评估制度论文范文

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在基础教育的督导评估方面树立了与时俱进的要求。在上个世纪八十年代，我们国家对教育督导的基本要求是普及九年义务教育以及基本上清扫青壮年的文盲，要彻底的解决适龄儿童“进得来”的基本问题；然而在九十年代初期，教育督导的重点则是要对“普九”的成果进行巩固，同时还要解决学生“留得住”的问题；从九十年代末开始，督导的中心就放在了解决学生“学得好”的问题闪，并且还要动员各方面的力量从而为学生创造“学得好”的有力条件；在当今的教育事业中，教育督导的重中之重就是要不断的的督促学生“学得更好”，从而满足社会、时展的基本要求。

每一个时期的发展所提出的基础教育都是要促进人的全面发展。但是目前仍然存在着部分的教育体制、理念、内容和方法等，并不利于学生的全面发展，反而是阻碍了学生的发展。“双基“教育一直是我们国家引以自豪的模式，不过由于办学的效益并不高，导致学生的创新精神和实践的能力比较低下，学生的学习成功率并不高。

随着改革开放的不断深入和发展，这种矛盾日渐突出，越来越多的人们意识到只有将人力资源转变成人才资源才能富强民国。面对现代科学技术的综合发展，对人才的要求方面必须要具有全面的、扎实的基础科学知识，以及整合性的科学技术能力；要促进我们国家乃至世界经济全球化的发展就要求人才在科学与人文、现实和传统、历史和未来之间不断的协调、不断的化解，从而将自己历练成具有各种挑战能力的人才；始终坚持以人为本的发展理念。

小学教育督导，不仅要为教师、学生引导和树立正确的、从高的发展目标，更重要的是根据社会经济的发展以及教育事业发展的需求，将督导的中线转移到确保学校教育事业的质量上去，从而提升学校的办学水平，也能适应时代的发展。

1.2社会发展的必然要求

“督导”工作主要是包括了“督政”、“督教”、“督学”这三个方面。基础性的教育从薄弱的环节逐渐走形有序、规范、完善，其中人民政府教育督导室所起的作用是不可忽视的。“督政”主要是为了督促政府部门由上而下的注重教育，从而保证教育的优先发展。文明学校的评比、上等级的评估、各种专项的检查、特色学校的评估方案等的确立，这些在“督教”、“督学”这两个方面都起到了激励、制约、导向的作用，有力的推进了小学基础教育的发展，同时还是提升了教育质量的稳步前进。

是这社会、经济的发展，那么社会就会更加的渴望基础教育质量的提升，要求孩子们接受高等的教育，让孩子们的综合能力、知识水平都高人一等。社会在基于机制、体制等基本完善的条件下，更注重内涵的发展；同时这也是社会发展必然趋势。

1.3教育独到机制自身的完善与发展的需求

在二十世纪八十年代中期，我们国家刚开始恢复了教育督导的制度。经过将近25年的努力。教育督导在全面贯彻教育方针、提升教育质量等方面都起到了良好的监督作用，也收到了一定的效果。不过，由于各个方面的局限性，我们国家的教育督导评估制度仍然不够完善，存在着各种各样的缺陷、问题：一是督导的目标、内容、方法滞后；二是虽然是设置了各级人民政府的教育督导机制，但实质性的权利仍然受到约束；三是评估受到客观性的影响；四是教育的主体在评估主体中所占的比重较小，消弱了教育质量。

以上教育评估制度中所面临的问题严重影响了教育督导目标的完成，同时教育督导评估制度本身就需要完善。因此，在教育督导内容中，提升教育质量显得尤为的重要，反之也促进督导评估制度的发展和完善。

2发展和完善督导评估的策略和方法

2.1转移督导评估的功能需求

不论什么样的评价制度都存在着相应的理论假设，只不过部分理论假设是隐形的。我们只需要对现行的督导评估制度进行审视就会发现其中的理论假设：第一，目前的教育事业中存在较多不合格的学校和低效能的教育；第二，在可以预见的时间内，若要提升教育水平，必须要依靠相关部门的奖惩，或者是施加外压；第三，在教育上实现学校组织目标比学校本身所需要的内在更重要。

以上的教育督导评估功能在理论上实现了“激励、制约、导向”，但是实质上还是将重点放在了奖惩和管理方面。随着教育事业的不断深入和发展，这种所带来的负面影响逐渐暴露于外：教育发展的不平衡；现行的评估制度缺少了尊重学校之间的教学差异；评估受到客观性的制约；被评估者容易对评估产生抵触的心理，很不利于督导工作的开展。

上述的种种弊端表现出了奖惩与管理功能的评估制度很不利于被评估者的积极参与，更加不利于评估者对教育质量的坚持。当基础教育发展到了一定的阶段，度打破评估的功能若是放在激励方面，将会有利于提升基础教育质量。

2.2督导评估性质、策略、方法的转变

既然评估的功能在转变，那么评估的策略、方法也应该是从“静”转变成“动静结合”，从而由“单纯的鉴定”深化到“鉴定与调研的结合”。

2.2.1在办学标准上尊重差异性

学校的办学目标是根据所在地进行创办的，办学的背景、基础、特点、风格等各方面的差异都是客观存在的，这样在进行评估的时候，除了要鉴定基础性指标是否达标之外，还要尊重学校之间的个体性差异，从而根据这种差异，确定个体化的评估制度，从而有针对性的学校提出改进的意见、发展的目标等，这样能更好的促进学校的发展和主动创新。

2.2.2评估多元化的主体

目前被督导评估的主体是越来越多，学校的行政、教师、学生。将评估的功能转移到激励之后，那么评估主体之间就不存在利害了关系了，同样的他们参与评估也就更加的积极、主动，彼此之间也能更加敞开心扉，然后做出合理、客观、具有价值的判断并谈论起改进的建议。

2.2.3注重方法上的调研

在目前的教育督导的重要职能主要是以评估来促进管理；因为现在的评估缺乏了连续性，往往只是注重的查阅资料、听汇报等之类表面性的工作，只是关注的行为结果及其被评估者即时的表现。若其中的可变因素没有得到及时的、相应的诊断或者是矫正机制，那么评估就很难保证其完全的客观性。客观的教育评估并不是一系列可以敷衍的顶峰期任务，为了要保证评估的客观性，那么就要注重教育全过程的客观标新，将重点放在对学校教育的所有活动的调研和观察上。当然这也就要求评估人员除了相对较高的政策水平之外，还要有比较高的专业素质。

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评估制度在高等教育发展中具有“风向标”和“指示器”的作用，由政府主导的评估对高等学校的发展有很强的规范和导向作用。在我国高等教育评估中，首先，由于从评估工作的统筹到评估人员的选配都被纳入到了政府行政工作体系中，大大加重了政府工作的负担，同时也由于缺乏常态、连续的评估，造成评估工作成本过高。其次，由于政府主推的评估远离教学真实环境、远离市场环境，导致评估活动的信息收集不完整，对市场需求的反映有明显的滞后性。再次，政府集高等教育举办者、管理者和主导评估者三角色于一身，从评估开始到评估结束都有很强的封闭性，缺乏第三方的有效监督，这使评估活动的公正性、科学性和公益性受到社会公众的质疑，政府在办好高等教育和管好高等教育的双重目标下压力越来越大。

（二）未反映社会的利益诉求

社会主体是高等教育的重要利益相关者，高等教育质量的高低对其有深刻的影响。社会希望高等教育能产出更多的科技创新成果，培养更多能适应、推动社会发展的高质量人才。同时，社会希望自身对高等教育提出的更高要求在高等教育评估工作中得到反映，并希望政府主导的评估活动的评估结果能融入到市场“信息流”中，为自己的决策提供依据。不仅如此，社会希望参与到评估中，引导社会资源对高等教育的高效投入，加强与大学的联系，扩大自身在高等教育发展中的影响力，改变社会对高校建设缺少话语权的现状，而上述种种诉求无法直接地在我国现有的评估制度中得到全面反映。

（三）高校参与评估的内动力不强

政府主导的高等教育评估呈现行政检查倾向，并且评估结果与政府的各项资源投入直接挂钩，高校在面对政府的评估时，不得不倾尽全校之力迎合评估标准，甚至不惜弄虚作假。评估一旦结束，学校便懈怠下来，逐渐在各高校间形成政府评估通过便“万事大吉”的消极思想。高校过分依赖政府的外部推动，无法形成参与评估的主体意识，对本应贯穿于日常教学的自我评估的推动意识不强，大大降低了教育评估的成效，影响了“以评促建”的实现。此外，现有的评估制度缺乏教师和学生的主动参与，教师和学生只是被动地接受检查，影响了高校参与评估内动力的提高，客观上也形成了高校评估缺乏基层参与的问题。

二、多元参与的意义

（一）有利于缓解政府在高等教育评估中的合法性危机

合法性是指得到社会大众或各个利益主体的普遍认同与自愿遵从。我国的高等教育评估制度自建立以来就带有明显的政府主导色彩，随着社会主义市场经济的发展和高等教育管理体制改革的深入，高等教育利益格局不断分化，政府主导的一元评估制度，与利益主体多元化的社会环境契合度不断下降，无法实现其他利益主体的参与意愿和利益诉求，自然难以得到其信任和认同，形成合法性危机。高等教育评估在很大程度上影响了高等教育资源的配置，关乎各利益主体的切身利益，因此高等教育评估应有各利益主体的广泛参与。通过高等教育评估多主体参与，拓宽社会和高校参与高等教育管理的渠道，为其提供表达利益诉求的机会，从而使高等教育评估更加民主、科学，提高政府在高等教育评估中的协调能力，保证高等教育评估活动得到广泛认同和信任，缓解政府在高等教育评估中的合法性危机。

（二）有利于政府、社会和高校间的相互认可

随着市场经济和我国高等教育的发展，政府、社会和高校各主体在高等教育的利益逐渐分化，这必然会产生利益的矛盾和教育价值观念的冲突。政府主导的高等教育评估活动因缺乏与社会、高校的沟通互动，评估的认同感下降。高校在政府“一把尺子量到底”的评价标准中呈现趋同态势，培养的学生不能满足社会发展的需求。社会对高校建设的认同感下降，对政府在高等教育事业中的管理能力产生不信任。多元参与是通过利益主体的多元化，权力的多元分配，实现各方利益的最大化。可以通过政府、社会和高校共同参与高等教育评估，重建三方之间的信任关系，强化高等教育质量意识，引导政府、社会和高校各方的独立性，实现政府、社会和高校在高等教育评估中的相互认同。同时，在相互认同的基础上，激发各主体参与高等教育评估的积极性。

三、多元主体参与高等教育评估的策略

（一）政府创造多主体参与的环境

在高等教育评估多主体参与中，政府需要通过宏观上的制度安排和引导来巩固影响力。第一，政府在高等教育评估中职能的转变需要制度的保障。改善评估制度缺失的现状，创新已有的评估制度，加快评估的立法，实现更加合理有效的制度安排，确立社会、高校参与评估的合法性，并对社会、高校参与高等教育评估的方式进行明确的规定，确保社会、高校在参与评估时有法可依。第二，积极培育和发展教育评估市场。引入教育评估服务的竞争机制，运用立法、委托合作和必要的行政手段对评估工作进行宏观管理和协调。第三，建立多样化评估标准。高等教育大众化的发展，需要有多样化培养目标的高校，也需要多样化的评估标准来衡量不同类型高校的质量。通过多样化评估标准的实施给予高校充分的建设空间，以充分发挥高校探索特色发展的创造性，使评估工作真正成为大学自我发展、自我完善、自我约束的动力。

（二）社会提高自身的参与力

随着市场经济的发展，社会在教育市场资源配置中扮演着越来越重要的角色。在教育评估领域，社会需要自主创造参与机会，提高自身的参与能力。第一，政府对公共高等教育经费的减少为社会市场参与高等教育提供了机会。社会可以充分利用自身的资金、信息优势，加大与高校的横向合作，提高社会与高校的密切程度，并运用市场竞争机制的参与，促进高校提高专业设置和学生培养中的成本效益，扩大社会在高校发展中的话语权，进而将这种影响力映射到高等教育评估中。第二，加强与政府的沟通，将自身参与高等教育评估的利益诉求以合理的方式反馈到政府评估的运行中，使这种参与愿望不断以温和的方式得到强化，进而引起政府在评估决策中的考量，为自身参与高等教育评估创造和谐宽松的环境。

（三）高校加强自我评估

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德国《股份法》对股东派生诉讼制度的引入，一方面是为了简化实现公司损害赔偿请求权的途径，另一方面也是为了弥补公司治理结构中所有人监督的欠缺。巧合的是，我国2005年通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）也引入了股东派生诉讼制度。下面，通过对德国股东派生诉讼制度的评析，为我国的股东派生诉讼制度提供一个可以比较、参照的对象，以期对该制度在我国的进一步完善有所启示。

一、诉讼许可程序

所谓的诉讼许可程序是指符合法定条件的股东，不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，然后再由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许其。这一具有实质审查内容的特许程序，不同于在大多数国家适用的仅仅是股东请求公司自己提讼的前置程序。

德国《股份法》首先对有权提讼许可程序的股东进行了资格上的限制。只有那些持有百分之一股份或者持股数额达到10万欧元的股东才能请求法院允许其代公司主张损害赔偿请求权。这一持股比例或数额上的限制，是要求股东在公司有一定的经济参与，以此确保诉讼提起的理由和动机的严肃性。同时，德国《股份法》规定持股比例和所持股份的数额，两者具备一个，即满足该股东资格的限定条件。“10万欧元的起始限额会使很多机构投资者和比较大的私人投资者有机会行使该权利。”而这一数额和可选择适用的起始限额“股本的百分之一”，没有任何关系。作为下限，这一持股比例估计至少相当于50万欧元的股票价值。这样的灵活规定，是考虑到了大型的上市公司和小型的非上市的股份有限公司之间的区别。股东可以根据公司规模的大小，选择对自己有利的条件。

公司住所地的州地方法院的民事或者商事审判庭（德国《股份法》第148条第2款）决定是否允许申请人提起股东代表诉讼。其审查依据的标准是修改后的德国《股份法》第148条第1款确立的四项要件。

首先，持股时间要件，即股东派生诉讼的原告必须在其的不正当行为被公开之前已经持有股份。修改后的德国《股份法》第148条第1款第2句第1项规定，（提出诉讼许可申请的）股东要证明，其获得股票，是在其或者在全部继受的情况下其权利前手基于（信息）公开而获悉所宣称的义务违反或者损害（事实）之前。德国《股份法》将原告股东身份的获得限于其的不正当行为被公开之前，就避免了上述问题的出现。该条文里的“公开”指的是在大众传媒、经济出版物或者被广泛传播的网络服务中公开信息。如果一事件以这种方式被公开，（提出诉讼申请的）少数股东必须证明，他们在此之前已经拥有了股票，或者陈述并证明，尽管如此他们也不能获悉该信息。该证明可以通过一个或几个银行保管摘要或者购买文件进行。通过这一规定，法律要确保那些在获悉可能存在的义务违反事实后以滥用诉权为目的而短期获得股票的股东被排除在该权利适用领域之外，特别是那些为此目的通过没有相应经济投入的股票出借而获得股票的股东，不能享有法律赋予的股东派生诉讼提起权。(P46)

其次，请求程序要件。各国关于股东派生诉讼的规定中，一般都要求原告股东必须首先请求公司自己，只有在确定公司拒绝或者不予回应等法定情况下，他才可以提起股东派生诉讼。与其他国家的一般通行做法不同的是，德国《股份法》将股东请求公司的程序作为在诉讼许可程序中必须审查的一个前提条件，而不是作为前置程序中的唯一内容。按照德国《股份法》第148条第1款第2句第2项的规定，提出诉讼许可申请的股东要证明，其已经徒劳地、并设定合适期限地向公司要求，（由公司）自己提讼。这一规定强调了股东派生诉讼“辅”的特征。首先，公司的有权机关必须自己作出决定，是否对义务人提讼。为了明确公司的决定，提出要求的股东应该为公司设置一合理期限。对于这一期限应适用一般规则。《企业完整和撤销权现代化法》政府草案的立法说明中认为，两个月的期限应该是一个合理的期限。当然，如果公司明确拒绝了股东的请求，则不必拘泥于这一期限。如果公司只是说明有的打算，则不能以此否定股东的权利，因为公司有可能以此赢得时间达到拖延诉讼或者使损害赔偿请求权超过诉讼时效的目的。因此，如果股东能够证明，其已经设置了一个合理期限（两个月），而过了这个期限，公司没有提讼，则就满足了这一要件的要求。(P47)如果公司不能在这一期限内决定是否，则其可以在以后的一个时间，当然，对于这期间发生的费用，它要对已经以自己名义的股东进行补偿。

第三，公司损害要件，即公司须受到损害。德国《股份法》第148条第1款第2句第3项的规定，要有事实证明，对公司因为不正直行为或者重大违法或者违反章程的行为而受到损害的怀疑是正确的。也就是说，原告股东必须要证明，公司利益因为其的不正当行为而受到了损害。诉讼许可程序中对于法院的初期审查起决定性作用的是违法或者违反章程行为的严重程度。如果一行为明显的并且毫无疑问是最轻的或者轻微地违反了法律或者章程，并因此造成了损害，符合法定条件的少数股东也不能对此提讼，因为“在这样的情况下，小的少数股东（群体），不能强制那些沉默的或者有其他考虑的股东接受其追究责任的愿望”。(P47)

第四，非违反公司利益要件。依据德国《股份法》第148条第1款第2句第4项的规定，法院在诉讼许可程序中还要审查是否有基于公司利益的重大原因对抗该损害赔偿请求权的主张。并非所有的损害赔偿请求权诉讼都符合公司利益。法院要在公司利益和股东诉权之间进行价值衡量。这一规定援引了联邦高等法院在ARAG一案的判决中确立的基本原则。在该判决中，法院认为，监事会有义务独立地审查，是否应该对董事会成员提起损害赔偿之诉；如果有重要原因，例如提讼不符合公司的重要利益，监事会可以不理睬有关的诉讼请求。(P108)在通常情况下，如果具备了德国《股份法》第148条第1款第2句第1至3项要件，法院就会准许股东派生诉讼请求。只有通过衡量，公司的重大利益会因此受到损害，法院才会驳回股东的派生诉讼请求。这一规则尤其适用于多重诉讼。由于股东派生诉讼会导致公司承担相应的费用，所以多重诉讼必须作为一个绝对的极端的例外。(P48)

通过诉讼许可程序的设置，对股东派生诉讼许可构成要件进行审查，从而排除那些不可能的、不必要的、不应该的诉讼，既能减少法院的工作负担，也避免公司陷入不必要的法律纠纷。诉讼许可程序应该使股东少数获得一种可能，即着手进行一个自始就很有希望的诉讼，而不必承担在（后来的）诉讼中担负费用的风险。(P43)诉讼许可程序作为一个预防性的前置审查程序，将审查判断的权力赋予给法院，转移了股东的诉讼费用承担的风险。如此，会促进股东行使派生诉权的积极性，也以此措施来对公司的管理层施加压力，发挥所有者监督的作用。

当然，作为真正的权利主体，公司有机随时通过诉讼主张其损害赔偿请求权。如果公司以自己名义，则不允许同时存在尚未完结的诉讼许可程序或者股东派生诉讼程序。也就是说，公司诉讼取代了诉讼许可程序和股东派生诉讼。不过，公司可以自己选择，是否继续已经由股东提起并正在进行的诉讼。诉讼许可程序申请人或者股东派生诉讼原告可以作为第三人参加公司提起的诉讼。

如果法院准许了股东的诉讼许可申请，则该股东必须再次要求公司在合理期限内自己通过诉讼主张损害赔偿请求权。如果公司仍然拒绝，或者在股东设置的期限经过后仍没有，则股东可以在法院决定生效后的三个月内向公司所在区的州地方法院以自己名义提讼，诉讼结果由公司承担。二次请求程序的设定，旨在为公司再次提供一个自己的机会，这也迎合了股东派生诉讼损害赔偿请求权主体实为公司的特性。当然，如果公司仍然拒绝，则意味着其放弃了自己行权的机会，而宁愿无条件承担股东派生诉讼有利或者不利的诉讼结果。

二、股东论坛（Aktionaersforum）

如果法律或者章程对于股东权利行使的资格作出了持股比例或者数额的最低限制，则需要股东联合起来共同行使权利。但是，在发行记名股票的情况下，股东对于股票登记簿不能有一个总体的了解；而在发行不记名股票的情况下，那些不重要的股东本来就不能为公司和其他股东所知，以至于他们之间几乎不可能建立联系。随着资本市场的发展，股权日益分散，股权结构也越来越具有国际化趋势。考虑到这些情况，修改后的德国《股份法》在第127a条作出了关于股东论坛的规定，即股东或者股东联合会可以在电子版联邦法律公报（elektronischerBundesanzeiger）的股东论坛向其他股东发出请求，按照《股份法》的规定共同或者提出申请、请求或者在某一个股东大会上行使表决权。在股东会召集请求权（第122条）、特别审查（第142条第2款）和股东派生诉讼（第148条第2款）等情形下，都可以适用股东论坛的规定。

股东论坛只是为了便于股东及股东联合会之间的联系而设置的，它并不涉及官方的公布行为，而只是私人之间的联系。为了这一联系，中央登记簿提供了便捷的平台，但是联邦司法部作为联邦法律公报的发行人，对其内容并不负责。按照修改后的德国《股份法》第127a第2款的规定，股东或者股东联合会在股东论坛上的呼吁请求，只能包括发出呼吁请求的股东或者股东联合会的姓名和联系地址，公司的名称，申请、请求或者就某一个股东大会决议事项行使表决权建议和涉及的股东大会召开的日期。如果欠缺相应的通讯地址，则该公布请求会被驳回，因为通讯地址对于公司来说，是其获得法律保护的前提条件，仅仅有电子邮件地址是不够的。如果涉及的是表决权行使，则必须提供明确的公司名称和具体的股东大会日期。而对于申请、请求或者表决建议的解释却不允许在电子版联邦法律公报上公布，以保持呼吁请求的中立。

当然，呼吁人可以将其解释在其个人网页上公布，并在股东论坛上附上链接和其电子邮件地址，使有兴趣的股东可以直接到该网页查看或者和该股东直接联系。由于今天的股东完全可以通过自己的网页或者其他的公开传媒方式传播自己的观点，所以要求股东首先将其解释告知公司，既不必要，也没有意义。(P43)所涉及公司的董事会和监事会也不能将其针对股东或者股东联合会的呼吁请求的观点在电子版联邦法律公报上公布，而只能在其后附加公司网页的链接，使股东直接点击就可以到达载有公司观点的网页。

通过利用现代信息科技建立股东之间联系的便捷渠道，不仅便于股东之间的交流与沟通，以共同行使权利，而且还能在一定程度上消除公司治理的缺陷，即所有人监督的欠缺。立法者希望联邦法律公报的股东论坛作为对每一个人开放的股东之间联系的基础，能够为股东所接受并普遍知晓，并且希望股东论坛与个别企业在因特网上被中断的交流平台相比具有更大的优越性。(P34-35)

三、诉讼费用的承担

诉讼费用承担的分配也是股东派生诉讼制度中的一个重要问题。合理分配诉讼费用负担，不仅可以促进股东积极行使派生诉权，同时也能避免出现滥讼的危险。按照德国《股份法》第148条第6款的规定，如果法院没有批准诉讼许可程序，则要由申请股东自己承担该项程序的费用。在其他情况下，诉讼费用承担问题则在最后的诉讼中视不同情况而定。如果公司自己或者承接了股东提起的尚未完结的诉讼，则对于其前或者承接前诉讼许可申请人支付的费用，公司要予以补偿。如果股东派生诉讼被全部或者部分驳回，并且股东不是基于故意或者有重大过失的非正确陈述而获得的诉讼许可，则公司要补偿申请人为此承担的费用。可见，在德国《股份法》上是以诉讼许可程序是否得到法院批准作为申请人和公司之间诉讼费用承担的划分界限。如果诉讼许可程序被法院驳回，则申请人要承担相关的费用，在法院对诉讼许可程序所作的驳回决定中就会包含这一费用承担的内容。这也符合德国《民事诉讼法》第91条第1款确立的关于费用承担责任分配的基本规则。因为在这一阶段，程序法院还没有进行初审，而且由法院按照《民事诉讼法》第3条规定确定的争议标的的数额对于申请人来说通常是清楚直观的。另外，如此安排诉讼费用的承担，也是为了避免使诉讼许可程序成为个别股东检验派生诉讼成功希望值的免费试验程序。由于诉讼许可程序是法院为股东派生诉讼进行前期审查和把关，得到批准的诉讼许可通常意味着其后的股东派生诉讼具有很大的胜诉希望，所以本来是为了防止诉权滥用的前置审查程序，很可能会因为股东不负责任的诉讼许可申请行为，而沦为法院为别有用心的股东提供免费“检测”服务的工具。而在诉讼许可程序未被法院批准的情况下将诉讼费用负担划分给申请人，即符合诉讼法上谁败诉谁承担费用的原则，也会阻却那些以滥用派生诉权为目的的诉讼许可申请。因为申请人最清楚其理由是否具有充足的法律依据，从而能够自行判断是否提出诉讼许可申请。为了保护申请股东的利益，德国《股份法》同时也规定，如果诉讼许可申请是由于与公司利益相冲突而被法院驳回，而公司在对股东提出公司自己的请求进行答复时，能够指出该理由却并没有指出，则该申请人不需要承担费用。

如果法院批准了股东的诉讼许可申请，则在法院作出的诉讼许可程序决定中，首先并不涉及费用承担的内容，因为在其后的诉讼中，还会区分股东以原告身份参与整个诉讼、公司另行和公司承接已经开始的股东派生诉讼等情形，所以诉讼费用承担将体现在诉讼结束后的终局判决（Endurteil）中。如果公司自行或者从股东那里承接了诉讼，则它要承担在其前或者承接诉讼前产生的申请股东的费用。如果整个诉讼都是以股东为原告进行的，也就是股东派生诉讼的情况下，在主体诉讼（Hauptverfahren）以被告方败诉结束时，当然毫无疑问应该由败诉方承担费用，而诉讼所得利益归公司所有。问题是如果被告方胜诉，则会涉及到应该由谁来最终承担诉讼费用的问题。按照民诉法的基本原则，应该由败诉的原告股东承担费用。但是股东派生诉讼不同于一般的诉讼，因为它是股东间接为了自己利益，而直接为了公司利益而提起的诉讼。所以，在股东承担费用以后，还存在着在公司与股东之间如何分配的问题。按照德国《股份法》第148条第6款，如果诉讼被全部或者部分驳回，原告股东对公司享有费用偿还请求权（Kostenerstattungsanspruch）。即虽然原告股东会在诉讼过程中预先支出一定的费用，但是他有权要求公司对其支出的费用进行偿还，包括诉讼费用和诉讼许可程序费用。股东对公司享有费用偿还请求权的理由，可以回溯到利他行为费用分派的一般原则，即享有利益者要承担费用。虽然适用这一原则的前提是行为要取决于他人的意愿，而在股东派生诉讼的情况下却是股东违背了公司的意志而行为。但是在这种情况下，诉讼许可程序被批准的结果恰恰表明，股东尽管如此仍有权为公司行为，并允许其无视公司的意志。而在立法说明中也指出，程序法院作出的诉讼程序许可的决定是一个强有力的推定证据，即诉讼提起是为了公司的正当利益。所以不能让公司仅仅承受诉讼带来的利益，而是也要同时承担败诉的风险。

从德国《股份法》对股东派生诉讼涉及的费用分担的规定可以看出，通常情况下，股东需要承担的只是诉讼许可申请被驳回而产生的费用承担风险，而在诉讼许可申请被批准以后，则完全由公司最终来承担败诉所产生的一切费用，除非股东是基于故意或者有重大过失的虚假陈述而获得诉讼许可。这一明显将费用承担风险分配给公司的规定，一方面体现了立法者希冀以此促使股东积极行使诉权，使其不会因为担心承担诉讼费用而放弃权利，从而有效发挥所有者监督作用的立法意图；另一方面也以此给法院特别是公司施加了压力。

四、作为利益平衡机制的商业裁判规则（BusinessJudgmentRule）

此次德国《股份法》增加股东派生诉讼制度的规定，其目的并不是为了强化董事的责任，而是为了便利少数股东追究董事对公司的损害赔偿责任。尽管如此，可以预见的是，股东派生诉讼制度的确立会使董事们面临更多的责任风险。那么，如何处理股东利益与董事利益之间的矛盾？如何打消董事对责任诉讼的顾虑，使这一制度不致影响董事正常的企业经营决策行为呢？

修改后的德国《股份法》在第93条第1款第1句后增加了这样一句话，即“如果董事在作出一项企业决定时理智地认为，其是基于合理信息为了公司利益行为的，则不存在义务违反（Pflichtverletzung）。”该规定排除了董事对公司的成功责任（Erfolgshaftung），即董事对于企业经营决策（unternehmerischeEntscheidung）中出现的“错误”不承担责任。这一规定被认为是以美国法上的商业裁判规则为蓝本的，并与德国联邦高等法院1997年在“ARAG/Garmenbeck”一案中作出的司法判决类似。在强化少数股东责任追究权利（Verfolgungsrecht）的同时确立商业裁判规则，使董事在涉讼的情况下可以通过适用该规则而免除责任，这无疑是一种利益平衡机制。

适用商业裁判规则首先要区分“错误的”企业经营决策和其他义务，比如忠诚义务、信息义务的违反以及对法律和章程规定的一般违反。(P21)也就是说，商业裁判规则只适用于企业经营决策框架内，董事违反义务的行为则不能被涵盖其中。比如，如果董事作出了错误的投资决议，致使公司遭受损失，如果其能证明决议作出时是基于合理的信息，是为了公司的利益，则董事不需要就该损失对公司负责；但是如果董事会作出一项逃避纳税义务的决议，公司因此受到处罚，则董事要对此承担责任，因为该决议不属于错误的企业经营决策，而是违反了法律，而“对于违法行为不存在责任免除意义上的‘安全港’。（sichererHafen）”(P21)

适用德国《股份法》上的商业裁判规则，需具备以下几个要件：

（l）必须要有相应的企业经营决策。之所以把商业裁判规则的适用局限在企业经营决策，是因为企业经营决策通常是对未来的一种预测，具有很大的不确定性，无法通过司法程序来进行评价。这些需要企业在不确定的情况下作出的企业主导决策（unternehmrischeLeitentscheidung）比如：为了扩大生产能力而投资一套新的生产设备、生产一种专为上等阶层享用的新的轿车车型、确定下一个夏季货样的颜色、出版新的民法典全注、为打开东亚市场而购买一个外国批发商。(P83-84)这一特性，使企业经营决策区别于对那些法定的、章程或者聘用合同确定的、不具有事实上的评价余地（Beurteilungsspielraum）的义务的注意。(P22)

（2）董事在作出经营决策的时候必须“相信”是为了公司的利益而“行为”。对这里的“行为”要进行宽泛的理解，即决策本身和决策的执行都应包含其中，而不论其表现为法律行为还是事实行为。(P22)采用“相信”这一词语，使对行为的评价发生了视角转换，即不是从法官的角度，而是从作出决策的董事的角度对行为进行评价。而在法律条文中用“应该理智地相信（annehmenduerfen）”来表达，削减了其主观性色彩。如果董事对于一个与企业决策相关的风险以完全不负责任的方式进行了错误的评价，则不能适用该规定免除其责任。“为了公司的利益”指的是有利于企业长期的营利能力和竞争能力，以及有利于企业的产品和服务。它也包括子公司和整个企业集团的利益。这里所说的“公司利益”指的不是事后已经给公司带来的利益，因为适用该条规定的情形即是错误的企业决策已经给公司带来了损害。这里的“公司利益”指的是董事在作出决策时事先“理智地相信”能给公司带来的利益。

（3）行为必须是不能受到利益冲突和他人的影响，不能带有直接的个人利益。作为公司的经营决策者和领导者，董事必须要毫不偏袒地、独立地履行其职责。公司利益以外的其他利益，特别是董事个人或者与董事有密切关系的个人或者企业的利益都不能影响董事的行为。虽然这一点并没有直接规定在法律条文当中，但是法律规定已经隐含了这样的含义，即只有那些知道自己没有处于利益冲突之中的董事才能参与作出企业决策。(P23)

（4）董事必须理智相信，其行为是基于适当的信息作出的。一项企业决策的作出，常常也要基于直觉、经验、想象和对未来发展的鉴别力，基于对市场的感觉和客户及竞争对手的反应。这些不能完全被客观信息所取代。立法者既不想使董事丧失承担企业经营风险的勇气，同时也不想助长其鲁莽和轻率行为，而让投资者和劳动者为此买单。(P23)企业的经营决策者通常需要对经常变化的市场作出快速反应，因而很难或者根本不可能进行完备的决策准备。而那些看起来客观的信息，也可能会因为企业经济的发展趋势、变化的市场氛围而具有主观色彩。董事作为决策者有权对其掌握的信息进行理性评价，并据此作出决策。至于哪些信息是“适当的”，则由董事在考虑决策作出的时间、决策的种类和重要性的基础上进行判断。只有具备了上述四个要件，董事才可以适用商业裁判规则，免除自己的责任。按照德国《股份法》第93条的规定，在追究董事对公司损害赔偿责任的诉讼中，适用举证责任倒置原则，即董事要证明自己没有违反其注意义务，否则即推定其有过错。商业裁判规则的适用是对董事责任的限制，因而仍然适用举证责任倒置原则，即由董事来证明上述四个要件的存在，以免除其责任。

股东派生诉讼是确保公司的损害赔偿请求权最终得以实现的一项制度。然而，股东派生诉讼只是一项辅的公司权益救济措施。德国《股份法》上的股东派生诉讼制度一方面通过宽松的股东资格限制和较低的诉讼费用风险承担，促进股东行使权利的积极性；另一方面通过严格的诉讼许可程序审查防止股东滥用诉权；同时，独特的诉讼费用负担设计，对公司自己主张权利施加了潜在的压力；股东论坛的开通和商业裁判规则的引入，则表明了立法者对股东权利和董事利益的双重考虑。我国新修订的《公司法》也引入了股东派生诉讼制度，但是在规则设置上还存在着缺乏可操作性的问题。希望德国《股份法》对股东派生诉讼制度的规定能对我国进一步完善该项制度有所启示。

注释:

[2]参见德国股票研究所（dasDeutscheAktieninstitut）对性《企业完整和撤销权现代化法》政府草案的意见。

[3]德国《企业完整与撤销权现代化法》的政府立法草案及立法说明．

[4]托马斯·莱塞尔．德国资合公司法：第3版．高旭军，单晓光等译．北京：法律出版社，2005．

[5]德国《股份法》第91条第1款：败诉方要承担诉讼费用，特别是要偿还对方当事人产生的费用，只要这些费用对于合乎目的的权利追诉或者权利辩护是必要的。偿还费用也包括补偿对方当事人因必要的旅行或者参加必要的庭审而耽误的时间；可以相应适用证明补偿的法律条文。

篇4

[关键词]电子政务绩效评估发展趋势

一、我国电子政务绩效评估研究的进展

我国电子政务建设已经开始向“以公共服务为核心”的阶段转移，强调面向公众提供公共服务，通过“以人为本”的公共服务手段，更为人性化地行使政府管理职能。目前，电子政务应用系统的规模和社会影响越来越大，急需研究提出科学的绩效评估理论，以规范、指导和评价电子政务建设实践。研究已确定我国电子政务绩效评估建设的指导思想，即按照国家信息化建设的主要目标以及政府的行政理念、价值追求和职能责任等来确立电子政务绩效评估指标体系，以制度机制制约各级政府和部门对电子政务作宏观、中观以及微观层面的评估，通过对

各地区的政府和部门之间的电子政务的发展环境、投资收益、发展状态和发展过程以及整体发展状况的对比，来了解差距和机会，激发变革勇气和发展信心，使政府在弥合“数字鸿沟”和消除“信息孤岛”的变革努力中不断地完善电子政务需求的政府基础，引领电子政务建设的正确方向，确保电子政务的有序发展，以保持电子政务的生命力并符合公众要求与期望，同时为今后的电子政务建设提供建设指导。我国还制订了电子政务绩效评估建设的总体目标，即通过有法律效力的制度安排把电子政务绩效评估工作长期固定下来，帮助政府更好地控制电子政务的发展方向，重视和提高电子政务建设的实效，以避免重复建设、盲目投资和缺乏效益，保证国家信息化战略目标的实现和电子政务建设预期目标的达成。

目前，国内已经有广东、江苏、青岛等省市开始着手进行不同深度不同形式的电子政务绩效评估，启动了将电子政务绩效评估纳入政府日常管理活动的破冰之举。有关学者也开始就电子政务绩效评估的制度建设和体系建设进行研究。总的说来，电子政务绩效评估在我国已在学术和实践领域提上议事日程。

二、我国电子政务绩效评估研究存在的问题和发展趋势

实际上，我国电子政务绩效评估工作还处于政府日常行政工作之外的一种边缘性地位，并没有建立专门的电子政务绩效评估机构，也没有通过法律把电子政务绩效评估作为制度安排固定下来。如何实质性地、有效地推进电子政务绩效评估成可专家学者们高度关注的问题。以前对电子政务绩效的研究主要从政府网站外部特征入手，进行外评估。电子政务绩效的外评估无需制度建设，但基于国内非政府的评价机构发展不成熟，政务公开程度不理想，公民参与度不足等原因，即便是外评估，在我国恐怕也还存在着一些制度障碍，使得评估方式只能局限于网站分析。如何使外评估提升到“公共满意度测评”的阶段值得研究者们深入思考。同时，仅仅评估电子政务的外部绩效是不够的，评估电子政务的建设绩效时，还应包括流程优化、制度建设、成本投入等内部绩效。

美国联邦政府电子政务绩效的内评估是建立在“政府信息资源管理”、“政府项目费用-效益分析”、“政府行政的绩效评估”这三大制度基础之上的。然而，这三大制度基础在我国几乎都不存在。首先，政府信息资源管理尚待启蒙。如果说美国的政府信息资源管理正在破解XYZ的话，中国则还在呀呀学语ABC。从提高政府信息透明度开始政务改革，大概落后于发达国家百年以上。《政府信息开放法》即将颁布，专家们建议尽快制定《隐私保护法》，逐步实现从信息管理到信息资源管理的跨越。其次，政府项目的费用-效益分析形同虚设。《建设项目经济评价方法与参数》1986年获国家计委采纳。《方法与参数》中提出了国民经济评价方法，也就是国际上通行的费用效益分析法，它要求从国民经济全局对项目的投入及产出进行识别、计算、衡量。但是我国政府的投资极少受到约束，率性而为是家常便饭，且政府配置资源的深度和广度世所罕见，即使财务评价也常以“可批性研究”对付项目审批而已。结果，国民经济评价方法极少应用，政府项目的费用-效益分析形同虚设。再次，政府行政的绩效评估刚刚提上日程。值得高兴的是，针对政府行政的绩效评估已经提上日程。目前财政部在借鉴国际经验的基础上，正在积极探索符合中国国情的管理制度和操作办法。但是我国现在还没有做到把政府的全部资源都纳入预算管理的范围，也未能准确地把握完成绩效目标需耗费的成本，还不具备科学地确定由公共部门还是私人部门履行一些公共服务的条件。在这种情况下，我国还不具备全面推行绩效预算的条件，政府行政的绩效评估有待规范和完善。

这三项制度中，最难的是政府信息资源管理，次难的是政府行政的绩效评估。因此，有关学者提出从政府项目费用-效益分析入手，建立粗略的项目评价制度。以费用效果分析暂代费用效益分析，用定性的、非货币化的“效果”对政府项目进行简单评价。我国电子政务绩效评估的制度基础薄弱，难以在近期内实质性地推进内评估。如果不顾及制度基础，把政务绩效评估单纯视为一项技术、一种方法、一套指标体系，那就不会有任何实际效果。所以，对电子政务绩效评估制度的研究是不可忽视的，当务之急是研究建立专门的电子政务绩效评估机构，研究如何以法律制度规范电子政务绩效评估，然后在实践中渐渐推进电子政务绩效评估的制度建设。

目前，有关研究在电子政务绩效的整体构成上还没有形成同意认识，各有偏重，使得各种评价结论无法横向比较。对电子政务进行绩效评价应包括哪些内容，采用何种评价方法，评价的指标是什么，如何确定绩效，以上这些问题在当前的研究成果中仍找不到答案。也就是说，我国电子政务绩效评估体系的研究存在严重的缺失。其中，对评估指标体系的研究尤其不足。电子政务建设是一个复杂的社会技术系统，涉及到的职能部门日益广泛，面向的服务对象日趋多元化，产生的社会影响十分深远，其绩效构成更加复杂，应用环境更加多变。曾有学者试图建立评估指标体系，但在我国当前制度缺失，技术落后的基础上建立科学合理、完整可行的电子政务绩效评估指标体系几乎是不可能的，强行建立指标体系无补于事。当前提出的指标体系大多指导思想是计划思维的延续，不能确定由谁来推行体系，指标设立本身也欠科学。指标体系是电子政务绩效评估研究的关键点，所以在今后的研究中，指标体系将是研究的核心内容。此外，电子政务绩效评估的其他方面，如评估方法、评估模型、绩效确定方法等也是研究必须解决的重要问题。在既有的研究成果基础上和不断前进的实践经验获取中，我国电子政务绩效评估体系研究前途明朗。

同志曾指出，“要确实让老百姓感到信息化是为人民服务，为老百姓服务，这才有意义”。电子政务建设要结合人民群众的要求，对电子政务的绩效评估不只是一个管理问题，也是一个政治问题，只有从政治的高度进行考虑，电子政务绩效评估研究中的问题才能从根本上解决。

参考文献：

[1]孙国峰.电子政务绩效评估成功执行的要点[N].中国高新技术产业导报，2004-07-20.

[2]唐钧.电子政务绩效评估的渐进战略[J].电子政务，2005，(24).