民事诉讼论文范文

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(一)关联性审查的前提条件首先必须保证行政诉讼的成立。所谓行政附带民事诉讼就是一种人民法院在审理行政案件的过程中将与行政纠纷有特定关联性的民事纠纷与行政纠纷一并审理的诉讼模式。行政附带民事诉讼是以行政诉讼的存在为依托的，必须以行政诉讼的成立为前提和基础。如果行政诉讼在立案阶段经过法院立案庭的初步审查，认为不符合立案条件，那么与其相关联的民事纠纷就只能通过提起民事诉讼或其他方式加以解决。因此关于行政诉讼成立与否的审查标准就成为十分重要的问题。现行立法关于提起行政诉讼的条件，已经不能充分满足人民群众日益增长的司法需求，不能充分回应行政法治建设的客观需求，亟需进一步修改完善。④最突出的问题表现在受案范围和原告资格的界定上，现行规定不能保证权利救济的有效性，因此必须扩大行政诉讼的受案范围，重新界定行政诉讼标的，增加对行政行为的合法性审查，扩大权利保护范围，适当放开可诉行政行为的范围，并适当引入规范审查。对于原告资格问题必须重新进行科学界定，改变原有的“认为”标准，增强原告资格的客观准确性。因此关于行政附带民事诉讼中行政诉讼的成立问题，必须在一个更高更科学的角度上去思考，立足于法条，但不僵化于法条。其次，进行关联性审查必须以附带民事诉讼原告提起附带审理的请求为前提。“附带”地位并未改变民事诉讼的本质，它只是民事诉讼的一种特殊表现形式，因此应当坚持“自愿”的原则，尊重民事诉讼原告的意愿。但在行政附带民事诉讼中当事人具有双重身份。如果一个行政诉讼经过法院对事实部分的初步审查即认定其中必然包含一个与行政争议相关联的民事纠纷，且该民事纠纷如果提讼，其原告与行政诉讼部分的原告同为行政相对人。那么这种情况下应出现一种“不告不理”的例外情形，即法官释明权的行使。释明权适用范围的原则性规定可以表述为:法官为了明确法律关系，在整个诉讼过程中，根据当事人已有请求或陈述的线索，就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的声明或陈述，提出相关证据。⑤基于该定义，由法官告知行政相对人在提起行政诉讼的同时提起附带的民事诉讼属于释明权的行使。否则，如果任由行政相对人分别提起行政诉讼和民事诉讼，同一个行政行为将会被法院进行两次甚至更多次的审查，这不仅不利于诉讼效率，也不利于维护行政行为的权威性，更使得行政附带民事诉讼模式没有制度上的保障。释明权行使也有助于引导当事人合理诉讼，一定程度上避免滥诉的发生。

(二)关联性审查的内容一方面要求行政诉讼与附带的民事诉讼之间具有诉讼主体之间的关联性，即在要求当事人主体适格的同时，还要满足附带诉讼中所特有的要求，即诉讼主体在诉讼中的双重地位。关于行政附带民事诉讼的当事人问题在学界已有相当广泛的讨论，因此本文不复赘述。要强调的是，诉讼主体之间的关联性是指行政主体所做出的行政行为的合法性问题关系到行政相对人和与其相对应的民事主体之间的权利义务关系，而非行政行为本身对第三方主体造成了权利侵害。简而言之就是要将行政诉讼第三人与附带民事诉讼当事人区分开来。另一方面要求诉讼请求之间具有关联性。诉讼请求之间的关联性表现为行政行为的合法性是民事争议解决的前提条件(一般出现在行政许可相关案件中)，或者行政行为因民事争议的存在而产生(一般出现在行政裁决、行政处罚相关案件中)。⑥但并不是说被提起的任何附带诉讼都会被受理，立案阶段的主要工作就是将不具有可附带性的案件或者具有可附带性但是附带审理并不能实现行政附带民事诉讼模式所预想的诉讼效益的案件排除在外。在立案阶段关于诉讼请求之间的关联性审查主要包含必要性审查和可行性审查。其中必要性审查是可行性审查的前提和基础。必要性审查主要研究附带的民事诉讼与行政诉讼之间的紧密程度问题。必要性审查要求行政诉讼与民事诉讼本身各自成诉且诉讼标的具有重合性，即两个诉讼都关系到具体行政行为的合法性审查，但是并不要求两个诉讼请求均发自同一法律事实。可行性审查主要研究所附带的民事诉讼本身的复杂程度，重在为庭审的顺利进行做准备。民事诉讼与行政诉讼所要保护的法益是不完全相同的，行政诉讼在这一方面明显“偏袒”了行政效率。所以如果附带提起的民事诉讼本身过于复杂，则不宜附带审理。判断某一案件本身是否复杂，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否简单、诉讼标的是否复杂等因素。

(三)关联性审查后的处理与救济一般而言，如果行政附带民事诉讼符合诉讼主体关联性和诉讼请求关联性两个要件，应当采取一并立案的方式。但如果当事人合并审查的请求经过立案庭的初步审查，认为不符合合并立案的条件，那么对于附带的民事部分的诉讼请求应当如何处理?目前少有文章对附带民事部分不予受理裁定的救济问题进行研究，本文在此做一些尝试性探索。对于不予受理的附带民事诉讼请求应当依据行政诉讼的管辖法院对该诉讼请求是否享有管辖权为依据分为两类情况予以处理。如果本院对民事诉讼部分不享有管辖权，则应当在不予受理裁定中告知其享有向上级法院上诉的权利。由上一级法院立案庭对附带的民事诉讼与作为本诉的行政诉讼之间的关联性予以审查。如果上一级法院认为符合关联性要件，则直接责令下级法院合并立案;如果认为不符合，则告知民事诉讼原告向有管辖权的人民法院单独提起民事诉讼。如果本院对民事诉讼部分享有管辖权，民事诉讼原告又对立案庭不予合并立案的裁定不服，则法院对于民事诉讼部分，可以采取一种特殊的立案方式———立案登记制度。这里的立案登记制度不完全等同于民事诉讼制度中的立案登记制度。⑦它不收取当事人任何费用，民事诉讼部分和行政诉讼部分分别由不同的审判组织进行审理。如果在民事案件的审理过程中发现，民事纠纷的解决必然依赖于行政行为合法性的审查，则由法院内部进行案件整合，将民事纠纷附带进入正在进行的行政诉讼，由法院行政庭以同一案号审理并结案。如果在民事案件的审理过程中发现，民事纠纷的解决不必然依赖于行政行为合法性的审查，则由法院责令民事诉讼原告补缴诉讼费用，并由民事审判庭和行政审判庭分别审理、分别结案。

二、管辖权审查

民事诉讼法和行政诉讼法对管辖问题分别作出了不同的规定。从地域管辖来看，行政诉讼一般由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，而民事诉讼由被告住所地的人民法院管辖。从级别管辖来看，行政诉讼法级别管辖的确定，往往依据的是被告也就是行政主体级别的高低，民事诉讼法级别管辖的确定往往考虑到当事人的数量、诉讼标的的大小等要素。因此管辖权的冲突在行政附带民事诉讼中是常有发生的事情，这就需要在这些冲突之中为行政附带民事诉讼管辖法院的确定找到一个合适的标准。

(一)地域管辖问题关于地域管辖问题主要有三种观点:如果存在管辖人民法院的不一致，案件应由有管辖权的人民法院分别受理，也就不存在行政附带民事诉讼的问题;行政附带民事诉讼应由同一人民法院审理，如果出现管辖上的冲突应提交上级人民法院指定管辖;管辖问题不应成为行政附带民事诉讼的障碍，否则有悖于建立该项制度的宗旨。⑧第一种观点和第三种观点表述的过于绝对，不能为了实现行政附带民事诉讼而违背两种不同诉讼种类所一贯以来遵循的运行规则，但是也不能不做丝毫的变通，使僵硬的制度规定阻碍一种新的诉讼模式的形成。整体上笔者赞同第二种观点，但认为应依据附带的民事诉讼部分的管辖原则来确定整个案件的管辖法院。事实上，笔者的主张并不会使行政诉讼丧失其在整个行政附带民事诉讼中的主导地位。首先，行政诉讼的整个进程之中并没有体现很强的地域依托性，恰恰相反的是，我们的司法实践正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解释，异地管辖作为一种制度创新，正式开始向全国推广。这一制度的推出就是为了改变同一地域范围之内司法权并不能对行政权作到完全客观公正地监督和纠正的现状。这种一个地区司法权对行政权的整体“回避”模式为中国式的、疏远的、权威的行政审判制度的形成创造了条件。⑨其次，法律并没有规定行政案件的管辖法院必须与该行政争议之间具有地域上的联系。⑩相反民事诉讼较之于行政诉讼在管辖法院的选择上对地域的要求表现得十分突出，给予当事人的管辖选择权也体现出很强的地域约束性。瑏瑡因此笔者认为依据附带的民事诉讼来决定整个案件的管辖法院具有合理性。就具体操作而言，笔者倾向于将异地管辖制度引入行政附带民事诉讼制度。管辖法院的冲突为异地管辖的实施创造了前提条件和选择空间，这在某种程度上也缓解了法院推行异地管辖制度的现实尴尬，使异地管辖师出有名。

(二)级别管辖问题相对于地域管辖而言，级别管辖的问题就明朗许多。如果民事诉讼部分与行政诉讼部分的管辖法院的级别相一致，就不存在管辖权的冲突问题。即使二者的级别管辖不一致，由于不管是行政诉讼法还是民事诉讼法都赋予了当事人很小的选择空间，在选择最终的管辖法院的时候也就不会引起很大的争议。具体说来，如果行政诉讼部分的管辖法院的级别高于民事诉讼部分，那么民事诉讼作为附带诉讼则应提高审级，与行政诉讼部分保持一致。这样做并不会过分增加行政案件一审法院的诉讼成本，因为在关联性审查过程中对附带诉讼的可行性审查中已经排除了过于复杂的民事诉讼，以保证行政诉讼的效率。但是如果民事诉讼由于诉讼标的要求导致管辖级别过高时，此时的民事诉讼部分与行政诉讼部分应当分案处理，而不宜附带审理。如果选择按照行政诉讼部分的审级来确定管辖法院，则不能满足民事纠纷对审级的要求;如果按照民事诉讼部分的审级来确定管辖法院，则会使原本属于下级法院管辖的行政纠纷涌入上一级法院，破坏行政审判原有的审级制度，加大上一级特别是中级法院行政审判庭的工作压力，也会导致司法资源的浪费。因此笔者认为在级别管辖的问题上应当依据行政诉讼的审级确定管辖法院。

三、期限审查

行政诉讼法和民事诉讼法关于期限的审查有不同的规定。瑏瑢这种不同不仅表现在时间的差别上，更体现着立法理念的不同。民事诉讼中更多地体现着私权自治的色彩，为了保护当事人的诉权，法院并无权对案件的期间是否经过问题进行审查，即使期间已经经过，当事人仍然享有权，只不过其对诉讼结果丧失了胜诉的可能，却并不影响对方当事人义务的履行;而行政诉讼在救济公民权利的同时必须考虑到对政府行政效率的保障。因此法院有权在行政诉讼的立案阶段主动审查期限问题，如果超过期限则不再对行政行为的合法性问题进行审理，也即超过期限的行政纠纷的当事人丧失的是权而非民事诉讼意义上的胜诉权。行政诉讼附带民事诉讼中的民事诉讼部分固然是一种特殊的民事诉讼，但本质上是民事诉讼。虽然处于诉讼的“附带”地位，但并不能改变其作为民事诉讼所固有的特质。鉴于此，笔者认为只需对行政诉讼部分的期限问题进行审查。

但这样会产生两种不同的结果:行政诉讼部分的原告在法定的期限向法院提出了诉讼;行政诉讼部分的原告在法定的期现经过后才向法院提出了诉讼。对于前者法院可以直接合并立案，将其作为行政附带民事诉讼进行处理。但对于后者，行政诉讼的原告因丧失了权而导致行政诉讼本身并不能成立，当然附带诉讼也就无从谈起。这里就出现了学者所谈到的“行政附带民事诉讼中存在着的诉讼时效的冲突”。这种情况之下如果再允许当事人对民事诉讼部分另行，则必然会与生效的行政裁决相悖;如果不允许当事人对民事诉讼部分另行，则剥夺了当事人的民事诉权。瑏瑣因此在这个问题上基于对当事人民事诉权和行政行为公定力的双重思考，必须既不对侵害当事人的诉权，又不会破坏行政行为的公定力和政府公信力。通过对民事立案调解制度的研究可以发现，将其引入行政附带民事诉讼制度，会对化解行政诉讼与民事诉讼期限的矛盾有一定的帮助。

所谓的民事立案调解制度是指“案件在当事人后、案件移送相关审判庭审理之前，由人民法院组织进行的调解工作”。瑏瑤由于长期以来我国坚持审理与立案分离的制度，习惯上将调节作为案件审理而非立案的一部分，所以不管是在立法层面还是在实务操作方面都没有赋予立案庭调解纠纷、解决争议的职能。但是在大调解和构建和谐社会的背景之下，应认识到将“调解”这种完全契合中国人民思维习惯的纠纷解决手段仅规定在案件的审理阶段，并不利于法治工作的推进和司法效率的提高。此外由于调解并不是法院解决纠纷的最终手段，许多案件在经过审判庭法官的调解之后往往还需要进入审判程序，这样就容易使法官对经过调解的案件产生一种潜在的先入为主的偏见，将在调解过程中对双方当事人产生的印象以及所接触到的证据运用到案件的判决之中，从而破坏了司法的公正客观性。因此近年来民事诉讼领域对立案调解制度进行了较为深入的研究。有大量的论文对立案调解制度进行研究论证。学者们也对现行法律以及司法解释进行了深入剖析，赋予立案调解制度一种合法化的制度保障。

在行政附带民事诉讼制度的分析中引入立案调解制度，主要有以下几方面的思考:第一，不管是行政附带民事诉讼还是立案调解，所追求的价值目标和司法理念是一致的，都在兼顾实质性能够化解纠纷与司法效率的统一。第二，立案调解发生在立案阶段，附带的民事诉讼部分在立案阶段进行调解避免了主诉不成立条件下附带诉讼进入审理程序的尴尬。第三，调解这种解决纠纷的手段明显区别于法院的判决，在保护民事主体受侵害的法益的同时，不会对政府行为的公信力和时效性造成过分的破坏。但并不是所有被附带的民事纠纷都具有立案调解的可能性，其必须满足以下条件:首先，附带的民事纠纷具有可调解性。其次，必须是在作为主诉的行政诉讼因超过了法定的期限而丧失权的情况下，单独提起民事诉讼会变更已经发生法律效力的行政行为，并且这种变更会对社会公共利益造成可以预期的重大危害时，才可以对附带民事诉讼进行立案调解。最后，进行立案调解必须经过当事人的同意，必须是自愿的公平的调解。即便是当事人不同意进行立案调解，受诉人民法院也不能以公共利益可能受损为由，剥夺当事人向有管辖权的人民法院提起民事诉讼的权利，并且受诉法院负有告知当事人可以另行提讼的义务。此外基于关联性理论的考量，在行政附带民事诉讼案件中行政主体必须成为民事部分立案调解的参与主体，并且在不损害公共利益的情况下，行政主体有责任为实现调解的顺利进行而对行政行为做出一定变更。

篇2

二、我国民事诉讼审前答辩制度存在的问题

（一）答辩虚无化我国民事诉讼答辩制度存在的最大问题是被告答辩虚无化，从而不能实现审前准备阶段的任务，直接影响民事诉讼公正、效率价值的实现。民事诉讼原、被告双方利益对抗，为追求各自利益，考虑到民事诉讼客观上以法律真实为判决基础的特点及举证责任、举证时限制度的法律规定，对于原告的采取不答辩的态度，一方面对自己不会产生不利影响，另一方面使得原告方在审前无从得知己方意见，从而围绕争议内容做充分证据、法律准备。最终的结果是法院无从及时总结争议焦点，开庭审理准备不足，开庭审理效率低下；而对于原告方因不知争议内容，疲于准备方方面面证据，导致不经济，稍有不慎，因未能在举证时限内举证而失权，直至导致案件的不利结果；对于被告方来说，可能利用不答辩的功效，谋取到一方私利，导致案件处理结果远离客观真实。

（二）答辩隐藏化所谓答辩隐藏，指被告方在答辩时，故意不做全面答辩，使对方以为其对其他方面无异议，从而未作充分准备，待开庭时，突袭答辩新的内容，以谋取制度利益的不诚信行为。如突袭提出管辖权问题、主体问题、诉讼时效问题等。有一案例，原告时，根据从公安机关处查询到被告的户籍信息，据此确定管辖法院，被告在答辩期内无答辩，开庭时提出现经常居住地在其他辖区，使得法院不得不将案件依法移送其他法院管辖，达到拖延诉讼目的。还有案例，开庭时被告突然提出已过诉讼时效，应驳回诉讼请求答辩主张，原告方猝不及防，面临未在举证时限内提交相关证据的被动局面。

三、民事诉讼审前答辩的性质界定

一是权利说。完善我国民事诉讼审前答辩制度，首先应该正确认识答辩的性质。由于《民事诉讼法》规定被告不答辩，不影响人民法院审理活动，多数学者据此认为答辩属于被告的权利，是谓权利说，该认识在诉讼实践中被广泛认可，但须在答辩期内行使。二是义务说。为解决答辩权利说导致的现实问题，特别是《证据规定》确立了举证期限制度后，有学者提出答辩义务说主张。认为被告答辩是与原告的相对应的义务，认为“诉辩程序的主要目的在于使当事人可以及时地掌握双方争议的焦点所在；若被告放弃在开庭审理前的答辩权，就剥夺了原告对被告诉讼主张的了解权，原告无法于开庭前知晓被告的观点与证据，无法进行针对性的准备”，有悖诉讼平等原则。其法律依据在于《证据规定》及新修订的《民事诉讼法》规定被告“应当”在答辩期内答辩，但又无法解释法条同时规定不答辩不影响人民法院审理的规定。三是权利义务说。此外还有学者兼顾权利说与义务说的合理性，提出权利义务说，认为答辩既是被告维护自身利益的诉讼权利，对原告的诉讼主张提出反驳，同时，被告答辩关系原告的知情权及诉讼准备，答辩行为又应为被告的诉讼义务。权利说或义务说的直接法律依据均为《民事诉讼法》第一百一十三条，权利说，把“应当”理解为答辩权应当在“答辩期内”行使，而义务说把“应当”理解为在“答辩期内”应当答辩。其实“根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理，辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终，在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论，这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩”，［2］因此审前答辩实为当事人辩论权的内容，是被告的一项诉讼权利。既然是诉讼权利，当事人有权处分。当事人不行使，不应承担法律责任，但若行使答辩权，也必须在答辩期内行使，权利不得滥用。是以法条规定被告“应当”在答辩期内答辩，重点在于答辩权“应当”在答辩期内行使，而非在于“应当”答辩。

四、我国民事诉讼审前答辩制度完善建议

篇3

从历史上看，法典化起源于法国19世纪初期，其目的一是统一国家法律制度，二是简化法律使其便于适用，三是通过法典化对原有法律进行改革。其中，统一法律的实施也许是其中最重要的目的。以民法而论，在大革命以前，法国各大小邦国中存在着三百多部地方性民事法典。不仅如此，这个国家还存在着两种完全不同的法律体系：一个是以罗马法为基础的制定法，即书面的法；另一个则是口耳相传的习惯法，即口头的法。前者主要适用于北方，后者主要适用于南方。更为糟糕的是，无论前者还是后者，都同时受到三种法律的影响，并以三种法律作为补充：一是封建法，二是教会法，三是国王法令。所有这些法律都为了适应当地的情况而作出调整。可以说，法律的分散与凌乱在这里达到了极致。在这种情况下，1791年通过的法国宪法确定了统一法国法律的方向，在拿破仑的支持下，法典化在1804年以《法国民法典》的颁布得以完成。[1]法国法典化的尝试获得了极大成功，其成功迅速激发了欧洲大陆的法典化运动，并且在1897年以《德国民法典》的通过而达到。

尽管欧洲大陆在法国的带领下实践了法典化运动并分享着这一运动给法律现代化所带来的成果，但是，其在证据规则方面却毫无建树。相反，原先存在的有关证据之证明力的规则，也随着法典化对法律制度的变革而被一扫而空——法定证据制度被当作封建余孽，取而代之的是法官绝对的自由心证。[2]

（二）证据规则的成文化：英国人的努力

诚如达维所言，欧洲大陆编纂法典的原因很多，但其中最重要的还是出于结束不稳定的局势和法律的极端分裂的需要；这种愿望在英国却不存在，因为英国早已通过王室法院建立了通行于全国的法律；另一方面，英国的许多法律汇编也使它们看上去似乎可以构成法典的等同物{1}（P24—27）。因此，英国并没有像欧洲大陆那样掀起轰轰烈烈的法典化运动。

但这并不意味着英国不存在法典化的努力。只不过令人惊讶的是，普通法法典化的第一步居然是证据规则的法典化；令人奇怪的是，这一过程发生的地点不是在英国，而是在印度。1870—1871年，史蒂芬为印度起草了《印度证据法》，该法案于1872年获得通过，成为正式的证据法典。这是世界上第一部成文的证据法典。[3]这部法典虽然由英国人起草，英国人自己却没有证据法典。史蒂芬为印度起草的证据法获得成功之后，又尝试为英国起草证据法。可惜的是，这一尝试遭到了失败。如今，虽然英国存在着大量有关证据的制定法，但这些制定法很难称得上是证据法典，因为它们仅仅是从各个不同的角度对有关证据的规则进行规范。[4]

长期以来,理论界并不太重视对地域管辖制度的研究,地域管辖制度成了主要由实践部门支撑的领域,这在所有的民事诉讼理论中,是不多见的。由于缺乏深入的理论研究,解决地域管辖的问题往往只能靠司法解释,而这些司法解释多数又只是就一时一事而作,不仅在内容上重复,而且存在矛盾。目前大量的司法解释已经充斥地域管辖制度,这无疑进一步强化了地域管辖制度的技术性外观,固化了人们对地域管辖制度缺乏理论性的认识。

如同民事诉讼中的其他制度一样,地域管辖制度同样需要理论指导,对地域管辖理论的研究,将推动民事诉讼理论研究的不断深入。作为这一过程中的基础性工作,笔者开始关注民事地域管辖的基本原则,并希望通过本文的分析,能够引起人们对地域管辖理论问题的思考。

一

所谓地域管辖的基本原则,是指贯穿于整个地域管辖制度的根本性规则,它对地域管辖制度的规定和适用具有普遍的指导作用。对于立法来讲,地域管辖的基本原则将指导立法者按照一定的标准和方式建构我国的地域管辖制度,实现地域管辖制度功能上的完善和结构上的和谐。从这个意义上讲,地域管辖的基本原则,也可以被认为是设置地域管辖的原则。对于司法来讲,地域管辖的基本原则有助于当事人和法院正确理解和适用地域管辖的法律规定,尤其是对于一些新型案件和疑难案件,通过对地域管辖基本原则的分析,能够对这些案件的管辖法院作出正确的判断。

目前人们并不重视对地域管辖基本原则的研究,往往只注意到了确定管辖的原则。确定管辖的原则,可以被认为是对整个管辖制度设置的基本要求。如果确定管辖的原则能够适用于地域管辖制度,并且能够对地域管辖制度的设置及适用起到根本性的指导作用,那么也就没有必要再研究地域管辖的基本原则。因为只需要按照确定管辖的原则来设置地域管辖制度,就能够实现地域管辖制度内部的协调,并且还能在体系上与管辖制度的其他规定一致,这无疑有助于简化理论研究的过程,避免毫无意义的重复劳动。然而目前被学者所认可的那些确定管辖的原则,并不能对地域管辖制度起到上述作用。

通常认为,确定管辖的原则有这样一些:便于人民群众进行诉讼;便于人民法院进行审判;保证案件公正审理;发挥各级法院职能分工的作用;正确确定涉外案件的受诉权限;确定性与灵活性结合。[1]这其中的某些原则,严格来讲,并不是整个管辖制度的原则,例如发挥各级法院职能分工的作用这一原则,主要适用于级别管辖制度,并不完全适用地域管辖制度。另一方面,确定管辖的原则,主要解决的是管辖制度的设置问题,对于如何理解和适用有关地域管辖的规定,确定管辖的原则不一定能够发挥很好的作用。

在我国民事管辖制度中之所以没有规定管辖的基本原则,只有确定管辖的原则,并且有的确定管辖的原则并不适用于整个管辖制度的确定,笔者认为与我国民事管辖制度的内容有一定的关系。通常认为,我国的民事管辖制度由级别管辖制度、地域管辖制度、裁定管辖制度和管辖权异议制度四部分共同组成。功能上,四者各不相同。级别管辖主要解决的是上下级法院之间的问题,地域管辖主要解决的是同级不同地方法院之间的问题,裁定管辖是为了处理级别管辖和地域管辖中的特殊情况,管辖权异议是为了向当事人提供对管辖错误的救济。四者在功能上的差异,导致整个管辖制度被分为两部分,主体性制度和辅制度。级别管辖制度、地域管辖制度属于主体性制度,它们决定了管辖制度的基本结构。事实上,作为条件加以规定的管辖问题,主要就是从级别管辖和地域管辖角度规定的。相应的,确立管辖制度的原则,也就主要是对这两个部分发挥作用。裁定管辖和管辖权异议则属于辅制度,它们是为了解决管辖上的某些特殊问题而设置的。裁定管辖和管辖权异议的区别在于,裁定管辖是法院解决具体案件管辖上特殊问题的制度,而管辖权异议则是当事人解决具体案件管辖上特殊问题的制度。作为基本原则,在效力上要满足贯彻该制度始终这一基本要求。[2]级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议各自在功能上的不同定位及内容上的巨大差异,使得即便能够总结出管辖制度的基本原则,这种基本原则也只能是一种忽略了级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议间各自不同特征的抽象表述。对于需要注意不同制度的细微之处并且彼此之间存在差异的各个具体制度来讲,这种所谓的管辖的基本原则,反倒不如那些只就某一具体制度提出的但更为具体的原则,对于制度的建构更为实用。这或许就是那些确定地域管辖的原则往往只能调整管辖中某一个或者几个具体的制度,而无法统摄整个管辖制度的原因吧。

二

一直以来,人们对管辖制度的认识和理解往往是从法院的角度进行的。这不仅反映在管辖的定义上,管辖被认为是“各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”,[3]而且反映在管辖理论在整个民事诉讼理论的地位上,目前在一些民事诉讼法的教科书中,管辖理论是作为民事诉讼中法院理论的一部分加以说明的。[4]这种对管辖的规定和理解是正确的,它反映了管辖权作为法院权力组成部分这一基本特征,民事诉讼法对管辖的规定,为审判权的行使设定了范围和界限。然而从法院的角度去认识和理解地域管辖制度,却容易使人们忽略地域管辖制度本身所具有的其他特征:地域管辖制度是整个民事诉讼制度的重要组成部分,也就是说,地域管辖制度也是民事纠纷解决机制的组成部分。

作为民事诉讼所要解决的民事纠纷,在性质上是一种私权纠纷。私权的性质决定了当事人应当对权利的行使有足够的自由,即能够按照自己的真实意愿行使这种权利。虽然民事诉讼是解决当事人纠纷的一种机制,但民事诉讼也是当事人行使这种私权的过程,只不过在民事诉讼中当事人对自己民事权利的行使必须通过对其诉讼权利的行使来实现而已。由于在诉讼中,当事人仍然有行使自己民事权利的自由,作为调整民事诉讼活动的基本法律――《民事诉讼法》就应当确保当事人行使自己民事权利的自由,反映在民事诉讼制度设置上,就应当考虑到为当事人自由行使民事权利提供相应的制度保障。就地域管辖来讲,它本身是条件之一,而则是当事人行使其诉讼权利的一种方式。考虑到在民事诉讼中,民事权利的行使已经披上了诉讼权利的外衣,要确保当事人在时对其民事权利的行使有一定的自由,就需要赋予当事人对权利的行使有相应的自由。具体来讲,在地域管辖的设置上,就应当从方便当事人诉讼的角度规定管辖法院。因此笔者认为,我国地域管辖制度应当以方便当事人解决纠纷为基本原则。

也许有人会担心,将方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,会有损案件的公正度。正如上文所述,民事诉讼解决的是私权纠纷。纠纷的私权性质,决定了纠纷的解决不需要以追求客观公正为目标。在解决私权纠纷时必须要考虑纠纷解决的成本,对纠纷公正程度要求越高,对诉讼成本的耗费也就越大。如果不考虑纠纷解决的成本而一味地追求纠纷解决结果的公正度,过度的诉讼耗费可能会换来超出当事人对裁判公正度预期的诉讼结果,但这种过度的公正给付对于纠纷的解决并不一定更加有利,却意味着更多的诉讼耗费,事实上,对于只涉及私权的纠纷,如果以追求客观公正为目标,反而有可能无助于他们之间纠纷的解决,因为在追求客观公正的过程中,随着案件证据的披露,以及当事人对案件事实和法律问题的深入了解,他们之间的对抗性情绪也会随之而产生并且逐步加剧,这种对抗性情绪会成为纠纷解决的障碍。即便纠纷最终得以解决,为追求过度的公正而花费的诉讼成本,似乎也是对社会资源的一种浪费。

必须要强调的是以方便当事人解决纠纷作为地域管辖设置的基本原则,是以民事诉讼解决的纠纷是私权纠纷为前提的。事实上在民事诉讼中,有的民事纠纷会涉及公共利益。这类民事纠纷解决的结果往往还会对案外人产生影响。例如在环境民事诉讼中,法院的判决会产生波及力,对相关产业的发展产生影响。因此对于这一类诉讼,就不能仅仅考虑当事人对裁判结果的接受与否,而应当让裁判结果满足一种比当事人预期的公正度更高的要求,即社会客观公正度的要求。[5]由于这一类民事诉讼的目的不仅仅是解决私权纠纷、实现民事实体权利,还涉及到保护和实现公共利益,对裁判结果的公正度有更高的要求,因此对于这类涉及公共利益的案件,在管辖法院的设置上也就有必要作出有别于通常民事案件的规定:涉及公共利益的案件,在管辖法院的设置上应当以保障案件的及时有效裁判为目标,而不能从方便当事人纠纷解决的角度去规定管辖法院,反映在立法上,应当对这类案件实行专属管辖,只能让最能保障案件及时有效裁判的法院管辖这类案件。可以说,专属管辖的案件是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则在适用上的例外。

在民事诉讼中,诉讼主体除了当事人以外,还有法院。在诉讼中,除了当事人有诉讼投入以外,法院也会有诉讼投入。因此,可能会有人问:以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,是否会因为只考虑了对当事人诉讼的便利而增加法院的诉讼负担?笔者认为,在回答这个问题时应当考虑法院在民事诉讼中的作用。在民事诉讼中,如果法院需要主动去收集证据,主动调查和了解案件情况,那么在管辖法院的设置上,是应当考虑法院的诉讼成本的。因为距离当事人以及证据所在地、案发地点的远近,将直接影响法院的诉讼投入。

但法院的这些行为,只有在职权主义诉讼模式下才会普遍存在。在过去,人们将方便法院诉讼作为确定管辖的原则,在一定程度上就是考虑到了法院诉讼投入的问题。但这样的一种诉讼模式,随着民事审判方式改革的深入,已经发生了改变。从合理性上讲,法院在民事诉讼中应当处于中立地位,消极司法,不主动收集证据,也不主动调查和了解案件情况,因为证据的收集、案情的披露应当是当事人的责任,应当由当事人自己去完成,而不应当让法院去代替他们完成,这就是当事人主义诉讼模式的基本要求。目前我国的民事诉讼方式正在向这种当事人主义诉讼模式转变,法院在诉讼中的地位已经发生了不同于过去的变化。相信,随着当事人主义诉讼模式的确立,法院的诉讼负担不会再是也不应当再是地域管辖设置时的决定性因素。

三

以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,在地域管辖的设置上就应当为当事人解决纠纷提供便利。通过对管辖法院的设置,使当事人能够就近诉讼,当然是方便当事人诉讼的措施。但是作为地域管辖基本原则的方便当事人解决纠纷,不仅仅是指在地理位置上管辖法院的设置要方便当事人诉讼,更为重要的是,要在整个地域管辖制度的设置上为当事人解决纠纷提供方便,例如尊重当事人的纠纷解决合意,允许当事人选择管辖法院。在这一点上,我国目前的地域管辖制度还存在很大的问题。

按照目前管辖制度的规定,民事诉讼的当事人只有在合同纠纷中以及涉外财产纠纷中,才能通过合意选择管辖法院。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果是涉外民事案件,按照《民事诉讼法》第242条的规定,“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”也就是说,尽管在我国民事诉讼中有合意选择管辖法院的规定,但是在适用上,无论是案件,还是管辖法院,都会受到一定的限制。对于民事诉讼法规定合意管辖,但又予以限制的做法,人们一直充满疑问。[6]笔者认为,这种规定的实质是担心当事人对案件的管辖法院作了任意选择,会影响法院对案件的审理。这种担心反映出的是一种在地域管辖的设置上过于强调法院因素的立法意图,而这样的一种立法意图又是与《民事诉讼法》制定前后的职权主义诉讼模式一脉相承。显然,对于转型后的民事诉讼模式,这样的一种立法意图多少显得不那么合时宜。

如果按照方便当事人解决纠纷这一基本原则来重新设置合意管辖制度,当事人的合意将在管辖法院的选择上得到全面尊重。当事人可以通过合意选择管辖法院的案件,将不再受限于合同纠纷案件,甚至不再受限于财产纠纷案件,只要案件在性质上不涉及公共利益,这样的案件就允许当事人通过合意选择管辖法院。对于涉及公共利益的案件,将实现专属管辖。专属管辖实际上是与合意管辖(即任意管辖)相对应的。法院对专属管辖案件范围的设定,一方面是为了实现这些涉及公共利益案件的公正审理,另一方面也是为当事人合意选择管辖法院设定界限:只要法律没有明确规定为专属管辖的案件,对于这些案件,当事人可以通过合意选择管辖法院。因此在专属管辖案件范围的设定上,立法者应当谨慎,尽量避免范围的扩大。

在重新建构后的合意管辖制度中,可供当事人选择的法院,在地域上将不再受限。这是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则的应有之义。在确立了方便当事人解决纠纷这一原则后,并不需要对《民事诉讼法》第25条的规定作出修改。因为作为基本原则来讲,对于有关地域管辖的法律适用将起到普遍的指导作用。即便不修改《民事诉讼法》第25条,可供当事人选择的管辖法院范围也将发生改变。也就是说,当事人可以在第25条所规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中,选择管辖法院,也可以超出这一规定,选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的别的法院,作为当事人之间纠纷的管辖法院。这里可能涉及到另一个问题:《民事诉讼法》第25条对管辖法院的规定是什么性质的规定。按照现在的理解,这样的规定属于强行性的,当事人不能违反。如果当事人在选择管辖法院时,没有从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中作出选择,而是选了别的法院,将导致这种选择无效。一旦确立了方便当事人解决纠纷的地域管辖原则,上述规定的性质将变为倡导性的。因为《民事诉讼法》对管辖法院的规定,是为方便当事人选择管辖法院,通过总结一般情况,对最有利于当事人解决纠纷的法院作的一种列举,这种列举仅仅是供当事人选择管辖法院时参考,其目的是避免当事人作出不谨慎的选择后损害其合法利益。也就是说,这样的规定是从保护当事人利益的角度提供的一种行为模式,而非在管辖法院的选择上作的限制。事实上,从方便当事人解决纠纷的角度讲,必须要允许当事人超出规定的范围去选择案件的管辖法院,因为立法者在规定这些法院时,只注意到了通常的情况,所列举的法院只是为通常情况提供了选择模式。在特殊的案件中,完全有可能存在比法律所列举出的更有利于当事人解决纠纷的法院,为了方便当事人解决纠纷,就应当承认他们超出法律所列举的法院范围达成的管辖合意是有效的。

当事人选择管辖法院的形式,也应当有所扩展。通常要求通过书面形式选择管辖法院,这实际上与时的要求有关。按照《民事诉讼法》第108条的规定,只有受诉法院有管辖权时,才能受理案件。书面形式的选择,有利于受诉法院在时审查判断自己是否对该案有管辖权。但对选择管辖法院的形式,不能只是为了法院审查的方便而严格限定为书面形式。即便没有选择管辖法院的书面协议,只要当事人的行为能够表明他们之间已经在管辖法院的选择上达成了一致,所选定的法院仍然应当受理当事人之间的案件。这实际上要求在我国确立应诉管辖制度。

在我国民事诉讼中,实际上早就有应诉管辖制度,只不过在适用条件上受到了限制,只能适用于涉外案件。对此,《民事诉讼法》第243条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”涉外民事诉讼程序中规定应诉管辖的目的,并不是为了方便当事人解决纠纷,而是为了扩大我国法院的管辖权。就整个民事诉讼制度来讲,通常意义上的应诉管辖制度并没有得到确立。

应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院后,对方没有就管辖权提出异议而应诉答辩,即视为法院有管辖权。应诉管辖制度实际上是通过当事人之间的行为使受诉法院获得案件的管辖权:原告向原本没有管辖权的法院,被告却不提出管辖权异议,应诉答辩。因为双方行为的一致,使原本没有管辖权的法院有了案件的管辖权。就大陆法系各国来讲,普遍确立了应诉管辖制度。《德国民诉讼法》第39条规定:“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖权。”[7]《日本民事诉讼法》第12条也规定:“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,该法院拥有管辖权。”[8]这些国家确立被告应诉管辖的效力,无非是尊重当事人在管辖法院选择上的合意,因为一方向原本没有管辖权的法院,其行为在表明他愿意接受该法院的管辖,而对方没有提出管辖权异议,相反到该法院进行了应诉答辩,也是通过行为在表示他愿意接受该法院的管辖。既然协议选择管辖法院是使法院获得管辖权的一种正当形式,那么为什么不能承认应诉管辖的效力呢,毕竟两者的不同,仅仅是证明合意的形式略有差别而已。

当然目前在我国对应诉管辖的建构,还存在一系列的制度障碍,例如按照现在的制度,原告向没有管辖权的法院,法院将以没有管辖权为由,不予受理。即便错误受理了,也不太可能让被告应诉答辩,因为一旦受诉法院发现自己没有管辖权,就需要将案件移送给有管辖权的法院。事实上,错误受理了案件的法院,即便所作的裁判已经生效,也不会因为案件的审理已经结束而使其管辖上的错误正当化,因为按照刚刚修改的《民事诉讼法》,“违反法律规定,管辖错误”的案件,是需要再审的。只能说,应诉管辖制度的建立,还有待于相关制度的完善。

注释:

[1]柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第120页。

[2]徐国栋:《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社2001年版,第8页。

[3]江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第73页。

[4]江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,目录第4页;张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2004年版,目录第2页。

[5]郭翔:《论环境民事诉讼的地域管辖》,《河北法学》2008年第2期,第128页。

篇4

(一)社会组织的范围过于狭窄目前为止，我国仅以消费者权益保护法赋予了省级以上设立的消费者协会这一社会组织以反垄断民事诉讼原告资格，这不免显得过于狭窄。一方面，我国的社会组织正处于蓬勃发展中，还有许多消费者权益保护团体如雨后春笋般出现，当他们的规模发展到一定程度时，立法可以考虑这部分社会组织的原告资格问题;另一方面，目前的立法规定仅限于消费者权益的保护，而忽略了同样作为反垄断违法行为受害者的竞争者。

(二)缺乏对社会组织原告资格的限制规定新《消费者权益保护法》第36条规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者权益的社会组织。”这里将消费者协会的性质由原来的“社会团体”改为了“社会组织”。狭义的社会组织包括社会团体、基金会、民办非企业三类。从《消费者权益保护法》第47条来看，我国对社会组织原告资格仅以“省级以上”的字样进行了笼统限制，而对“省级以上”组织应当具备哪些条件并无相关统一规定。

(三)社会组织在具体案件中的原告资格冲突《消费者权益保护法》明确规定了只有省级以上消费者协会才有反垄断民事诉讼原告资格。各消费者协会之间从性质来说是相互独立的，因此在具体案件中仍然会存在原告资格冲突的问题。1．纵向冲突从我国目前消费者协会的设置看来，能够依据新《消费者权益保护法》提起反垄断民事诉讼的只能是中国消费者协会以及各省、直辖市所设立的消费者协会。然而，消费者权益保护法只是进行了笼统规定，并没有具体规定当消费者同时向两级消费者协会求助，或者两级消费者协会同时对同一反垄断违法行为在不同的人民法院提起反垄断民事诉讼时的原告资格界限。2．横向冲突同理，消费者权益保护法没有具体规定当位于不同省份的消费者同时向各自所在地消费者协会或者不同地区消费者协会同时就同一反垄断违法行为向不同的人民法院提起反垄断民事诉讼时的原告资格界限。这些都亟待做出进一步规定。

二、我国反垄断民事诉讼社会组织原告资格制度的完善

根据文章第二部分的分析，笔者针对我国反垄断民事诉讼社会组织原告资格制度中存在的不足之处，初步提出以下两点完善建议:

(一)赋予相关行业协会以反垄断民事诉讼原告资格社会组织中还有一个重要的种类，就是行业协会，在我国行业协会属于社会团体，其成立管理均受《社会管理登记条例》的约束。行业协会对其会员经营者具有良好的组织作用，其在协调会员之间关系、规范会员行为方面发挥着其他组织无法取代的作用。鉴于行业协会自治性较强，且我国行业协会在各方面发展都还不成熟，导致行业协会在实践中容易受具有垄断地位的经营者会员控制，其所拥有的资源与行动能力皆有限。因此，笔者认为我国可以参照英国的做法，不赋予所有行业协会以原告资格，而是由政府指定某几个发展较为成熟的重要协会，赋予其原告资格。

篇5

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局,1996.

[4]邵明.权利保护与优先执行原则[N].人民法院报，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事诉讼法（新版）[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

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一、执行合法原则

执行合法原则，是指执行应当按照民事诉讼法和有关法律规定进行。民事执行作为人民法院的职权行为和权利人借以实现其民事权利、义务人被强制履行其义务的活动，必须依法进行。这一原则的基本要求：

（1）执行必须以生效的法律文书为根据，没有据以执行的法律文书，执行程序不能开始和进行。

（2）执行必须以法定方式开始。人民法院除依职权主动执行的情况外，其他案件均须依申请开始，而且权利人申请必须符合执行的全部条件。

（3）执行必须以法定程序和步骤进行。对于法律规定的程序和步骤，在执行中应当严格遵守，人民法院所实施的执行措施必须是民事诉讼法所规定的措施，而且适用执行措施的方式必须符合法律要求，不得滥用和设置与法律基本精神相悖的执行措施，如果遇有法定阻却情形，执行程序应当中止或终结。

二、执行标的有限原则

执行标的，亦称执行对象，就是民事执行活动所指向的客体。执行标的有限原则包括如下内容：

（1）执行标的限于财产或行为，义务人的人身不能作为执行对象。财产或行为作为执行标的是由怀中权利义务法律关系所决定的，因为怀中权利义务法律关系多是财产权益财产关系，对财产和行为的执行，才能有效地实现权利人的权益。人身不能作为民事执行的对象，是指能以羁押义务人来迫使其履行义务。而以义务人的人身作为执行对象，是违反法律和侵犯人权的。当然在执行过程中，有时可能发生义务人被拘留的情况，但这不是把义务人的人身作为执行对象，而是因为被执行人违反了《民事诉讼法》第102条的规定，人民法院对之所采取的强制措施，对情节严重，触犯刑律的，可依法追究刑事责任。

（2）对财产执行范围的限制。这里应当注意两个方面的问题。一是执行公民财物时，要兼顾被执行人的利益，保留本人和所扶养家属必需的生活费用和生活用品。这一内容是公民的基本人权在民事执行中的反映。二是执行法人或其他组织的财产，应当兼顾被执行人的生产和经营。人民法院执行法人或其他组织的财物时，一般应先执行其一定的资金，被执行人无一定的资金或者其一定资金不足以清偿债务的，才可执行其他财产。非到必要时，不得执行法人或其他组织的生产、经营设备和厂房等。

三、执行当事人不平等原则

执行当事人不平等原则是指执行债权人和债务人地位不平等，双方的权利、义务有差别。审判程序中，为了保证当事人充分行使诉讼权利，采用当事人平等原则；但在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定，民事执行的目的是为了迅速实现债权人的权利，迫使债务人履行义务，因此不适宜也无法使债务人与两床以人权利、义务相同，地位平等。

四、全面保护当事人合法权益原则

全面保护当事人合法权益原则要求民事执行不仅要全部实现债权人的权利，同时也应当照顾执行义务人的实际需要。该原则包括以下几个具体要求：首先，对申请人的合法权益要保护，但不得超出执行依据所确定的范围。其次，在采取执行措施时，要保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需用品，体现对被执行人的人权保障。再次，在采取查封、扣押、强制迁出房屋或者强制退出土地等强制措施时，应当通知被执行人或者他的成年家属到场，以免损害被执行人的合法权益。最后，拍卖、变卖被执行人的财产时，要依法进行，不能贱价出售。

五、执行及时原则

执行及时原则体现了民事执行程序的基本价值要求。民事执行是一种与司法行为有密切联系的司法强制行为，追求效率是民事执行的最高追求。因此，民事执行程序要尽量缩短办案周期，在执行实践中要尽可能迅速地满足债权人的利益。执行及时原则在民事执行程序中的具体表现是：:

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（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。

然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

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[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

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诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。

一关于诉的含义之辨析

我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。

以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：

1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。

2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。

3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。

二关于诉的要素之辨析

任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。

诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。

有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。

总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。

三关于诉讼标的理论之辨析

大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。

新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。

新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。

综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。

如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。

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民事诉讼案件在现行司法实践中采取不告不理的基本原则，只要当事人不到法院，法院基本上不会主动进行案件的受理，因此很少有会计师事务所关心和涉及法务会计这一服务领域。尽管有少部分会计师事务所已经开展了相关的司法会计鉴定工作，但仍存在其公信力不高，说服证明力差，业务量不多，执业标准缺乏等弊端。因此，我国需要从理论层面上来推进法务会计的证据支持研究，进而制定法务会计在民事诉讼鉴定标准和法律责任方面的法律法规，增强立法供给，逐渐提高法务会计的诉讼支持力度并扩展其运用范围，擢升法务会计专家在解决民事诉讼纠纷中的业务能力和水平。

1.2有效认证制度缺失

传统司法会计鉴定一般都很少涉及法务会计的资格认证制度和鉴定制度，其诉讼证据支持和业务操作范围标准基本空缺。因此，法务会计人员在收集证据的过程中，鉴别真假信息的能力不够。除此之外，对于如何帮助当事人计算损失赔偿范围和鉴定标准等方面的制度也不足，并没有一个具体明确的行为标准来量化相关人员的责任。因此，要建立健全法务会计的专家认证制度，对民事诉讼过程中出现的问题提出改进意见和建议，以此来充实法务会计的理论和实践体系。同时，应广泛实行法律援助制度，确保社会弱势群体能够获得民事诉讼的司法援助，确保法律面前人人平等。

1.3民事诉讼成本制度的滞后

我国民事诉讼成本制度仍然沿用传统的使用原则，没有跟上社会经济发展的现实需要。诉讼成本的提升使得很多正常的诉讼案件无法进行，司法效益得不到保证。相关部门要构建符合市场经济发展需求的成本制度，取消立案时的诉讼费用标准。同时建立起律师费转付的制度，鼓励采取多渠道、多方式解决民事冲突。必要时，还可以建立诉讼保险制度，通过购买保险的方式将诉讼成本控制到最低水平。

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一、法国法中?Ψ衷虻姆⒄?br>1806年的法国民事诉讼法典是资产阶级国家第一部民事诉讼成文法典，它开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河，其确立的包括处分权主义成为现代民事诉讼的基本原则。由于制定民事诉讼法典时法国正处于自由资本主义时期，私权诉权说理论在欧洲大陆占主导地位，认为民事诉讼是双方当事人委托法院裁判的一种契约行为，法院应采取不干涉诉讼的被动态度，把诉讼的支配权彻底交给了当事人。因此上说，处分原则最初的意义系指诉讼的进行应由当事人把握，即诉讼当事人有发动诉讼、推动诉讼、放弃诉讼和同意对方主张的权力。自19世纪后半叶非凡是19世纪末20世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公权诉权说理论又占了主导地位，奥地利、德国、日本受其影响，克服了法国民事诉讼的彻底当事人主义倾向，认为法官虽应该保持中立，但同时亦应该考虑到法官的职务，强调民事诉讼的公权性质，进而加强了法院在诉讼中指挥运作的职权。因此，现代法国法又反受德国法的影响，倾向于对处分原则的最初意义加上各种限期。尽管法国《新民事诉讼法典》第1条规定，“除法律另有规定之情形外，惟有当事人提讼”。“在诉讼因判决之效力或依据法律终止之前，当事人有停止诉讼的自由”。第2条规?ā暗笔氯艘妓咚辖校械F溆Ω褐鹑危善溆Π凑找蟮男问接肫谙蓿瓿筛飨钏咚闲形薄4右陨瞎娑矗崞鹚咚稀盐账咚系慕埂⒅兄顾咚虾椭战岬娜τ傻笔氯诵惺埂＜蜓灾傻笔氯死赐平咚稀5牵谙执üㄉ希ü僖惨乐叭ㄍ平咚希蚨Ψ衷蛟谝韵氯龇矫媸艿较拗疲?br>1．法官在诉讼的审前预备程序中调查证据权限的加强。在法国的历史传统中，人们向来认为法官仅仅是一个普通的仲裁员，而把法官关在当事人划定的诉讼框架内，即不得传唤未经当事人指定的证人，也不得索取当事人隐藏的书面材料。自1935年以来，立法者试图加强法官的权力，加快诉讼进度，但没有取得明显的成果。1972年的诉讼法改革要点为在第一审法院内设置预备程序法官，由其决定当事人提出诉讼文件的期限，监督当事人交换书面材料，命令第三人参加诉讼，命令第三人出示和案件有关的书面材料等。1998年底的第1231号法令进一步确认了预备程序法官。由于法官权力的加强，因而对于传统的处分原则应该作新的理解。换言之，应该区别处分原则和指挥调查证据的原则。处分原则系指当事人自己把握实体法上的权利，即当事人有权决定是否援用司法程序，落实其权利，也就是由当事人自己决定和否、是否在调查证据之后就把诉讼停止下来或一直进行到正常的即判决为止。当事人用原先请求和追加请求即申请法官决定的事项来划定诉讼的框架。从这些意义上来说，法国法的改革没有动摇处分原则。但和处分原则有联系的当事人指挥调查证据这条传统规则有了改变，表现在以下两个方面摘要：（1）处分原则并非不能和纠问式诉讼和平共处。法国行政诉讼虽采用处分原则，但法官推动调查证据。例如，促使被告提出答辩、出示书面材料。1972年推广使用的预备程序法官制度授予预备程序法官非凡的权力，目的是为方便当事人之间进行对立辩论，交换书面材料，消灭拖延答辩现象。（2）法国《新民事诉讼法典》答应法官使用持续罚金“对懈怠或怀有恶意的当事人或第三人施加压力”，以迫使其提供书面材料。

2．法官在诉讼进行过程中的自主决定权。《新民事诉讼法典》第3条规定“法官保障诉讼的正常进展，有规定期限和命令各项必要办法的权力”。从这一规定看，虽然各方当事人可以对其诉讼进行自由处分，可以要求法官撤销案件，但是却不能阻止诉讼进展，不能强制推迟言词辩论。否则，法官为保障诉讼正常进行，有权行使“自主决定权”取消言词辩论。

3.法官在确定事实和法律因素上的主动权。1971年至1973年的改革力求明确在案件事实、率档闹ぞ莘绞揭约笆视梅煞矫娴笔氯擞敕ü俚淖饔谩！斗ü旅袷滤咚戏ǖ洹返?2条（5）规定，诉讼一旦开始，当事人就其能自由处分的权利得免除法官在法律上做出判决的义务，但除非当事人明示放弃，仍然保留上诉权。这项规定极为重要，直接援用了仲裁制度的原则。换言之，当事人可把法官改变为仲裁员，把他放在双方当事人以合意确定的法律框架内，甚至可以进一步把法官作为仲裁程序中的友好调停人使用。上述条文甚至答应当事人在诉讼开始后放弃上诉权。《法国新民事诉讼法典》第12条（4）又规定摘要：当事人得就其能自由处分的权利，以明示的合意把辩论的范围限于某些法律定性和法律点，约束法官。法国学理认为，民事诉讼上的诉讼关系不但牵涉到当事人，而且也牵涉到法官，“当事人虽有权控制诉讼，但法官不是完全中立的、被动的”。当事人管事实，法官管法律的提法对于调查证据不完全可靠。因为引证事实总是带上法律色彩的。法定证据制的存在说明事实和法律的分开在很大程度上是虚假的。其实，一切争讼都涉及把法律适用于事实的新问题。只能说，在提供证据方面当事人起主要功能，在探索应该适用的法律规则方面法官起主要功能。从法国《新民事诉讼法典》第6条和第8条的规定看，“诉讼事实的领域”主要属于诉讼当事人的权限范围，各方当事人有责任援述足以作为其诉讼请求之依据的恰当的事实，这些事实是足以使法官产生内心确信之依据的事实。“法官不得以法庭辩论中未涉及的事实为裁决依据”。但是，假如拘泥于“非此既彼”的观点，以为既然当事人在援述事实方面有“排他性权力”，那就要绝对禁止法官插手诉讼“事实”，那样就大错特错了。作为当事人的这种责任的延伸，法官首先应当“考虑当事人可能未非凡加以援述、用以支持其诉讼请求的事实”并可以提出异议；其次“得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明”；最后准许法官亲自进行审查，即使当事人对所援述的事实没有明确表示异议，法官也可以在当事人某种默示异议的基础上对所援述的事实表示异议。

二、德国法中处分原则的发展

1877年公布的德国《民事诉讼法》是继法国民事诉讼法之后的一部重要法典。受法国法的影响，在最初制定的民事诉讼法，基本上是以个人主义自由主义为立法的指导思想，当时的立法者认为民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事各自保护自己利益而进行的一系列攻击防御行为，国家只是站在中间人的地位上做出裁判而己。在这种思想指导下实行绝对的当事人进行主义，整个诉讼过程的主动权操在?笔氯耸种?，法院只能考虑当事人向他提出的事实。自19世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公权诉权说理论又占了主导地位，在诉讼中个人的任意处分受到限制，国家干预逐步加强，法院的诉讼指挥权日益扩大。民事诉讼随之发生重大演变，由绝对的当事人进行主义到加强国家干预。譬如在1950年修改时，传唤上完全取消了当事人的主动权而改为由法院依职权为之等。现在，主要由于以下两个条文的实施，作为民事诉讼法基石的辩论主义已丧失大部分意义，而已缩小成处分原则，即法院只能在当事人有申请时才给和救济，而且也只能在申请的限度内给和救济摘要：

其一是《联邦德国民事诉讼法典》第139条规定，“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，非凡在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应和当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明”。这条规则一般称为“法官的阐明义务”。法院违反这项义务构成将上诉理由。

其二是《联邦德国民事诉讼法典》第138条有关事实说明义务的规定，“当事人应就事实状况为完全和真实的陈述”。按照138条第（3）项的规定，“没有明显争执的事实，假如从当事人的其?率鲋胁荒芸闯鲇姓词保词游丫匀系氖率怠薄?br>但是当事人是否真正打算承认或否认，应由法院确定，所以本规则并没有起很大的功能。

联邦德国的法官在民事诉讼中所起的功能超过英美法国家的法官，当事人及其律师的功能则相应减小。联邦德国法的传统观点认为法官的主要任务为找到真情，不是决定哪一方当事人提出最佳的证据。法官为讯问证人，必须在言词辩论之前能知道当事人之间事实争执点究竟是什么。因此，诉讼文件不但应该具体说明应证实的事项，而且应该指出当事人打算用来证实他所主张的事实的方式。证人和鉴定人既由法院讯问，法院能做到所讯问的事项限于法院认为和争执点有关的事实。因此，在讯问证人之前，法院须用裁定说明它认为哪些是争执点以及它将调查哪些证据。为落实上述原则，必须把民事诉讼分成3个阶段进行。第一个阶段为当事人提出诉讼文件；第二个阶段为法院做出证据裁定；第三个阶段为双方当事人议论证据，法院评估证据的价值。在这一阶段中，有时发现必须扩大第一个证据裁定确定的证据范围，原因有以下几种摘要：从调查中得到的证据不能做出结论，或者能取得更好的证据，或者法院对于在法律上什么和案件有关，改变了看法。在这种情况下，法院再—次做出证据裁定，再淮味灾ぞ萁幸槁酆推兰郏敝练ㄔ喝衔讶〉梅ㄔ核蟮娜坎牧衔埂?br>德国法从理论上区分诉讼的程序新问题和诉讼的实体新问题。在诉讼程序运作上采取了职权进行主义摘要：凡是和当事人对诉讼实体内容的处分权没有直接关系的如状是否合法、当事人有无资格、有无管辖权、诉讼是否成立、指挥和引导当事人举证及决定期日等，都视为诉讼程序新问题，从诉讼一开始到终了法院不用等当事人申请或抗辩就依职权审查或决定，并且取消了双方当事人运作的审前预备程序。这就防止了诉讼的拖延，有利于加快诉讼进程。在诉讼的实体（即当事人主张的事实和对所主张的事实证实）的证据方面，仍然坚持法国法所开创的在当事人和法院之间，当事人决定诉讼的实体内容的权利和法院对当事人所决定并证实的结果做出实体裁判的权力相分离的当事人主义基本原则。正因为德国法既充分注重到当事人在诉讼实体内容上的处分权，又考虑到民事诉讼的公法性质，因而注重了加强法院的职权功能，防止了诉讼的拖延，以加快诉讼。

德国法和法国法的区别，主要表现在诉讼中程序的运作上，是采取职权进行主义而不是采取当事人进行主义。德国法在诉讼程序设计上，把当事人对诉讼实体内容有权处分的当事人主义和法院对诉讼程序有权指挥的职权进行主义融合在一起，形成德国等大陆法系国家特有的诉讼模式。如以当事人收集证据和进行举证的诉讼行为来说，法国法虽然具体作法有很大差异，但都程度不同地答应当事人之间在法院不介入的情况下，收集证据或交换证据。而在德国法中，当事人收集证据或进行证实则必须经过法院。当事人收集证据或进行证实，是当事人的权限和责任，当事人主动向法院提出申请，由当事人启动程序；德国法所采取的职权进行主义不仅不否认当事人在诉讼中起决定功能的当事人主义诉讼原则，相反法院支持和帮助当事人进行诉讼，有利于加快诉讼进程。德国法这种改革终于把大陆法系国家民事诉讼及其法律体系从民法体系中分离出来，使之提高到科学的理论高度。所以被我国闻名比较民事诉讼法学教授白绿铉先生认为德国不仅是对法国法的继续和发展，而且代表了当事人主义和职权进行主义相结合的民事诉讼发展的总趋向。

三、我国法中对处分权限制的妥当性法理分析

我国民事诉讼法学界普遍认为，处分原则是受法律限制的。这种限制表现为摘要：其一，即我国的处分原则，是依法处分，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在“法律规定的范围内”进行；其二，不得损害国家、社会、集体的利益；其三，不得损害其他公民的民事利益。并认为我国处分原则和一些资产阶级国家民事诉讼处分原则最大的区别是在确立处分原则的同时，还赋予了处分原则新的内容，即扩大了国家干预制度，法院有权依法对当事人的诉讼行为进行监督，不受当事人处分行为的影响。这种监督是符合社会主义民主和法制要求的，也是符合国家利益和公民合法权益的需要的。对于这种熟悉，有的学者提出质疑，并列举出处分原则不当限制的二个典型予以批驳摘要：

（一）对原告撤诉权自由支配的限制

《民事诉讼法》第131条第1款规定摘要：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。最高法院有关适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干新问题意见第161条规定摘要：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，假如当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许或者不按撤诉处理”。从《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释看，没有明确规定在何种情况下，人民法院应当予以准许，哪些情形下又应当驳回当事人的撤诉申请。但是，没有明确规定并不意味着没有规定，违反法律且需要处理即为撤诉的消极条件。有学者认为“原告撤诉不仅意味着原告对自己诉讼权利的处分，也意味着对自己实体权利的处分”。并“很难理解这种对自己权利的处分会损害他人利益的情形?薄F涫荡游夜袷滤咚戏ǖ?11条第（五）项的规定看，由于撤诉后可以再行，因而撤诉仅仅是原告人对自己诉讼中程序性权利的暂时处分，对自己的实体权利并没有处分。相反，由于原告的撤诉，被告因原告而进入“应诉状态后”也取得了要求法院判决的权利。假如原告人可以自由撤诉，则被告人因应诉而取得的权利将受到原告任意行为的侵害。而且同一诉讼标的，有再行的烦恼，致使权利关系陷于不确定状态。从国外情况看，法国法的放弃诉讼包括三种情形，即放弃诉权、放弃程序和放弃一项或几项诉讼行为。从具体内容看，放弃程序和我国的撤诉相同，其主要有效条件为被告的接受。在我国民事诉讼法未设立“被告同意”的制度下，建立国家许可制度并无不妥。从完善撤诉条件的角度讲，如能借鉴国外的立法先例，建立被告人同意的许可制度，既尊重了原告人的处分权，又保护了被告人的利益。

（二）执行程序的职权启动

民事诉讼法第216条规定摘要：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。申请执行作为权利，当事人既可以申请，也可以放弃。这是处分原则在民事诉讼中的体现。同时，由于有些涉及焦裆罴毙璧摹叭选卑讣袷滤咚戏ǜ秤枞嗣穹ㄔ阂乐叭ㄖ鞫岢鲋葱谐绦虻娜ɡ匀繁5笔氯巳ㄒ娴氖迪帧R虼松纤担夜袷滤咚戏ㄈ妨⒌牡笔氯松昵胗敕ㄔ阂乐叭ㄒ扑拖嘟岷系脑蛎挥写怼N侍馐且逊ㄔ阂乐叭ㄒ扑椭葱邪讣姆段в枰悦魅罚宰鹬氐笔氯说拇Ψ秩ā5比欢杂谌ɡ送橇松昵胫葱小⒒谀持衷虿辉干昵胫葱泻妥栽阜牌葱械姆ㄔ好挥斜匾嫒ɡ诵惺谷ɡ欢杂诨诳凸墼蜃璋昵胫葱械模梢采瓒似诩涑庵贫龋ɡ嗽谡习蟮氖漳冢梢陨昵胨逞悠谙蕖6杂诔昵肫谙蓿ɡ松昵胫葱惺保ㄔ旱比徊荒芤乐叭ㄒ扑椭葱小?br>目前，我国民事诉讼法学界受实务界民事审判方式改革的影响，有一种倾向企图以当事人主义和职权主义这种简单的理论划分将各国民事诉讼体制套入其设定的诉讼模式之中，并尽而得出当事人主义是符合民事诉讼内在特征的诉讼模式。其实，从法、德民事诉讼处分权的发展趋向看，各国为了解决民事诉讼中日益突出的拖延诉讼新问题，限制程序中的任意处分以换取效益，已经由最初绝对的放任当事人主义逐步转向相对的限制当事人主义，非凡是在诉讼中的程序新问题上早已加大了法院的干预，限制了当事人对程序新问题的处分。这一趋向非凡值得我国搞民事诉讼法的同仁注重。

1.张卫平著摘要：《民事诉讼处分原则重述》，中国民商法网。

2.兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》，白绿铉译，1995年3月法律出版社出版，第68页注。

3.法让·文森等著《法国民事诉讼法讲义》上册，罗结珍译中国法制出版社2002年出版，第579页。

4.法让·文森等著《法国民事诉讼法讲义》上册，罗结珍译中国法制出版社2002年出版，第580页。

5.沈达明著摘要：《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年出版，第138页。

6.谢怀译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，第5页。

7.白绿铉著《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，第6页

8.柴发邦主编摘要：《民事诉讼法学新编》，1992年法律出版社，第96页。

刘家兴主编摘要：《民事诉讼法学教程》，1994年北京大学出版社，第67-68页。

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【关键词】　举证责任 　分配

【正文】民事诉讼的出现，举证责任也就伴随着出现。正确理解民事诉讼法中当事人举证责任的法律性质，准确运用当事人举证责任承担原则，对保证民事案件的审判质量、确保司法公正，都有着十分重要的现实意义。举证责任的分配是证据的制度中极为重要内容，而证据制度又是民事诉讼的基础，因而举证责任对民事诉讼的影响极大，而且也是可能影响到司法的公正性。

一、举证责任的概念

关于举证责任含义的莫衷一是，其中双重含义说接受的比较广泛。该说比较全面地说明了证明责任的含义和诉讼意义，也比较符合司法实际情况。双重含义说由李浩教授首次提出，其主张应当从行为和结果两个方面来解释举证责任，行为即当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，也就是当事人主观认为其应当去证明的事实负担的责任；结果即是在事实处于真伪不明的状态时，主张事实的当事人所承担的不利后果。对举证责任可以一般地概括为，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。我国《民事诉讼法》第64条规定了诉讼中的举证责任，但这只是概括性的要求。对举证责任制度表现为具体的诉讼活动，包括提供证据和证明两个部分。

二、对举证责任的解读

从《民事诉讼证据规定》中我们可以看出举证责任的内在概念。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过证据证明，才能实现真假辨别，一起民事诉讼案件终结时，法院对当事人主张所依据的事实无非有事实为真、事实为假和事实真伪不明三种判断。在前两种情况下，法院可以直接做出裁判的。但对于第三种情况，法院进行裁判，就必然将不利的法律后果分配于一方当事人，这就必将涉及举证责任如何分配，分配要体现公平（当然这样的公平是建立在一种尽量接近事实为基准的制度下的），才能维护当事人的合法权益。

举证责任分配确立有现实的价值。一方面，诉讼当事人可以更好利用权限，指导当事人正确实施法律行为，包括提讼与尽量在收集证据时有针对性地采用维权手段等。另一方面，法院可以正确的向当事人收集证据，对当事人举证分担和衡量标准，作出正确裁判提高审判质量。可见，举证责任只是在案件的事实真伪不明的情况下指导必然裁判结果的作用力，它是分配实体利益的工具，举证责任是法律预先设定的一种后果。

三、民事诉讼中的举证责任分配

（一）举证责任分配的原则

举证责任分配的包涵两个方面，即行为责任和结果责任。我国在立法上是明确规定举证责任制度为行为责任，实践中结果责任也已经被广泛的应用。结果证明责任又称为客观证明责任，是在原定裁判规则中，事实真伪不明时，举证责任当事人承担败诉风险。行为责任又称为主观责任，行为责任是当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据，而行为责任并不是由举证责任承担者一方负担的责任，诉讼中还会发生举证转换。在法律实践中，一般是先由被告负举证责任，转换为原告的举证责任，循环至不能举证止，还有以非诉求主张承担方承担举证责任的，称为举证责任倒置。我国在曾经对证明责任及其分配问题未予重视，民事诉讼法以及随后司法解释中，逐步确立并发展了证明责任分配的原则，民诉法第64条确立了"谁主张，谁举证"的一般原则，其他相关法律和司法解释则作出了一些例外规定。对于举证责任我国的民事诉讼法律和司法解释是有着明确的规定的，主要有两点，即当事人都应负举证责任及谁主张事实谁举证。但这是一般的原则，在实践中是需要有很强的操作性的法律规范，很多案件因为不好具体把握而造成难以审判。从我国现行民事诉讼第64条法规定了法院可以进行调查取证的权限可以看出，我国在民事诉讼模式上仍然是承认职权探知主义。这一体系的举证责任是关于当事人的举证，还有相对于当事人来说的法院的义务，即法院对有关事实是否有举证责任。我国就形成了整体的举证责任分配原则。一方如果向另一方提出诉求,应当就此进行举证；除无须证明的事实外，民事诉讼当事人都有责任对自己的主张提供证据并加以证明；法院依法定职权收集证据证明事实，这是有严格限制的，一般来说法院不是举证责任的主体。

（二）现行举证责任体系的困境

当事人在案中是根据既定的举证规则向法庭举证的，这种义务性的形式，从实际看，很多具体案件中经常出现举证责任界定不了，法官对举证责任分配也因现有的制度规范不全面，具体适用不好把握而导致案件的审理千差万别的情形，甚至有错案发生的情况。具体应用法规上对一般原则只能把握，其他的补充，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 5 条就规定了8种应适用举证责任倒置的情形，为列举式规定。我国的举证责任在立法上力图吸收中外各家之所长，形成多元化的制度，在实践的发展过程中确形成了某些实用性规则，它的衍生源于成文法自身的不足，不仅体现在如民诉法这一程序法上，在实体法上亦存在这样的情况，由于法官在举证责任的分配上只是能利用原则上的规定，增加了实践中操作难度。

（三）举证责任的几点想法

民事诉讼举证责任分配的核心问题是应该按照什么样的标准来分配责任，这样的分配既要符合公平正义的要求，又能使纠纷高效的解决，在分配举证责任时考量举证能力，必须以保证裁判能最大限度的接近案件事实这一目的，并尽量保证有条件和能力举证证明。我国目前的举证责任的分配，既是当事人的主张证明责任和法律规定的特殊规则结合，又是当事人承担证明责任和法官协助调查证据相结合，当然这没有太多的理论基础，但也不能否认其作用。

对于举证责任制度的完善，不可能是仅仅依靠某一学说就能建立起来的，这一工作是复杂的，需要的是极为细致的规范，这种细致可以尽量在程序上加强。对现在规范实践性弱，法律并非增加更多为好，我们要弄清楚举证责任的内涵、价值所在，才能体现制度的意义。对于实体法的问题，举证责任制度可以以其为准则，根据实体法的规定来确定当事人的举证责任，有其科学性在里面，也有利于法律的实践。对于举证责任的轮换问题，需要对弱势一方保护，尽量保障责任分配的公平性，防止拖延举证、突击举证。对于法官的调查取证权，不是扩大还是缩小取证范围的问题，而是是否有利于事实的查清，对于调查权可尽量保证实施、加强监督。对于法官的自由裁量权、允许法官在公平、正义原则指引下，利用经验来判断判断，其中要保障当事人举证不受阻碍。当然，很多问题需要遵循现有的法律法规，建立理论基础来完善法律，一切的问题以维护法律的公正性为基准，以保护当事人的合法权益为目的。

【参考文献】

[1]李国光，最高人民法院的理解与适用，北京：中国法制出版社，20__。

[2]毕玉谦，民事诉讼证据的若干规定解释与适用，北京：中国民主法治出版社，20__。

[3]常怡，民事诉讼

法学，北京：中国政法大学出版社，20__。

[4]刘鹏，论民事诉讼证明责任的分配，山东审判，20__。

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调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。

一、我国调解制度的历史渊源

调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。

在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。

在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。

二、我国古代民事调解制度的特点

中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。

首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。

其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。

三、民事调解制度在近现代的发展

在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。

在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。

四、国外调解制度的比较研究

虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“

密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。

五、对我国现今民事调解制度的思考与设想

我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：

（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。

（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可

以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。

综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。

参考文献、注释：

《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周礼•地官》