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房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。

2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。

因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

参考文献资料：

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在民事诉讼司法实践中常会遇到这样一些现象：一些证人只提供书面证言而因各种理由拒不出庭作证；或找人而以非己所写为由拒不出庭作证；或在法庭上拒认，致使一些民事案件难以查实，难以定案。这看似很简单，但也不能不引起我们的重视，引发我们的思考。

证人证言是民事诉讼中最普遍采用的证据之一。同时也是查明案件事实、正确处理案件的重要依据。而今，随着民事审判方式改革的深入，证人出庭作证已成为民事审判方式改革的迫切要求。从司法实践来看，证人不出庭作证的现象普遍存在，严重影响和制约着民事审判方式改革，而且对人民法院正确地认定案件事实和对案件做出正确处理有着直接的影响。现就审理民事案件中证人出庭作证的必要性和证人出庭作证的原因及对策问题谈点粗浅的看法：

一、民事诉讼中证人出庭作证的基本理论

民事诉讼的证据制度是指民事诉讼法和有关法律法规中关于民事诉讼的证据的条件、种类、收集、调取、鉴定、保全、举证责任及审查运用等规范，是民事诉讼制度必不可少的重要组成部分。现就民事诉讼证据制度的几个方面加以阐述。

证明对象：

1、民事诉讼的证明对象是双方当事人争议的客观事实，这些事实随当事人诉讼请求的修正，反诉的提出、抗辩权的行使而改变，在诉讼过程中呈多变性。

2、民事诉讼的证明对象一般只包括实体法上的事实，一些具有特殊意义的程序上的事实，如需要采取保全措施的事实，需要采取司法强制措施的事实等，可能会成为证明对象，但这些事实多属于不证自明或人民法院可直接认定的事实，同时这些事实并非每个案件都遇到，所以，民事诉讼的证明对象在严格意义上讲是实体法的事实。

3、人民法院审理民事案件所依据的实体法规范，不属于民事诉讼的证明对象；法律、法规是人民法院审理案件的依据，无需证明；规章需接受人民法院的审查，如果符合法律、法规，人民法院予以参照，否则不予参照；规章以下的规范性文件人民法院则将作为证据看待。

4、在民事诉讼中，在规定了免证事实，包括众所周知的事实，预决的事实，推定的事实等。

5、在第二审程序中，证明对象原则上受当事人上诉情况的限制。

举证责任：

举证责任是指法律规定由谁提供证据，若提供不出证据就可能承担败诉后果的责任。举证责任是诉讼当事人承担的法律责任，与人民法院收集证据的职责及其他机关、组织、公民提供证据的义务有着本质的区别。举证责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”，举证责任制度是整个诉讼制度的核心之一。民事诉讼法对原、被告的举证责任也做出了明文规定。

近几年，各地人民法院都把强化当事人举证责任为民事审判方式改革的重要内容，但是，也必须看到，有的法院片面强调当事人的举证责任，却忽视了对当事人举证的法律保护，以致一些当事人本来可以收集的证据无法收集或已经收集的证据无法起到应有的作用，从而使一些当事人本来可以得到保护的合法权益无法得到保护。可以说，这类情况的存在将严重影响人民法院的威信，影响社会的安定，削弱法律的调节作用。因此，必须加强对当事人举证的法律保护。

二、民事案件中证人出庭作证的必要性

人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”谁主张谁提供证据的原则，是民事诉讼由刑事诉讼由公诉人负责举证、刑事诉讼由行政机关负责举证不同的一个特点。民事诉讼当事人对自己主张的民事权利，应当提出证据，对于那些当事人提供有客观困难的，例如有些需要科学鉴定或现场勘查的证据，人民法院应当调查收集。

证人证言是民事诉讼中最普遍的证据，是查明案件事实，正确处理案件的重要依据。但是，由于影响证人证言客观性的因素很多，单靠在法庭出示宣读证人证言而不要证人出庭作证，是很难保证人民法院正确认定案件事实的，所以我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这一规定，对于人民法院及时正确认定案件事实具有十分重要的意义。

1、证人出庭作证是开庭审判的必然要求

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，开庭审判是人民法院行驶审判权的法定形式，没有经过法庭审查核实的证据和事实不能作为定案的依据。

实践证明，导致错误的原因往往是事实失实，证据不足，因此法律要求作为判决依据的事实和根据都必须经过开庭审理查实，不管是谁提出的证据和事实，都必须提到庭审中来查实。如果在庭审中站不住，就要被淘汰，不能作为定案的依据予以认定，这是实践经验的总结，也是法律的规定。可见，庭审是法院核实依据，查明事实的唯一法定形式。作为证据之一的证人证言，同样应当在庭审中加以核实。证人在庭审之外所作的证言，有可能出现隐瞒、遗漏或错误判断的情况。而证人出庭作证，面对双方当事人及旁听者，基于作伪证要负法律责任的考虑，就可能通过仔细回忆而陈述得比较客观。如果仍有虚假，就不可能不漏出破绽，再经过几方的质询，便能辩明是非真伪，在法庭这个特定环境，证人当众陈述并受质证，这种特别方式和这种审查证据的方式的特殊作用，是其他审查方式所无法比拟的，所以法律才设专条加以规定。

2、证人当庭作证，是保证证人证言真实性的重要手段

证人由于主观和客观方面的原因，就其所了解的案件情况提供的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的或纯系伪证。为了避免这种情况，应当坚持直接言辩方式，即证人亲自出庭用言辞方式陈述自己所要证明的案件事实，并接受审判人员的询问和当事人的质证。经过一系列的审查判断，求得矛盾的统一，把能够反映事物本来面目的内容认定为证据，用作最后定案的依据。如果证人不出庭而仅仅提供书面证言，证人则可能是轻率地、不负责任地提供情况，特别是在当事人自己收集的证言中，这一特征尤为明显。同一证人对同一事实在不同时间内能出具多个证言，而且先后出具的证言往往不一致，甚至相互矛盾。如果证人不出庭，当事人的质证只能针对书面证言本身，而不是针对证人本人，即使在对书面证言有异议的情况下也无从质证，只能是增加一些毫无结果的争辩。作为审判人员，单单依靠证言材料，尤其是琐细繁杂的证言材料，也难以分辨其真伪，有时甚至是无所适从。只有在证人出庭作证的情况下，审判人员才能充分听取双方当事人对证人的质询，在对证人证言形成了较为全面的看法的基础上，便能对证言的证明力做出科学的判断。如果审判人员对证据的确认不是建立在证人出庭作证，当事人双方相互质证的直接感性认识上，而只通过间接的书面材料加以认识，那不可避免就要出现判断证据及认定事实上的错误。因此，证人出庭作证，可以确保作为定案依据的证据的真实性和可靠性，增强法庭调查的公开性和透明度，使法庭调查实现其当庭质证、认证、查明事实的立法本意。

3、证人出庭作证是民事审判方式改革的需要

过去，人民法院审理案件，在开庭前都要调查走访证人、收集证人证言，耗费了大量的时间、人力和物力。证人出庭作证，省却了不必要的调查取证环节，使得查证的范围和时间大幅度缩小，避免了重复劳动，是人民法院从案件数量日益上升与人、财、物矛盾中逐步解脱出来的一个有效途径；其次，民事审判方式改革的内容之一在于贯彻谁主张、谁举证的原则，让证人出庭作证，是当事人举证的一项重要内容，如果不能举证就要承担败诉的法律后果。这样，当事人怕败诉，往往能够积极动员证人出庭作证，使得由法院单向通知证人出庭转为与当事人双方负担，大大减轻了审判人员的工作量。

三、证人不出庭作证的原因

证人不出庭作证已经成为我国民事诉讼中的一个突出问题，许多案件因为证人不出庭作证，事实难以弄清，无法定性，长期不能审结，严重影响了庭审作用的发挥。

证人不出庭作证的原因很多，既有内部原因，也有外部原因：

1、内部原因有：

一是审判人员受传统思想影响，宁愿自己下去调查收集证据，也不愿通知证人出庭作证；

二是怕麻烦，图省事，有的审判人员认为传唤证人出庭作证，要送达出庭通知书，还要解决证人的车旅费、误工费，怕有时因为特殊情况而延期审理等等，不如书面证言省事；

三是怕法庭上争执不下，会延误法庭调查时间，不能在法定时间内审结。

2、外部原因有：

一是与案件一方当事人有厉害关系，为庇护一方而不出庭作证；

二是被当事人收买而不出庭作证；

三是害怕被打击报复而不敢出庭作证；

四是抱着与自己无关，不想得罪人的思想而不愿出庭作证等等。

四、保证证人出庭作证的对策

为了保证证人出庭作证，必须做到以下几点：

1、审判人员要切实改变庭外调查收集证据的观念，充分重视证人出庭作证的作用，要善于把调查收集，核实证据放到庭审中来完成，对于那些能够证明案件关键事实的证人，要根据不同情况采取不同方法让其出庭作证；对于有工作单位的证人，积极与其领导和组织联系，争取他们的配合，动员和支持证人出庭作证；对于那些“事不关己，高高挂起”型的证人，晓之以理，动之以情，讲明厉害关系，促使其提高认识，出庭作证；对于那些担心报复而不愿出庭的证人，要做好耐心细致的思想工作，打消其思想顾虑；对于那些用贿赂或威胁等方法阻止证人出庭作证的当事人，坚持按《民诉法》有关规定予以法律制裁，以支持保证证人出庭作证；对于那些经传唤仍不到庭的证人，可以拘传，强令其到庭作证，拒绝作证的按妨害民事诉讼给予制裁，以保证直接言辞方式在民事诉讼中得到贯彻，确立法律的尊严和权威。

2、认真处理证人出庭作证的实际问题，能否认真解决证人出庭作证的实际问题，对证人出庭作证作用的发挥具有十分重要的意义。

首先，要做好证人的人身保护工作，凡因证人出庭作证而对证人实施不法侵害行为的人，要依法给予法律制裁；对案件审结后因证人出庭作证而对证人打击报复的，要积极与公安部门联系，协助他们要妥善处理。如证人到法院并符合立案条件的要及时立案，及时处理。

其次，要妥善解决证人因出庭作证造成的损失。对于那些有工作单位的证人，要与其单位进行协调，由有关单位按出勤对待；对于那些无工作单位的证人，其损失由法院予以合理解决。

3.加强对现有法律规范的执行力度。我国现行法律对当事人举证的法律保护的规定，概括有：当事人可以收集、提供证据，诉讼人可以调查，收集证据；当事人及其诉讼人可以查阅案卷有关材料，当事人可以对案件事实进行陈述；人民法院对当事人提供的证据应当出具收据；人民法院可以根据当事人的申请或依职权来采取证据保全措施；因证据不足而撤诉或被驳回诉讼请求的案件，当事人有新的证据的，可以重新；证据应在庭审中出示，并应允许对方质证；通知证人出庭作证；当事人可以要求重新调查、勘验、鉴定；为进一步查明案件事实，可以延期审理；案件部分事实已经清楚，可以就该部分判决；当事人有新的证据足以原审判决，裁定和调解协议的，可以申请再审，人民法院应当决定再审。法律关于对当事人举证的法律保护的规定，人民法院应当严格执行。但当前人民法院对有关规范的执行情况尚不平衡。有的法院执行较好，有的法院执行得不好，这应当引起各级法院重视，并采取措施加以解决。

应完善举证的保护程序。人民法院在决定受案、通知应诉及通知当事人参加诉讼时，必须告知当事人举证的权利义务；根据当事人和答辩的情况，初步提出当事人所应承担的举证责任，并告知当事人需要证明的对象，证明的方式，收集证据的方法等，告知当事人有权委托诉讼人调查收集证据来引导当事人举证；人民法院应准许当事人在诉讼的各环节，各阶段提供证据，当事人在法庭辩论结束前提交证据的，法庭应当决定中止辩论，恢复法庭调查。

4.从时间上、证据效力上提供保障。

收集证据需要时间，法律规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理的期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长期限由法院决定。”

从证据效力上提供保障。人民法院应依法及时对当事人提供的证据是否有效提出审查意见，对真实、合法、有效的证据依法确认其效力。这是对当事人合法权益的保护；对虚假的、违法的，其他不能证明案件事实的证据，依法否定其效力。这可以为当事人重新举证提供服务。

对当事人举证给予法律保护，是要求人民法院在法律允许的限度内给当事人提供必要的保护。对于那些不可能提供有关证据或证据的有无不影响案件实体处理的，人民法院不应为其提供保护，对于故意利用证据问题拖延时间甚至故意提供虚假证据的，人民法院应依法给予制裁。

人民法院审查核实证据制度：

审查核实证据，是指人民法院对案件的全部证据（包括人民法院调取的证据），在经审查辩明真伪的基础上，确认其证明力大小及有无的诉讼活动。《民事诉讼法》规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”不难看出，其有着以下几个特点：

1、公开性：

法律规定：证据应当在法庭上出示，经法庭审查核实，才能作为定案依据，公开审查核实证据是诉讼活动的法定程序。它体现了当事人在诉讼中的平等地位，给审判人员提供了多方听取的机会，有利于公正裁判，同时增加了司法审查的透明度，有利于社会的监督。

2、合法性

民事诉讼中的证据：一般形成于民事活动中，情况比较复杂，但只要其取得途径，方式和内容不违反法律规定的禁止性规范，即可视为其具有合法性。

3、违法证据的排除

违法证据是指内容违反法律、法规规定的证据，违法证据不能作为人民法院定案的依据，应在审查核实证据时予以排除。

综上所述，证人出庭作证对于解决民事纠纷、正确处理案件具有十分重要的意义。对此最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中也做出了说明：当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。这一点如前所述加大了当事人的压力，促进了证人出庭作证，但这还远远不够，为此，立法机关应高度关注，尽快立法，进一步完善我国的证据制度，使证人出庭作证问题尽快得以解决。

参考文献：

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《干部法律知识读本》·法律出版社·2001年4月26日

《中国纳税人》·中国财经出版社·2001年5月·第57页

徐放著·《税收与社会》·中国税务出版社·2000年1月·第55页

亚里士多德·《政治学》·商务印书馆·1986年·第167页

顾衍时·《中国人和美国税务》·人民出版社·1993年·第77页

萨尔缪斯·《经济学》·中国发展出版社·第1229页

篇3

调查取证权作为律师得以顺利执行职务的权利，在律师法和新刑诉法颁布前本无异议。尽管律师行使此项权利常遭人为的干扰、限制，但其作为一项法律的授权在此前的立法中是能找到依据的。然而现行律师法、刑诉法关于律师调查取证需“经有关单位和个人同意”的限制性规定，不仅造成律师调查取证更加艰难，而且事实上已使律师拥有此项权利失去了法律上的依据。因为法律允许知情人有权对是否接受律师调查作出选择，就意味着向律师提供证据并不是知情人的义务。既然知情人无此项义务，那么从权利、义务相对应的关系看，调查取证也就不能成为律师可享有的权利了。

在我国尚未确立法院根据律师的申请签发调查令制度的情况下，现行立法如此规定实际上已使律师的调查取证权名存实亡，并已对律师作用的发挥构成了如下影响：首先，它削弱了律师的职能。尽管从担负的具体任务看，律师与公、检、法三机关各有不同，但就“维护国家法律的正确实施”这一根本职能而言，律师与上述机关发挥的作用应是一致的。要实现这一职能，律师执行职务必须“以事实为根据，以法律为准绳”，而“以事实为根据”又是“以法律为准绳”的前提。当律师丧失对事实的调查取证权后，律师何以能“以事实为根据”，进而何以实现法律赋予的“维护国家法律的正确实施”这一根本职能呢？其次，它引发出了新的“告状难”。民诉法确立的“谁主张，谁举证”的原则，无疑具有积极的意义，但这一原则与当事人调查取证难毕竟又是一对现实的矛盾。如果以往当事人尚可聘请律师求得帮助的话，那么当现行立法取消了律师的调查取证权后，就无异于将那些合法权益遭到实际侵害，仅仅是因调查无权、举证不能的当事人推至难以求援的不利境地，由此必然引发出新的“告状难”，这决非一个追求公正的社会应有的现象。再次，它导致了刑诉中的控辩失衡。应该说解决刑诉中控辩失衡是修改原刑诉法的动因之一，但遗憾的是，修改后的刑诉法在调查取证这一并非无关要旨的问题上，并没有赋予辩护律师享有与控诉机关相平等的权利，在体现控辩制衡的原则上存在缺陷，在一定程度上影响了此次修改立法的进步。

二、关于律师在刑诉侦查阶段的“会见”权

依据原刑事诉讼法的规定，辩护律师会见被告脸不受控诉机关、审判机关的限制。然而修改后的刑事诉讼法在确认律师介入诉讼的时间提前至侦查阶段的同时，对律师的“会见”权作出了限制，即“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。1998年1月19日六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对侦查阶段律师的“会见”权作了同样的规定。

众所周知，立法者就律师提前介入刑诉的立法本意，是要通过律师的提前介入，促使侦查机关依法行使职权，解决司法实践中履禁不止的刑讯逼供和违法办案的现象，维护那些是否有罪尚未确定的被追诉人的合法权益，最大程度地保障无辜者免受刑律追究。一句话，是要实现对侦查机关的监督、制约。既然如此，在律师行使“会见权”，为犯罪嫌疑人提供帮助时，理应提供一个能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑，充分对自己是否有罪、侦查机关的侦查活动有无违法现象等问题向律师陈述的环境，否则所谓犯罪嫌疑人有权获得律师帮助就是一句空话。那么，当本应受到监督、制约的侦查机关竟可派员在场监视律师会见活动的情况下，能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑，向律师充分陈述自己的意见吗？进而能达到律师提前介入刑诉的立法目的吗？对律师“会见权”的这种限制，实际上还反映出对律师的不信任。在这种不被信任，受监视的环境下履行职务，不能不让本应与侦查机关同属履行法律赋予的诉讼职能的律师，产生不平等、遭歧视的感觉，进而必将影响律师履行这一职务的积极性。可见对律师“会见”权予以限制表现出的不合理性是显而易见的。另外新刑法中的306条款，更是让辩护律师在执行职务时战战兢兢如履薄冰。在这种心有顾虑，自感存危，不得不处处设防的境况下履行职务，能让辩护律师发挥其在刑诉中应有的作用吗？

三、关于民事诉讼中律师对有关诉讼权利的独享权

现行民事诉讼法对诉讼人的地位、权利作出不同于原民事诉讼法（试行）的规定。这一规定在地位上将诉讼律师与其他诉讼人等同起来，取消了律师对有关诉讼权利的独享权。有法官撰文称，这一修改“更加体现了诉讼当事人地位平等的原则，不致使那些未请、不懂得请或请不起律师，而由其他诉讼人的当事人处于不平等、不利的地位”。这或许也正是立法者何以作此修改所持的观点。对此，笔者有不同的看法。

首先，律师独享为其执行职务所需的权利，是律师职业得以产生、作用得以发挥的前提。

律师职业从无到有是社会分工的体现。律师要发挥其独有的作用，体现其存在的价值，必须具备一定的条件。律师在执行职务时享有他人不能享有的权利，能实施他人不能实施的行为，正是这一条件的体现。通常国家都是以授权性规范确认“律师执行职务中的权利”，并规定这些权利只能由律师这一特定的主体，在执行职务时行使，其他任何人均无权行使。很难设想，法律不作此规定，律师职业何以能产生，职务何以能行使，作用何以能发挥？

其二，律师独享有关诉讼权利，是律师的身份、职责的特点决定的。

我国法律虽规定在民事诉讼中，可以作为当事人诉讼人的除律师外，还包括其他身份的公民。但必须看到两者参与诉讼活动有着明显区别。一是身份和行为的依据不同。律师作为诉讼人是以专门法律工作者的身份接受委托，实施的。他们参与诉讼既是基于当事人的委托，又是基于法定的职责，是职务行为和行为的结合。而某一公民担任诉讼人则一般与当事人原本就存有特定的关系，他们参与诉讼活动并非履行职务。二是目的和承担的责任不同。我国律师执行职务以维护国家法律的正确实施为根本目的，而国家法律并没有要求其他诉讼人承担此项责任。另外，律师不仅要履行诉讼法上的义务，同时还要承担与律师职业相关的其他法律、纪律、道德等规范要求的特定义务和责任，而对其他诉讼人来说，一般只受诉讼法上义务的约束。正因有上述不同，律师享有其他诉讼人不能享有的权利应是顺理成章之事。

其三，律师独享有关诉讼权利，并不违背当事人诉讼地位平等的原则。

原民事诉讼法（试行）在规定律师独享有关诉讼权利的同时，赋予当事人有平等地聘请律师的权利。这一权利对各方当事人都是平等的，并不因人而异。通常当事人“未请律师”是对自己权利的放弃，我们不能因一方当事人放弃聘请律师的权利，而将对方当事人所聘律师降格以用，以求所谓的“平等”。果真如此，不仅不是更加体现了当事人诉讼地位平等的原则，恰恰是对这一原则的背弃。

其四，所谓“当事人不懂得请、请不起律师”的问题，不能成为取消律师对有关诉讼权利独享权的正当理由。

事实上，在我国律师制度已恢复近二十年的今天，当事人不懂得请律师的现象已不具普遍性。何况解决这一问题的正确性方法应是以积极的态度大力宣传律师的业务，而不应消极地去取消律师的权利。

至于我国律师的收费，不仅大大低于国外律师的收费水平，即使与人民法院收取当事人的诉讼费比也是不高的。在此情况下，如果还存在当事人请不起律师的话，那么同样存在当事人因交不讼费，而不能行使诉权的问题。我们能因此削弱审判机关的职权吗？事实上，对此类问题正如人民法院通过减免或缓收费用的方法，来保障经济上有困难的当事人得以行使诉权一样，我国律师在收费上也一直对经济有困难的当事人实行减、免、缓的制度，并且担负着大量的法律援助的任务。可见，当事人不请律师普遍、真实的原因只能是放弃权利不愿请，而不愿请的原因大多又恰恰是律师的权利远未达到为其执行职务所需的程度，难以让当事人感受到请得值。事实表明，以所谓体现当事人诉讼地位平等为由，取消律师对有关诉讼权利的独享权，在理论上是说不通的，在实践中是有害的，不足取的。

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二、建设完备的食品召回配套机制

(一)食品召回强制保险制度

召回程序一旦实施，就意味着涉事企业要付出巨大的代价，这也是许多企业不愿主动实施召回的主要原因。我国保险法中虽规定了产品召回责任险，但实际参保的企业还为数不多。建议在食品召回领域实行企业强制保险制度，不仅可以弥补企业由于召回带来的损失，增强抗风险能力;也能保证在企业无力赔偿时能由第三方对消费者进行赔付;同时方便政府对企业进行监督管理。此制度的实施，使召回费用得到合理解决，有利于企业制定出更加合理有效的召回方案。

(二)建立有效的食品溯源机制

食品从生产到流通是一个多环节的复杂过程，目前我国尚未建立完善的食品溯源机制，很多食品无法查明生产者。世界上许多国家均建立了有效的缺陷食品溯源制度，给食品加贴信息丰富的“身份证”，在生产、加工、销售等环节中建立一条完整的追踪链，准确快速地找到问题根源所在，及时采取有效措施，最大程度减少对人体的损害，同时明确相关食品召回主体的责任。溯源机制的实施需要政府强制力保障，建立相关信息管理配套设施，从源头上防止缺陷食品的出现。

(三)公开透明的食品召回信息保障

知悉召回的全过程是消费者的应有权利。当前我国消费者在整个食品召回过程中并没有很好地参与进来，召回信息往往只有监管者和企业才有权知悉，普通大众只能了解到鉴定或处理结果，对其他环节一无所知。“在美国的官网上，我们常能看到问题食品召回的实时信息，有关食品召回的原因、进展情况、处理方式、问题解答等都有明确介绍。”没有公开、透明的信息，公众就无法进行有效监督。应建立及时、权威的信息传播平台，使信息在各方主体间共享，便于制定合理有效的召回方案，也便于政府和公众监督，使企业主动配合实施召回工作。

三、完善食品安全违法行为的惩罚措施

(一)引入惩罚性赔偿条款

应看到，单凭《食品安全法》中现有的十倍惩罚性赔偿来约束商家是远远不够的。食品本身价格并不高，纵使十倍赔偿也不足以达到严厉惩罚的程度。在此方面美国的经验是，对违法行为处以高额惩罚性赔偿金，同时对举报属实的消费者进行奖励，对于受害消费者进行高额补偿，提高违法成本，以此来制约企业的违法行为。应根据企业违法的主观状态来判断，具体、合理的适用惩罚性赔偿，如拒不改正或明知存在重大损害威胁依旧不召回时才适用该制度，以免打消企业的生产积极性。

(二)加大行政处罚力度

对违法企业加大处罚，提高违法成本，让其望而生畏;其次对不履行或怠于履行监管职责的人员同样给予相应处罚。在食品召回的行政处罚中灵活运用多种方式，例如对企业严重的违法行为采取暂扣或吊销营业许可证照，同时对主要责任人采取行政拘留等。对于监管部门要加强内部管理，违规责任人需在行政处罚范围内受到相应处分，防范监管部门不履行职责的问题出现。

(三)刑法规制食品犯罪行为

目前我国刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中有生产、销售不符合安全标准的食品等相关罪名，世界上还有许多国家也用刑法来打击这种致公众健康于不顾的犯罪行为。应将严重的食品安全犯罪纳入危害公共安全领域的罪名之中，起到更大的威慑作用。同时，对严重失职的工作人员也要用刑法惩罚其渎职等行为。时刻警醒企业责任人和监督工作者，不可逾越食品犯罪这条鸿沟。

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关键词:民事送达；正义；效率

一、民事法律文书送达的意义

（一）民事送达制度是民事诉讼中处于重要的地位

送达顾名思义就是将民事法律文书送给当事人、法人或其他组织的过程。我国民事诉讼法规定了直接送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达，即穷尽一切手段将民事法律文书送达给民事诉讼参与人，让其知悉民事诉讼中其享有的权利与义务，并参与到与案件审理中来，从而更好的保证当事人的诉权，尽可能实现案件的公平、正义。送达的意义在于保障与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。送达制度，是在民事诉讼中一项起着关键作用的制度，它将民事诉讼中各个不同的环节有机的结合起来并贯穿案件审判的始终。如果没有了民事法律文书送达，民事诉讼过程根本不能正常的进行，整个诉讼进程会变的混乱。而同时，民事法律文书的送达必然产生一定的法律后果，如当事人在什么时候开始参与诉讼及在诉讼过程中所享有的权利与义务。民事法律文书的送达是当事人及诉讼参与人参加民事审判的前提和保障，只有法律文书送达后，才能启动案件审理，诉讼参与人才有可能参与案件的审理过程，送达直接关系到案件审判的顺利开展，更关系到当事人及诉讼参与人的切身利益是否被合法保护。因此民事送达要根据法定程序进行，必须由法律规定约束和规范。然而，在我国，关于民事送达制度的规定在新修订的民事诉讼法条和最高人民法院的司法解释中均有涉及，但描述不够细致，原则性的规定欠缺，有个别规定在实际操作性又极度不足。比如关于由谁实施送达来说，法律上只是规定了由法院工作人员来实施民事送达这种行为，但是究竟由这些部门的谁来实施却没有详细列出，是否法院的每个工作人员都有这个权利，包括法院工作人员在送达过程中是否遵循回避的原则更是空白，这样容易让民事送达工作产生混乱。

（二）送达制度在民事诉讼中的重要价值

民事送达制度在民事诉讼中相当重要的地位， 送达制度的价值是由诉讼的价值所决定的，包括正义价值和效率价值。1、正义价值。 通常情况下法律意义中的正义包括实体正义和程序正义。实体正义指的是保证实体法规定的内容得到实施，切实保障法律中的权利与义务能够实现。程序正义则有着其独立的内在要求和意义，程序正义是实现实体正义的前提和保障，程序正义可以防止司法权的恣意，引导实体正义得到最大实现，也是让当事人能够看得见司法的平等、公正。民事诉讼最本质的要求就是实现程序上的正义，程序正义有着其最独特的价值，也是民事送达的重要目的，送达作为民事诉讼的重要环节，该方面价值不言而喻。2、效率的价值，效率的提高在诉讼过程中直接决定着效益的实现，效率是司法公正的重要因素，迟到的公正是不公正。民事诉讼是一种耗时耗力的行为，诉状副本、证据材料、法律规定判决结果一定在规定期限内交给当事人，这既保障了当事人的合法权益，也可以保证高效率的完成民事审判任务。民事送达本身存在这种效率问题，关系整个诉讼活动的效率。因此，合理、科学的制度送达模式的设置对民事诉讼案件审判效率的提高具有重要意义。

二、我国现行民事送达工作中面临的问题

（一）当事人的复杂情况导致民事送达的困境

当事人对法律的理解程度、心理状态、对法院的看法各不相同，包括当事人的自身复杂情况也导致送达出现各种民事送达的困境。 比如有的当事人传统观念比较强烈，法律意识淡薄，认为来法院打官司是丢人的事情，而不是把法院当做解决矛盾的场所，这种误解使其抵触和排斥法院，在送达法律文书时对法院工作人员采取避而不见的态度，影响送达工作的进行。有的当事人住所地更换频繁，无法联系到……上述情况从客观上增加了送达的难度，导致法律文书不能够及时的送达给当事人，而使整个案件的审理进程被迟延。

（二）容易让法官及当事人先入为主，对案件审理带来负面影响。

案件受理后，在送达民事文书过程中，一般送达人是案件审理法官，送达的内容一般是开庭传票、诉状副本等， 然而送达的过程主审法官不可避免的会与当事人进行单方接触，从当事人角度讲，很多当事人会认为法官是帮助另一方当事人向其主张权利，难免会出现负面情绪，甚至怀疑法院的中立性，因此在送达过程中，很可能会出现对案件法官不满的情绪和行为，案件审理法官提前接触一方当事人，难免也会让另一方当事人感到不公正，怀疑法官是否从对方当事人那里获取了众多不利己方的信息。从法官角度讲，在送达过程中，对当事人的接触，会形成对当事人的态度、对案件的看法、陈述的一些事实等会影响案件审理法官对该当事人和法律事实的看法。因此，这种送达模式，容易使诉讼参与人及法官对案件审判产生先入为主，难免对以后案件审理带来负面的影响。

（三）立法程序不完善引起的问题

第一、采取法院职权主义送达模式。 在我国，民事送达困难的一个关键原因就是，民事诉讼法的规定过分的加重了法院的义务而减轻了诉讼参与人的义务。人民法院是送达的唯一义务主体，当事人游离于送达工作之外，我国民事诉讼模式受大陆法系国家影响，采取的是职权主义诉讼模式，但又深受前苏联诉讼制度价值取向的影响，具有超职权主义特征。尽管经历了20世纪80年代末的民事审判方式改革，我国民事诉讼模式有从职权主义向当事人主义转变的趋势，但超职权主义诉讼观念仍占主导地位，其中民事送达程序表现尤甚。很多情况下按照原告提供的对方当事人的地址，无法联系到对方当事人，这难免要重复送达，这就造成了司法资源的浪费。与法院工作相比，当事人的义务却小的多，很多当事人过分依赖法院的送达。第二、送达方式过于拘泥形式，对送达形式要件规定过于简单，已很难适应我国审判实践需要。我国民事诉讼法规定，送达必须要有送达回证或邮寄回执，法律对送达形式的要求，一方面是约束法院履行送达的义务，另一方面是确保诉讼参与人能够收到法律文书，保证其诉权的行使。笔者认为应当从送达本质上来认识送达形式问题，凡是有证据能够证明法院履行了送达义务或当事人已经收到诉讼法律文书的证据，都可以视为已经完成了送达。当然这些证据必须符合民事诉讼法有关证据的规定。

（四）法院的面临"案多人少"的困境

，影响案件送达工作

随着我国经济水平的发展，人民民主意识和权力意识的提升，越来越多的人选择法院平台，通过诉讼的手段解决民事纠纷，法院受理民事案件的数量大幅度提高，案多人少成为影响案件送达的一个重要因素。送达是耗时耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重复送达，导致有些案件累积无法及时送达，这显然会影响到案件审理的期限和效率。

三、对我国民事送达制度完善之构想

（一）加强当事人时提供明确送达地址的义务。我国民事诉讼法规定，当事人必须提供明确的被告，故当事人时有义务提供明确的被告地址或其他能够联系对方的方式，或者在被告住址变更后必须把信息及时反馈到法院。因此，如果法院按照当事人时提供的地址无法送达，当事人必须承担一定风险法律责任。故在确立人民法院作为唯一送达主体的同时，可适当考虑当事人在送达环节的介入，设立送达风险制度以提高当事人参与送达的积极性，约束当事人的诉讼行为。

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(衡平法重内容轻形式，受到罗马法的影响)

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年宪法，首部成文宪法

3） 英国法院系统的最高法院是上议院

4） 美国的司法审查权：联邦最高法院

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影响高职院校法律咨询室建设的因素

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未注册商标带来的危害：

据有关统计资料显示，至今年3月底，全国60%以上的重点旅游景区（点）的名称被抢注为商标。

在首都北京，随着“京郊游”的日渐火爆，景区知名度的提高，怀柔景区成了企业抢注的热门商标。怀柔已有7家景区的名字，被注册了12类33件商标。响水湖景区用“响水湖”三个字注册了饮料、水果等三个商标。2003年，慕田峪旅游公司仅一家就注册了包装、客运、餐饮等5类商标。北京雁栖时装雨衣开发公司注册了“雁栖湖”商标，主要生产雨伞、雨披等防雨设备。

在旅游名胜江苏扬州，“凤凰岛”旅游商标被扬州琴曼集团抢注。在湖北襄樊注册的一家外企--湖北钻石公司，主营房地产业，兼做旅游。从2002年6月起，该公司先后斥资百万元，申请注册了“高峡平湖”、“神农架”、“武当山”等多个自然景观和600多个文化遗址。在商标公告期内，却没有任何一个资源所在地政府、旅游企业提出异议。

在安徽，“天堂寨”商标抢注风波闹得沸沸扬扬，天堂寨位于安徽金寨县、湖北罗田县、英山县两省三县交界处，然而，2003年11月湖北省罗田县“成功”注册了“天堂寨风景区”、“天堂湖风景区”两大旅游商标，并由此引发了一场席卷安徽旅游界的风波。

扬州著名的旅游景点“瘦西湖”已在七八个类别被抢注商标；桂林的“西街”旅游品牌已被个人在旅游、服装、食品等类别抢注商标；湖北的“武当山”、“神农架”等均遭抢注。

2005年5月，“牡丹之都”商标被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并公告，其注册的商标类别是第39类，注册的项目是“游艇运输”、“货运”、“船只运输”等。

“九寨沟”、“香格里拉”，分别被抢注者标价120万元、200万元进行商标转让。黄山、九华山也分别被一旅行社和青阳县一家乡镇资产管理企业注册，无奈之下，经营旅游业务的黄山旅游发展股份有限公司只能注册英文版的黄山旅游服务类商标——“HSTD”；而九华山旅游发展股份有限公司只能以“九”字变形的山峰图案作为自己的旅游服务商标。

商标一旦遭到抢注，追回商标的难度非常大。如果是品牌遭到恶意注册，可通过法律途径追回；但如果是同行竞争者注册，追回商标将非常棘手。

景区品牌一旦被抢注，在被抢注的商标类别范围内，被抢注者会面临三种选择：放弃商标的所有权；花巨资买回商标所有权；向商标权利人每年交纳许可使用费。无论何种方式，最终受损的是当地的旅游经济。

有的地方只重视打造旅游品牌，忽略了对旅游商标的保护。拥有景区商标，会使景区拥有的无形资产增值；商标注册后，还能防止其他人借风景区信誉来推销自己的产品。这些被抢注的商标已成为企业延长旅游产业链的巨大障碍。

已经注册商标带来的效益：

陕西的“老君山”，2002年注册申报，到2003年取得注册商标。赢得了老君山旅游开发的主动权，这不仅为今后的发展打下了坚实的基础，从而避免了因商标使用不当而引发的经济纠纷。现在老君山已经成为陕西省乃至全国又一个集道教文化与生态旅游于一体的著名旅游风景区，首期规划投资13000万元，形成年接待游客120万人次，旅游年收入6000万元，带动其它相关产业经济增加值42000万元。

在1996年至1998年期间，故宫博物院曾先后两次向国家工商总局商标局申请注册“故宫”、“紫禁城”15类服务商标，涵盖了珍宝估价、艺术品鉴定、观光旅游、文娱活动、组织和安排文化教育展览、书籍出版等几十小项。1997年至2000年国家工商总局商标局陆续批准了“故宫”、“紫禁城”商标并颁发注册证书，故宫博物院成为全国文博界第一家拥有注册商标的单位。

为了保护“故宫”、“紫禁城”这块金字招牌，2006年6月国家工商总局商标局认定“故宫”、“紫禁城”为驰名商标，类别及服务包括组织和安排文化教育展览、艺术品鉴定和观光旅游。成功注册商标后，不仅景区景点可以营销自身形象，也是打击商标侵权行为的重要保障。

迪士尼公司创建于1923年，1986年就在中国注册了自己的商标，目前还在景区之外的其他类别注册了商标。作为一个综合性娱乐巨头，迪士尼公司拥有众多子公司，并且业务涉及到的方面也很多，而迪士尼公司将这些众多业务分为4个大的部分：影视娱乐、主题乐园度假区、消费品和媒体网络。在其涉足的众多的领域中，不论取得成果如何，迪士尼都会把这些成果注册为商标，从而在维权行动中取得主动权，为公司长足发展奠定了基础。

据有关资料统计迪士尼：

年营业额：307.52亿美元（20*年度年报数据，名列2005年财富全球500强第159位）市场总值：509.6亿美元（2005年8月29日）

我国《商标法》规定，我国商标是实行注册在先的原则，谁先注册谁就拥有该商标权。“品牌标识”只有经国家工商总局商标局注册后才能成为注册商标，才能受到法律的保护，才能拥有自己的专用权，才能阻止他人擅自使用。同时商标作为企事业单位开拓市场的品牌标识，成为产品或服务质量、信誉的载体，构成企事业单位的价值可观的无形财富，商标是企事业的无形资产。

景区名称遭抢注原因分析：

1、傍名气

虽然景区独特的地理环境是天生的，但是自然风景区的品牌和魅力都是依靠巨额的旅游开发投入和宣传投入取得的。许多景区至今已投入数千万元甚至过亿巨资进行营销宣传，使自身拥有了相当的知名度和美誉度。正是景区的高知名度，使景区名称倍受抢注者的亲睐。作为经营者来讲，使用景区名称作为商标，既不用花钱搞宣传，也不用担心消费者的信任程度，又可以借助景区培养的品牌影响力来推销自己的产品，扩大自己产品的知名度。而且，景区知名度越高，商标价值越大。

2、景区忽视品牌保护

景区商标屡被抢注，主要在于景区的知识产权保护意识薄弱。很多地方的景区重视耗资打造旅游品牌，发展旅游经济，却忽略了对旅游商标的保护。当景区品牌的影响力不断扩大的时候，部分经营者看到其品牌后面蕴藏的巨大商机，遂在各个类别注册，自己使用或高价转让。而过去很长一段时间内，景区名称即使遭遇抢注，很多景区管理处也反映平淡，不采取应对策略。部分景区管理处认为景区是公共资源，商标被抢注不会对景区造成威胁。很多地方景区管理处的不作为，也一定程度的助长了景区名称抢注风。

3、职业注标人的操作

著名景区名称注册为商标的背后往往蕴涵着巨大的经济价值：职业注标人或高价转让或从景区收取高额许可使用费。商业利益的诱惑，抢注热随之出现。职业注标人有资金、有实力并且深谙相关法律，他们的专业化运作，使整个旅游行业陷入商标危机。

4.法律方面的问题

关于商标抢注行为，我国法律目前还没有明确界定。《中华人民共和国商标法》第四条明文规定：“自然人、法人或者其他组织生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应向商标局申请商品商标注册”。这就明确了商标注册的主体是自然人、法人或其他组织。而自然人注册商标仅需身份证复印机即可，这样以来，一些自然人成为炒作和抢注商标的“专业户”。这些“专业户”注册商标的目的不是自己使用，而是倒卖或转让商标从中渔利，严重地扰乱了商标注册秩序。2007年2月12日国家工商行政管理总局出台了新的政策，对不从事经营活动的纯自然人申请商标注册，国家工商行政管理总局不再受理。新规定的出台，限制了自然人注册商标现象，对企业的产品品牌及企业名称起到了积极的保护作用。而根据《商标法》的规定，自然人是可以申请注册商标的，显然新规定是与《商标法》相冲突的，仍然会引发新的商标纠纷。

保护措施：

商标抢注现象目前已成为普遍存在的问题，那么作为企业或商标所有权人如何应对商标抢注问题？下面列举几点建议：

当你的商标被抢注后，首先要认真分析抢注人注册商标的目的，其次密切关注商标局对抢注商标的初审公告。

（一）就初审公告的商标向商标局提出异议。《商标法》第三十条规定：“对初步审定并公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。”在异议的同时向国家商标局申请商标注册。因为商标异议采取的是“不告不理”的原则。如果你不提出异议，国家商标局将认定在公告之日起准予注册。

（二）如果被抢注的商标已被他人注册成功，在5年内就已注册的商标向商标评审委员会提出争议。

（三）构筑起防御性注册的措施。

由于我们在此之前没有意识到商标注册的重要性，使一些知名商标被他人抢先申请注册。但对当前还没有注册的知名品牌商标就更应该筑起防御措施。如故宫博物院早在1995年就开始将“故宫”、“紫禁城”等商标在旅游相关类别进行了注册申请保护，2006年下半年已被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。还有四川都江堰市国有资产投资经营公司斥资200万元，已对当地旅游品牌资源进行全方位知识产权保护，共注册“都江堰”、“青城山”、“宝瓶口”883个注册商标，同时，将注册的商标许可租赁给企业有偿使用，达到了宣传品牌和增加经济收益的双重目的。建议各地政府要有商标注册的前瞻性，对当地旅游文化品牌要采取防御措施，加强对自身的知识产权的保护。

（四）加强海内外商标市场监测，密切关注国家商标局

颁布的《商标初审公告》。对被抢先注册的商标要密切关注商标市场的情况，如果抢注人商标注册后三年内没有使用，根据《商标法》第四十四条（四）之规定：连续三年停止使用的由商标局撤销其注册商标。三年后你就可以再次注册此商标。如果被抢注商标正在受理中，就要密切关注商标局的《商标初审公告》，在三个月初审公告期内及时提出异议。

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本文作者：金佳卉作者单位：金华市中级人民法院

首先，上文中提到西周的限制儿子告父亲，其实在之后的历代立法中，大多都要相类似的规定:比如秦朝所规定的杀人罪中，秦律将杀人罪分为贼杀、盗杀、擅杀、斗杀、捕杀等项。刑罚对贼，盗杀的处刑极其严重，而当发生尊杀卑、主杀奴的时候，法律却又不对此进行严厉的处罚，这就是碍于尊卑等级名分。秦朝继承了夏以来的传统，也保护亲权，惩罚不孝的规定。到了汉代，在其罪名中有这么一条—首匿罪。汉武帝“重首匿之科”惩罚极其严酷。犯者全都要处死，严重的还要“夷三族，。“元康元年，修故侯福坐首匿群盗弃市”。然而在汉代刑法的原则中我们又可以看到“亲亲得相首匿”这样的原则。正如西周的限制儿子告父亲，中国古代的宗法制是严禁父子争讼魏《论语•子路》中也有“父为子隐，子为父隐，直在其中”。当儒家宗法理论的观念日益深化，一种仁孝的思想还是在一定的程度上影响着立法者，汉宣帝的时候允许在一定的亲属范围内相互隐匿的罪行，不予告发和作证，法律不加制裁或者减轻处罚。自从这种在血缘关系范围内相隐罪的刑法原则获得认可，其使用范围也不断的扩大，为汉以后的历代刑法所援用。在晋的时候，随着法律的儒家化《晋律》进一步规定，在刑罚的适用上要实行“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则，即在亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。这也就表明了，法律在面对血缘关系的时候不得不有些妥协，根据被加害人和加害人的血缘亲疏关系来决定刑罚的轻重。唐代则进一步发展了汉以来的“亲亲得相首匿”的原则，成为《名例律》中的“同居相为隐”原则。把以往的亲属间犯罪的互相隐瞒发展为同居人间的犯罪互相隐瞒。根据这个原则唐代对于告诉的限制规定了，禁止亲属间互相告诉，特别是禁止卑幼控告尊长。否则要依唐律被追究刑事责任。而在理论上讲，如果被举报的情况属实，则说明被举报人的行为侵害了受法律保护的社会关系，触犯了法律，因此不论举报人承担责任。唐律规定子孙告父母、祖父母，子孙被处绞刑，而父母、祖父母则不论所告是否属实，均视做自首而免于处罚，这就是说同样是犯罪，若被外人举报，应依据法律承担责任，但若被子孙举报犯罪即可免于刑事处罚。根据清代学者的分析，古代法律之所以做出这样的有悖于常理的规定，是为了让子孙在父祖犯罪的情况下以极端的方式来舍身救父。在这样的情况下，法律再次向血缘做出退让。而法律自身则以一种曲折的方式来保持在形式上的严肃性。“唐律的出现，标志着亲情与法律冲突结局模式的最终确立，在漫长的历史发展过程中，家庭始终以其较强的内在凝聚力在某些方面排斥国家政治因素的渗透”

其次，在保护家庭内部的伦理凝聚力的时候，国家的统治没有延伸到每一个家庭成员，而是将家庭作为一个整体来处理，要求其内部的成员承担一定的连带责任，并授予家长一定的治理权。法律在强调对家长权的确认和保护的时候，在某些方面不惜违反法律的一般原则，在一定程度上以损害国家司法为权为代价。财产所有权以同居共财的家庭为基本单位。一个家庭以本家庭财产所有权的所有者身份与其他财产权所有者均是各自独立、相互平等的所有权主体。如果相互之间发生了侵害财产权的情况，自应依照法律关于保护所有权的一般规定加以处理。但是“古代法律在确定保护财产所有权的一般原则的同时，对于发生在既有特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为却规定了特殊的处理办法:非家庭成员，属于五服之内、具有亲属伦常关系的成员之间盗窃财产，构成犯罪:但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理，而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处理’《唐律疏译•贼盗》。法律保护人身权不受侵犯之上同时也体现血缘与法律的关系了。“除了司法机关在法律允许范围内对于囚犯实施拷打、家长对卑幼实施法定教令权之外，其他任何机关或个人都不得以殴打的方式侵犯他人人身权，否则构成犯罪。但是法律同时又授予身为子孙者一种救护权。”唐律规定“父母、祖父母被他人所殴打，子孙当即殴击对方，种子孙无罪”这种允许被打者的子孙为救护其父祖而还殴对方，实际上是以牺牲国家司法权为代价，强调家庭中的伦理凝聚力。以上阐述的是关于血缘和法律关系所相冲突的一面，当然，法律对于血缘关系的倾斜是有一定限度魄“国家统治的重要性以及政治秩序和社会秩序的特殊性，要求法律必须将其作用重心放在维持一般政治秩序和社会秩序上。对于法律所重点保护的特殊社会关系即血缘带来的特殊性，法律也不再做出让步。”

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知识是法官司法的智能之源。法官审题蝗案件大到社会稳定、企业生死，小到邻里纠纷、家庭官司等等，所的知识包罗万象。这就要求法官要有一个符合自身文化特质的知识结构。据此，法官所应具备的与审判相适应的知识文化，主要应包括以下几个方面：

一是法学知识。法官不是机械搬用法条的法律工匠，必须掌握相当法学理论知识，才能对属地人文字含义、立法宗旨、法律原理、条文体系等多方面进行理解和分析，从而保证正确的运用法律。

二是政治知识。法官是国家政治的维护者，担负着国家统治的使命。学习政治是法官的天职，是法官能否作出公正和正义判决的重要因素。忽视政治学习，法官就会迷失政治方向，并难于正确运用法律促进社会的进步。

三是历史知识。一名法官不了解历史，他对各项法律制度就会知其然不知其所以然，也无法对其实施的法律后果进行合乎历史发展规律的明智推断，从而，也就无法完成依法治国的神圣使命。

四是文学知识。法官要有丰厚的人文底蕴。浡总计文学名著，不仅可以锤炼自己的文学表达能力，而且有助于法官更深刻的了解社会、认识人生、加深人文底蕴、增添价格魅力，并在严肃的司法活动中体现社会主义的人文关怀。

五是与审理案件相适应的其他知识。法官应当要有丰厚的人生历练具备丰富的社会知识和阅历，熟悉当地的风俗习惯和风土人情，并了解所审理案件的其他学科的知识，惟有如此，才能使法律的公平正义在具体案件审理中得到更好的体现。

二、法官的精神文化

法官的精神文化，体现着法官的价值取向和意识gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等诸多方面，是法案文化的核心。

一是在司法思想上，必须树立司法为民的指导思想。因为法官履行保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾等神圣职责，最终是为国家和最广大人民的根本利益服务的。

二是在司法理念上，必须树立大局、公正、高效、文明、廉洁等现代司法理念。因为自觉服从并服务于党和国家工作大局，重视法律效果和社会效果的统一，是法官正确司法的前提和关键是检验法官政治坚定性的重要标准。

三是在司法道德上，必须树立忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情等职业道德观，并具备正直善良、惩恶扬善、弘扬正义等高尚的道德操守。

三、法官的行为文化

法官的行为文化是指法官在调节社会关系（含法官群体关系）中所产生的活动文化。它包括法官的司法审判行为、司法宣传行为、司法社交行为、司法人事行为等等，是法官知识文化和精神文化的折射。

法官的司法审判行为，在于通过审判活动保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾，建立和谐文明的社会关系。

法官的司法宣传行为，在于通过审判积极开展法治宣传活动，教育公民自觉遵守宪法和法律，维护社会主义法治秩序。它包括公开宣判、庭审直播、以案说法、公布典型案例、组织重大疑难案例的讨论、提出司法建议等行为。

法官的司法社交行为，在于通过法官严肃而谨慎的社会交往活动，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑，以维护法官公正、廉洁、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉洁、遵守司法礼仪、约束业外活动等行为。

法官的司法人事行为，在于通过法官的人事活动优化法官群体、激励法

官司法，它包括法官的准入、选任、培训、晋升、轮岗、考核、奖惩、保障等行为。

四、法官的制度文化

法官制度文化是约束法官行为的规范性文化，是法官精神文化和行为文化的保证，并受社会制度的司法制度的制约。

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二、加强大学生法制教育的对策分析

（一）充分发挥课堂教学的主渠道作用

《思想道德修养与法律基础》课是高校对大学生进行法制教育的主渠道，是培养大学生法律意识的主阵地。因此，要增强大学生法制教育的实效性，就必须改革《思想道德修养与法律基础》课的教学内容和教学方式，努力提高课堂教学效果。1．改革教学内容，增强大学生的社会主义法律意识。教育部下发的《关于加强学校法制教育的意见》中明确规定：“高等学校法制教育要以培养大学生社会主义法律意识为核心”，但目前高校对大学生进行的法制教育仍侧重于法律知识的灌输，轻法律意识的培养，所以高校有必要围绕“如何增强大学生的法律意识”来进行教学内容的改革。在精炼课程内容的同时，教师必须把主要的法律知识深入透彻地讲解给学生，这样既可以克服课时少、内容多的矛盾，也可以提高课堂教学质量，丰富课堂教学内容，更好地调动学生学习法律知识的积极性和主动性，从而进一步提高大学生的社会主义法律意识。2．改进教学方式方法，提高课堂教学效果。一方面，增加师生互动环节。在课堂教学中要充分发挥教师的主导作用和学生的主体作用，改变“满堂灌”的教学方式，加强师生之间的互动交流，把枯燥的法律条条框框变为生动的、易于被学生接受的知识，从而不断提高学生学习法律知识的兴趣。另一方面，灵活采取多种教学方法。教师可以通过案例教学、分组讨论、辩论赛、模拟法庭、讲座等生动活泼的形式开展教学，围绕重点难点问题，采取点面结合的形式，提高课堂教学的感染力和有效性。同时，结合大学生关注的现实中典型案例进行教学，引导大学生科学理性地面对社会现实问题，从而进一步提高他们分析问题和解决问题的能力，培养他们遵法守法意识，避免走上违法犯罪的道路。

（二）多渠道培养大学生的法律意识

高校对大学生进行法制教育不能仅仅停留在课堂教学上，要始终坚持法制理论教育与法制实践活动并重的原则，必须把法制教育实践活动常态化，并且要纳入到大学生素质教育的整个计划中。逐步拓宽大学生法制教育的渠道，逐步构建完善的大学生法制教育体系，更好地培养大学生的法律意识。“法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的现象的主观把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体”。1．充分利用第二课堂和社会实践活动，开展大学生法制教育。结合当前的热点难点问题，在校内可采取开设法律公选课，定期召开主题班会，定期举办法律征文比赛、法律演讲比赛、法律知识竞赛、法律知识调查、模拟法庭、专设法制宣传园地等形式，也可以定期邀请知名法官、律师、公安人员、检察官等一些法律专家来学校开设法制教育讲座，通过营造浓厚的校园法治氛围来不断地熏陶和感染学生。同时，可以采取“走出去”的做法，经常组织学生走出校门去旁听法庭审判、参观劳教所和监狱、参与普法知识宣传、寒暑假组织学生到农村、社区等进行普法知识宣传、参与社会调查等多种形式，将大学生学到的理论知识运用到实践中去，开拓他们的法律视野，不断增强他们的法律意识。2．积极利用大学生法律社团，开展大学生法制教育。大学生社团是高校校园文化建设的重要载体，是高校第二课堂的引领者。学生社团是指学生为了实现会员的共同意愿和满足个人兴趣爱好的需求、自愿组成的、按照其章程开展活动的群众性学生组织。高校各二级学院可以鼓励学生根据不同的兴趣爱好，组建有特色的法律技能社团，如辩论协会、演讲协会、写作协会等；也可以成立法律服务社团，如法律咨询志愿服务中心、法律宣传服务中心等，每个社团有针对性地开展一些技能培训、志愿服务等活动，充分发挥每个大学生的特长，提高他们的法律实践能力。3．利用网络资源，开展大学生法制教育。高校可以将网络作为大学生法制教育的重要窗口，将法制教育融于网络管理之中，建立长效工作机制，使解决思想问题与解决实际问题相结合，使自律与他律相结合，有效地引导大学生的法律思想和法律行为。

（三）加强大学生法制教育的师资队伍建设

十八届四中全会提出，全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。大学生法制教育是一项政治性、思想性、理论性、知识性、实践性很强的综合性教育，必须有受过正规培训、具有一定理论水平和实践经验的教师队伍。高素质的教师队伍是成功开展大学生法制教育的根本保证。而目前各高校的大学生法制教育的师资队伍力量薄弱，严重影响了大学生法律意识的养成，因此，加强大学生法制教育师资队伍建设迫在眉睫。1．大力加强教师队伍的培训工作。通过岗前培训、定期轮训、脱产进修等多种方式以及参观、考察、交流、研讨等多种渠道，让教师掌握大学生的成长规律，掌握比较系统的法律学科知识与技能，更新知识结构，不断提高教师的法律素质和法制教育水平，为学生树立良好的榜样。2．不断提高教师自身的教学业务素质。高校大学生法制教育的教师不仅要精通法律专业知识，而且还要具备比较全面的教育教学和科研能力，懂得教学艺术。教师只有采用现代教学技术手段，并不断提高自己组织教学和实施教学的能力，才能激发学生学习法律知识的兴趣，调动他们的积极性和主动性，不断提高法律课程的教学效果。3．注重对青年教师的培养，建立专兼职结合的法律教师队伍。高校应加大对青年教师的培养力度，对教学和科研成果突出的教师要给予经费支持，为他们创造良好的教学和科研条件。目前部分高校讲授《思想道德修养与法律基础课程》的教师大部分都是思政专业背景出身，缺乏法律专业出身的教师，因此，各高校可根据自身实际情况，聘请一些精通法律专业知识的人才担任兼职教师，进一步提高法制教育的师资队伍水平。

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一、英国1897年萨洛姆诉萨洛姆公司案

萨洛姆是一名个人企业皮革制造商，为达到规避经营个人企业所产生的无限责任风险，决定在个人企业之外，另行成立股份有限公司，然后再由该股份公司收购其个人企业。为了凑足成立股份公司的七个股东，萨洛姆将其妻及子女均列为公司股东，每人仅持有一股，其余股份由自己持有。该公司开始收购萨洛姆的个人企业，总价款38782英镑，付款方式为以现金支付8782英镑，不足部分包括：由萨洛姆认购的公司股份、该公司以萨洛姆为债权人的个人担保债务及其他债务。一年后该公司经营不善被迫清算，公司债务超过资产7733英镑，萨洛姆提出要求先清偿其持有的担保公司债10000英镑，这样其余债权人的债权便无法满足。公司清算人即以萨洛姆为被告，主张公司法人人格不存在，要求萨洛姆须以公司债务人的身份清偿公司债务。

一审法官认为该公司是萨洛姆为逃避债务的替身，判决他败诉。巡回法庭审理此案后，并没有判决该公司的设立行为无效，但还是主张萨洛姆应该清偿公司债务，即萨洛姆滥用了公司的法人人格。最后该案上诉至英国上议院，全体法官却一致认为萨洛姆无须对该公司债务负清偿责任，并且他还拥有优先债权。判决理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而认为该公司不具备法人人格。此案的最终判决至少产生了两个重大影响：一是“公司独立的法人人格”的严格执行；二是英美各国大量成立实质一人公司。

二、实质一人公司的定义及分类

实质一人公司在学理上亦称“广义一人公司”或“准一人公司”。学者们的观点大同小异。台湾商法学者赵德枢认为：“此类公司系指公司股东虽为复数，但除某一特定股东为真正股东，实质上掌握公司控制权者外，其余股东皆为挂名之人头股东，此类挂名股东并未能真正享有股东权益或经营公司业务。”王涌教授认为：“实质一人公司是指公司虽然在形式上有复数股东，但仅有其中一人为股份或出资的真正所有人，即公司的‘真实股东’，其余股东依信托等法律关系而为名义股东，就名义下的股份出资或出资并不能实际享有权益的公司。施天涛教授则认为：“实质一人公司是在形式上达到法定人数，但如果从实质上考察，公司真正的股东却只有一人，其余的股东只不过是挂名而已，即所谓的‘傀儡股东”。本文亦赞同这样的观点。按照真正股东的形成时期可以把实质一人公司分为设立时的实质一人公司与设立后的实质一人公司。前者指公司设立时就只有一名真正享有股东权益的股东，其余股东皆为挂名；后者指公司本来是复数真正股东，后来由于股权转让，股东退股或其他原因使公司股份逐渐沦为少数人持有，当股东人数减少至不符合公司法中最低股东人数的规定，为避免公司解散则必须由该公司的现存股东拉来挂名股东代替。两种表现形式的实质一人公司在世界各国广泛存在。

三、实质一人公司的设立——理性人的选择

经济学和法学并不是两条平行线，相反，二者之间应该存在着天然的交集。二者都是研究人的行为，而且是在不同的视野下，运用不同的方法，研究人的理性选择。理性人是经济学上的概念，意味着如果存在选择，行为主体将选择预期利益最大化的行为方式。波斯纳在其经典著作《法律的经济分析》中写到：“在法律的经济分析中的‘人’，即主体的预设应是‘理性人’或‘经济人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则。波斯纳还认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”推论可见，理性人要求国家在设置法律体制及其运作机制时应对主体自主选择权利或者效率最大化的事实予以预先考虑。主体的选择是效率最大化的选择，法律在价值衡量后应该给予宽容——基于本人对科斯定理的理解。理性人的理性选择甚至可以突破合法性，当然，在合法前提下的理性人选择更佳。实质一人公司的出现是理性人的选择。理由如下：

(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能够获得最后的胜诉，最主要的原因是因为该股份有限公司的设立是合法的，合法设立的公司才享有独立的法人人格。直至各国立法开始陆续承认一人公司制度前大量成立的实质一人公司莫不是在法律框架内的合法选择，遵守了国家设置的法律体制及其运作机制，这是理性人选择的前提。．

(二)自主选择性。公司法律制度创设以来，依照公司基于公司本质为社团性或契约关系而产生的传统理论，股东必须为复数。作为一种社会规范，法律制度规定了个人的权利，义务与责任。法律制度具有激励导向的基本功能，个人在行为前先要分析行为的成本，预测行为的收益，在不损害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高经济效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能够带来收益；另一方面，制度可能限制人们的行为，制约经济效益，从而构成理性选择的社会约束条件。随着经济的发展和时代的变迁，拥有投资能力的个人大量出现，在规避经营风险动机的刺激下，公司的股东必须为复数的条件，被企业的经营者们以单独真正享有股东权益的股东成立公司，借此享受有限责任的方式所挑战。以单个股东成立公司一开始虽不被法律所允许，但是不论是设立前还是设立后的实质一人公司，其真正股东只能主动选择来拉人头股东的方式凑数。

(三)经济效率的最大化。波斯纳认为效率是制定法律的最高准则。简单的理解，在资源稀缺性的前提下，实现资源的优化配置，用最低的成本换来最高的效益。作为市场经济条件下起基础性地位的法律之一的公司法，效率虽然不是唯一目标，但却应该是其追求的最主要价值目标。法律经济分析的核心概念是交易和交易成本，任何人与人之间的行为都属于广义的交易，交易成本就是交易所耗费的稀缺性资源。交易不但耗费资源，而且创造价值，即交易收益。法律的经济分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本与交易收益之间的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本与收益之间的比率最大。同样，效率的最大化还应该是各种选择中比率最大的。在成本收益无法量化的情况下，比较选择也应该能够得出正确的结论。

从微观经济学角度看，投资者广泛采用实质一人公司的收益，主要有如下几点：1．承担有限责任，确定经营风险。此为实质一人公司制度乃至整个公司制度最富有吸引力的地方。而扩大有限责任的适用范围，大大鼓励了新的投资者，鼓励他们开创风险事业，为社会提供更多更好的产品，增加就业机会，增加国家的税收收入。更为重要的是，多元经营使现代企业的经营风险分散有利于保护债权人利益；2．实质一人公司的内部结构简单，经营成本降低。实质一人公司为中小企业所适用，成本接近为零，避免股东之间的纷争，有效保护公司商业秘密，管理和运行灵活，便于决策者及时调整战略；3．维持公司的存续，避免资源的浪费。设立后的实质一人公司避免了因股东不足法定人数而导致的公司解散，同时也使得与该公司相关联的其它经济主体避免受到影响，减少了大量的直接和间接损失。与之对应的是广泛采用实质一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股东的不受限制性同公司的独立法律人格相加将对债权人不利：一人经营的局限性和片面性导致一旦公司经营不善造成亏损，直接受损的便是债权人；2．缺乏有效制约和内部监督，容易导致为真正股东滥用法律人格提供了机会，自我交易，超额报酬，逃避义务，规避公司的侵权责任等现象会经常出现。即使可以“刺破公司的面纱”，但将增加社会成本；3．如果实质的一人公司是国有独资公司，因其股东的特殊性，带有不可避免的国家独占性，往往容易产生垄断。从法律上规制垄断，又将导致成本的增加。

立法可以有不同选择，与实质一人公司采用对立的是从法律上禁止实质一人公司。然而，从法律意义上看，实质一人公司是法律不可禁绝的；从经济上看，禁绝实质一人公司将会导致社会成本的最大化。避免广泛采用实质一人公司的成本此时即成为禁止实质一人公司的收益。这个收益与成本的比率是趋于无限小的。此时，对比就显而易见了。