论法律与道德论文范文

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2.课堂教学与远程观摩相结合的教育模式。课堂教学在我国两千过年的教学体制和理念中都占据着首要的位置，教师在课堂上对学生进行知识的讲解和分析，以“传道授业解惑”。但是，对于实用性极强的法学专业和专业型、复合型的法律硕士来说，法律职业道德的教育和培养仅仅只有课堂教育是远远不够的。目前我国包括中国政法大学在内的少数高校与当地法院进行联系，构建法庭审判的远程观摩网络，让学生不出校门，在教室中就能观摩到各类案件的法庭审理过程，并能够在法庭审理过程中认真学习和研究律师、法官以及检察官等法律职业人员的职业行为。课堂教学与远程观摩的结合，能够使学生更好的掌握理论知识和运用技巧。

3.实习与研究相结合。教师与律师的最大区别就在于，一个在研究中研究，一个在实践中研究，大学教师甚至教授，通常都是埋头做学问，理论能力和学术能力很高，但却忽视了实践。我国目前的高校教育，多是以学校教育为主，学生的实习成为毕业和就业前的一道程序。但对于专业型和复合型极强的法律硕士来说，虽然其在就业和择业方面比法学专业的学生有着更多的选择和机会，但是专业理论功底较弱，使其在走上工作岗位后的胜任能力存在一定问题。增加专业型法律硕士的实习教育，已经变得越来越迫切。只有更多的进行实习，深入法律职业的基层和实践中，真正与法律职业工作者联系在一起，才能发现目前我国法律职业道德的现状和问题所在。让学生更多地在实习中发现问题，并进行研究和总结，能够更好地锻炼学生的观察能力，提升实务技巧，培养职业道德。

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高职院校法律基础课堂教学认识的矫正

从以上高职法律基础课堂教学认识偏差的分析，不难看出要使这种认识得以矫正，需重新审视“教什么”“、培养什么”和“怎么教”的问题。（一）注重法律价值观教育，从知其然到知其所以然法律作为一种社会治理工具，必须解决社会问题，而人们对法律解决社会问题，往往通过法律判决结果的解读来理解法律。也就是说，人们行为受法律判决结果传递出的价值、理念与欲求影响。2007年南京彭宇案的判决就是最好的证明，加之，完美的法律制度和规则，也需人们对其蕴含的价值认可，其本身的价值才得以实现。再有，我国是一个缺乏法治传统的国家，人们的思想呈现出多元化价值。因此，高职院校法律基础课堂教学内容应注重法律价值观的教育。只有通过法律价值观的教育才能使学生对法律有全面的、深刻的了解，才能使学生从内心认同法律，并将法律价值外化为行为。鉴于高职院校法律基础课课时少、学生认知规律以及面向就业的考虑，笔者认为当前高职院校法律价值观应以秩序观念、诚实守信观念、权利观念、正义和公平观念以及利益观念为主要内容。（二）突出法律思辨能力培养，从被动学到主动学法律思辨能力是指在思考辨析过程中，对所主张的法律价值做出辩护性解释或说服性论证，其最终目标是一个最佳的价值理念或行动准则。因此，在价值日趋多元化的今天，法律基础课教学应更加注重学生法律思辨能力的培养。这样有助于激发学生学习法律的兴趣；有助于纠正学生认为法律与自己无关、学习法律是钻法律空子，规避法律责任的错误认识；有助于学生加深对法律的理解，增强对法律价值的认同，由被动守法上升为自觉守法。在课堂教学中，学生法律思辨能力的培养可以从两个方面训练：一是从沟通与对话入手，教学生区分事实问题与法律问题、法律问题与情感问题；关注他人所持态度和立场的原因和理由；教学生对他人情感态度和价值观的兼容。二是从批判性思维入手，教学生习惯对所争议或讨论的问题提问，对做出的辩护性解释或者说服论证提问。（三）建立对话式教学，从不平等到平等现代课堂教学应建立在对话基础上，以师生平等为基础，以学生自主研究为特征，以对话为手段，在教师引导下，通过教师与学生、学生与学生的相互启发和讨论，领会学习。在构建对话式教学时，有几个问题须注意：一是要尊重学生已有的知识经验，允许学生发表自己的见解。二是尊重学生的文化差异和思想差异，不把社会主流文化或教师自己的文化强加学生。三是建立民主平等的师生关系，不仅关注师生对话，生生对话，还要关注学生与文本之间的对话。可见，对话式教学过程，也是法律自由、平等价值观的实践过程。

高职院校法律基础课堂教学改革的实践

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（1）具体法律内容稍微不足。

与2010年修订版的内容相比，“思想道德修养与法律基础”2013年修订版进一步删减了实体法和程序法相关内容，与2009修订版、2006修订版相比，具体法律内容更是少之又少。鉴于当前我国依法治国理念的逐步深入，笔者认为应让学生了解更多的法律内容，而不应一味的删减。

（2）教材编排较为死板。

“思想道德修养与法律基础”作为“两课”教材之一，有必要保持一定的严肃性，但是纵观历年修订版本，教材编排在排版、内容形式、用语等方面没有实质性进步，书中充斥着大量死板的教条、概念、条文等。这不但较难激发学生学习这门课的兴趣，而且不能很好地去影响学生，无法达到国家设置思想道德修养与法律基础这门课程的目的。

2.法律教育部分的教学

（1）教师教学方式。

在对“思想道德修养与法律基础”进行讲述的过程，往往以教师单方面的授课为主要方式，缺乏与学生之间的互动，课堂气氛不够活跃，加之学生对这门课程的认识不深，思想上不够重视，经常有逃课或不认真听讲的情况发生，课堂效率较低，学生们往往都是在老师的灌输下被动地接受法律知识，而不是自己积极主动地进行学习。

（2）课程设置。

“思想道德修养与法律基础”这门课程在2006年课程改革之前是分开的两门课程——“思想道德修养”和“法律基础”。但是在两门课程合二为一之后，由于将“思想道德修养”的内容排在“法律基础”之前，教师在授课的过程往往习惯于把教学重点放在教材的前半部分“思想道德修养”上，而忽视了有关法律知识的教学，教师的不重视就导致学生对于这部分知识的忽视，甚至是无视。除此之外，教材中有关“法律基础”部分的知识编写不够精确、概念含糊不清，难以达到理想的教学效果。再者，整本教材通篇采用文字形式进行编写，理论概念性较强，知识分布过于紧密，会使学生在学习过程中容易产生疲劳感。

二、改善法律教育部分存在的问题的措施

1.教材改革

（1）保障教材编写的严肃性。

（2）增强法律部分教材的趣味性。

（3）加强“思想道德修养”与“法律基础”的平衡性。

2.教学改革

（1）完善我国大学生法律素养教学的机制。

根据我国目前法律教育发展现状，建立起一个从小学开始至初中、高中、大学的完善而衔接有效地法律教学体系，从小就开始培养学生一种法律意识，真正地体会到法律学习的重要性，自觉地利用法律武器保护自己。

（2）提高教师队伍建设，积极对授课老师进行培训。

加强大学生法律素养教学的重中之重就是授课者的法律素养。目前，高校中讲授“思想道德修养与法律基础”的教师可能会出现知识断层的现象，由于他们往往自身并不是法律专业出身，对于我国法律制度、法律变革也不甚了解，因此，高校就需要加强对教师队伍的培训工作，随时更新他们的法律知识体系。

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（二）国外法学教育中法律职业道德教育现状国外法学教育最显著的目标就是，在校期间学校要时刻对学生的法律职业修养进行培养，教会学生如何拥有一个法律职业人应该有的思维方式，强化学生法律至上思想。相比较而言，美、英、德等国家非常看重法律职业道德教育的培养。英国法律职业在各国中形成最早，它具有成熟的法律职业道德教育并具有一定特色。爱德华一世在1275年颁布了《威斯敏斯特一号法规》，首次提出了对职业律师的行为规范进行了明确要求。在规定中指出，“执业于国王法庭的辩护律师若犯欺诈或共谋罪，将受到监禁1年零1天、永久剥夺从业资格的惩罚”。这项规定算是全世界最早的法律伦理规范。英国律师会馆是培养法律人的摇篮，律师会馆推行学徒制与导师制相结合，这种法律教育培养模式主要是通过“言传身教”的教育方式对法律人职业伦理进行教育培养，学徒们可以与作为资深律师的导师在这里共同学习和生活。通过导师与学生之间的直接教育，学生可以在知识上受到导师的启发，学生不断完善自己的人格。英国这样形式的教育培养方式在世界是具有一定的影响性，如澳大利亚、加拿大、新西兰等地现在仍然存在这种传统培养方式。美国属于世界上法律职业非常发达和具有影响了的国家，在美国关于法律教育主要是通过他们大学的法学院进行的，他们的法学院被当地人认为是塑造整个国家、社会的重要力量之一。美国法学院早在19世纪90年代就已经开设了关于法律职业道德教育的课程，这些课程主要有著名的法官或律师担任主讲。在1974年美国律师协会强制性要求所有的法学院对在校学生进行法律职责和责任的模拟形式教育，各州在律师协会的准入考试中也增加了关于道德考试的这项科目，使没过各法学院设立职业道德教育课程为必修的主要课程之一。美国还有专门设立了律师职业道德考试科目，美国大部分州在法学院毕业后获得律师资格之前，需要通过律师职业道德专业考试才允许其从事法律工作。

二、法律职业道德品格养成在法学教育中的主要途径

法律职业道德教育属于态度方面或情感方面的教育模式。传统的教育授课方法主要是对知识方面进行教学，而在法律职业道德的教学课程之中，由于道德教育偏于伦理方面的教学如果采用传统的教学方式很难进行道德方面传授，情感教学现在很难为学生提供“情感体验场”，因此职业道德教育运用传统的教学方式达不到预想的效果。然而，法律职业道德教育不是死记硬背就能记住的，这些内容需要学生认真深刻的进行理解，从而了解法律职业的真正精神和理念，这样对于培养法律从业人员的道德素养提供帮助。学生可以在今后工作实践中不断充实自己，在工作中出现情况的时候做到以善意理解、准确判断、理性处理。法律职业道德教育本身具有一定的独特性，教师需要在教学中寻求不同角色让学生扮演的实践教学方法来对学生进行严格的考核，使学生在学习过程中将道德认知内化成为道德判断和处事能力，并养成良好的法律职业道德品格。

（一）建立法科学生品德不良行为记录淘汰制法律职业道德的主要内容有：忠诚、公正、廉洁、保守秘密、遵守司法礼仪等。司法活动的基本要求是“以事实为根据，以法律为准绳。”这充分反应出一个恪守法律职业道德的人必然要求是一个品行良好的人。一个人的品德是在学习生活中逐渐形成的，且具有固态化。我们对在校学习的法科学生实行品德不良行为记录淘汰制，有利于对存在不良法律职业道德倾向的人进行初步淘汰，以免道德不良的人进入法律职业队伍。品德不良行为记录可以采用双模块制，即专业学习记录模块和生活纪律记录模块。专业学习记录模块指在专业课的学习过程中，通过任课教师考核学生的品德行为，并对不良行为做出的记录。如：撒谎，欺瞒老师、长期旷课、对错误行为不思悔改，对学习弄虚作假等等不良行为。生活纪律记录模块指由校方记录的学生在学校学习生活过程中对校纪校规的违反记录。如：打架、考试作弊、小偷小摸、生活作风不良等。品德表现可以分为A、B、C、D四个等级，A是优秀，B是良好，C是合格，D是不合格。学生的最终综合评价成绩由品德表现分和学习成绩两部分构成，并且品德不良行为记录达到一定程度，就可以将其从法学专业中淘汰，不让其进入法律职业系统。正如美国耶鲁大学法学院院长哈罗德•H•柯在一次开学典礼上送给法学院新生的那句谚语——“永远别让你的技巧胜过你的品德”。因此，我们的法学教育不但要培养法律精英，而且要淘汰品德狂徒，为法律职业队伍的建设培养德、智双优的法律人才。

（二）设立大学生法庭大学生法庭是大学生自治组织，其职能定位只限于调节学生之间的人际冲突及纠纷，辅助学校处理学生违纪违规问题。通过这种方式提倡学生自治、理解和应用法律知识，培养和践行法律职业道德素养，并可辅助学校规章制度的贯彻与执行。至于纠纷的解决途径，充分尊重学生的自主选择权，即完全由当事人自己决定是否选择在大学生法庭处理相关纠纷。首先，大学生法庭能够给法律专业的学生们提供锻炼的舞台，教师通过模拟法庭培养“法庭组成人员”的分析与判断能力、协调与沟通能力，帮助学生在课程中提高综合素质和法律职业道德的养成。其次，在校园中的大学生法庭相当于一个普法阵地，我们可以通过学生违纪违规的一些事件进行审理、判决，在学生中进行法制宣传活动，为学生提供法律咨询，向每一位学生宣传法治精神，增强学生在校期间对于法律的忠诚、以及无私奉献精神的传递。再次，大学生法庭有利于把纸面上的法律职业道德规范转化为实践中的外化行为，把对法律的信仰与遵从，时时刻刻体现在学生的一言一行，体现在学生从事法庭相关工作的方方面面。最后，大学生法庭的“准法律人”在校园的“小社会”中体会了立场的中立性、调解或“裁决”的公平性对纠纷或事件解决的重大影响，从而加强对法律职业道德规范的内化性理解与认同。

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中图分类号：H059

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.17

随着认知语言学的迅猛发展，学界开始讨论其与翻译学之间的关系。Shreve和Angelone[1]出版了《翻译与认知》，标志着认知翻译学逐步形成。谭业升曾从认知语言学的角度探讨了创造性翻译研究的几个核心问题，对认知翻译学学科体系的构建做了有意义的探索[2]。王寅曾提倡从认知语言学视角建构翻译理论的思路，提出“认知翻译观”和“认知翻译研究”的新兴边缘学科[3-4]。在认知翻译学框架下，一般认为，翻译与转喻之间是相辅相成的。翻译的本质是转喻性的，是源语言与译入语之间的一种语言转换。Tymoczko曾提出“翻译转喻学”（metonymics of translation）和“翻译转喻”（metonymy of translation）等术语，并认为，翻译的转喻性主要体现在翻译的联系/创造（connection/creation）功能以及翻译的局部性（partiality）这两个方面[5]41-57。

作为一种特殊的语篇类型，法律文本的翻译也离不开这种语言之间的转换。法律文本具有正式性、严谨性、专业性、规范性等特点，法律翻译必须把握这种文体特征，使译文映现源语言的“味道”。对法律翻译作出开拓性贡献的当属克罗地亚法律翻译学者Susan arcˇevic'。国内近十年法律翻译的兴盛与这位学者是分不开的。国内学者研究法律翻译的视角比较多样化，包括译者的创造性（黄巍[6]）、法律交流原则（杜金榜[7]）、翻译策略（张法连[8]、刘法公[9]、穆可娟[10]）、语用视角（张新红、姜琳琳[11]，马莉[12]，韩健[13]）、文化美学（王同军[14]）等。纵观研究现状，学界基于认知角度对法律翻译的探讨着墨较少，鲜见认知转喻对翻译的研究路径。本文将在转喻式翻译理论的基础上，探讨其对法律翻译的指导作用，试图探索基于转喻式翻译理论的法律翻译策略。

一、转喻式翻译理论

涉及认知转喻与翻译研究之间的关系，一般认为主要体现在对比喻性语言的翻译上。从传统修辞学角度看，这种语言现象的翻译很少，因为转喻只不过是一种修辞格。从认知语言学视角看，这种语言现象俯拾皆是，因为转喻是人类认知世界的一种工具，在语言中无处不在。本文中的转喻式翻译理论（a metonymic theory of translation）把转喻视作后者。

英、汉语的词汇大多具有交集特征，意义仅部分等同，这就是造成“部分代整体、部分代部分、整体代部分”转喻机制的认知基础[4]20。Denroche进一步强化了翻译的转喻性本质，提出了转喻式翻译理论[15-16]。他将比喻性语言看作翻译可行性的基本对象，但它并不主要关注比喻性，而是重点关注源语文本与译文初稿、译文初稿与译文终稿之间紧密相关的意义转换。这种理论可为翻译研究提供一种新范式。依据这种理论，转喻处理在翻译过程中扮演着重要角色。不同语言之间以及同一语言的不同变体之间的转喻关系使翻译成为可能。翻译分为两个阶段：一是语际迁移阶段（从源语文本到译文初稿），二是语内修正阶段（从译文初稿到译文终稿）。这两个阶段具体包括：理解源语文本意义，对比源语与译入语，作出由转喻框架激活的词汇选择，修改译文初稿直至预期。翻译即是通过转喻关系处理这个过程。从源语文本到译文初稿充满了模糊性与不确定性，而从译文初稿到译文终稿中某些句子的转换其实就是转喻转换。再到译文终稿中所做的词句微调，其旨在关注语篇连贯，也是转喻处理在发挥作用。

同样在2015年，常年关注隐喻能力的伯明翰大学教授Jeannette Littlemore在其新著《转喻――语言、思维与交际背后的“缩影”》中也谈及了转喻与翻译的关系，为转喻式翻译理论做了有益补充[17]。她指出，译者在将源语文本译成译入语文本时可能会涉及转喻表达的选择，因此有必要将这些转喻表达按照恰当的翻译策略译出。在国内，卢卫中曾专门研究了转喻的翻译策略，并指出，转喻的翻译可采取“译入语对应喻体翻译”、“译入语特有喻体翻译”、“源语喻体+喻标”、“源语喻体+注解”和“源语喻体的舍弃”等策略[18]。

简而言之，转喻式翻译理论认为，可以从转喻的视角界定翻译。具体来讲，包括微观与宏观两个方面，前者指具体转喻表达的翻译，其翻译策略要视语境而定，采取“译入语对应喻体翻译”的翻译策略；后者意指源语与译入语之间的关系本质上讲是转喻的，译文初稿与译文终稿之间的关系也是转喻的，这是转喻式翻译理论的宏观把控与指导原则。

二、转喻式翻译理论对法律文本翻译的指导作用

（一）转喻式翻译理论指导法律文本翻译的可行性

从微观上讲，鉴于法律文本在社会生活中的特殊地位和法律语言庄重、严肃等特征，在法律文本翻译中，译入语对源语的忠实性、一致性方面要高于其他类型的文本翻译。但是，过度强调法律翻译的忠实性与一致性势必会招致法律翻译过度直译之嫌。法律翻译译者一直在忠实于语言与忠实于法律内涵之间摇摆。尽管如此，鉴于英、汉两种法律语言的不同特征，进行双语转换时难免存在词汇在形式与意义上的部分等同，这即体现了部分与整体之间的转喻机制。因此，从微观上讲，转喻式翻译理论对法律文本翻译有指导作用。

从宏观上讲，尽管法律翻译所体现的主观能动性相对较小，无须进行过多转换，法律翻译毕竟也是两种语言之间的转换，其中包括典型的句型转换。正如Susan arcˇevic'所说，法律翻译就是语言转换与法律转换同步进行的活动[19]。依据转喻式翻译理论，从源语到译入语以及从源语法律到译入语法律的这两种转换背后的认知机制即是转喻运作。这里的转喻即是发生在同一理想化认知模型内的源语与译入语之间的认知操作，也包括发生在同一法律框架下源语法律体系的法律法规与译入语法律体系的法律法规之间的认知操作。正是由于转喻机制的潜在指导作用，促使译者在法律翻译过程中灵活把握法律翻译策略，合理运用符合译入语规范的句型，实现两种法律在语法、功能等层面上的一致性。因此，从宏观上讲，转喻式翻译理论对法律翻译具有一定的指导意义。

译文：业主特此立约保证在合同规定的期限内，按合同规定的方式向承包人支付合同总价，或支付合同规定的其他应支付的款项，以作为本工程施工、竣工及修补工程中缺陷的报酬。

源语中的“therein”是一个简化形式，代指“in the Works”。所以译文将其译为“工程中”，这种翻译方式体现了整体形式代部分形式的转喻关系，实现了译入语中法律语言的规范化。

例4：《中华人民共和国中外合资经营企业法》

第一条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。（摘自《中华人民共和国中外合资经营企业法》）

译文：The Law of the PRC on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures

Article 1 With a view to expanding international economic cooperation and technological exchange， the Peoples Republic of China permits foreign companies， enterprises， other economic entities or individuals （hereinafter referred to as foreign parties） to incorporate themselves， within the territory of the Peoples Republic of China， into equity joint ventures with Chinese companies， enterprises or other economic entities （hereinafter referred to as Chinese parties） on the principle of equality and mutual benefit and subject to authorization by the Chinese Government.

上例中，针对同一个“中国”，汉语法律中使用了“中华人民共和国”，而译者将第一个“中华人民共和国”译作“PRC”，将第二、三个译作“People’s Republic of China”，这种译法体现了语言的多样化特征，“PRC”与“People’s Republic of China”之间的关系是一种部分形式代整体形式的关系。同时，依据“译入语对应喻体翻译”的策略，“PRC”的译法属于部分地直译，未能充分体现汉语法律中“中华人民共和国”的威严，可进行合理的转喻转换，并调整为“People’s Republic of China”。

英汉两种语言的不对等性是体现转喻式翻译思路的重要依据，法律语言中也存在这种不对等性。正是因为这种不对等性造成了源语与译入语词汇之间存在部分代整体或整体代部分的转喻关系。在这种情况下，多采用“译入语对应喻体”的翻译策略。

例5：各成员国在其国际关系中，应避免对任何国家的或政治独立进行威胁或诉诸武力，应避免采用任何与联合国宗旨不一致的其他方式。

译文：All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state， or in any other manner inconsistent with Purposes of the United States.

上例中，源语中的“成员国”与译入语中的“Members”构成一种形式上的词汇缺失现象。一般来讲，“成员国”译作“member states”或者“member countries”，而译文则将其处理为“Members”，这种译法既符合译入语的表达习惯，也切合了法律语言的简洁性，更重要的是体现了部分形式代整体形式的转喻关系。

2.法律文本中句型的转喻翻译策略解析

英汉两种语言的不对等性不仅体现在词汇层面，也体现在句型方面，这种不对等性正是转喻式翻译理论的重要依据。汉语法律文本中的句型不能与英语法律文本中的句型完全对等，只有通过有效的转喻转换，才能达到法律文本翻译的标准。

第一，首尾互换的转喻转换。

为使译文符合译入语的表达规范，在必要情况下，需要调整源语的语序，进行必要的转喻转换。

例6：Subject to the provisions of Article 12， the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation， regardless of origin， which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations， including situations resulting from a violation of the provisions of the present Charter setting forth the Purposes and Principles of the United States.

译文：对于联合国大会认为可能损害公共利益或影响国家间友好关系的任何局势，包括因违背本确定的联合国宗旨和原则而造成的局势，无论什么原因，联合国大会可以提出和平调解的建议，但不得违背第12条的规定。

英文的语序讲究突出主题，把重要的信息放在句首，如原文中的“Subject to the provisions of Article 12”，而在译入语中，则将其放在句末，这符合汉语的表达习惯。该例中的语序转喻转换较好地体现了转喻式翻译理论的宏观指导作用。

例7：为规范公司付款管理，特制订本办法。

译文1：To standardize the management of the company payments， these regulations are formulated.

译文2：These regulations are formulated to standardize the management of payments in the company.

译文2的语序转换实现了译入语的通顺与连贯。

第二，句中成分的转喻转换。法律文本中的句型互换不仅包括首尾互换，还体现在句子中的成分转换，这种转换既体现了法律语言的文体特征，也符合法律文本翻译的指导原则。

例8：合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买。（摘自1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》）

译文1：An equity joint venture should put the purchase of the required raw and semi-purchased materials， fuels， auxiliary equipment， etc. from Chinese resources in the first place， and may also raise its own foreign exchange funds to buy those directly from the international market.

译文2：In its purchase of required raw and semi-processed materials， fuels， auxiliary equipment， etc.， an equity joint venture shall give first priority to Chinese sources， but may also acquire them directly from the international market with its own foreign exchange funds.

法律语言的艰涩难懂，多“归功”于其包含的大量生僻少见的法律术语与复杂冗长的语法结构，没有一定法律常识的读者往往会望而却步。按照翻译的基本原则，法律语言在句法上应表现为结构简单、表意清晰。依据转喻式翻译理论，译者应时常提醒自己及时对第一稿的用词与句型进行合理的转喻转换，化繁为简，化散为整，以确保译文简洁易读的翻译效果。上例中，译文1是翻译初稿，全句使用了“put ”与“raise”两个并列谓语动词，突显了“尽先”与“筹”的动作，突显前者符合汉语法律试图表达的意思，而突显后者则有点“喧宾夺主”的意味。另外，“put”的宾语过长，有点臃肿。相比而言，译文2进行了一定的转喻转换，将这个宾语的位置转换到句首位置，并将“筹”的工作置后，转换为方式状语的做法既突出了源语主题，又符合英文表达习惯。这样的转喻转换保持了源语法律的“本色”，又恰当地实现了语言的简洁，进而构建了译入语的连贯性。

三、结束语

法律文本是识别度较高的一种特殊文体，因此法律翻译译者需要同时具备较强的双语转换与法律转换的能力。法律翻译的开展需要多种翻译理论及策略的有效支持，本文中的转喻式翻译理论便是其中之一。研究表明，在转喻式翻译理论的指导下，针对源语法律文本与译入语法律文本中的词汇意义或形式的缺失，应当按照“译入语对应喻体”翻译策略进行翻译；针对双语法律文本中的句型，则需要根据语境进行必要的转喻转换，以保证源语法律文本与译入语法律文本的“本色”。当然，转喻式翻译理论也不是放之四海而皆准的理论，其对翻译的指导作用还需进一步细化。本文旨在抛砖引玉，希望引起学界对此理论的关注。

参考文献：

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[11] 张新红，姜琳琳.论法律翻译的语用充实[J].外语研究， 2008（1）： 21-29.

[12] 马莉.语用视角下的法律语言翻译[J].上海师范大学学报：哲社版， 2012（4）： 94-99.

[13] 韩健.合作原则对法律文本翻译的指导作用[J].外语学刊， 2014（5）： 77-80.

[14] 王同军.文化视角下的法律翻译美学探讨[J].西安外国语大学学报， 2012（3）： 122-125.

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[16] C. Denroche. Metonymy and Language： A New Theory of Linguistic Processing[M].New York： Routledge， 2015.

[17] Jeannette Littlemore. Metonymy： Hidden Shortcuts in Language， Thought and Communication[M].Cambridge： CUP， 2015.

[18] 卢卫中.转喻的理解与翻译[J].中国翻译， 2011（2）： 64-67.

[19] Susan Susan arcˇevic'. New Approach to Legal Translation[M].The Hague： Kluwer Law International， 1997.

[20] 李克兴， 张新红.法律文本与法律翻译[M].北京： 中国对外翻译公司， 2006.

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2.论非法科法学研究生的培养     

3.法学研究生案例教学研究    

4.中国最早的法学研究生教育    

5.对法学研究生科研能力培养模式的思考  

6.中国法学领域内硕士研究生教育之路

7.法学研究生教学中应用性教学方法的运用研究    

8.刑事诉讼法学研究生培养模式研究    

9.谈法学研究生的培养方式改革    

10.法学研究生课程教学方式反思与拓展    

11.法学研究生诊所式教育探析   

12.法理学研讨式教学及其对培养法学研究生思辨能力的作用    

13.对现行法学研究生教育模式的思考     

14.对高校法学专业研究生法律英语教学的思考    

15.环境法学硕士研究生培养模式的探索  

16.法学硕士研究生培养模式的反思与探索  

17.法学硕士研究生培养模式的反思与探索——以实践性教学为视角

18.“三严三宽”育英才——民事诉讼法学博士研究生培养之检讨

19.地方高校法学专业研究生教育亟需解决的几个问题

20.试论法学硕士研究生培养质量的提高

21.法学类硕士研究生法律职业能力培养路径探索

22.诉讼法学硕士研究生培养质量保障机制研究

23.论法学类研究生教学方式的改革

24.法学硕士研究生教学改革目标导向与教学方法变革

25.法律硕士（法学）专业研究生培养模式的问题与对策

26.金融全球化新时期法学硕士研究生培养模式转型之思考

27.法学硕士研究生的“三教”

28.改革法学硕士研究生入学考试试题制度刍议

29.法学硕士研究生培养模式的改革与创新

30.对法学专业研究生教学模式的反思

31.法学思维在研究生管理中的应用

32.论法学硕士研究生课堂教学质量评估体系的构建

33.法学硕士研究生法律英语词汇学习策略（混合方法）实证研究

34.法学硕士研究生实践能力培养的内涵与路径探究

35.论法学硕士研究生教学模式改革

36.法学硕士研究生教育质量的评价方法

37.全国法学专业研究生“企业法务征文奖”专题——公司非破产清算中的制约与权衡

38.硕士研究生导师期望值研究——基于法学类硕士研究生对导师期望的调查分析

39.法学硕士研究生课堂实践教学的进阶路径

40.优化法学硕士研究生课程设置的思考

41.创新型法学博士研究生培养模式探索

42.我国法学硕士研究生教育改革刍议

43.法律硕士（法学）和法学硕士研究生分类培养研究

44.法学硕士研究生创新能力培养的阻却性因素研究

45.我国法学研究生教育现状之检讨——以中日课程设置及教学方式为中心

46.关于当代法学研究生培养的思考——以纯粹学术型法律人为视角

47.谈法学研究生的学术研究及论文写作

48.未来法学研究生的成功指导之道

49.法学研究生的培养方式改革

50.论法学研究生的讨论式教学的改革与创新——以西南政法大学教学实践为例

51.法律史、法解释和法释义学——对法学研究生学术路径的一点建议

52.法学研究生的狂与贪

53.法学研究生如何学习和思考

54.国际法学研究生教学方法改革探析——以法律实证研究为视角

55.专业设置对法硕（法学）研究生思想状况的影响分析

56.论非法科法学研究生的培养——兼谈法学教学理念之革新

57.如何读法学研究生

58.论法学研究生的创新能力培养——基于价值序列和创新动力构成的双重视角

59.当前法学硕士研究生教育中存在的主要问题和对策分析——以海南大学法学院为例

60.环境法学硕士研究生培养模式的探索

61.医事法学研究生培养现状分析

62.法学研究生教学中知识拓展、知识链接与能力提升的探讨

63.我国法学研究生教育国际化改革——从评估标准切入

64.德国、澳大利亚、中国法学研究生教育治理能力比较

65.我国法学硕士研究生教育现实困境和改革方向

66.论法学研究生创新能力的提升

67.浅谈法学研究生知识结构的构筑

68.论法学研究生教育中的法律思维培养——兼论WTO案例教学

69.新世纪法学研究生教育--学问、常识、以及道德

70.学生打工遭遇法律空白--一个法学研究生受骗后的醒悟

71.新形势下法学研究生培养模式创新的系统思考——以湖南高校为例

72.法学研究生课程教学方式反思与拓展

73.中国法学研究生学术成长的思考——从贝卡利亚学术成功之路谈起

74.新世纪法学研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？

75.关于法学研究生课程设置和学位论文的思考——以广西师范大学法学院的教学实践为例

76.新世纪法学研究生教育--我们的路，我们的未来

77.新世纪法学研究生教育--研究生如何上课

78.试论司法考试和法学研究生教育的关系及其对策

79.法学硕士研究化法律硕士专门化——我国法学专业研究生培养模式刍议

80.法学研究生培养方式的革新——优势教学法与团队研习法的结合

81.我国法学研究生教育改革的若干思考

82.刑事诉讼法学研究生培养模式研究

83.诉讼法法学研究生培养模式的探索——以“四个结合”为基本指导思想

84.法学研究生教育中的化学知识

85.法学硕士研究生的学位论文质量分析

86.法学研究生与导师比例失衡问题研究——基于法律硕士招生的实证考察

87.法律方法课程在法学研究生教育中的引入——法律思维的视角

88.法理学研讨式教学及其对培养法学研究生思辨能力的作用

89.新世纪法学研究生教育--德国的Seminar

90.法学研究生的时间分配——对中国政法大学研究生的问卷调查

91.法学研究生教学方法创新探讨

92.法学研究生创新能力培养研究

93.高素质法律人才的培养——日本法学研究生教育改革透视

94.论法学研究生教育方式的革新

95.关于法学研究生教育的几点思考

96.中国最早的法学研究生教育—东吴大学法学研究生教育

97.法学研究生教育国际化的路径选择——以墨尔本大学法学院为例

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根据科尔伯格的研究结论：0―9岁儿童属前习俗水平；10―20岁，多属习俗水平；20岁以后，一部分人向后习俗水平发展，但达到该水平的人数很少。我国中学生基本处于10―20岁之间的习俗水平。这一阶段的是道德认知水平发展的重要阶段，是道德观形成的关键时期。随着我国经济、文化生活的快速变化，中学生的道德观相比以往呈现出多样性、复杂性的特点。而我国的德育教育手段并没有与时俱进，德育教育形式、方法、内容过于单一，从而导致出现中学生道德教育效果不明显，与社会期望差距过大等现实情况。本文旨在结合科尔伯格道德认知发展理论，探索有益于提升中学生德育教育水平的方法。

1.科尔伯格道德认知发展理论概述

科尔伯格从杜威的道德哲学和道德心理学中受到启发，以皮亚杰的儿童道德发展阶段论为基础，提出了“三水平六阶段”的道德认知发展理论。该理论主要内容包括以下几个方面。

1.1第一水平，前习俗水平。

这一水平的道德认知特征是，只着眼于自身行为的结果或利害关系（即以自我为中心，只考虑自己需求的满足，不考虑社会习俗）。前习俗水平按道德发展水平的高低分为两个阶段。

第一阶段是服从与惩罚的道德定向阶段。这一阶段发展的特点是，缺乏判断是非善恶的观念，对行为对错的判断，以行为产生的后果为导向。后果产生奖励的行为，则判定其为对的行为；后果产生惩罚的行为，则判定其为错的行为。

第二阶段是相对功利主义的道德定向阶段。这一阶段发展的特点是，判断好坏以对自己是否有利为导向。对自己有利则为好，对自己不利则为不好。

1.2第二水平，习俗水平。

这一水平的道德认知特征是，不再以自我为中心，而是开始以社会为中心，认为按照社会所期望的去行事就是有价值的，而不管它所产生的后果。习俗水平按道德水准的高低分为两个阶段。

第三阶段是人际和谐的道德定向阶段。这一阶段道德判断标准以是否符合社会“好孩子”标准为依据，凡是讨人喜欢的，对他人有帮助的，受到表扬等行为都被视为好行为。

第四阶段是维护权威或秩序的道德定向阶段。这一阶段道德判断标准以服从权威为导向，认为对权威表示尊敬和维护既定的社会秩序本身就是好行为。

1.3第三水平，后习俗水平。

这一水平的道德认知特征是，不再以世俗的法律与权威为道德判断的标准，而是本着自己良心及个人的价值观进行是非善恶的判断。超越了习俗水平的以社会为中心，更加注重个人价值观的判断。同样，该水平按道德水准的高低分为两个阶段。

第五阶段是社会契约的道德定向阶段。道德发展到这一阶段，判断标准不再以单一的以社会法律或权威为准则，而是开始从道德、法律等多角度判断，认识到法律、道德准则仅仅是一种社会契约，是可以改变的，表现出一定的灵活性。

第六阶段是普遍原则的道德定向阶段。这是道德发展的第六阶段，至此道德判断的标准已不受外在的法律和规则的限制，更加注重普遍的伦理道德。依据自身建立的人生观与价值观，对道德事件判断时强调真理和正义的一致性与普遍性的信念。这时道德判断是合乎理性的、内化的。

2.科尔伯格道德认知发展的德育教学方法概述

科尔伯格在“三个水平六个阶段”的道德认知发展理论的基础上，经过进一步的探索和研究提出了两种德育教学方法。

2.1道德讨论法。

道德讨论法也称为道德两难问题讨论法。老师通过讲述道德两难故事（例如海因茨偷药故事），让学生在两难的故事情节中作出自己的选择，然后大家一起交流，通过各种不同观点的阐述，得出各种道德观点，最后由老师分析总结。老师根据不同年龄阶段、不同道德水平的情况，在高出学生一个认知水平的基础上提出点评，从而使学生们产生“我为什么这么想，他为什么那么想，老师分析的理由为什么更充分、更合乎道理、更合乎道德标准……”的想法，这样低道德认知水平阶段的学生就会认识到自己道德认知上的不足。道德认知上的冲突有利于学生逐渐形成自我的观点，并且在此基础上不断提高自己的道德意识，道德判断水平也就会相应地提高。道德讨论法的使用之所以成功，就在于其认识到――道德水平的提高要靠学生的自我认知，把道德这个学生本身的问题交给学生自己去思考。因为只有使学生真正意识到了自己的不足、自己的无知、自己道德水平的低下，才能产生提高的欲望；才能积极向上，充分发挥主观能动性，真正提高自身的道德水平。这样做同时也是尊重学生，充分体现学生在道德学习中的主体性作用的表现。

2.2公正团体法。

公正团体法是指根据集体教育原则形成的，旨在影响学生的道德判断和道德行为的统一发展的道德教育方法。主要是把中学生个体置于集体中来开展道德教育，通过创造一个好的共同体或好的环境来培养儿童和青少年的道德水平。这说明了个体不能离开集体，集体在个体道德教育中具有巨大的作用。这种方法既能提高道德水平个体本身的主观能动性的重要性，又看到了个体的道德发展受环境的制约，要使青少年的道德水平得到提高，还需要为他们创造良好的道德环境。道德本身是一种人与人之间的关系，只有把学生放在真实的人与人之间的交往中，即在师生的民主参与的团体氛围下，来实现团体成员自我管理和自我教育的目的，才会更有利于学习道德知识，提高道德水平。

3.科尔伯格的理论对培养中学生道德感的启示

长期以来，我国一直十分重视对中学生的道德教育，但事与愿违，德育教育的成效并不是十分理想。中学生德育教育水平不容乐观，道德素质参差不齐。面对这种情况，在对中学生的德育教育中，我们应该参照科尔伯格道德认知理论，结合德育教育法，改进中学生道德情感教育方法，进一步提升中学生道德水平。我认为，对于中学生道德情感培育，应该从以下三个方面着手。

3.1健全德育教育体系。

道德作为一种特殊的社会意识，它并不只是依靠学校教育而可以培养的，它必须充分依靠人们的内心信念、社会舆论和风俗习惯等手段，来调节人与人、人与自然、人与自身的各类复杂关系，道德建设广泛渗透于社会生活的各个方面。长期以来，我国的道德教育体系过于单一，忽视了中学生生存和发展的社会、家庭等其他领域的道德教育。按照科尔伯格的研究结果，中学生所处的道德认知特征是，认为按照社会、团体、家庭所期望的去行事就是有价值的，而不管它所产生的后果。可见，对于中学生德育教育社会、家庭等其他团体作用重大。我们应通过弘扬健康向上的社会公德，让诚实信用、礼貌待人、严以律己、宽以待人等社会美德填充在中学生道德教育的每个角落；在家庭中，借助浓厚的亲情关系使“仁、爱、礼”等传统美德围绕在他们身边。

3.2改进德育教育方法。

一直以来，对于中学生德育教育我们总是采取灌输式教育方法，以开设德育课程为主要手段，而忽略了其他渠道、其他方法，导致德育教育效果不明显。我认为，第一，应采取因人而异的德育教育方法。参照科尔伯格“三水平六阶段”的道德认知理论，我们应该了解讨论中学生的道德认知发展水平和心理状况因人施教。对于不同的学生，他们各自的心理和道德认知发展水平并不是处在同一水平线上，而是有所差异的。对于这种情况，教育部门和德育教育者应该深入了解中学生所处的德育认知水平，采取个性化的德育教育方法。第二，应采取逐步引导式的德育教育方法。柯尔伯格指出：“灌输既不是教授道德的方法，又不是一种道德的教学方法。”目前，我国的德育教育方法以灌输式为主，缺乏必要的引导教育。科尔伯格的道德讨论法就是一种开放式的、逐步引导的教育方法，通过大家的讨论交流，获得不同的观点和信息，学生可以自己判断，有利于学生慢慢形成自己的观点，并且在此基础上不断提高自己的道德意识，提高自己的道德判断水平。第三，应采取融合式教育方式。在德育教育方面，我国一直以来只是开设专门的德育教育课程，采取的教育形式过于单一、独立。而科尔伯格及其追随者们认为，德育教育是不能够整合成为一门道德教育课程，它们只能通过渗透在语文、历史、常识等课程领域来推进学生的道德推理的发展。德育教育不应该只在一门课程中，而应该体现在中学生学习生活的各个环节，在其他课程的学习中也应贯穿德育教育。在这个过程中，也就需要教师自身德育素质的提高，不仅仅局限于专业课程的教育。第四，应创新载体。充分挖掘各种德育资源，广泛应用广播、影视、橱窗、板报等载体，也可运用辩论赛、论文竞赛、戏剧小品等方式，激发青少年思考、升华，以正确的舆论引导人，以优秀的作品鼓舞人。

3.3丰富德育教育内容。

在改进德育教育方法的同时，德育教育内容的丰富也不容忽视。面对日益复杂的国内、国外环境，德育教育内容也应与时俱进刻不容缓，加强德育教育内容的针对性、实效性刻不容缓。

中学生是祖国的未来，他们的德育水平，直接关系到中华民族的整体素质，关系到国家前途和命运。总之，我国中学生德育教育水平还有待进一步提高。我们应将社会、学校、家庭三方有机结合起来，形成统一协调的教育体系，产生德育教育合力，推动我国中学生德育教育水平更上一层楼。

参考文献：

［1］郭本禹.柯尔伯格道德发展的心理学思想述评［J］.南京师范大学学报（社会科学版），1998，（3）.

篇8

道德是协调人与人、人与社会、个人与集体之间关系的次于法律下的行为规范和准则，品德是一个人遵守道德的体现，道德规范依靠社会舆论和约定俗成的习惯以及个人信仰等支持，不具有像法律那样的强制性，却是一个人为人处世的基本原则。因此初中教育阶段在政治教学上培养初中生的基本道德素养，建立起正确的价值观，具备一定的品德品质是政治教学的重要目标。在初中政治教学中应该积极的培养学生的相关素质，正确的引导他们正确价值观的形成。

一、充分利用课堂教学主阵地，培养爱国情怀和集体荣誉感

爱国主义精神是当今青少年所必须具备的品质，中华民族五千多年的历史文化进程，时代在变迁，科技在进步，爱国却是永恒不变的核心主题。青少年是中国梦的继承者和弘扬者，初中政治教育更是要在青少年形成基本价值观、政治观和人生观的时候树立起他们的爱国主义情怀，这样才能在成为我国社会主义现代化建设的栋梁，肩负起中华民族伟大复兴的历史使命。在初中政治教学中课堂是一个主阵地，我们教师要根据教学内容和特点，灵活多变的设计教案和展开针对性的教学手段。鉴于政治这门科目的性质，教材遣词造句特别讲究，严肃性强、抽象性强，因为在教学过程中难免会让学生感到课堂枯燥乏味，尤其是向爱国主义情怀这样内涵丰富的抽象性概念。教师在教学过程中应该积极开展对教材的二次加工、多多利用生动有趣的案例将知识具现化，并运用教学手段和策略充分调动学生的积极性和主动性，提高他们的学习热情，比如开展角色扮演活动、创设情境法、模拟讨论法以及多媒体技术等。综合论之，无论采取哪样的教学手段均旨在提高学生的学习兴趣以及提高课堂效率，帮助学生理解和内化爱国主义情怀的基本内涵。

例如，我在执教人教版初三政治时，在给学生讲解和分析爱国主义情怀内涵的时就运用情境模拟法让学生在真实的环境下感受爱国主义的教育具体表现形式，例如我创设了很多日常生活中的情境并让同学们设身处地的去理解爱国主义情怀在这些小案例中的表现：某同学因为某些原因，用打火机将随破旧的纸币烧毁，初中德育教育论文我们遇见了应该及时制止。爱护和尊重人命币，不乱丢乱扔也是爱国主义的表现；在升国旗奏国歌的时候我们应该庄严肃目，不能嘻戏玩闹等。通过这样一些生活中的小事情能让他们具体理解爱国主义情怀的内涵，在日常生活中注意爱国主义情怀的培养。此外，集体主义也是初中生必备的品质，人是群居动物，个人和集体相互依存，因此培养学生集体主义和集体荣誉感是初中政治教学中的重要一环，在课堂教学中应该积极开展团结协作性质的学习活动一点一滴的加强他们集体荣誉感的培养。

二、引导学生明是非，辨善恶

一个人道德品质的体现在日常生活的方方面面，“勿以善小而不为勿以恶而为之”一直以来都是提倡学生学会的行为准则，只有能够明是非，辨善恶才能规范自己日常中的行为，从而提高自己的道德品质和综合素养。一时的某些行为并不能说明是否具备道德品质，只有形成内心的观念和行为准则并在它的驱使下践行某一道德行为才是具备道德品质的表现，因此道德品质的培养是一个积累和沉淀的过程，而日常生活中逐渐形成这些品质就需要学生建立基本的明是非，辨善恶的能力，规范一言一行，以致于内化道德准则从而获得道德品质的培养。在初中政治教学过程中，学生辨别是非黑白的能力需要教师进行引导，注重学生的一言一行，鼓励的宣传好的人和事，对那些做错事或者具有相关倾向的学生加以教导防范于未然。此外，利用对比教学法培养学生明辨是非、善恶能力方面具有非常良好的教学效果，例如，我曾经给学生讲解过这样两则对比案例：甲在经过一路边时随手丢垃圾，乙见到有人丢也跟着丢而丙同学经过时不仅没有跟着丢垃圾反而将垃圾捡起来放入就近的垃圾桶中。这样一则案例简单却发人深省，甲同学是最初丢垃圾的人，而乙同学的行为虽然有所不同却与甲没有本质区别，丙同学的行为和乙的行为形成鲜明对比。通过这样的对比教学法学生对于对与错、是非黑白、善于恶就会形成一个基本的认知能力。

三、结语

道德培养对于学生道德品质、价值观、人生观的形成以及树立爱国主义情怀和集体荣誉感有着非常重要的作用。教师应该充分发挥初中政治课堂这一平台展开对学生的道德培养，从日常生活和教学中的一点一滴中培养他们明辨是非善恶的能力，规范一言一行，在逐渐学习和积累的过程中树立行为规范，培养道德品质。

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中图分类号：DF73 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）05-0272-02

刑事诉讼法二次修正草案在许多有关人权、公民权等问题上都有重大突破，将亲属拒证权写进刑事诉讼法是其中之一。这意味着中国强制出庭制度条款将不再适用于被告人的配偶、父母、子女。亲属拒证权是指在主体范围内的近亲属可以拒绝向刑事追诉机关提供不利于自己亲属的证言，拒绝回答有可能使近亲属负刑事责任的问题。亲属拒证权源于西方法律规定和习惯，中国古代的“亲亲相隐”与之类似。在中国刑事诉讼法二次修正草案加入亲属拒证权规定，是中国法学界长期论证的必然结论。“到目前为止，只有中国、朝鲜、古巴、越南四个国家的《刑法》，不允许亲情回避。全世界无论是西方的三大法系：大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系； 还是东亚法系，韩国、日本与中国台湾地区等，都将亲隐制度保存了下来。” 从20 世纪初沈家本的《历代刑法考》对亲属容隐有所提及，到《亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》等一系列论文从中外法律史的角度诠释了“亲亲相隐”，对亲属拒证权制度的研究逐渐从基础性研究到哲学理论层面，再从理论层面到完善现行法律的实用性研究，使亲属拒证权问题越来越具有实践意义。

一、对亲属拒证权制度的规定，体现了以人为本在中国刑事诉讼法中的具体落实

十六届三中会提出以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。衡量一个国家民主与法制的发展程度，不仅要看其宪法规定的民主制度是否科学完备，作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求，不能不体现人作为人的捍卫家庭的人性本能。在人性理论支配下的亲属拒证权制度，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，“屈法以伸伦理”，是法律在人情与伦理面前做出的让步，体现了法律的人性化特点。“为了保存风纪，法破坏人性，而人性是风纪的源泉。” 一针见血地指出了，貌似公正的法的条文，对法理精神和人性的践踏。在现代法治观念看来，社会成员对一项制度事实上的接受和认可是这一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至决定性因素。“一切科学与人性总是或多或少地有些联系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。” 我们需要的不只是具有确定性的法律规范，更需要法律对人性的认可。草案对亲属拒证权的规定符合人性基础，对人的关怀上了一个更高的台阶。

二、草案对亲属拒证权制度的规定，继承了中华法文化的传统精华

中国传统文化的基本精神可以概括为“尊祖宗、重人伦、崇道德、尚礼仪”，注重伦理亲情是中国传统法律的一个突出特点。“中国受上千年儒家礼教道德文化的熏陶，家庭观念和亲情观念在国人的心中根深蒂固。如果无视广大民众的这种朴素、善良的情感，违背人们最基本的感情利益和价值观念而片面强调国家利益高于一切，将亲情伦理抛于脑后，其后果只能导致公众对法律产生逆反心理，这样的法律规定也就失去了它应有的效力与意义。” 大义灭亲“这样一种规定没有考虑人的亲情。这种法律虽使个别的犯罪得到了及时的追究，最终却是以牺牲人的善良的亲情为代价的，所以我认为总体上来说是得不偿失的。”

“如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力， 但过分强调公权力本位，自然人个体丧失了最基本的独立自由空间，实质上是为专制的产生筑就了阶梯。”

三、草案对亲属拒证权制度的规定，平衡了法律与道德的矛盾

法律规范只是调节社会的主要手段，但法律的触角不可能延伸到社会各个领域。政策和道德也是重要的调节手段，尤其是道德更具有法律替代不了的功效。以社会主义市场经济为主体，多种经济成分并存的体制，决定了不同价值观为基础的社会规范体系的必然性，各种社会规范互为补充、相得益彰。“法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又是制定得良好的法律。” “实在法是为芸芸众生制定的, 应当适应大多数普通人的接受能力, 而不应从有德之士的接受能力出发。” “法律在内容上必须体现普遍意义上的道德观念即法律的外在道德，法律制度作为一个整体，还必须具有法律的内在道德。”“法律在任何时候和在任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响。”“在法律发达的社会里，法律与道德的适用范围有所分工，这主要表现在两个方面：法律只能管束人的外表行为，而道德则既要管束行为又要干涉内心世界；……我们也应该看到两者的共同点。在正常社会里，法律与道德维护的价值基本相同；法律和道德的实现都离不开民众的认同。”孟德斯鸠说过“窃者的妻子或儿子，如不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶，这项法律是违反人性的，妻子怎能告发他的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。”可见，人类要维护最重要最根本的东西，亲情就在其中。

四、草案对亲属拒证权制度的规定，促进了和谐社会的发展

“如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念， 造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力， 但过分强调公权力本位， 自然人个体丧失了最基本的独立自由空间， 实质上是为专制的产生筑就了阶梯。” 和谐社会首先是一个法治社会，强调以人为本、以人性为基础、以情感为法则，来调整自我与他人、社会的关系。社会的和谐与稳定在很大程度上也依赖于社会主体之间的信任，强制亲属作证表面上实现法律正义似乎暂时维持了所谓的“社会秩序”，但其无视人们对基本情感价值的需求，不仅破坏了家庭成员之间的基本信任和关爱，也使社会的信任关系网络遭到破坏，社会秩序由于失去了最重要的基础而变得异常脆弱，不堪一击。

五、草案对亲属拒证权制度的规定，契合了世界主流意识价值观

亲属拒证权进一步加强了刑事诉讼中的人权保护，使中国的刑事诉讼制度大体接近或者达到了国际公约所规定的标准。从近年来司法实践看，刑讯逼供、超期羁押、滥用强制措施等司法顽疾依然大范围存在，原因虽然是多方面的，但与立法的粗疏及制度设计方面的缺陷有一定的关联性。在人权观念倍受重视、人权内容更加丰富、人权外延更加广泛的今天，人权已不仅是一个政治上的命题，也是法学上的果实。中国已经加入了多项人权国际公约，人权观念已受到世界各国及国际社会前所未有的重视和关注。

现代证据规则要求，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供；言词证据要证人出庭作证，经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据；证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据；要求审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件。

草案对亲属拒证权制度的规定，有利于实现司法审判的价值目标，完善了证据制度，是对中国长期存在的重整体、轻个体，重阶级性、轻人性，重义务、轻权利，重公权、轻私权，重实体、轻程序，重结果、轻手段观念的革新。从表面上看，设立亲属拒证权是对国家利益的损害，而实际上是对国家利益的维护，尤其在家国一体的社会结构中，对国家虽有小害却有大益。反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，体现了惩罚犯罪与保护人权相兼顾的精神，有力地促进了刑事司法制度的民主化；是对中国证据制度的完善，是以法律的形式对以人为本精神的具体落实；平衡了法律与人伦道德的矛盾，契合了世界主流意识价值观；更加有利于实现司法审判的价值目标，促进了和谐社会的发展。将亲属拒证权制度引入现行法，符合良法的要义，从而保证了现行法是民众愿意遵从的良法，并能得到有效施行，而不会成为一纸空文。

参考文献：

[1] 李晓君.从《孟子尽心上》第三十五章解读“亲亲相隐不为罪”[J].贵州文史丛刊,2009,（2）.

[2] [法]孟德斯鸠.论法的精神:下[M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1982:176.

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中图分类号：G632.0 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2013）04-0029-04

法学教育在我国高等教育体制内具有十分重要的地位，而且法学教育也是我国建设法治社会的重要基础。近30年来，包括高等教育在内的我国教育事业经历了长足的发展，但同时人们对我国教育领域存在的问题仍存在诸多的认识分歧，高等教育中的法学教育也是如此。这些认识分歧的存在，对我国的法学教育活动具有直接影响。

一、我国现阶段法学本科教育的基本定位与培养目标

关于法学本科教育的定位，我国法学教育界历来存在职业教育与素质教育的争论。曾令良教授认为，“法学教育主要是一种法律职业教育，法学人才的培养主要是法律服务应用型人才的培养”。 [1]5而张文显教授认为，我国法学本科教育在本质上属于素质教育。[2]1笔者认为，从我国的特定国情和社会现实出发，应当将我国现阶段的法学本科教育定位为素质教育。其一，我国人口众多且人口素质偏低，这是我国在人口方面的基本国情。在此条件下，我国要实现现代化和经济的可持续发展，建设富强、民主、文明、和谐的新社会，必须通过发展包括高等教育在内的教育事业，大力提高国民素质。其二，近十五年来，我国高等教育的扩招，尤其是法学本科教育的扩招，其最主要的功能就是提高受教育者的综合素质，这也是高校扩招政策最主要的社会合理性。如果从法律职业教育和法律人才的市场需求角度考虑，连续多年就业率“倒数第一”的法学本科教育实在没有扩招的合理性，甚至其本身作为一个本科专业而存在的合理性也值得怀疑 。其三，教育机构的基本职责是培养和教育人，提高受教育者的素质。同志在十报告中强调指出，教育是民族振兴和社会进步的基石。要坚持教育优先发展，全面贯彻党的教育方针，全面实施素质教育，着力提高教育质量。这一论断为未来我国教育事业的改革发展指明了方向，是今后我国教育事业发展的战略性任务。因此，我国现阶段的法学本科教育应当定位为素质教育而非职业教育，更不是应试教育。高等教育机构的基本职能是培养和教育人，提高国民素质，这是我国大学扩招的合理性所在。就法学专业而言，本科教育阶段属于大众化的素质教育或通识教育；在研究生阶段则开始朝法学理论或法律实践方向发展，职业教育的属性逐渐增强。有学者主张我国应当学习美国高度职业化的法学教育模式，将我国法学本科教育定位为职业教育，[3]3殊不知美国的法学教育是以研究生阶段为起点的，[4]22这与我国的法学本科教育根本不同，两者不具可比性。

教育的性质定位决定其培养目标。基于对法学本科教育作为素质教育的定位，我国法学本科教育的培养目标应当是培养复合型法律人才而非专业型法律人才。其一，由于深受高考制度的影响，我国的中小学教育存在严重的应试教育倾向，这种倾向由于高考制度难以废止而必将继续存在。在此前提下，具有包容性和开放性的高等教育在提高国民素质方面的责任就更为重大。换言之，法学本科教育的培养目标不能仅以培养法律专业人才为限，而应当同时着眼于国民素质的全面提高。其二，将法学本科教育的培养目标定位为培养复合型法律人才也是为了使法学本科毕业生能够更好地适应社会工作，以扩大其就业面。众所周知，自上世纪末开始大幅扩招以来，法学本科学生就业形势一直不容乐观，不少人以此为由对法学本科扩招施以口诛笔伐。笔者认为，对此问题应当坚持辨证态度进行一分为二的分析：一方面，法学本科学生的扩招的确忽视了当前社会所能提供的专业性法律工作岗位的数量，但是扩招无疑提高了国民素质，任何人都难以否认大学毕业生的基本素质普遍高于未上过大学的同龄公民；另一方面，导致法学本科毕业生就业难的原因是多方面的，部分学生由于知识面的原因或对就业岗位的认识偏差导致其就业时眼睛只盯着法院和检察院，殊不知，具有较高素质的复合型法律人才在当今社会是大有作为的，除了律师、法官、检察官等专业性法律职位外，各种行政机构、企业、事业单位和社会团体也都需要从事法律工作的人才。

二、法学本科素质教育的具体内容

明确了法学本科教育的根本属性为素质教育，法学本科教育的培养目标是培养复合型法律人才，就需要通过素质教育的具体内容来全面实现其培养目标。笔者认为，为全面提高法学本科生素质，培养合格的社会主义事业的建设者和接班人，法学本科教育应当包括以下几方面内容。

一要着力提高法学本科学生的思想道德素质。十报告强调，立德树人是教育的根本任务。青年学生一旦选择了法学专业，大多数人将来要从事的都是公共事务，这要求他们首先要成为高素质的公民。为此，我们首先要对青年学生进行公民道德教育，即加强社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德教育，弘扬中华传统美德，弘扬时代新风。要引导学生树立主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容态度、法治观念、责任观念和理性精神；[5]10-12引导学生自觉承担法定义务、社会责任、家庭责任，营造“劳动光荣、创造伟大”的社会氛围，培育知荣辱、讲正气、作奉献、促和谐的良好风尚。其次要对学生进行法律专业思想道德教育，主要表现为倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育社会主义核心价值观，引导学生逐步培养清正廉明、执法如山的良好品德，形成立法为公、执法为民的职业追求，树立追求真理、维护正义的崇高理想，坚定党的事业至上、宪法法律至上、人民利益至上的崇高信念。

二要着力提高法学本科学生的人文与科技素质。首先要引导学生热爱祖国的历史和文化，热爱我们的人民。历史和文化是民族的血脉，是我们的精神家园和安身立命的根基。选择法学专业即意味着今生要“与人打交道”，而这里的人绝大多数是与我们自己具有同样的历史和文化背景的人，是我们的同胞。我们应当热爱他们，理解他们，并善于同他们沟通。因此，提高人文素养和精神境界，是提高学生素质的重要环节。其次要引导学生通晓现代社会的科学技术知识。当今的知识社会，科学和技术的发展日新月异，而我们的工作和生活越来越多地与科技和知识连接在一起。法学与哲学、社会学、历史学、政治学、经济学等学科具有密切联系，若对相关学科缺少必要的了解，就不可能学好法学。因此，我们应当培养学生学习科技知识的兴趣和习惯，树立终身学习的理念，以应对和适应未来社会的工作和生活需要。

三要着力提高法学本科学生的专业素质。法学本科生应当具备基本的专业能力，其核心是法律思维能力，包括基本的理论和实践能力。为此，本科学生需要掌握法学的基本概念、基本理论和基础知识，同时要具备基本的实践操作技能。

四要着力提高法学本科学生的体质和情感素质。拥有健康的身心是成为人才的基础。为适应未来充满挑战性的法律职业，法科学生应当具有健康的身体和阳光的心态，具有正当的工作动机和兴趣，自信，积极，乐观，冷静。同时，若能具有良好的人际沟通能力和语言表达能力，则其职业发展一定会如虎添翼。

三、落实素质教育的法学本科教学建议

针对我国目前的法学本科教育现状，为落实党的教育方针，贯彻素质教育理念，全面提高学生的思想道德素质、人文与科技素质、专业素质和体质、情感素质，对我国高等教育中的法学本科教学提出如下具体建议和措施。

（一）加强思想道德课程建设

思想道德课程是我国法学本科阶段的必修课程，但教学效果却不尽如人意。单调乏味、人云亦云、空洞说教、脱离社会现实的讲授使得学生觉得味同嚼蜡，多数学生都在考前一周通过死记硬背过关了事。因此，如何以思想教育课堂为平台，大力提高法学本科学生的思想道德素质，尚需教师付出不懈努力。在此方面，国外的做法也许值得借鉴。首先，西方国家的道德教育注重道德教育与课程教学的结合，不仅德育课，其他各科也承担有德育任务。如体育课，致力于培养运动员的精神和风格，积极指导学生在体育活动中养成守信、勇敢、拼搏、协作、忍耐、公正等品质。其次，反对直接灌输，强调间接教育，注重全面渗透。第三，崇尚道德教育实践，把道德教育寓于学生的生活中， 通过各种校内外实践活动加深学生对道德观念的理解。[6]65-66受此启发，我们的思想道德教育课堂应当尽量摆脱空洞说教而适当采用情境教学法，即以古今中外实际发生的真实具体的人物和事件来潜移默化地影响学生。而且，所有授课教师不但要言传，更要身教，在工作和生活中以身作则，尤其在与学生接触的过程中，力争通过体验性、感受性教育，唤醒学生内心的向善之心。

（二）加强人文修养，拓宽知识面

作为将来从事社会公共事务类工作的后备军，法学本科学生应当具有良好的人文素养、较强的逻辑思维能力和丰富的科学技术知识。中文是中华民族五千年文明的结晶和载体，是中国人彼此交流、工作和生活必不可少的表达工具。运用中文进行口头和书面表达的能力，是社会工作者应当具备的基本能力，如何强调其重要性都不为过。然而，我国多数法学院在法学本科教育阶段对中文课程的开设不够重视，多数法学院不开设中文课程，少数院系仅作为选修课程。笔者所在的法学院未开设任何形式的中文课程 ，其导致的教育缺失是非常严重的——笔者在教学实践中经常发现法学本科学生甚至研究生的毕业论文病句连篇，学生缺乏基本的遣词造句能力，其文章段落和篇章结构更是毫无章法、惨不忍睹，使得教师指导学生论文的过程不得不“堕落”为帮学生修改病句的过程。基于此，笔者强烈建议，法学本科教育阶段应当将中文作为必修课程开设一年，其教学内容包括现代汉语和古代汉语，教学方法可以多样化，采取课堂讲授与课余自习相结合，兼顾阅读与习作、演讲，从而既提高学生的人文修养，又能提升其中文表达能力。

鉴于逻辑思维能力是法律思维能力的基础与核心，数学也应当作为必修课程开设。此外，为满足学生广泛涉猎其他学科的愿望，法学院系至少应当为学生提供选修哲学、社会学、历史学、政治学、经济学等学科课程的机会。

（三）调整专业课程开设顺序，激发学生的学习兴趣

我国多数法学院的法学本科专业课程设置具有以下共性：先开设法理学、法制史、法律思想史等专业基础课，再开设民法、刑法等专业主干课。通常的情况是，法学院大一的新生第一学期开设法理学课程，大二以后才开设民法、刑法等课程。其实践效果如何呢？许多本科高年级学生坦言，大一的法理学课程根本听不懂，学不进，实际上就是浪费时间，大多数学生的收获仅仅是在临近期末时背了一堆法律常识性教条。如此开设法理学，其教学效果接近前文所述的思想道德课，根本没有起到启发思维、为学生提供进入法学殿堂钥匙的作用。法理学纯理论化的演绎使得学生苦不堪言，更有甚者使学生彻底丧失了学习法律的兴趣，在后续的学习过程中再无热情。学习是一种典型的认识事物的活动，而认识事物有其固有的规律，即认识是从具体到抽象、从感性到理性逐渐深入的过程。若遵循此规律，则学习过程会相对顺利并取得较好的效果。相对于民法、刑法和诉讼法等部门法学，法理学属于抽象、深奥的理论法学，对其中许多理论的把握需要以具备具体的法律知识为前提，否则很难理解。大一第一学期开设法理学，相当于当头一棒，把学生打蒙了，以后的学习过程和效果可想而知。因此，为顺应认识规律，法学院应当先开设民法、刑法、诉讼法等部门法学课程，到高年级再开设理论法学课程 。甚至民法学的开设和讲授顺序也可调整为先开设合同法、物权法、侵权责任法等民法分论课程，后开设民法总论。

（四）加强身心健康教育，提升人际交往能力

由于法律工作具有“与人打交道”的特点，健康的身心和良好的人际关系是法律工作者事业发展的助推剂。因此，应当给法学本科生提供体育和艺术等课程的选修机会，并鼓励学生在课外以学生社团的形式举行各种丰富多彩的文体活动，让广大学生通过群体活动丰富自己，提高人际沟通和交往能力。

参考文献：

[1]曾令良.21世纪法律服务贸易的发展趋势与中国法学人才培养的应有改革[J].法学评论，2001，（01）.

[2]张文显.法学本科教育属于素质教育[J].法学家，2003，（06）.

[3]孔繁华.法学教育的创新与实践[M].北京：人民出版社，2010.

篇11

近年来,公众对司法裁判的关注度日益加强,作为社会最基本因素的“民意”在法治进程中扮演了重要的角色。刑事审判的“民意”是指当某一刑事个案受到社会各界格外关注,社会公众根据法律正义的外在价值形成的具有普遍倾向和较多道德成分的观点或主张。由于刑事犯罪侵害公民的生命、健康、财产等基本权利,涉及公民的根本利益,民意与法律产生的“撞击”在刑事审判领域表现得尤为强烈,成为影响刑事审判公信力的双刃剑。首先,民意对刑事审判的消极影响客观存在,因为民意容易造成道德与法律的混淆,使法律显得疲软乏力;民意容易借助发达的信息传递技术形成舆论暴力,给法官和法院带来巨大压力,损害审判独立性;民意容易被部分别有用心人士利用,使裁判失去正确性。其次,民意之于刑事审判的积极意义也是不能被掩盖的,因为民意可以反映民情,使法律的制定有一定的灵活性和时代性,使司法判决尽可能与社会公共价值标准契合,并对犯罪行为起到抑制作用。如何使民意对刑事审判的影响“转弊为利”,笔者认为,理想的模式是在民意和刑事审判之间架构一个有效的对接沟通机制,使审判独立于民意,但不能远离民意,两者成为良性互动关系。

一、确立非正式的法源,理性对待民意对于惩治犯罪的道德诉求

非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。最高法院一再强调,各级法院在裁判时要坚持法律效果和社会效果的统一,这就要求法官根据案件背景,在适用法律时,尽可能地考虑非正式法源在审判中的作用,使司法尽可能地与社会公众的期待相一致。但吸纳民意并不是对民意的简单妥协和接纳,当民意与法律原则明显相左或民意明显是根据道德标准做出诉求时,法官都必须冷静理性,严格接受法律规则约束。例如我国历来有 “杀人偿命”的报应心理,但在我国刑法中,被害人一方有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人,一般不应判处死刑立即执行。对此,法官就应在处理具体案件时做细致扎实的工作,不可简单地迁就被害人亲属要求或者民意的道德诉求。 

二、建立刑事案例指导制度,引导民意回归理性轨道

我国案例指导制度通过权威,相对于抽象而稳定的法律和司法解释,具有较强的适应性,能够及时地将抽象法条具体化,以案释法,有助于司法人员正确理解并适用法律,同时,它通过个案提炼形成裁判规则,统一裁判的尺度。在民意对刑事审判的影响层面上,应当对典型案件进行集中收集,并对判决说理方面详细阐述、论证。在有典型刑事案例指导的基础上,刑事法官自觉比照,从而做出“同案同判”的裁判结果,并以此说服民意,引导民意回归理性轨道。当然,随着法律的不断变更以及社会经济生活的变化,指导性案例也要相应地修改、补充、废止。

三、规范疏导民意表达渠道,缓解民意渗透于刑事审判的冲突

首先,开通民意沟通的电子商务途径。如最高法院开通了民意沟通电子信箱,部分法院通过网络直播庭审实况,进行民意调查等。建议通过建立法院网站,让网民对所关注的刑事案件畅所欲言,并建立网络信息阅评员和网络阅评工作制度,专门处理网络民意的收集与回应。其次,参照美国“法庭之友”制度,构建民意机构。民意机构可吸收法律专业人士,并建立备选人员数据库。审理刑事案件时,提前三天随机从地方的电话簿或者选民登记簿里抽选9名满18周岁,拥有选举权和被选举权,与案件当事人不存在利害关系的公民,并从备选人员数据库中抽选2名法律专业人士,以此两者构成临时民意机构。允许民意机构成员在庭审过程中作笔录和对当事人或证人进行询问,但应有时间限制。庭审后,允许民意机构成员对案件定罪量刑发表意见。

四、完善人民陪审员制度,搭建民意作用于刑事审判的桥梁

一是严格筛选制度,选任陪审员时,适度强调陪审员资格的专业性。二是对陪审员进行思想教育,消除对职业法官的权威趋从心态,鼓励陪审员在符合案件事实的情况下发表自己的观点和意见。三是明确陪审员和法官的各自职责。如英美法系国家的陪审团负责事实的裁定,而法官则负责法律的适用,两者各自独立地行使职权。此外,我们可以根据自身实际创新一些吸纳民意的形式。如河南省高院在死刑二审中,就开始尝试邀请案发当地的人大代表、政协委员、干部和群众代表参加庭审,并请他们对一审的定罪量刑是否适当发表意见。这从一定程度上增强了死刑量刑的民主性、透明度和公正性。

五、增强刑事审判的透明与公开,寻找法律与民意的最佳结合点

首先,建立司法新闻信息制度。对于民众有疑惑或有社会影响的案件要通过举行新闻会,以法院新闻发言人的名义答复记者的电话、传真和电子邮件问询等形式主动释明;对于新闻媒体的负面批评报道要认真对待:正确、善意的报道要虚心接受,积极整改,并通过媒体予以后续报道;不正确、失实的报道,要积极回应,要求媒体予以更正。其次,增强文书的裁判说理。法官在文书中不仅要对案件的法律和事实问题进行回应,还要对当事人各方的请求作出支持或驳回的答复。若是民意关注甚或有所影响的案件,还可包括对民意的采纳与否的意见与理由。再次,做好判后答疑和判后回访。可以分别由案件承办法官、刑事审判庭庭长、分管院长对当事人或民众的判后疑问依次进行口头或者书面答疑。针对冲突比较激烈的案件,要做好走访回访,做好当事人及其亲属的思想沟通工作,对于确有困难的当事人给予适当的救助。

参考文献:

篇12

动机于法律行为的效力影响论述开端，不得不先提及“动机无涉”论。以萨维尼为代 表在其当代罗马法体系中指出：意思表示有三要素：意思本身、意思之表示以及意思与表示之一致性。③也即是以客观存在的效果意思④为意思表示的构成要素，而效果意思形成的动机、意图或特定事实等均为法律行为的偶素⑤，原则上不影响其效力。排除效果意思形成前的诸因素对民事法律行为效力的影响，也使得民事法律行为效力更为明确和稳定，并更容易为外界判断和识别，从而促进了交易的安全和效率。法律不考量动机对法律行为效力的影响，既是尊重当事人的意思自治使然，另因动机审查过于困难而加重司法压力也是动机不作为法律行为效力考量因素⑥。

自然，民事活动中，主体意思对向或协调缔造的法律，成为引导、规制双方的准则，如一切依协定而行，实无深究诱发行动之因素之必要。由是，相应的命题便引致如下：动机于法律行为的效力如何？动机瑕疵时法律应当予以何等的救济途径？

一、“动机”于法律行为的生效——附条件法律行为理论

“条件”，谓构成法律行为意思表示之一部，使其法律行为效力之发生或消灭，系于客观的不确定的将来之事实。⑦而附条件的法律行为，则是以“条件”作为法律行为效力的决定因素。实质上，条件是将表意人的动机见之于法律行为，而法律行为以意思表示为中心，条件此时构成法律行为意思表示的一部分。⑧

于此，动机实质决定了法律行为的成立并生效：一方面，双方就条件达成合意，法律行为方成立，由是动机体现在一致意思认同中；法律行为的生效在于条件的成就与否，动机的实现蕴含于条件成就的过程。为保障条件不正当的促成或阻却，法律同样规制具有前述情形的法律行为效力，视为动机已实现。⑨

条件实质是被客观化了的、被赋予法律意义的动机。⑩而“条件”的引入，突破了动机非为法律行为要素的惯习。附条件的民事法律行为之所以必要，在于它能把不属于民事法律行为构成要素的行为人的动机，作为民事法律行为的条件，从而赋予动机以法律意义。”动机的外部化有利于民事主体控制行为的方向和具体进程，赋予法律行为以生命力。

二、动机于法律行为的撤销——动机错误的效力

“条件”是客观化的动机，而此处的动机错误，则是通过意思表示解释探查得出的、在意思形成阶段误导实体决策方向的内在思想错误。但因动机非为法律行为的要素，不能提请动机错误撤销，通常对意思表示的效力无影响而无需重视。

对动机错误撤销的历史沿革，源自于罗马法中的“次要错误”能否撤销问题——一般而言，只有因重要错误而订立的契约，才不发生效力。嗣后，传统日耳曼的“表示主义”无视于动机错误对法律行为的影响。德意志普通法则沿用“意思主义”传统，由于动机错误致使的法律行为不存在而绝对无效。突破此的立法为中世纪，采用“情势变更”原则来矫正部分严重动机错误，但范围及其有限。及至近代对于动机错误的规制，一般纳入性质错误范畴。而德国一般认为性质错误属于动机错误，重要性质错误可以撤销。

我国关于动机错误的规定，而“重大误解”可撤销同样含糊不清。但依然可保守断言，重大误解法律行为，如果重大动机错误可撤销。于此，动机依据其错误制度影响法律行为的效力。

三、动机于法律行为的无效——公序良俗的违反

动机因违反公序良俗致使法律行为无效，实质是对动机内容探查进一步纵深——此处不仅需要考究动机的实体内容，更需对其进行理道德的、价值哲学的法律评价和规制。

动机与公序良俗违背的审查，大陆法系具有精密严格的基准：一是法国的“双重标准说”，即“决定性动机”和“共同动机”违反公序良俗时，法院才予以取消，可见其条件之严苛。日本判例中的相应规制亦效似。而在我国台湾地区，遵循“债务本体说”，认为动机不法须业经表意人表示而成为意思表示之内容时，始有不法大陆法系均无一例外得对此持审慎态度，可见现代民法在充分尊重主体意志的同时，有条件得限缩其不良意志的扩张——这种途径即是公序良俗。

我国并无相关规定，而仅仅与民法通则总则中规定了“公序良俗”原则。但依据“穷尽规则方用原则”且在适用规则极其不公情形，上述原则才得以适用。该条件严格限制了动机违反公序良俗时法律行为无效的适用。由是，我国无论是立法还是实际，均应对此有所加强、突破。

结语

动机于法律行为的影响，集中体现在对其效力上——法律行为生效、可撤销或无效。依动机的外化、客观化程度，以此可以排序为“条件”、意思本身、动机本身；相对应的，其对法律行为的效力影响，转化为“附条件”法律行为、动机错误的法律行为、动机内容违反公序良俗致使法律行为无效的情形。本文从上述三方面对“动机于法律行为的效力影响”展开论述，以期深层解构动机于法律行为的作用机理，解读法律体系和更好适用于实际当中。（作者单位：1中国政法大学；2陕西省西安市丰瑞律师事务所）

参考文献

[1] 芮沐：《民法法律行为之全部》，中国政法大学2003年版

[2] 林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版

[3] 〔德〕卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》谢怀拭等译，法律出版社2002年版

[4] 朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的司法推理理论》，中国政法大学出版社2004年8月第一版

[5] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版

[6] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版

[7] 佟柔，《民法总则》，法律出版社1987年版

[8] 沈达明，梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社，1992年版，9.黄右昌：《罗马法与现代》，.：中国方正出版社，2006年版第249页

[10] [日]富井政章：《民法原论》，（第一卷），陈海瀛等译，中国政法大学出版社2003年版

[11] 王长罗结珍译：《法国民法典（下）》，，法律出版社，2005年

[12] 金锦萍：《论法律行为的动机》，华东政法学院学报2005年第4期

[13] 王立争：《 通过公序良俗的动机控制：在意思自治与社会利益之间》，甘肃政法学院学报，2008年第 06期

[14] 宋晓君：《意思表示错误的类型化分析》载于李大元：《民商法论文精粹》中国法制出版社，2000年版

[15] 黄钰慧：《意思表示错误之研究》（硕士学位论文）台北中兴大学，1991年版

注解

① 从心里学定义动机“动机是指推动人从事某种活动，并朝一个方向前进的内部动力，是为实现一定目的而行动的原因。动机是个体的内在过程，行为是这种内在过程的表现”详见徐厚道：《心理学概论》工业大学出版社，2003年版第22页。从法律定义动机“法律行为中的动机是指直接推动民事主体实施法律行为的内心起因，是实施法律行为的内在驱动力” 详见金锦萍：《论法律行为的动机》，华东政法学院学报2005年第4期，第 34.页。本文采取广泛意义上的动机。

② 如动机从性质判断，可分为善意、恶意、多重动机、动机无涉（或不论动机）等，民法中善意、恶意动机的规制，诸如善意取得，善意占有，恶意占有人的损害赔偿，恶意无因管理的民事责任等。

③ 转引自黄钰慧：《意思表示错误之研究》（硕士学位论文）台北中兴大学，1991年版第73页

④ 效果意思即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思。关于意思表示的构成要素，存在各家观点德国学者通常认为意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行为意思的表示行为为五要素构成。如拉伦茨在其《德国民法通论》中的意思表示章节有论述；四要件说代表着主要有台湾著名民法学家，其认为意思表示由四部分构成：目的意思、法效意思、表示行为和表示意思。三要件说诸如大陆著名民法学家，认为意思表示由三部分构成：目的意思、法效意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。两要件说代表人由台湾著名法学家郑玉波和李宜琛。如郑玉波先生认为意思表示的成立可以分为两大阶段。一为意思（内部的，主观的），一为表示（外部的，客观的）。李宜琛先生认为意思表示仅须具备表示行为及效果意思二种要素即可。可见，各家观点对于效果意思是意思表示构成要素的观点是无争议的。

⑤ 要素，是指组成法律行为本质的原素，即意思表示；常素是指即使当事人约定，该元素尚存；偶素是指当事人特加于法律行为的条款。有关“要素”、“常素”、“偶素”，详见芮沐：《民法法律行为之全部》，中国政法大学2003年版，第76页；[日]富井政章：《民法原论》，（第一卷），陈海瀛等译，中国政法大学出版社2003年版，第230页。

⑥ 孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，载《甘肃社会科学》，2006年第2期。

⑦ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版第473页。

⑧ 袁文全，杨天红：《附条件法律行为中的“条件”及其规制》，西南大学学报（社会科学版），2010年3月第36卷第2期

⑨ 合同法第45条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”实质是对动机于法律行为效力影响的解读之一。

⑩ 王长发，刘桂华：《论民事法律行为之条件与动机的关系和判定——从李氏兄弟房屋产权纠纷案谈起》，黑龙江省政法管理干部学院学报.，2001年第4期（总第29期）

佟柔，《民法总则》，法律出版社1987年版，第254页

所谓动机错误，即意思表示缘由的错误，是指表意人在其意思形成的过程中，对其决定为某特定内容意思表示具有重要性的事实认识不正确的情形王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第112页

关于意思表示解释理论及程式，详见朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的司法推理理论》，中国政法大学出版社2004年8月第一版。

拉伦次认为，动机错误在意思形成阶段就产生了，因此，它破坏的是意思的决策。详见〔德〕卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》谢怀拭等译，法律出版社，2002年版第514页。.

在罗马法中，次要错误大致包括：关于相对人姓名的错误，关于标的物名称、数量、价格的错误，单纯的动机错误，法律上的错误。详见黄右昌：《罗马法与现代》，.：中国方正出版社，2006年版第249页；宋晓君：《意思表示错误的类型化分析》载于.李大元：《民商法论文精粹》中国法制出版社，2000年版第39页。

沈达明，梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社，1992年版，第116页。

如《法国民法典》第1110条规定：“错误仅在涉及契约标的物的本质时，始构成无效的原因。如错误仅涉及当事人一方与之订约的他方当事人个人时，不成为无效的原因；但他方当事人个人被认为是契约的仁要原因时，不在此限。” 详见《法国民法典（下）》，罗结珍译，法律出版社，2005年第793页；

“决定性动机”，是指该动机对合同的成立必须起“推动作用”，亦即只有当事人真正引起合同订立的动机违背公序良俗时，合同才归于无效。而对于次要动机，法庭是不予考虑的；详见王立争：《 通过公序良俗的动机控制：在意思自治与社会利益之间》，甘肃政法学院学报，2008年第 06期，第 145-150页。

“共同动机”则是指作为原因的动机必须是双方当事人所共同追求的目的，至于纯属当事人个人的动机则被排除于合同行为之外；详见王立争：《 通过公序良俗的动机控制：在意思自治与社会利益之间》，甘肃政法学院学报，2008年第 06期，第 145-150页