实用法律论文范文

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中图分类号：C93l.46 文献标识码：B 文章编号：1009-914X（2014）36-0364-01

随着我国社会主义法制建设进程的加快，法律制度日益完善，诉讼活动信息透明度不断增强，公民的法律意识也在逐渐提高。为了适应新形式，我国现已实行了法律文书上网制度。法律文书上网，旨在司法为民，维护正义。法律文书上网使社会各界更多的了解理解了法院的审判工作，强化了法官的司法能力，提升了法官队伍素质，展示了法官的良好形象，充分保障了群众的知情权和监督权，为法院和群众沟通交流创造了良好的平台，有效提升了司法公信力。有鉴于此，法律文书作为国家司法机关代表国家行使司法权利，以及诉讼当事人及其人维护当事人合法权益的表现形式和工具，在保障国家法律的正确实施，维护司法公正和社会正义，保护公民、法人和其他组织的合法权益，加强法制教育，促进社会和谐等诸多方面发挥着越来越重要的作用。具体表现为以下几个方面：

一.法律文书是实现法律职能的文书凭证

法律文书是国家司法机关为实施法律的职能而制作和使用的文书凭证，凭借各种法律文书的使用以实现其具体的法律效能。《中华人民共和国刑事诉讼法》对公安机关在刑事诉讼活动中的侦查职能，人民检察院的法律监督职能以及人民法院的审判职能等都作了具体规定，而要实现它们的职能必然得在各个诉讼活动中制作相应的文书，并将它作为具体实施法律的凭证。如检察机关对公安机关呈送的《提请批准逮捕书》审查后，认为犯罪嫌疑人符合逮捕的条件，则要作出批准逮捕的决定，并用《批准逮捕决定书》通知公安机关对犯罪嫌疑人实施逮捕。而如果公安机关认为同级人民检察院不批准逮捕决定或不决定确有错误时，可以要求复议，复议时需制作相关的法律文书，对此《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十七条第一款已有明确规定，对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误需要复议的，应当在收到不批准逮捕决定书后五日内制作要求复议意见书，报经县级以上公安机关负责人批准后，递交同级人民检察院复议。再如人民检察院认为人民法院的刑事判决或裁定确有错误时，应及时用《刑事抗诉书》向人民法院提出抗诉意见。所有这些都是为了保障国家法律的正确实施，在这方面法律文书无疑起着十分重要的文书凭证的作用。

二.法律文书是反映诉讼活动的忠实记录

法律文书是忠实记载，如实反映有关法律活动的专用文书。国家司法机关、诉讼当事人及其人在诉讼活动中所处的地位，应履行的职责，所起的作用等等，法律都有明确的规定，并要求用法律文书予以如实记载。有的是司法机关依法实施各种活动的实录，如调查笔录，讯问笔录，询问笔录，搜查笔录等；有的是司法机关对诉讼活动依法作出的结论，如各种决定书等；有的是引起下一诉讼活动的凭证和依据，如书等；有的是启动诉讼程序的凭据，如各类诉状等等。总之，在所有的诉讼活动中，都是通过制作和使用相应的法律文书来如实记载和反映诉讼活动内容的，它完整地记录着诉讼活动的每一程序，每一内容。可以说，若想了解某一案件的全部诉讼过程，通过查阅这一案件的法律文书材料即可。比如，《刑事诉讼法》第六十九条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。”明确规定了公安机关制作《提请批准逮捕书》的时间，规定了人民检察院答复批捕文书的时限，即制作《批准逮捕决定书》或《不批准逮捕决定书》的时限。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”不仅明确规定了意见书制作的基本前提，而且明确了送达的机关以及附送的材料。所以，通过查阅相关的文书资料，就可以判定公安机关在这一诉讼活动中是否依法办案。

三.法律文书是反映办案质量的书面材料

法律文书既然是司法机关履行法律职责参加诉讼活动的忠实记录，那么它也必然真实地反映着办案的质量。如果司法机关在诉讼活动的每一阶段、每一环节都严格遵循了法律规定，那就应该有相应的法律文书作为佐证。如果说司法机关的办案质量较高，那么它所制作的法律文书不仅形式规范，规格有矩，事项齐备，而且事实叙述清楚，证据说明确实充分，理由阐述深刻有力，条理清晰，逻辑性强，法律适用正确具体，语言准确简洁。因此，衡量司法机关案件办理质量的高低也应包括法律文书制作的质量在内。从这个意义上讲，在加强社会主义法制建设的过程中，在不断提高办案质量的同时，也应重视对法律文书的制作。

四.法律文书是考核司法人员的重要尺度

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一、概念和特点

根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）（银发[1999]41号）规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点：

（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；

（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

二、非法集资犯罪案件疑难问题及探析

（一）“向社会公众募集资金”的理解与认定

实践中没有统一的标准，各地掌握不一。很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准，认为涉及的人数多就是社会公众，人数少就当作特定对象来认定。这种认定方式忽视了对行为人主观意图的考察，没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金，还是向社会公众公开募集，往往把对特定的众多人募集当做公开募集，而把具有公开性募集的故意，却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准，而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述，就可认定的机械化标准。总之，对社会公众的认定，没有从主观的意图、行为的对象、行为方式上全面去考虑，因而导致对问题的定性不准确。对于是否属于“向社会不特定对象吸收资金”，司法实践中主要从三个方面来认定：

1.从募集资金的主观态度来认定，如果行为人募集资金没有特定的指向，只要能募集资金，无论从谁那里募集都符合其主观意愿的，可以认定为“向社会公众募集资金”。

2.从募集资金的对象来认定，如果募集资金的对象多数为亲友以外的人员，则可以认定其募集资金的对象已经从熟人圈子扩张到社会， 可以认定为“向社会公众募集资金”。

3.从募集资金的方式来认定，只要行为人是通过向社会散布信息的方式来募集资金，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象募集资金的故意。就是只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金，并且导致其吸纳资金的信息在社会层面传递，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。因为在这种情况下，无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿，其行为已不是与特定主体签订民事借贷合同，而是向社会不特定对象吸纳资金。

几种特殊情况下是否属于“向社会公众募集资金”的界定：

（1）通过亲戚、朋友等熟人的介绍进行集资。对此我们认为，可以引进民法上有关要约和要约邀请的判断方法，如果行为人发出的是筹集资金要约邀请，任何人根据这一要约邀请向行为人提出提供资金的要约，行为人均会不加区别地予以承诺、接受资金，则可以认定属于“向社会公众募集资金”。当如果行为人没有要约邀请，而只是向不同的个人单独提出要约，单独进行协商，即使单独的个人与行为人原本不熟识，即使不同的个人具有多数性，但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为，不属于“向社会公众募集资金”。

（2）集资对象大多是亲戚、朋友的情况，能否认定属于社会公众。对此我们认为，应当以行为人与这些所谓的亲戚朋友联系的纽带是血缘、亲情、友情，还是经济利益为判断标准。这些所谓的亲戚若不是经济利益的维系，平时逢年过节并没有什么往来，那只是名义上是亲戚朋友，实质上是利益共同体。

（3）通过职业资金介绍人介绍的非法集资。对于行为人明知对方是职业资金介绍人，从事的就是针对不特定对象的资金募集行为，笔者认为，行为人主观上对于募集不特定对象的资金就具有主观上的故意，即无论从何处筹集到资金都符合行为人的意愿，属于“向社会公众募集资金”。如吴英案就是典型。虽然吴英直接吸存的人只有十几人，但吴英是通过这十几人向上百千的下线人员间接吸收存款，况且吴英对下线人员是谁，下线人员有多少，她根本不关心，故其集资行为具有不特定性。

（二）集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指将已经有权利归属的他人之物据为己有。刑法上的“非法占有”不仅指行为人侵犯他人的占有权， 而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现侵犯他人的所有权。“非法占有目的”应包括两层含义： 一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图； 二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。对此，笔者认为应从以下几个方面认定行为人主观上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因为集资款不能返还就一律认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）第4条第2款在“致使集资款不能返还”之前特别加上“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”的限制。在司法实践中，由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广，一旦案发，很容易引发集体上访，甚至群体性事件，司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。

2.正确理解“使用诈骗方法非法集资”与“非法占有目的”之间的关系。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法，但是，使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。例如，行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光，于是编造虚假的项目，承诺保本付息，欺骗公共投资的，如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。

3.重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据。正如前文所言，通过行为人对集资款的使用、处置来推定行为人是否具有非法占有的目的，可能因为行为人的抗辩而无效，因此，司法机关工作人员在处理非法集资案件时，应该重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据，以证明行为人的非法占有目的。办案人员要重点搜集证明存在以下情形的证据：没有实际投资或者没有实体经营项目、计划而进行集资的；在资金链已经断裂的情况下仍然吸收公众资金的；虽然公司或企业合法成立，但并未实际经营，没有相关业务，公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法名义的；在资不抵债的情况下仍然集资、且集资款专用于还债的，等等。

（三）非法集资类犯罪案件数额的认定

犯罪数额，是指能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者经济价值量。我国刑法分则中有大量的以数额大小或数额的多少作为定罪量刑标准的罪名，据统计约有70 项罪名有明确规定，约有20 项罪名与数额或数量问题有关。因此数额的认定问题非常重要，尤其是在包括集资诈骗罪在内的经济犯罪中，它直接决定着定罪与量刑，是衡量经济犯罪社会危害性严重程度的主要根据。因为，犯罪数额体现了一定的物质财产价值，而侵犯的财物价值是对行为人惩罚的基本尺度。故必须严格把关，准确认定。

不同的犯罪形态采用不同的犯罪数额认定标准，是理论界和司法界的共识。完全采取“一刀切”的某一特定认定标准，应该为司法实践所摒弃。概括分析，主要是以下几种形态下的数额认定问题：

1.基本犯罪形态下的数额认定这种形态下， 我们赞同用犯罪所得数额来作为集资诈骗罪的定罪数额。

（1）采用犯罪所得数额说符合集资诈骗罪非法占有目的内涵。刑法意义的非法占有即为非法所有，因此，对于行为人“返还本息”的数额，表明行为人对该部分款项不具有所有的事实和占有的目的。

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仲裁是一种既古老又崭新的法律制度。说其古老，它远在公元前六世纪就已产生。在跨国贸易发展的初期，由于建立在农业经济基础之上的封建法和教会法不能适应跨国贸易的发展，所以，商人们就试图脱离国家的控制，自治地确立跨国贸易的规则，即商人法，在国家法院体制外由商人自身组织的法庭、仲裁庭来解决其争议，而仲裁庭适用的是自治性的商人法规范;说其崭新，它已日益发展成为现代国际经济交往的重要工具。

一、国际商事仲裁的法律适用的概念

在国际商事仲裁中，由于往往涉及到不同国家的当事人，也由于各国的法律规定不同，解决争议依据不同国家的实体法或程序法，适用后也会产生不一样的结果，因此法律适用问题不仅是一个很重要的问题，而且是一个很关键的问题，它直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。

国际商事仲裁的法律适用，就是指在国际商事仲裁中，适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。基于国际商事仲裁本身高度自治性的特点，国际商事仲裁的法律适用的突出特点就是仲裁当事人具有更大的自主性来行使意思自治，可以选择仲裁协议所适用的法律、仲裁程序法、仲裁实体法，而不必拘泥于仲裁地法律的限制。

二、现代各国关于国际商事仲裁的法律适用的立法模式

1.在仲裁法中明确规定法律适用规则

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

2.在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则

有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如 1988年颁布、1989 年 1 月 1 日起施行的瑞士《联邦国际私法法规》不但在第 9 章债法部分详尽规定了合同、不当得利、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专章，在第 12 章“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第 178条规定了仲裁协议的法律适用规则，第 182 条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187 条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

3.在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则

一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于 1998 年 1 月 1 日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第 1042 条第 3 款规定了仲裁程序法的适用规则，第 1051 条规定了仲裁实体法的适用规则。除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则也大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。

三、法律适用在国际商事仲裁中的地位和作用

国际商事仲裁作为一种几乎是全球性的、以国际民商事法律关系为解决标的的争议解决方式，法律适用是其不可缺少的一个组成部分。法律适用问题贯穿整个国际商事仲裁的始终，仲裁程序规则和仲裁中实体问题的处理以及仲裁协议效力的认定、当事人的行为能力和可仲裁事项都涉及到而且离不开法律适用的问题。适用不同的冲突规则，或者直接适用不同的准据法，都可能会导致对于一个国际商事仲裁案件作出迥然不同的仲裁裁决。

现代国际商事仲裁最基本的价值取向应是公平、效率和便利的平衡。在全球经济日益一体化的今天，国际商事活动日益频繁和复杂，国际商事争议的发生势必相应增多，客观上要求一种既方便争议当事人，又能公平、高效地解决争议的机制，以尽快疏通因争议导致的国际商事交往的阻滞，保证国际商事交往在公平、高效的轨道上顺畅、健康地运行。国际商事仲裁作为一种争议解决机制，正是以其公平、效率和便利的平衡作为自身的价值取向，并在具体的仲裁制度中体现出来。法律适用是以国际商事仲裁方式解决争议的一个关键环节，如果相关制度构架合理，会使国际商事仲裁更好地发挥它的优势;但是如果法律适用规则缺乏或者构架不合理（如过多限制当事人的法律选择权），则会成为国际商事仲裁制度发展道路上的阻碍和羁绊。因为经济全球化的趋势并没有消除国际民商事法律冲突，所以，经济全球化的趋势不仅不会削弱国际私法的地位和作用，相反，由于经济全球化的发展所产生的大量的国际民商事纠纷正是需要由国际私法来加以调整和解决。法律适用问题的出现反而比过去更加频繁。

四、结语

综上，在经济全球化的趋势下，由于国际统一实体法和程序法不断发展，这样就使得各国因立法不同而产生的法律冲突现象自然地减少。国际商事仲裁，作为一种古老却又有着顽强生命力和巨大吸引力的一种争端解决方式，其全球通行性和统一化本身就是不同于国际民商事诉讼的显著特征之一，也正是这种制度的魅力所在。因此，国际商事仲裁立法的统一化趋势自呈现以来不断加强。

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一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。