘言首先是在西方社会出现的。新兴的资产阶级为了适应商品经济的发展和在一定程度上履行自己的“平等”诺言，积极支持在有关法律制度中订立给予穷人提供法律援助的内容。如法国1851年确认法律援助制度，英国1903年颁布《保护穷人囚犯的法案》、1949年颁布《法律援助和咨询法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是对封建地主阶级享有法律服务特权的否定，是现代社会文明进步的标志。但是，从根本上讲，西方国家为穷人提供法律援助是为了巩固资产阶级统治，并没有改变其维护资产者利益的阶级本质，且他们所宣扬的人权是以财产权为核心的人权，所以其法律援助制度不可能使资本主义法律成为普遍保障广大穷人利益的工具。事实上，在资本主义国家，穷人请不起律师，打不起官司的现象仍到处可见。中国是社会主义国家，国家的·切权力属于人民，这就决定了我们国家对经济困难或特殊案件的当事人应该提供法律帮助，保障实现其应有的合法权益。中国的法律援助制度，同世界各国的法律援助制度一样，反映了人人要求乎等、铲除人间不平等的共同道德要求。然而，中国的法律援助制度还具有自己的特色，那就是它既反映了中国全体社会成员大都具备的或是能够接受的传统道德价值，又体现出了与社会主义道德的必然联系。中国的法律援助蕴含着极为丰富的传统道德价值。

(一)体现仁爱积善

孔子云:“仁者爱人”，这是中国占代早期的人道主义。孔子从爱护他人、尊重他人的基本伦理立场出发，认为作为一个仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”，“博施于民而能济众”，“因民之所利而利之”等。孟子继承和发扬了孔子的“仁爱”思想，进一步提出人的“良知”问题，认为“良知”即“不虑而知者”，可与“良能”、“良心”视为同义语。“良能”，是指天赋为善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且认为“恻隐之心”是‘·仁之端”。“积善”亦即多做好事，与人为善。铁面无私的包拯、刚正不阿的海瑞等为民请命、为民伸冤的壮举，流芳千古，可歌可泣，都是传统道德价值观在司法活动中的典型表现。

中国的法律援助，给在犯罪案件中无能力为自己辩护的未成年人、残疾人、老年人，给请求给付赡养费、抚育费、扶养费而无力支付律师费者，给请求给付抚恤金、保险金或与此有关的公证而无力支付费用者等等自然人提供法律帮助。同时，也给某些经济上有严重困难的国有或集体企业在生产经营中遇到的法律纠纷提供法律援助。这些都可谓是为人民为社会做好事，同情弱者，扶贫帮困助残，充分体现了仁爱积善的传统道德价值。

法律历来被人们看成是公平和正义的化身。基于各种原因，社会上总会存在一些弱者，他们的基本权利受到侵害时，因经济贫困或其它原因，无法获得法律的保护。因此，对弱者的法律援助，不仅逐渐成为一种法律制度，也是社会道德的价值取向之一。为社会弱者提供减免收费的法律援助，是我们社会主义道德的重要体现。

(二)强调义务，淡泊利益

义与利，是中国传统伦理思想中的一对重要范畴。居于传统道德价值观主一导地位的儒家思想是重义轻利。它主张“君子义以为上”，“不义而富且贵”则“如浮云”。这种重义轻利的优良传统，是中华民族抵制贪欲、战胜邪恶的武器。在法律不断受到金钱腐蚀的今天，全国首届十佳律师王海云的话掷地有声:“做律师就不能为了钱!”仗义执言，为民请命，是律师至高无上的准则。律师提供的法律援助，己使许多当事人受益。法律援助，为贫弱者减免服务费，不正是重义轻利这种传统道德价值观的生动体现吗?

(三)注重尊老爱幼

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二、引入“企业社会责任”理论的合理性分析

传统中公司被看作是股东的投资工具，主要为股东利益而存在，追求股东利益最大化，相应的法律制度的设计也要围绕着如何最大限度保护股东利益而进行。因此，董事会在日常工作中必须遵循股东利益至上原则，一切决策要以最大限度地保证股东利益为目的。在此之外，并不必然的要求主动考虑其他利益相关人，如债权人、职工及社会的利益。但是企业本身的存在就是相应社会关系的组合，也就是说，企业不仅仅是股东的公司，还是员工、消费者、供应商和国家等其他利益相关者的公司。该认识催生出了企业相关利益者理论，即任何一个公司的存在与发展都离不开各种利益相关者的投入或参与，企业不仅要为股东服务，还要为相关利益者着想。该理论突破了传统公司法关于公司仅为股东利益着想的看法，公司成为一个其所有者和相关利益者共同拥有的团体。它要求公司决策者在做出相应决策时，在考虑股东利益的情况下，还应履行法律义务，承担道德、慈善等方面的自愿责任，这为公司承担社会责任提供了理论基础。

三、对《公司法》第5条的评析

我国《公司法》在总则中以强行性法律条文的形式对“企业社会责任”制度加以确立，进一步校正了传统公司法中以股东利益为中心的法律制度设计，使得企业在发展过程中兼顾对诸如环境污染、慈善事业等社会利益的关注，有利于企业的长远发展。然而，正如前文所述，公司主要是为股东利益而存在，追求股东利益最大化。但是如果要求公司股东不顾自身利益，以社会公共利益、公共福利为目的，显然是一种不切实际的幻想。以过高的道德标准约束企业行为，要求商人向善、奉献社会，也违反了商法倡导营利，谋求私人利益的宗旨和价值。在法律条款的设计上，该条规定义务内容模糊，没有明确赋予公司任何内容作为义务，无法真正起到规范行为的作用;而且责任主体不明确，谈到企业的社会责任时，根据不同情形，责任的主体有时指企业(法人)本身，有时也指控制该企业的大股东;最重要的是，义务对象(责任对象)不存在，笼统地以消费者、一般大众、公司所属的社会全体等来表现。这种笼统的表示，稍不注意就会成为很容易虚构化的内容。除此之外，也没有规定法律后果，无法真正地起到行为规范的作用，也无法作为法院的裁判规范。因此我国《公司法》第五条关于“企业社会责任”的规定，难逃沦为不具有可操作性的“空白规定”的厄运。

四、实现企业社会责任的本土化发展

(一)完善《公司法》及其他同位阶法律法规的相关条款要使企业能很好地承担有关的社会责任，必须建立健全有关的法律、法规制度，要从法律上明确企业应承担社会责任的内容与方法。我国《公司法》第五条的规定只是一个强制性的公法条款，有待于国家制定相关的法规来加以细化。对于公司制下的现代企业所承担的社会责任，除了在公司法中予以明确具体的规定外，还需要其他同位阶的法律制定相应的法律条款，例如针对具体情况分别在劳动法、消费者权益保护法、环境法、税法等诸多法律中加以详细规定。