行政强制法论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇行政强制法论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

第二类，行政复议期间的执行关于在行政复议期间，行政机关是否可以强制执行自己作出的具体行政行为，《行政复议法》第二十一条已作规定。根据这一规定，行政复议期间的执行，以“不停止对具体行政行为的执行为原则，以停止执行为例外”。

第三类，对当事人在法定期限内不提讼又不履行时的执行这类执行制度由《行政诉讼法》第六十六条和最高人民法院《行政诉讼法解释》第八十七条第一款作出规定。

第四类，对当事人在法定期限内不提讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第九十条规定，行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。

第五类，由行政机关选择的执行根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第八十七条第二款规定，如果法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，那么行政机关就有选择权：它既可以申请人民法院强制执行，也可自己依法强制执行；但行政机关向人民法院提出申请后，人民法院可以受理，也可以不受理。

第六类，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行根据《行政诉讼法》第四十四条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但有下列情形之一的例外：1、被告认为需要停止执行的；2、原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；3、法律、法规规定停止执行的。

篇2

一、行政强制法的实践难题

我国《行政强制法》在实践中遇到的难题主要体现在一下方面：

（一）行政强制原则笼统抽象，实践中无法具体实施《行政强制法》明确规定，或者虽没有明确规定但在和整个条文中呈现出来的原则有六项，具体为：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当程序原则和救济原则。其中，第五条所确立的比例原则是我国第一次在行政立法中明确确立的原则。比例原则，要求在行政强制的设定和实施上，应在其所追求的目的与所采取的手段进行平衡，采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。此原则源于德国19世纪的警察法学，现在是德国等大陆法系国家以及欧共体法中一项重要的一般行政法原则和宪法原则。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求，这些要求都是具有不确定的弹性要求。比例原则的核心内容是“最小损害”原则。这一原则在实践中可操作性不强，在具体的行政强制实践中，往往是以公益为名，对个人正当权益过分忽视，一种普遍的观念认为，目的的正当性当然可以证成手段的正当性。行政强制执行手段带有强制性，行政主体和行政相对人之间在行政强制执行手段下是被服从与服从的关系。为了尽快实现行政目的，行政机关往往以各种理由运用强制手段提高效率，对于非强制手段会很少适用。所以，这一原则在实践中如何操作是一个很重要的难题。

（二）落实限制“委托执行”困难重重《行政强制法》第十七条规定行政强制措施权不得委托，行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。这条显然是针对多年以来社会上由非行政机关或者不具备资质的人员行使行政强制的“乱象”而制定的，本条禁止了“委托执法”及公务员执法，有利于肃清行政强制中的混乱现象。但是，法律规定禁止其他人员执法和实施强制，而实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。究其原因：一是基层执法力量不足，基层执法编制不够，执法任务又很重，因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。二是执法重心没有下移到基层，很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层，或者是执法贵族化倾向，有执法资格的人员不执法，没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。此条过于绝对的表述造成了立法上的尴尬：有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的，就会导致行政强制的软弱无力。

（三）人民法院执行能力面临挑战《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。有学者认为，由行政机关自行实施行政强制执行，即由行政机关自己执行自己做出的行政决定，背离基本的正当程序原则。所以，加入申请法院强制执行，可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序，从理论上来看，这有一定的益处。但是，行政强制执行权毕竟是行政权，执行的内容是行政决定，目的是实现行政职能。行政强制执行往往涉及生活的方方面面，其中也包括专业性很强的行政强制执行活动。从法院的系统来看，一般由执行庭负责执行，由行政庭负责审查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭来担任执行庭的部分执行任务，这就必然导致在审查过程中的马虎。另外，行政主体容易形成惰性。我国行政主体自行强制执行的前提是必须要有法律的授权。如果行政主体没有法律的授权，那么它必须申请人民法院强制执行。行政机关可能为了免责或怕麻烦，有可能将本来可以自行执行的事项统统申请人民法院执行，这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能，而且增加了人民法院的负担。反之，属于法院的执行事项，本应立即执行，法院故意不执行或拖延时间，会降低行政效率损害相对人的合法权益。最后，人民法院对行政主体提出的申请执行案件，只能进行形式审查，同时由于案件数量的巨大，人民法院作出错误执行裁决并强制执行的情况难以避免。在此，违法的行政强制执行并不是行政机关做出的，行政机关不会因此承担责任，要求法院承担责任，若法院出现司法腐败，相对人的维权途径就更加困难。

二、实践中运用行政强制法的因应之道鉴于行政强制法在实践中遇到的问题，我们可以在以下方面进一步完善。

第一，贯彻以人为本的执法理念，维护公民的合法权益。现代法治国家是建立在以人为本、对人的基本权利的保障基础上的。行政强制原则笼统抽象，运用行政强制过程中应树立以人为本的理念，对弱势群体应有包容态度。首先，行政强制原则不可避免的涉及到公共利益和私人利益之间的矛盾和冲突，当二者发生冲突时如何解决？传统的观念认为公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益让路，在实践中我们应该具体分析，必须动态的考量相关利益，做到公私利益兼顾。其次，运用行政强制原则时应树立服务意识。服务是政府的存在基础，在民主政体下，政府只是手段，是达成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位决定了它不能剥夺公民的自为的权利，不能以强制手段为政府自己提供扩张权利的机会。当然树立服务意识，也不是一味的要求行政机关迁就公民，在对相对人的合法权利给予适当的考虑后，也要适时的运用强制手段，以维护行政权威。再次，强制手段要体现人性化。手段的人性化并不是只讲人情，不讲法治，而是在以人为本理念的支撑下，在法治的大前提下，进行执法手段的更新，更多的关切相对人的现实，真正把相对人当人看。

第二，适当进行扩大解释，维护行政权威。针对《行政强制法》第十七条的规定，有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的，就会导致行政强制的软弱无力的现象，我们认为可以在实践中适当的进行扩大解释。所谓扩大解释，即对法律条文有关词句的含义作出扩展，使其比字面通常理解的含义更广泛、更丰富，当然，这种法律解释不能违背立法原意。第十七条的立法原意是如果可以通过委托来获得行政强制措施权，则意味着不需要依据“法律、法规”，只需要依据“行政决定”就可以获得一种对公民人身权和重要财产权产生直接影响的权力，这显然有违行政法治的精神，也不符合行政强制法定原则。但是，我们也应该看到现实生活中执法空白也是大大存在的，如果将职能进行重新配置会对部门之间的权力和利益产生重大影响，这将是一个长期的部门之间相互博弈的过程。为了维护行政的权威，有必要对第17条进行扩大解释，以应对执法空白。同时，必须真正解决执法重心下移问题，解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度，减少对执法人员数量的过分依靠。

第三，合理配置行政强制执行权，加强监督。不同的国家机关的权力应该是独立的，各国家机关之间是相互监督相互协调的关系，将不同国家机关的职能混淆起来会造成混乱。《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。此条执行不当，会造成强制执行权的混论，损害公民的合法权益。这里的关键问题在于法律设定的标准问题，综合以上分析，我们认为，应当把握以下两个标准：其一，涉及重大公益、行政行为内容须及时实现的，授权特定的行政机关。如税务机关的强制划拨权等。其二，专业性和技术性较强的，授权特定的行政机关。如专利管理机关的强制许可、外汇管理机关的强制收兑等。而专业性和技术性不强、各行政机关普遍需要的，如强制拍卖、强制扣缴、强制划拨等，则不宜普遍授权，原则上应由人民法院强制执行。关于代履行和执行罚这种在性质上较温和，不易造成相对人权益的损害的间接强制执行方法可以适当由行政机关执行，以减轻人民法院的负担。同时，我们也要加大对行政强制执行的监督，加强权力机关、司法机关、人民群众与新闻媒体的监督，并加强各机关自身的内部监督。关于人民法院审查方式上应以形式审查为一般原则，以实质审查为例外。

篇3

一、行政强制法定原则

行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使，并受法律的约束，也就是说，行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权，并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使，其法律依据是《行政强制法》第4条，该条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此，公安行政强制法定原则的内容大体包括：

（一）实施主体法定

实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体，只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。”根据《行政强制法》第17条并结合公安实践，公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体，这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一，包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义，对违反交通管理行为的人作出强制行为；公安边防检查站根据规定，可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。

（二）实施程序法定

法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外，更需要从程序上加以规制，以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》，关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序，运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准，在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场，在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径，并且应当现场制作笔录，并有行为人签名，如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施，然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政，确保法律的公平与公正有重要的意义。

（三）行政强制设定权法定

行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设，其他机关都不能创设，尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照“法律保留原则”将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中，其目的就是控制行政强制的设定权，限制行政主体通过设定权扩张行政强权，进而保护相对人的合法权益，《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权，一直以来，我国对行政强制的设定权没有统一的规定，使行政强制的设定权很不明确，但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定，公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。

二、行政强制适当性原则

适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择相对人权益损害最小的手段。

（一）有效性原则

有效性原则，又称妥当性原则、适当性原则，简言之，就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的实现，而不能与法定目的相背离。

有效性原则要求公安行政强制措施的使用，必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合：切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人；有现场作案嫌疑的；作案违法嫌疑人身份不明的；违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见，继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况，如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问，那么就是明显违背立法本意，违背比例原则的适当性原则的。

（二）必要性原则

必要性原则，又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中，应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是有数个能够实现目的的手段同时存在，如果只有唯一的手段能够实现目的时，行政主体无从选择，则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的，强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力，只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施，而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和，采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利，如公安机关在进行专项整治斗争中，要充分预先做好调查取证，运用专业的知识与技能，结合案件的实际情况，事先制定计划，选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。

三、比例性原则

比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前，必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取，反之，则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时，在多种措施的选择过程中，必须衡量当时的客观因素，如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准，比如对公安机关在处理一些群体性事件时，公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻，实行交通管制，必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式，就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用，比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准，即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。

四、教育与强制相结合原则

篇4

2012年1月1日生效实施的《行政强制法》在我国行政强制法律制度中首次确立了催告程序。长期以来，我国相关的行政强制法律并未规定催告程序，可以说《行政强制法》的出台对行政相对人合法权益的保护提供了更为体贴的程序保障，为行政机关和行政相对人提供了正式的沟通平台，在作出行政决定和实施行政强制执行之间，当事人享有进行陈述和申辩的权利。然而，法律仍旧不可避免地有其漏洞和边界，法律规范投入到实际适用中还是会出现难题，《行政强制法》关于催告时间的规定也不例外。

一、提出问题：《行政强制法》第35条关于催告时间的规定缺陷

《行政强制法》第35条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”然而《行政强制法》关于催告时间的规定仍然有点模糊。实践中，由于催告时间规定不明而损害行政相对人权益的案例时有出现。2012年3月9日，A县国土资源局以李某非法占用土地为由对其作出行政处罚决定，责令其限期内拆除新建建筑物并处罚款340元。李某收到行政处罚决定后未主动履行义务。2012年6月4日，A县国土资源局向李某送达了行政催告书，李某在催告期间内仍未履行拆除及罚款义务。2012年6月15日，A县国土资源局向法院提出强制执行申请。法院提出，县国土资源局未在执行期内送达行政催告书，属催告程序违法。[1]针对行政机关申请人民法院强制执行的情况，《行政强制法》只规定了催告需要行政强制执行前作出，第54条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。”而该条对于具体何时进行催告并未作出明确规定，催告期限不明确，执行期也就难以确定。当出现具体纠纷，单凭法条对催告时间的规定既不能够充分保障行政相对人的合法权益，又难以认定行政机关的催告行为是否符合法定程序的要求。

《行政强制法》第35条只规定了催告须在行政机关的行政强制执行决定前作出，对于催告时间与行政决定的履行期限之间的关系却未作规定。此时催告行为的作出可能会出现两种情况：一种是在履行期限届满之前作出催告；另一种就是在履行期限届满之后作出催告。在履行期限届满之前作出催告还包括催告与行政决定同时作出还是单独作出两种情形。可见，作出催告的时间不同，行政机关作出催告的目的可能不同，也可能会导致不同的法律效果，此时表面上相同催告行为背后就会代表着截然不同的法律属性。

二、解剖与分析：催告程序的性质与设置意图

要解决行政机关应该在履行期限届满之前还是之后进行催告的问题，有必要溯源到《行政强制法》的立法愿景来对其设置催告程序的意图进行分析。

（一）在履行期限届满之前作出催告

在履行期限届满之前作出催告是指行政机关在作出基础的行政决定后至相对人履行期限届满前进行催告行为。其中包括催告与行政决定同时作出的情况。

1、催告与行政决定同时作出

催告是否能够与行政决定同时作出，关系到催告行为是否独立的问题。关于这个问题存在必须同时作出和必须单独催告两种意见。在必要性上，催告作为行政强制执行中的一个环节，是不能免除的一项正当程序。行政决定的作出并不必然导致行政强制执行的发生，当事人也有可能自觉履行行政决定。[2]而依照《行政强制法》第35条的规定，催告作为行政强制执行的必经前置程序，须以行政相对人不履行相关义务为前提，因此催告具有独立存在的必要。在内容上，第35条规定了催告书的内容必须包括履行义务的期限、方式和当事人的权利，这些内容往往已经包括在行政决定书中了。如果催告和行政决定同时作出，那么相对人将会在同一时间收到两份内容基本相同的告知书，这样的重复告知等于将二者合并，将会丧失设置催告程序的目的和必要性。因此，催告应是一个独立的行政行为。

2、在行政决定和履行期限届满之间作出催告

相比同时作出，行政机关在作出行政决定与履行期限届满之间作出催告并不存在催告行为是否具有独立性的问题，而是关系到在履行期限之前作出的催告是否是能够产生法律效果的行政行为。在作出行政决定与履行期限届满之间作出的催告并不产生法律效果，应属于观念通知的行为，即是行政事实行为。[3]从立法目的上看，进行催告的目的与实行行政强制执行有同样的目的――即让行政相对人履行法定义务，但是二者实现目的的方式存在区别，催告是说服和督促相对人自觉履行行政决定；而行政强制执行一般是作为一种强制性的威慑手段。之所以在行政强制执行的过程中设立催告程序，意图就在于更好地和最大限度地保护行政相对人的权利与尊严。从立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法权益。[4]催告作为一种说服的程序，起到一种教育和强制相结合的作用，旨在让行政相对人意识到自觉履行义务，避免行政强制执行的发生，以提高行政行为的接受度。在履行期限届满之前催告，只是对行政决定内容的重申，没有设立新的权利义务关系，其目的是期待相对人自觉履行法定义务，这种告知所蕴含的期待不具备强制性，所以只是一种表达意愿的通知行为。

将催告的时间点放在行政决定和履行期限届满之间有一定的隐患：一方面，在履行期间进行催告会使行政相对人不清楚催告的意义，在某种程度上削弱行政相对人自觉履行义务的积极性；另一方面，这样的时间设置容易让催告行为拥有过于宽松的期限，赋予了行政机关过于宽泛的自由裁量权，将有可能导致行政机关以各种理由回避催告程序，以致无法达到催告的目的。

（二）在履行期限届满之后作出催告

对于行政机关可否在履行期限届满之后仍然催告当事人履行义务的问题，持否定意见的学者认为，如果相对人一直到履行期限届满都没有履行义务的话，那么也就不再具有对其进行催告的必要，这时行政机关可以直接进行强制执行。[5]其实不然，基于行政强制与教育相结合的原则，在履行期限届满之后进行催告更符合行政强制催告的设置目的，它不仅包括了对相对人自觉履行义务的期待，还进一步地表明了催告的目的，那就是催告行为之后，若相对人仍然未履行政决定，接下来行政机关将进行行政强制执行。从法律效果上看，催告在履行期限届满之后作出在表面上似乎未改变行政机关与行政相对人的权利义务关系，翁岳生在介绍台湾《行政执行法》第27条规定的告诫制度时曾说：“既然告诫是强制措施之先行行为，一经告诫，强制措施之采行将不再有任何法律障碍，相对人的法律地位委实说还是因为告诫而遭到一定程度的弱化，准此，告诫应定性为行政处分，而非观念通知。”[6]其实，此时的催告一经作出，法律效果就随之产生：行政机关面对行政相对人的态度已经从期待转变为带有心理强制色彩的告诫，行政相对人所处的地位也从原本的不可被强制执行转变为可被强制执行。因此，在履行期限届满之后作出的催告属于能够引起法律效果的行政行为。从法律条文的衔接上看，《行政强制法》第37条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”若此时的催告是在履行期限届满前作出的，那么37条所规定的“逾期”与履行期限届满属于同一个时间点，那么37条关于期限的规定相对于35条则无实际意义；若催告是指履行期限届满后的催告，这里的“逾期”就是履行期限已届满，行政机关对相对人催告后，超过了给予相对人在催告之后行政强制执行之前进行履行的宽限期限。因此，从条文内容的承接看，我们可以倾向于认为立法机关所认为的催告时间应当是在履行期限届满后作出的。

三、瑕疵修正与完善：宽限期的设置

经过以上的分析，可以得出结论：在履行期限届满后作出催告更符合行政强制执行催告的设置意图。然而，把催告时间点认定为履行期限届满之后，第35条的所规定的书面催告中应载明的事项之“履行义务的期限”将会变得失去意义。对此我们有必要参考对该项制度有较为完备规定的国外法律规定。

德国和日本的行政强制执行法中都有关于催告的规定，他们都在催告之后给予行政相对人一定的宽限期，并且通过立法将之确定下来。《联邦德国行政执行法》第3条规定：“在采取强制执行措施之前，应当对债务人另为一个星期的催告。”[7]日本《行政代执行法》第2条规定：“义务人接到前款的告诫，到指定期限仍不履行义务时，该行政机关以代执行令书，把要进行代执行的时间、为此派遣的执行负责人的姓名以及代执行所需费用估计的概算额通知义务人。”[8]德国对宽限期的规定较为明确，而日本只是笼统规定指定期限内仍不履行的情况。

在催告之后设置宽限期，首先可以解决将催告认定为在履行期限作出之后法律规定的瑕疵。其次，宽限期的设定可以为行政机关与相对人提供互相了解和陈述申辩的机会，有利于以更柔软的方式督促行政相对人履行行政决定。最后，在我国公权力与公民权利严重不平等的现状下，这样的设置更接近于行政强制关于保障相对人合法权益的立法目的，对助于树立公民权利意识。

在履行期限届满之后、行政强制执行决定之前作出的催告，因为在催告后对行政相对人规定了一定期间的宽限期，将会提高行政相对人自觉履行行政决定的积极性，缓和行政机关与相对人的矛盾，促进行政决定的有效执行，更符合《行政强制法》的立法意图。立法机关应尽快制定行政强制执行相关实施条例或者由司法机关根据个案出台指导性意见，以弥补现行立法关于催告时间的漏洞，避免《行政强制法》实施过程中出现无从适用或者适用不清的情况。（作者单位：暨南大学）

参考文献：

[1] 雷仟仟.行政处罚履行催告应在何时送达？[N].中国国土资源报，2013-07-10（11）.

[2] 张锋、杨剑峰.行政强制法释论[M].北京：中国法制出版社.2011.207.

[3] 黄学贤、郑哲.进退维谷中的行政强制催告制度[J].法律科学（西北政法大学学报）.2013（04）：136.

[4] 马怀德.我国行政强制执行制度及立法构想[J].国家行政学院学报.2000（02）：60.

[5] 张锋、杨剑峰.行政强制法释论[M].北京：中国法制出版社.2011.208.

篇5

在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。

第1章绪论

篇6

中图分类号：D621文献标识码：A

The Defects and Suggestion of Administrative Compulsory System in China

YIN Dawei

(University of Electronic Science and Technology of China, Chengdu, Sichuan 610054)

AbstractAdministrative compulsory means a specific administrative action executed by the administrative organ, which is playing more and more important role in our society. Starting with the contents of the administrative compulsory, its actual defects in our country and some feasible suggestions and improvement, the writer detailed analyses the administrative compulsory in our country, expecting to provide a distinct reference for our country's effective performing it.

Key wordsadministrative compulsory; defects; suggestion

1 行政强制的涵义及特征关于行政强制的涵义

目前学术界主要有两种观点；一种是认为行政强制又称行政强制执行，是指国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行。

另一种意见是认为行政强制是行政强制措施和行政强制执行的合称，系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行约束与处置，或在当事人拒不履行业已生效的具体行政行为条件下，国家行政机关或人民法院，依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的强制。①

笔者赞同第二种观点，所以本文着重就第二种观点进行研究探讨。行政强制是以侵害或牺牲相对人的权利为代价来换取行政上所预期的状态，因此行政强制具有以下特征：②

一是强制性，行政强制是国家强制力在行政管理领域的具体化，没有必要的行政强制权和行政强制措施作保障，国家行政就难以应付复杂的社会管理任务；

二是违背意志性，行政强制总是住行政相对人违法或拒不履行法定义务时不得已而采取的；

三是行政强制执行的对象具有广泛性和法定性。可以针对一切阻碍行政行为的对象，以及应执行的一切对象进行。③

为了防止行政强制的滥用，必须对行政强制权的范围加以限制，即只有法律、法规规定的行政机关才有权实施行政强制。④

2 行政强制制度的法理基础

法律具有国家强制力的性质。⑤作为一种支配力量，其具有崇高且不可阻挡性的地位，任何可能和它作对的个人和组织都难以与之相抗衡，我们应把这种强制视为抽象的强制。抽象强制的基本意义在于警示一切社会成员，然而法律要发挥现实的约束力，其强制性就不能仅停留在警示层面。在实践上，抽象强制必然通过一定的理念来实现化，行政强制及诉讼强制体现着法律抽象强制的实现化。从抽象强制到行政强制的实现化，反映了从立法到执法或适用法律对法律的一般性认识过程。抽象强制与行政强制互为前提，没有作为法律属性的抽象强制，行政强制无缘生成；而没有行政强制，抽象强制也必然是苍白乏力的。但必须指出，行政强制在将法律的抽象强制现实化的过程中，并不是不受条件限制和法律约束的，其还必须受制于相应的实体性条件和程序法则。

3 我国行政强制制度的缺陷和完善建议

3.1 我国行政强制制度的缺陷

（1）行政强制设定权的混乱我国法律、法规对行政强制的设定种类繁多，混乱不堪，其中法律规定的行政强制包括七大类。根据法律、行政法规规定，县级以上地方政府、公安机关、税务机关等机关均为被授予行政强制权的行政机关和组织。除法律、行政法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章甚至有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况。导致我国现阶段行政强制设定权状况十分混乱，设定主体不统一。

（2）行政强制执行权存在缺陷首先，执行主体权限不明确。拥有行政强制权的行政机关之间对强制执行权的划分没有统一标准，导致行政强制执行主体的混乱另外，人民法院和行政序不合理。我国的行政强制执行制度主要是以申请法院强制执行为主，以行政主体自行强制执行为辅。这种做法在理论上虽然有很多比较优势，但是在实践中仍存在不少的缺陷。

（3）立法规定和实践差距较大我国行政强制的立法规定绝大部分停留在抽象层面。在实践中，一个行政处理决定很容易被长时间搁置而得不到执行，做出决定的行政机关置之不理，行政强制执行难以有效实施。因此，具体化的法律规定的制定是使得行政强制及其执行得以真正实施的有效途径之一。

3.2 完善我国行政强制制度的建议

（1）建立和完善行政强制措施和非强制性行政执行制度介于行政强制措施的自身特征，行政主体享有较大的自由裁量权，如果不加以控制，实施行政强制措施极易给相对人的权益造成侵害，所以建立健全对行政强制措施的救济制度对保护相对人的合法正当权益意义重大。行政执行包括强制性的行政执行和非强制性行政执行两种。非强制性行政执行是指行政主体按照非正式程序以调解、和解、协商等非强制性的方式实现公民、法人或其他组织所承担的行政法上应当履行的义务的行为。其主要依据是道德规范的约束力和法律的公正力，这样便缓和了相对人和行政主体之间的矛盾。

（2）明确行政强制权的归属 行政强制执行依照人民法院强制执行为主，行政机关自己执行为例外的原则。但是，这种做法混乱了行政强制权的归属，把行政强制执行的权力大部分归于人民法院，不但不利于司法独立，而且还造成两个机关间行政强制执行职能的混乱。

（3）行政强制要坚持依法行政行政主体在实施行政强制时，一是要以合法、合理的行政强制决定为依据，而且要告知当事人依法享有的复议权和诉讼的权利。二是要采取行政强制措施要多方权衡，能用低成本的行政强制措施达到目的的，就不用高成本的强制措施，即绝不轻易使用行政强制措施。三是要坚持强制与教育相结合，法治化和人性化并行。

（4）期待《行政强制法》早日出台正是在“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人合法权益”的立法思想指导下，《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）三审稿围绕着在公权力与私权利、公共利益和个人利益之间寻找平衡点，从而使行政机关少用、慎用、善用行政强制，真正确保行政机关的权威。《草案》通过规范行政强制权的设定和实施，解决现实中存在的行政强制权“乱”的问题。通过非强制手段的倡导来解决行政强制权在某种程度上“软”的问题。《草案》充分考虑到我国行政执法的现实状况，采用非强制手段和教育手段。

总体来看，《草案》第三次审议稿基本解决了现今行政强制在实践中表现出的一系列问题，加强了对公民和组织合法权益的保障。《行政强制法》的出台，可我国行政强制制度提供更强有力的法律保障，为我国法治建设的进步作出巨大的贡献。

注释

①张焕光.行政法基本知识.山西人民出版社,1986.3:15.

②胡建淼.行政强制:前言.北京:法律出版社,2002.

篇7

从各国对免责条款的规制经验来看，多是从立法、司法、行政以及其他（如行业协会）的途径予以规制，但多有侧重，如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。

问题提出

立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，有关不公平格式合同免责条款的形式，不可能完全用绝对强制性规定表现出来，甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区，难以调整周延；而行政规制虽然高效、及时，但在没有有效的监督机制下，同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险；与立法规制方法相比，司法规制方法出现较早，但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场，因此，司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉，因而其作用并不明显。只是到了近现代以来，随着立法规制方法的广泛实行，司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。

格式合同免责条款司法规制的具体形式

（一）法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效

法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定，将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范，是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范，此类法律规范依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则，已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容，而且无论是出于故意还是过失，是始于对人这一法益的尊重和保护，进而更好地维系整个社会公共道德体系。

（二）法官的自由裁量

在对格式合同免责条款的司法规制上，法官的自由裁量主要体现在如下方面：首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实，维系双方之间的权利义务实质上的平衡，各国利用民法的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据，欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效；最后，适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，也是司法规制的重要方面，此类解释原则的弹性大，适用范围宽，是控制格式合同免责条款的主要方法。

我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为，所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所以，格式合同免责条款违反法律的强行性规定的，为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定：造成对方人身伤害的免责条款无效；第2款规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

结论

正如前文所述，任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷，所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来，才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。

参考文献：

1.王利明著.违约责任论.中国政法大学出版社，1996

2.何宝玉著.英国合同法.中国政法大学出版社，1999

3.[英]阿蒂亚著，程正康等译.合同法概论.法律出版社，1982

4.张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补办法.

5.漆多俊编.经济法论丛（第2卷）.中国方正出版社，1999

篇8

我国现阶段在公安机关的行政强制措施的实施程序方面规定不够明确，偶尔还出现强制措施滥用的情况，使得实际执法过程中侵犯了相对人合法权益，严重影响到了公民心目中的警察形象。因此，为了公安机关的合法执法，利于构建我国社会主义和谐社会的蓝图，规范其行政强制措施程序意义重大，但这也同样是一大难题，需要执法部门、理论界甚至全体社会人员的共同努力。正当程序能够有效预防控制公安机关及人民警察拥有的自由裁量权。本文结合了当前我国的公安执法的实际情况，分析并介绍了行政强制措施的实施程序、应用现状、设计原则及完善措施。

一、公安行政强制措施适用的程序

强制措施根据违法行为或者危害时间的不同的紧急程度可划分为两种不同的程序：一般性的强制措施，即时强制措施；它们之间的程序又存在区别，详细情况如下：

（一）一般公安行政强制措施的程序

1.决定

公安行政强制措施在执行前必须得到公安机关的相关负责人的批准。也就是说，公安机关必须先存在一个确切的行政决定才能对相对人科以义务或者设定权力。公安机关执行的行政强制措施的行政决定可能未经过受案便确立了，当然一般强制措施的决定都是需要经过公安机关相关负责人的批准的，但即时强制除外。

2.表明身份

公安机关及其执法人员在对行政人或者行政主体行使行政权时应该在最初作出具体的行政行为的时候就向相对人表明身份，表现为出示相关证件、展示其公务标志、口头或者佩戴说明，用以向相对人证明行政人具有某种特殊身份或拥有特殊执法权力并表示即将或者正在行使此权力的相关程序规则。行使公安行政的强制措施时，民警应该及时出示其工作证件以表明身份，其目的不仅是为了性对人能够明确人民警查的身份，而且也利于执法相对人配合和监督民警的工作。

3.告诫

这个程序指的是公安机关需将行政强制措施的决定的缘由、途径、依据及相对人的法定权力明确告知相对人。告诫是整个公安行政强制措施的程序中最为核心的部分，不仅体现了行政主体对相对人人权的足够尊重，而且在降低相对人对于公安机关执法人员的对抗情绪方面也有很大帮助，利于提升公安机关的强制措施的可接受性和实效性。

4.实施

行政人员和行政主体对行政相对人告诫过后，公安行政的强制决定便立即生效，具备执行力，正式进入强制措施的实施和执行阶段。当然，公安机关及其人民警察在强制措施的实施过程中需遵守对行政相对人的最低损伤原则，行政相对人也必须依法履行必要的容忍义务，不能和公安机关相对抗。强制措施实施时，需由两名及以上民警执行，如果行政相对人在实施强制措施过程中非常自觉的履行其义务，对行政目的没有影响的情况下应该暂停强制措施。

（二）公安即时强制的程序

即时强制对于一般性的强制措施来说具有不可避免性和紧急性的特点，也使得它不能像一般性的强制措施那样进行执行，否则不仅难以达到发质的目的，而且不能保障公民的合法权益。执行即时强制时不需拘束于一般性的强制措施的实施程序，但是也不能不受任何程序限制恣意执行和实施。即时强制措施需在严格规定的实施条件下执行，且需受控于事后的救济程序。因此，即时强制措施的步骤可以总结为先表明身份，再执行即时强制措施。

二、我国公安行政强制措施程序的实施现状

我国目前公安机关实施强制措施中长期缺乏正当的程序，也就是说我国目前不论在理论研究的方面，还是在法律制度有关方面都不够成熟，尤其在实际强制措施的实施过程中还存在许多问题。

（一）公安行政强制措施的立法方面欠缺科学性和统一性

1.缺乏统一、规范的法律规定。我国的公安机关方面的行政强制程序方面，已经出现了许多有关法律规定，但是没有形成统一的、规范的法律法规，常出现在一些单独的法律法规或规章制度中，许多公安机关相关的强制措施执行办法体现与《公安机关办理行政案件程序规定》及一些其他的规范性的文件内，但是非常分散且缺乏操作性。

2.程序规定时欠缺科学性。比如告诫制度在国外发达国家中的行政强制措施的程序立法中为其基础与核心，然而在我国的强制措施相关程序规定中却难觅踪迹。即时强制措施的实施相关规定虽然有所涉及，但是标准和实施条件却涉及不多，强制措施实施后的救济保障措施也不够充分。

3.种类虽多但是有关程序规定较少。公安机关的行政强制措施方式和种类繁多，这些强制措施的有关规范大多非常注重实体方面的规定，而忽略了程序规定。

（二）公安行政强制措施执法程序的理论研究较为薄弱

我国公安机关的行政强制措施的相关理论研究较为薄弱，难以满足社会对公安机关的行政强制需求。国内外相关学者还未专门对强制措施的程序立法进行深刻研究，将一般原则当作当然原则来处理，而无视强制措施的程序与一般的行政程序的区别。对于我国的强制措施实施程序的相关理论研究跟不上实践需要，还应该加强我国行政强制措施的实施程序的司法审核、违法救济方面的研究。

（三）公安行政强制措施程序的遵守欠缺严格性

目前我国的公安行政强制措施的实施程序缺乏有效的规范。即便存在有关规定，但是因为程序规范的本身欠缺科学性，同时人民警察自身的素质和法律意识不够等等因素的影响，强制措施的实施程序在实践过程中随意性较大且遵守状况不容乐观。

三、公安行政强制措施程序的设计原则

若期望公安机关的行政强制措施的实施程序更加规范，能够更好的保障行政相对人的合法权益，那么公安部门及立法机关在其制定及实施中，应该遵循以下几条基本的程序设计原则：

（一）正当性的原则

这原则指的是公安机关的强制措施程序需以最大程度的增加相对人的可接受度。可以从以下几方面进行理解：（1）以合法性作为前提，如果公安行政强制措施的程序连合法性都达不到，正当性便失去了其存在基础。（2）正当性的原则也表示了尽管公安行政强制措施表现为强制性的行为，但是仍然需要以理服人。强制措施的程序需为强制措施的实施提供说理过程，以使相对人能够最大程度的接受这种强制行为。（3）正当性的原则可以约束行政强制措施的实施中行政主体的自由裁量权的滥用。公安机关的行政强制措施为拥有自由裁量权的行政行为，且只有正当的强制措施实施程序才能确保行政人的自由裁量权的正当行使。

（二）利益衡量的原则

法律的存在便是处于对不同的利益关系进行调整的目的。从根本性质来说，公安机关行政强制措施便是相对人需要履行但是不予以或难以即时履行其利益限制时，公安机关或者人民警察行使行政强制措施来予以实现，以保障相对人自身利益或者社会及他人的公共权益。也就是体现了社会利益、国家利益、集体利益和个人利益间，局部与整体利益间的调整关系。合理且切实可行的强制措施程序对行政相对人的义务和权力享有及对不同的各种利益之间关系的调整来说起着非常关键的作用。

（二）应急性的原则

强制性措施在实际执行过程中大多为即时强制，表明了行政执法权的应急性特点。因此，公安部门及执法部门不能将一般性的强制措施应用于紧急情况下的行政强制措施，否则民警将丧失处理应急情况的最佳时机，而使社会利益、国家利益或相对人自身利益受到损害。

（四）效率性的原则

在遵纪守法的情况下，公安机关应该尽可能的应用最便捷高效的方式执法，尽量缩短时限和减少步骤，进而提升强制措施的实施效率。效率性的原则指的是在不损害相对人的合法权益的情况下尽量提高办事、执法效率。例如民警不能以提高行政效率作为理由而减少相对人合法权利的行使时间。

四、公安行政强制措施程序的完善

详细分析了目前我国的公安行政强制措施的应用现状后，可以看出在强制措施实施程序中存在许多问题的原因就是没有统一性的法律规定。因而，结合国外先进立法经验及我国具体的司法实践，本文将完善措施总结为以下三个方面：

（一）从立法上对强制措施程序进行统一规定

我国的《行政强制法》出台了公安行政强制措施程序的一般规定，且有望成为法律规定。在《行政程序法》中也对其做出了特殊规定。在我国法律还未统一规定强制措施程序时，公安机关可以在遵守法律规定的情况下，根据一般性行政程序法的基本原则机器精神，与我国公安机关的行政强制措施相结合的，在不违背相关法律法规的枪口下，对强制措施的实施做出操作性强、明确、具体、合理、科学的程序规定，利于执法主体的应用与理解，防止行政自由裁量权的滥用。即便在即时强制过程中，不能详细的规定事先程序，也应制定科学、合理的事后监督和审查程序。

（二）加强公安行政强制措施程序的理论研究

理论研究如果太过滞后，将严重影响到我国行政强制措施立法的顺利发展。公安行政强制的理论研究中，强制措施程序的相关研究方面更为薄弱。针对公安机关在实际中执行强制措施中出现的各类问题和现象，可以看出加强强制措施的有关理论探索和理论研究很有必要。例如公安行政有关的强制执行程序与强制措施程序相比较来看，强制措施的适用条件及其程序设计，一般性和即时性的强制程序的区别于比较，都是值得研究和思考的问题。

篇9

根据该法的要求，在正式的法律、法规之外，只有国务院和省一级政府可以设定行政许可事项，国务院各部委、省级政府的厅局和省级以下地方政府，都不再有权自行设定审批项目，省一级政府设定的行政许可事项有效期只有一年。

二、《行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归

任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。即权力源于老百姓的授权，权利高于权力。我国全部法律的70％、法规的80％，是由行政机关及其工作人员执行的，这些法律法规的绝大多数，都与公民的合法权益密切相关，行政机关执行法律的状况，影响着公民对于法律的态度。依法行政首先是依法治权、依法治政。在公民遵守法律和政府依法办事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效实施是以行政行为合法为前提的。由于体制上和行政机关自身存在的问题，行政机关漠视法律，不依法行政的现象屡见不鲜，随意将“国家权力部门化，部门权力个人化”；该管的不管，不该管的瞎管；什么都想管，却什么都管不好，越位、缺位、错位的现象相当普遍。《行政许可法》最显要的原则是限制政府的权力，而这一行为的直接结果则扩大了公民的权利。该法赋予了老百姓很多具体的权利，如信赖保护、补偿请求权、赔偿请求权等实体权利，以及听证、获得告知、及时得到服务等程序上的权利，这些权利是过去任何法律中所没有的。权利的发展，意味着权利主体资格的提升、利益的扩增、能力的增强，因此，毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。《行政许可法》的实施，从整个社会来说，实现了公民权利印政府权力的动态平衡。对公民而言，实现了身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。但要真正实现权利的回归，政府机关必须做到重大决策要定期向社会公开，要树立服务意识。法律授予政府职权的根本目的，是为了使政府更有效地为公众和社会提供最好的服务和最大的福利。政府使用纳税人的钱，理所当然要为公众提供服务。为公众服务，为社会服务，为国家服务，将是行政机关的首要职能。

三、行政许可改革之路仍任重而道远

1．深化政府机构改革，强化职能，真正做到“以法为上”。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。

纵观世界各国，政府机构总发生机构膨胀的问题。我国的政府机构也经历过膨胀一精简一膨胀的历史“怪圈”。《行政许可法》的公布和实施的直接针对性就是要求政府该管的管，不该管的要退出。可借鉴国外的先进立法经验，改变我国的行政领导体制，如英国上下级政府之间不是领导与被领导关系，而是法律关系，如果“上级”觉得基层政府的做法不对，只能建议其改正，如果人家不听，“上级”就只能用来解决问题了。真正做到这一点，将会彻底消除权大于法的想象，必将大大推动我国法治化进程。

2．行政许可改革之路需警惕新一轮的权力扩张冲动。行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩。但是，行政权力无孔不入，具有自我扩张性。《行政许可法》实施后，需要警惕新一轮的权力扩张冲动。法治政府，必然需要法律约束。而约束政府的法律，并不仅仅只有《行政许可法》一部。还应包括之前的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》以及刚刚完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政强制法》。《行政许可法》只是这众多规范和限制政府行为的法律体系中的一环。仅靠一个《行政许可法》并不能限制政府部门伸得过长的手。警惕变种的“许可”。行政权力的扩张，除了进军新领域，在原来领域进行“内部挖潜”，也是一个行之有效的办法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500项行政审批。也就是说，《行政许可法》并不是要取消所有审批，合理合法的审批仍将继续存在。可能就会有一些不合理、不合法的审批，披着合法的外衣继续大行其道。需时刻警惕“变种许可”的出现，以及新一轮的权力扩张的开始。要改变这种局面，从立法的角度，《行政强制法》和《行政程序法》就该适时出台。政府权力必须细化，用具体的法律条款来固定。

虽然行政许可改革之路仍然复杂而艰巨，但从立法为民的高度来说，一部法律，不论其初衷如何美好，其最终目标不外是推动两个文明建设，让百姓们顺心、满意。《行政许可法》的颁布实施，让我们从立法阶段看到了政府行政与百姓生活水融的美好前景。

参考文献：

1．夏勇等著：《中国当代与人权热点》，昆仑出版社2000年版。

篇10

根据该法的要求，在正式的法律、法规之外，只有国务院和省一级政府可以设定行政许可事项，国务院各部委、省级政府的厅局和省级以下地方政府，都不再有权自行设定审批项目，省一级政府设定的行政许可事项有效期只有一年。

二、《行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归

任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。即权力源于老百姓的授权，权利高于权力。我国全部法律的70％、法规的80％，是由行政机关及其工作人员执行的，这些法律法规的绝大多数，都与公民的合法权益密切相关，行政机关执行法律的状况，影响着公民对于法律的态度。依法行政首先是依法治权、依法治政。在公民遵守法律和政府依法办事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效实施是以行政行为合法为前提的。由于体制上和行政机关自身存在的问题，行政机关漠视法律，不依法行政的现象屡见不鲜，随意将“国家权力部门化，部门权力个人化”；该管的不管，不该管的瞎管；什么都想管，却什么都管不好，越位、缺位、错位的现象相当普遍。《行政许可法》最显要的原则是限制政府的权力，而这一行为的直接结果则扩大了公民的权利。该法赋予了老百姓很多具体的权利，如信赖保护、补偿请求权、赔偿请求权等实体权利，以及听证、获得告知、及时得到服务等程序上的权利，这些权利是过去任何法律中所没有的。权利的发展，意味着权利主体资格的提升、利益的扩增、能力的增强，因此，毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。《行政许可法》的实施，从整个社会来说，实现了公民权利印政府权力的动态平衡。对公民而言，实现了身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。但要真正实现权利的回归，政府机关必须做到重大决策要定期向社会公开，要树立服务意识。法律授予政府职权的根本目的，是为了使政府更有效地为公众和社会提供最好的服务和最大的福利。政府使用纳税人的钱，理所当然要为公众提供服务。为公众服务，为社会服务，为国家服务，将是行政机关的首要职能。

三、行政许可改革之路仍任重而道远

1．深化政府机构改革，强化职能，真正做到“以法为上”。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。

纵观世界各国，政府机构总发生机构膨胀的问题。我国的政府机构也经历过膨胀一精简一膨胀的历史“怪圈”。《行政许可法》的公布和实施的直接针对性就是要求政府该管的管，不该管的要退出。可借鉴国外的先进立法经验，改变我国的行政领导体制，如英国上下级政府之间不是领导与被领导关系，而是法律关系，如果“上级”觉得基层政府的做法不对，只能建议其改正，如果人家不听，“上级”就只能用来解决问题了。真正做到这一点，将会彻底消除权大于法的想象，必将大大推动我国法治化进程。

2．行政许可改革之路需警惕新一轮的权力扩张冲动。行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩。但是，行政权力无孔不入，具有自我扩张性。《行政许可法》实施后，需要警惕新一轮的权力扩张冲动。法治政府，必然需要法律约束。而约束政府的法律，并不仅仅只有《行政许可法》一部。还应包括之前的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》以及刚刚完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政强制法》。《行政许可法》只是这众多规范和限制政府行为的法律体系中的一环。仅靠一个《行政许可法》并不能限制政府部门伸得过长的手。警惕变种的“许可”。行政权力的扩张，除了进军新领域，在原来领域进行“内部挖潜”，也是一个行之有效的办法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500项行政审批。也就是说，《行政许可法》并不是要取消所有审批，合理合法的审批仍将继续存在。可能就会有一些不合理、不合法的审批，披着合法的外衣继续大行其道。需时刻警惕“变种许可”的出现，以及新一轮的权力扩张的开始。要改变这种局面，从立法的角度，《行政强制法》和《行政程序法》就该适时出台。政府权力必须细化，用具体的法律条款来固定。

虽然行政许可改革之路仍然复杂而艰巨，但从立法为民的高度来说，一部法律，不论其初衷如何美好，其最终目标不外是推动两个文明建设，让百姓们顺心、满意。《行政许可法》的颁布实施，让我们从立法阶段看到了政府行政与百姓生活水融的美好前景。

[论文关键词]公民权利行政许可《行政许可法》

[论文摘要]《中华人民共和国行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归。但还应看到，我国的行政许可改革之路仍任重而道远。

篇11

随着近年来几起震惊全国的暴力强拆案件的出现，行政强制拆除成为众人热议的话题。在这些案件中，暴力冲突不仅仅体现在行政相对人的暴力抗法上，也体现在行政人员的暴力执法上，这使得政府形象在民众心中大打折扣。

为了杜绝违法强拆的频生，重树政府的权威，2011年5月13日国务院办公厅发出通知，决定立即在全国开展征地拆迁制度规定落实情况转向检查，强化监管，严肃问责，坚决制止违法强拆行为，切实维护群众合法权益。

措施虽然起到了一定的积极作用，但是却仍然达不到治标又治本的目的，甚至在新拆迁条例明令禁止行政强拆的前提下，以拆除违法建筑带动拆迁行动的新模式开始在一些地方大行其道，这些现况让我们明白仅仅强调行政机关自身依法行政的做法是不足够的。

违法建筑不仅具有违法性，还具有危害性的特征，而由于其具体情况的不同，对公共利益造成的危害紧迫程度也不尽相同。综观全国大部分城市治理违法建筑，基本上是以拆除为主，其中不免存在着滥用行政裁量权的可能性。虽然，在这个愈加寻求“个体化正义”（individualized justice）的时代，行政机关拥有一定的自由裁量权有其客观必要性，但是这并不代表其不应受到约束，因为“裁量正义”（discretionary justice）也同样需要保护。

现实生活中，行政机关对于违法建筑的“违法性”事实可以做到准确判断，但对于“危害性”的认定却难免有着不够中立的嫌疑，“一切有权力的人都容易滥用权力”，毕竟，如马克·吐温所言：“当你有一个榔头，所有东西都是一个钉子。”

我们早已知晓唯有权力能够制约权力，作为有着天然中立地位的法院，如果由其来对违法建筑的“危害性”进行认定，打破行政机关对于违法建筑“定性”问题的垄断，或许能够使其更好的“戴着镣铐跳舞”。

一、对现状的思考与探析

当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等，在有多个手段可以达到法律所规定的目的的情况下，如果行政机关所选择的不是对行政相对人损害最小的手段，则属于手段与目的不相称。对于行政相对人来说，重要的不是由谁来拆，而是为什么要拆，在行政裁量的范围内，行政机关作出此种决定而非彼种决定的缘由何在。在实践中，行政机关往往不区分违法建筑的形成原因和危害性的大小，一律予以拆除，这种做法实际上是行政裁量权的滥用。

“行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。”，在违法建筑的处理过程中，行政机关一权独大的局面非常明显，当利维坦式的行政机关化身超级保姆，又没有相对强大的司法权来进行制约，故而常常加重了与行政相对人之间的矛盾。

行政机关与法院不同，它在行政过程中，既是裁决者，又可能是当事人一方。这种功能的混合实际上导致行政主体“成为自己案件的法官”，因而会影响程序的公正性，而这种特性导致由政府部门单方认定违法建筑难以服众。

由于违法建筑没有统一的法律规定，各部门均各自使用法律法规进行调查、认定、处理、由此引发一处违法建筑多部门管理、多部门执法、多种处理方式。制定主体多元，涉及领域广泛，不同的部门在各自的领域规定自己的裁量标准，但是部门之间职能交叉的普遍现象又没有得到解决，在涉及权力的行使时，按照谁的标准使用呢？

由立法统一进行规定或许是个不错的选择，有了法律标准，行政机关在制定规范时就有了参照标准，但这势必会造成新一轮地方行政立法活动，在这一过程中，不但会浪费人力物力财力，而且难免出现“上有政策，下有对策”的情况。

现代社会明显处于一个规则过剩的时代，企图用规则构建出能够洞察全局的苍鹰之眼和洞幽察微的青蝇之眼只是一种妄想。细化并不代表着理性化，恰恰相反，过多的规则免不了带来制度的僵化，并且那些规范的实际作用或许还会与立法初衷背道而驰。

在行政权、公民权和司法权的博弈中，法院被认为是更合适的裁判员，最根本的因素是其天然具有定纷止争、保护权利的独特地位和功能。除了中立性外，还有一套不断改进的程序机制来保障法院能够更好地审查行政裁量权。这些程序改进的目的是，使受到行政裁量权侵害的受害者能够在法院那里得到最终的权威救济的机会，因为法院通常被认为是权利救济机制的顶峰。

故，我们可以大胆提出这样一种思路。

违法建筑的种类虽然繁多，但是不管从哪种角度看来，我们都可以说违法建筑具有两种基本特征：违法性和危害性。违法性是指建筑物违反规范性法律文件的规定，未经相关行政部门的审批、许可，是违法建筑的天然属性。危害性则是指违法建筑对公共利益造成侵害的紧迫程度，从实践出发，我们可以看到不同的违法建筑对公共利益造成的危害紧迫度不尽相同。对于违法性的认定，行政机关比较合适，因为此种认定具有专业性、特殊性，行政机关对此更为熟悉。但对于危害性的认定，则由法院来进行更加合适，因为其对专门知识依赖较小，较需要根据一般的常识作出通情达理的判别，并且危害性多是从相对“公共利益”的角度出发来进行判定，需要更加中立、客观的判断。

并且，在现实中出现的大量相邻权纠纷案件中，法院在作出裁判时往往需要对违法建筑予以认定，但是法院却无权进行认定，这就使得很多存在违法建筑认定问题的民事案件往往以不属于法院管辖为由而予以驳回 。本来相邻权纠纷理应属法院受理范围，而由于存在对违法建筑的认定而无法受理，这为当事人寻求司法救济设置了障碍，同时也为治理违法建筑设置了障碍。

“强大的行政权如果配之羁束的司法权，那么，传统的分权制衡原则就会荡然无存”，如果司法机关不能更好的行使司法审查的权力，如何使“法律上之政府”变为“法律下之政府”？

“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”，基于违法建筑处理的问题来看，行政相对人不提起行政诉讼的原因是十分复杂的，不能够单纯的认为无诉讼便无怨言，但随着最高院宣布法院退出非诉强拆，这场博弈中就只存在行政机关与行政相对人两方，而这两者间的不平等地位使得寻求公平正义之路更加步履维艰。因此，我们需要转换思路，以另一种方式进行“审查”，即不正面采用形式审查或实质审查，而是通过认定危害性从而防止行政强制权的滥用。

二、结语

实践中，对于违法建筑的治理是一项复杂的活动，不能以单一的方式进行处理。在“违”与“拆”之间并不能想当然的划上等于号，两者中间实际大有可为。

行政自由裁量权的广泛存在有着导致非正义的可能性，所以才需要使其走向理性化，而这种引导不单单来自于其内部，还需要外部的牵引与监督。

在行政强制过程中，必须要为行政相对人提供一个可以与其交流的平台，而不能成为一种单方面的“制裁”。虽在现有制度下已存在公告、催告等程序设定，但我们也应该明白仅仅是这种程度的努力还远远不够。双方处在不平等地位上所进行的对话，难以称其为理性沟通，这种“强迫”达成共识的方式或许用“命令”来形容更为恰当一些。

法院作为一个居中的消极裁判者，固然不能够主动替公民“发声”，但是，由于诉讼中的一方为强大的权力机关，而在现有的救济中又无法使行政相对人的权利得到保障，法院为何不能“主动”起来，为行政相对人把好防止行政权滥用的最后一道关卡？当其以正当身份介入“公权——私权”之间时，实则是开启了一场平等的讨论，对公权力形成了强有力的牵制。

参考文献

孟德斯鸠著，张雁深译.论法的精神（上册）.商务印书馆，1982.

王莉.违法建筑法律问题研究.华东政法大学硕士学位论文，2011.

李辉.论司法能动主义的基础.西南政法大学学报， 2011（1）.

篇12

    《中华人民共和国行政许可法》已由2003年8月27日通过,自2007年7月1日起开始施行。纵观中国行政许可法出台的前后历程,行政许可数量这多属中国之最,事无巨细都要设置行政许可,审批事项太多,许可程序太繁,如何找到能够解决我们许可领域的诸多问题的方法,使得许可以法的形式出现,各个领域的许可程序都以法来加以确定,那么所有涉及到许可的方方面面都有法可依有章可循,同样交通运输业各项工作的开展也离不开诸多方面的行政许可,《交通行政许可实施程序规定》于2005年1月1日起已施行。道路货物运输中涉及到的行政许可法为货物运输业的发展提供了一个行之有效的审批途径,使行政许可的过程更有效率,更便捷,以法的形式确定行使部门权力的严肃性,以法的形式来保护群众的合法利益。

    一、交通部令规定的运输业中的行政许可以法的高度出现。以更严肃的态度来调解和规范道路货运市场

    《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》对道路运输行政许可的出台和实施进行了全方位的设定,使审批和管理工作纳入法制化、规范化的轨道,有力地推进和保证了执法部门依法行政和依法管理。突显了执法部门的严肃性,严谨性。更能有效地规范货运市场的秩序,使之有条不紊地向前发展。

    1.快速增长的交通道路货运量,需要对货物运输经营者加强严格的规范管理。随着产业结构的调整和完善,运输结构的调整和优化也取得了进展,但是,道路货物运输业在发展过程中仍存在着诸多不容忽视的问题,一是运输基础设施不足,特别是与公路快运相配套的站点,仓储堆场、通讯、装卸设备等基础设施较差;二是道路货运业信息化程度低,信息技术的运用水平较低;三是运输企业规模小,经营分散,社会化、组织化、专业化程度低。加快物流业发展,加强大型物流站场的建设,是当前物流业发展的目标。中国有句古谚,云:人尽其才,物尽其流。这很好地道出了快捷高效的物资流动对国计民生的重要性。大型的物流站场的建设需要严格的审批程序,《道路货物运输及站场管理规定》的出台,对货物运输站场从经营申请到行政许可再到货运站场的经营管理,最后到违反许可法规定范围经营的站场处以的责任追究给出了严格的法律的规范。

    2.近年来,中国经济快速发展,社会对危险品的需求迅猛增长,以沧州市为例,沧州市地处渤海之滨,南邻胜利油田,北接大港油田,华北油田坐落在辖区腹地,是全国重点化工城市。多年来以石油化工为龙头的支柱产业的崛起,带动了危货运输业的迅速发展。危货运输业户逐年增多,年运量达1600多万吨,全市具有经营资质的危货运输业户160多家,危货运输车辆达7000多辆,占河北省危货车辆总数的1/2。中国公路危险货物运输业保持着较快的增长势头,道路危险货物运输不容忽视,如此大的道路危险货物运市场的有序运转和行政许可审批程序的严谨、高效快捷需要法的定义。交通部令中的《道路危险货物运输管理规定》对于货物运输经营者的行政许可涉及到的方方面面进行了规定,此项规定把保障运输安全作为首要出发点,从严格市场准人、严防违规车辆进入、建立分类管理制度、引入“车辆损害管制”概念、加强非经营性道路危货运输管理、统一《从业资格证》、完善安全管理规定、明晰法律责任方面都进行了严格的规定。通过严把市场准人关,坚决杜绝不具备安全条件的企业从事危险货物运输;对危险货物运输实行分类管理,要求运管机构根据被许可人的车辆和其他条件,明确其可承运危险货物的类别、项别,这样更有利于管理和一旦发生危险时可采取相应的施救措施等等,这些都是以法律的形式对道路危险货物运输经营者的规范,对维护危货市场秩序,构建和谐的交通将起到积极的作用。

    二、交通部令中的行政许可规定,以法的形式来维护各方利益

    《道路危险货物运输管理规定》对车辆、运输、托运、装卸、仓储等各个环节加以规范,对从业人员做了严格的规定。在审批材料中有一条规定是从事危险货物运输车辆要配备行使记录仪或定位系统。2005年的“3·29”事故也许人们至今还记忆犹新,由于肇事的槽罐车驾驶员逃逸,京沪高速公路上发生的氯气泄漏毒倒300人的惨痛事件让人们付出了血的代价。就连附近的庄稼和牲畜都不能幸免于难。现在对从业人员有了严格的法律规定,对构成犯罪盼,要追究刑事责任,这就使得从业人员对自己的一[作定位、认识上升到一个新的高度,在事故发生时会考虑到自己会不会受到法律的制裁。同时承运人责任险为事故发生所带来的财产赔偿给予了一定的风险保障,提高道路危险货物运输企业抗风险能力如果“3·29”事故中的肇事车辆中装有定位系统,那么在第一时间内相关的人员就会得到报警信息而采取有效的施救措施,减少损失。虽然这些许可规定都是强制性的,但却也是人性化的一种体现,它的最终目的还是为了运输企业和运输者的利益,这也体现了立法机关和行政机关对广大人民群众利益的高度重视,体现了“三个代表”重要思想中的“代表最广大人民群众利益”的要求。

    三、增强执法人员的使命感和责任感,创新工作理念,宣传到位

    执法人员就要注重法制法规素质、业务素质、思想道德品质的培养,这样更有利于工作的正常开展。执法人员要转变工作作风,在新旧执法程序的更替过程中找到定位标准,要有创新意识,要有服务意识,要把政策的宣传做到位。《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》中有很多新增的强制性的条款,对此执法人员的宣传工作尤为重要,“远行的船只在出航前做好万全的准备,才能抵御暴风雨的侵袭”,规定的最终日的还是为运输者的利益着想.是为了道路货物运输市场能够健康有序的向前发展。

    四、提高货物运输企业和运输者的法律意识

    许可法巾对运输企业和运输者违法行为处罚的条条框框将触使他们法律意识的提高。没有法律的约束,运输企业和经营肯就会打擦边球;没有法律的制裁,运输企业和经营者就会无视法律的存在,尤其是危险货物运输,其风险是很大的,它危及到人们的生命、财产的安全,以法的形式对他们进行的强制性的管理和规范,违反规定的给予罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任,让其在接受处罚的同时,认识到自己的责任,从而提高法律意识。

    五、法律是在实施过程中不断完善的

    任何一部法律的出台都有它有待完善之处,《行政许可法》的出台可以说是中国在法律方面的一个创新,她的出台没有一部国内外的法律可以借鉴,一部严谨的法律是在其实施的进程中逐步完整、完善起来的。

    1.加强对托运人的管理,切实抓好化学危险品托运行为。《道路危险货物运输管理规定》第四章第27条中明确规定,“通过公路运输危险化学品的,托运人只能委托有危险化学品运输资质的运输企业承运。”在第六章违法责任中却没有明确违反了应如何处理的问题。落实托运人的法律责任,并落实有关部门对托运方的监管责任,从源头上把好危险货物运输的托运工作。

    2.随着经济发展,道路货物运输和站(场)经营以及危险品运输企业数量增长很快,两个“规定”对货运经营企业、站(场)、危货运输经营的审批都作了明确规定,对经营的车辆审验、年审也在许可规定当中,却对站(场)、各运输企业的年审未给出更细的条文说明。