私法自治论文范文

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篇1

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。

(二)民事主体意思自由被限制

私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。

(三)虚假公益

房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。

二、私法自治应有的地位

(一)私法自治在近代民法中的地位

一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。

私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。

(二)私法自治在现代民法中受到的限制

由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。

(三)私法自治应有的地位

尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。

三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位

尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。

(一)对私法自治、私权理念复位

众所周知,房屋所有权归属于个人,是人类社会极为古老的、普遍的具有自然法性质的社会现象。鉴于财产所有权的民法性质,应使私法自治的精神和私权本位的理念被置于私房拆迁活动的核心地位。而我国长期以来的实践却是以行政管理代替了私法自治的地位,公权力不当干涉私权的行使,私法自治的精神得不到有效地贯彻,私权得不到有效的保护。私法的理念和价值在法的实施过程中没有得到很好地贯彻,没有在公民和执法人员中得到认可,这必然导致法律的引导功能难以发挥,这也正是我国非法强制拆迁案件层出不穷的一个根本法律原因。因此,在城市私房拆迁立法中,应该首先明确该拆迁行为的私法性质,复位私法自治在私法领域的地位,确立私法自治为该活动的根本原则。

(二)协调好私权本位与社会本位的关系

虽然说私法自治依然是民法的根本原则,但是我们也应该正视近代民法向现代民法转变的这个事实,这种转变确实使民法的一些原则、理念及价值观发生了变化,私法自治受到了多方面的限制。因此,在城市私房拆迁的立法中,应该在以私法自治为基本原则的前提下,兼顾对该原则缺陷的弥补,而这实质上也是私人利益与社会公共利益、私权本位与社会本位的协调问题。

一切所有者都可能遇到的对财产的限制之一就是:政府有时会要求他们把财产出卖给政府。政府的这种特权通常是一种宪法所赋予的特权,但是由于它是一种特权,也必然会存在着特有的限制规定,现在被多数国家承认并在法律中予以确认的两个制:(1)占用是为了公共利益;(2)所有者须得到公的补偿。

对于公共利益,在实践中是很难被界定的,但是基于利益的分配将直接影响到公正和效率问题,因此我们从经济学角度来看这个问题是比较合理的。在经济学上,私人产品的最有效利用者是私人,而政府是某些公共产品的最有效率的供应者,这就意味着占用权应被用来促进政府的公共产品而不是私人产品的供应。因此,当政府要供应那些具有非排他性和非对抗性特征的产品(即公共产品)时,私权才能让位于社会公共利益。由此看来,公共产品才是界定公共利益的关键。而影响公共利益的界定的另一个重要因素,则是政府的相对人人数的多寡。如果政府打算提供公共产品,要求占用少数人的私人财产,那么由于政府购买所需的少数资源的谈判成本是低廉的,因此政府没必要强迫那些所有者按合理的市场估价出售财产。在这种情况下,政府应与私人开发者一样,按私人所有者的任何要价通过与私人所有者协商购买。只有存在众多的卖主,并且每个卖主都控制了开发工程所必需的资源时,政府才能运用强制出售措施。除此之外,在实际生活中还有一种广泛存在的例外情况,即征用财产转让给私人。在这种情况下,虽然私人用途并不符合公共利益中的公共产品标准,但是各国却有一种“商业工具例外”的做法,即为了建设或改进商业街区———如高速公路、铁路、运河等商业工具而将征用财产转让给私人是合法的。但是这种做法既然是对一般的例外也就有着一个严格的标准:(1)最极端的公共必需品;(2)对公众应负持久责任的性质;(3)按照独立的公共意义实情选择土地。因此,在对城市私房拆迁的公益性的确定上,至少应该对三个方面进行评定,即是否是公共产品、相对人的人数、是否属商业工具例外。

(三)建立公正的程序和有效的监督

要实现城市私房拆迁中的私法自治、私权理念复位,除了上述两种措施以外,公正的程序与有效的监督是必不可少的。不论一部法律如何完善,如果没有公正的程序及有效的监督与其相配套,该法律也只能是一纸空文。怎样的程序才是公正的程序?侧重点不同得出的结论也会有所不同,“从程序法的出发点来看,法律程序必须是民主的;从权利与权力的关系看,法律程序必须制约权力;从无差别对待看,法律程序必须做到平等;从公平程度看,法律程序必须具有公开性;从法律程序与客观规律的关系看,法律程序必须是科学的;从法律程序的发展趋势看,法律程序必须是文明的”[3]如此看来,城市私房拆迁的法律程序的设定如果要达到公正,那么起码要符合以下的基本条件:

1.程序公开。在私房拆迁中,拆迁人与被拆迁人在法律上是平等的主体,他们有权获悉房屋拆迁的程序问题、有权得到相对称的消息,尤其是被拆迁人,因为虽然拆迁人与被拆迁人在主体资格上是平等的,但是在现实生活中由于经济实力、社会地位的差别,被拆迁人实际是处于弱势群体的地位。在以往的私房拆迁中,被拆迁人往往对房屋拆迁的程序不知晓,对需要拆迁房屋的建设项目及其目的不了解,甚至将某些私人商业拆迁当成政府行为,在强制拆迁问题上也是由于不了解应有的程序而造成许多非法拆迁混水摸鱼。因此在城市私房拆迁的程序上一定要做到公开,做到信息对称,最基本的也应该将建设项目及其目的在拆迁前向被拆迁人进行公示。

2.程序民主。房屋所有权人应该享有对非社会公益拆迁行为的异议权。“公益”并不能成为可以肆意侵害他人利益的合法借口。当房屋拆迁的目的并非是为了公共目标或者并非符合法定的“商业工具例外”条件时,房屋所有权人应该享有保护其财产的权利,对拆迁项目提出异议。

3.程序监督。应该设立专门的或者指定某一机构为监督机构对城市私房拆迁进行监督,其职责应该包括对有关私房拆迁法律的运作过程的合法性进行检查、控制和督导,而且应该主要对建设项目公益性及程序是否公开、民主进行监督。

注释:

[1]徐涤宇,潘泊.私法自治的变迁与民法中“人”的深化[J].华东政法学院学报,2004,(6).22

[2]梁慧星.从近代民法到现代民法[J].律师世界,2002,(5).4

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一、整体制度演进下的证券公司融资制度创新

中国资本市场经过十多年的发展已跨过了制度奠基阶段，进入了市场化的转轨阶段。（注：参见陈红：《制度创新——中国资本市场成长的动力》，《管理世界》2002年第4期。）转轨时期的中国资本市场在发展的过程中要面对各种历史遗留问题与市场化要求之间的剧烈而又无法绕开的矛盾和冲突，而要逐步化解这些矛盾和冲突，整体制度演进就成为我国资本市场可持续发展的必然选择。

在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，伴随着市场化步伐的不断加快，制度创新已成为资本市场发展的主旋律。与此相对应，作为资本市场重要金融中介之一的证券公司，其制度创新的步伐却一直停滞不前。与获得跨越式发展的资本市场相比，（注：我国资本市场经过短短十多年的发展，迈过了西方发达国家数百年的历程。）由于融资机制的缺失，我国证券公司的发展面临着极大的制度困境，突出的表现之一是证券公司资本金规模偏小、资产质量差、资产扩张基础薄弱。截至2004年3月底，我国共有券商129家，注册资本总额1250亿元，平均注册资本9.67亿元，（注：参见《我国共有证券公司129家券商注册资本达1250亿元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中规模最大的海通证券注册资本仅为87.34亿元。相比之下，西方发达国家投资银行的平均资本规模为几十亿美元，而一些著名投资银行的资产规模更是庞大，如美国最大的投资银行之一摩根士坦利，其资产总额折合人民币为6万亿元，净资产总额为3551亿元，收入总额为2457亿元，分别是我国所有证券公司资产总额的12倍，净资产总额的3倍，收入总额的10倍。（注：参见巴曙松：《证券公司渴盼融资补血》，.）由此可见，资金实力弱小可以说是我国证券公司的最大弱势。不仅如此，我国证券公司还普遍存在着资产质量差、资产流动性低的问题。过少的资本金和较差的资产质量直接限制了券商的资产扩张能力和业务拓展能力。我国证券公司的发展面临着制度困境的另一突出表现是券商的机构数量过多、行业集中度低，难以形成规模效应。目前，我国有129家专营证券业务的券商，兼营证券业务的信托投资公司、财务公司、融资租赁公司和证券经营部则数以千计。各机构分散经营，各自为战，导致了低效的无序竞争。据测算，我国最大的三家券商的注册资本总额占行业总额约10%，利润占行业总额不足20%，（注：参见夏勇、盛艳华：《我国投资银行存在的问题及对策建议》，《计划与市场探索》2003年第7期。）虽初步显示规模效应，但与西方发达国家的几大投资银行相比，仍有很大差距。

资本金是金融中介机构实力的象征，也是公众信心的基础，更是防范经营风险的最后一道防线。而规模化意味着成本的降低、效率的提高和竞争力的增强。证券公司能否在较短时间内实现经营规模的高速扩张，是一个亟待解决的问题，它关系到我国证券公司未来能否在竞争日益激烈的环境内生存和发展。为扩充资本、实行规模化经营，证券业必须打造业内的“航母”。面对如此迫切的市场需求，在资本市场整体制度创新加速的背景下，证券公司融资制度创新就显得尤为重要。在中国目前的金融体制下，证券公司融资制度的创新，具体是指券商融资渠道的多元化和融资机制的市场化。这是针对我国传统计划经济体制下企业非常单一的融资方式和行政化的融资机制以及证券公司融资渠道仍较狭窄、融资机制仍带有较多行政色彩的现状提出来的金融改革深化问题之一。在金融创新之后，随之而来的往往是法律制度的创新，法律制度的创新可以为金融创新提供必要的条件和空间。证券公司融资制度的创新，即融资渠道多元化和融资机制市场化绝不只是一个技术层面的问题，它首先而且主要是制度层面的问题。因为融资渠道多元化、融资机制市场化必须以整个宏观金融管理体制和银行金融机构的改革为前提，同时还要以政府管理职能的改革为前提，而且在很大程度上还受宏观资本市场的发育和完善状况的制约。由于这种创新不仅有利于资本市场的发展与壮大，而且更有利于金融体制的创新，同时对金融市场也起着重要的补充作用，因此它实际上包含于金融创新这个范畴之中，是金融创新在资本市场领域内的具体体现。证券公司融资制度创新同时也是法律制度的创新。在开拓证券公司多样化融资渠道和推进融资机制市场化的改革进程中，我们必须修订现行法律体系中对券商融资的种种不合理限制，以立法促发展，为证券公司的发展创造更广阔的发展空间和更宽松的发展环境，进而为我国资本市场培育真正意义上的国际化投资银行创造条件。

二、证券公司融资法律规制分析

分业经营背景下的谨慎监管、货币市场与资本市场的界线分明、法律制度上的融资障碍等，这些都一直是证券公司融资机制缺失的主要原因。要打造证券业内的“航母”，关键是要解决券商融资渠道短缺的问题，而准确认识阻碍证券公司融资机制变革的法律障碍，是我国证券公司融资机制变革的前提条件。以下容笔者对目前规制我国证券公司融资制度的重要法律法规加以简析。

（一）《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）对证券公司融资资金来源的规制

《证券法》上有关证券公司融资渠道的条款有很多，如第36条、第73条、第124条、第132条、第133条和第142条等。这些法条的内容概括起来有三：一是规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动；二是规定客户交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，严禁证券公司挪用客户交易结算资金；三是规定证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，严格禁止银行资金违规流入股市。由此可见，《证券法》严格禁止资本市场上的证券信用交易，同时只是对证券公司几种非法的资金来源作了界定，但并没有规定证券公司合法资金来源的种类。虽然这给证券公司融资的实际操作带来了一定的难度，因为证券公司现在占用资金的法律地位还有待明确，但毕竟为以后具体细则的制定留下了一定的制度空间。

（二）证券公司进入银行间同业市场的法律规制

1999年10月13日，中国人民银行总行的《证券公司进入银行间同业市场管理规定》（以下简称《管理规定》）指出，经中国证监会推荐、中国人民银行总行批准，符合条件的券商可以成为全国银行间同业市场成员，进行同业拆借和国债回购业务。该规章的出台，对于进一步发展货币市场、适当拓宽证券公司的融资渠道、促进货币市场与资本市场的协调发展发挥了重大的作用。《管理规定》规定了证券公司进入银行间同业市场的准入条件。主要有：（1）资本充足率达到法定标准；（2）符合《证券法》要求，达到中国证监会提出的不挪用客户保证金标准；（3）业务经营规范、正常，按会计准则核算，实际资产大于实际债务；（4）内部管理制度完善，未出现严重违规行为。除符合以上基本条件外，还有特别的资格认定，包括：（1）在任何时点上其流动比率不得低于5%；（注：流动比率=流动资本/公司总负债×100%.流动资本包括国债、可在全国银行间同业市场流通的其他债券、自营股票、银行存款和现金（含交易清算资金），已被用于回购融资的国债和其他债券不得计入流动资本。公司总负债取其前12个月末的负债额的平均值。）（2）公司净资本不得低于2亿元；（注：净资本=净资产-（固定资产净值+长期投资）×30%-无形及递延资产-提取的损失准备金-中国证监会认定的其他长期性或高风险资产。）（3）负债总额（不包括客户存放的交易结算金）不得超过净资产的8倍；（4）达到中国证监会关于证券经营机构自营业务风险管理规定的其他有关标准。从上述规定来看，由于较高的市场准入门槛和资格的限制，一些具有历史问题的老证券公司和大量的经纪类证券公司无法进入银行间同业市场。而央行允许这些未能进入同业市场的券商所做的隔夜拆借业务，（注：《管理规定》第13条规定：“未成为全国银行间同业市场成员的证券公司，仍按原规定，由其总部进行一天的同业拆借业务，在双方交易前须报所在地人民银行分支行备案，否则按违规处理。”）尽管其利率低于同期银行贷款水平，但由于受融资期限短、融资用途固定两项因素限制，目前基本很少被这些券商用作融资渠道，所以上述这些证券公司的短期融资渠道十分狭窄。少数有幸进入银行间同业拆借市场的证券公司，在具体的融资业务操作上仍有相当多的约束，主要的限制条款有：（1）期限的限制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司的拆入资金最长期限为7天，拆出资金期限不得超过对手方的由人民银行规定的拆入资金最长期限；债券回购的最长期限为1年。同业拆借和债券回购到期后均不得展期。（2）融资额度控制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司拆入、拆出资金余额均不得超过实收资本金的80%，债券回购资金余额不得超过实收资本金的80%.（3）资金使用途径的限制：如自营股票质押贷款只能用于营业部网点建设等等。因此，在这些条款的限制下，《管理规定》虽然开辟了证券公司的短期融资渠道，但由于种种原因，通过这一渠道所融得的短期资金仍无法满足证券公司的实际资金需要，不少证券公司对这些短期融资渠道的实际使用频率并不高。

（三）证券公司有关增资扩股的法律规制

1999年3月，中国证监会的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》规定券商增资扩股应当具备严格的条件，如：（1）距前次募集资金1年以上；（2）申请前3年连续盈利，且3年平均净资产收益率不低于10%；（3）申请前2年公司无重大违法违规行为，财务会计文件无虚假记载；（4）新增股本的5%以上为公积金转增。2001年11月，中国证监会出台了《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，放宽了券商增资扩股的条件限制，认为：“证券公司增资扩股属于企业行为。凡依法设立的证券公司均可自主决定是否增资扩股，中国证监会不再对证券公司增资扩股设置先决条件。”与原有政策相比，此次出台的政策取消了对券商增资扩股的限制性规定，简化了程序，增资扩股的申报、审核也更透明公开。由于证券公司的增资扩股相对于改制上市来说，程序较为简单，过程也不太复杂，广大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增资扩股一度成为证券公司募集中长期资金的主要捷径。虽然私募增资扩股融资方式为券商的发展作出了巨大的贡献，但2001年6月以来，由于证券市场行情疲弱、证券行业亏损面提高，（注：以2002年为例，我国券商的亏损面高达85%，亏损金额总计逾400亿元。）目前券商增资扩股出现了相当大的困难，甚至有些原来参股证券公司的机构也退出了证券行业。因此，开辟新的中长期融资渠道，是证券公司生存发展的燃眉之急。

（四）证券公司有关股票质押贷款的法律规制

2000年2月，中国人民银行和中国证监会联合《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的综合类券商经批准可以自营股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款。但借款人通过股票质押贷款所得资金的用途，必须符合《证券法》的有关规定；股票质押贷款期限最长为6个月，到期后不得展期。质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定，但股票质押率最高不能超过60%；贷款人发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的15%；对一家证券公司发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的5%.该办法允许符合条件的券商以自营的股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款，从而为券商提供了新的融资来源。但是证券公司对此并无太高的积极性。这里除去申请手续烦琐外，（注：证券公司向银行申请抵押贷款的程序比较复杂，从立项申请、资信调查、逐级上报、审批下达、证券冻结到资金拨付，周期比较长，估计会超过一个多月，因此这种融资方式一般只有在证券公司需要获得长期资金的情况下才会加以运用。）主要原因是这种方式在现阶段还存在许多问题。首先，根据《证券法》的规定，券商股票质押贷款所得资金——银行资金是不能流入股市的。也就是说，券商无法通过这种融资方式来扩大自营资金的规模，因此其融资热情有限。其次，只有综合类券商自营的股票才能用于质押贷款，证券公司出于保密的原因也不愿采用质押方式获得贷款。再次，券商以股票质押贷款，如遇上股票市价下跌，超过了商业银行规定的警戒线，将被商业银行要求强行平仓，从而会造成券商所不愿看到的实际亏损，这也挫伤了证券公司参与股票质押贷款的积极性。最后，管理层对该项业务作了较严格的资格认定，目前我国只有部分券商获准进行股票质押贷款业务。

（五）证券公司发行金融债券的法律规制

2003年10月8日，《证券公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式实施。该《暂行办法》允许符合条件的证券公司在报经中国证监会批准的前提下，向社会公募或向合格投资者定向发行债券。《暂行办法》的出台，对于拓宽券商融资渠道、改善券商资本结构、提高证券业规范经营水平都将发挥重要作用。不过我们也应看到，《暂行办法》具有明显的阶段性特征，主要体现在：（1）《暂行办法》对融资主体的约束性规定、对券商债券融资合约某些内容的规定，显示出监管者对券商与投资人具体契约的深度介入，从而使券商与投资人签订的具体融资合约的公共部分增大。虽然在《暂行办法》中也有这样的规定：“中国证监会对本期债券发行的批准，并不表明其对本期债券的投资价值作出了任何评价，也不表明对本期债券的投资风险作出了任何判断”，但这还是会使部分投资者对债券质地的判断依赖于中国证监会对债券发行的“把关”。（2）比较国外关于券商发行债券的法律，《暂行办法》对我国证券公司发债主体的规定更为严格，对发债的具体条件也有较强的硬性规定。（3）券商发债资格认定仍较多地使用传统的财务指标硬性规定。如证券公司发行债券应符合《公司法》的有关规定，即：累计债券总额不超过公司净资产额的40%；公开发行债券的证券公司应为综合类证券公司，最近一期期末经审计的净资产不低于10亿元，最近一年盈利；定向发行债券的证券公司最近一期期未经审计的净资产不低于5亿元；等等。这样的规定，往往不能及时有效地揭示券商的财务风险，达不到事中监管的目的，也不符合国际化的趋势。（4）《暂行办法》对券商发债时机的选择没有作出灵活规定，不利于券商根据市场情况和自身条件，灵活选择发债时机，以规避发行失败的风险。同时，按照现行有关规定，证券公司债券融资的利率浮动区间为同期存款利率之上的20—40%，发行手续费率一般为2.5%，债券融资的成本相对最高。但对于券商而言，债券融资方式的最大优点是融资期限长、融资规模大，更能顺应目前我国证券公司业务周期长期化、业务发展多元化趋势，因此债券融资方式比较适合综合类券商中规模大、信誉高、经营好的证券公司采用，但不适合作为所有券商的常规融资手段。（注：参见巴曙松：《拓展券商融资渠道获重大突破》，《中国证券报》2004年2月4日。）

三、拓宽证券公司融资渠道的法律思考

2004年1月，国务院的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）在涉及中国资本市场改革与发展的一系列重大问题上取得了重要突破。其第3条明确提出：“拓宽证券公司融资渠道。继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。”这是迄今为止，法律法规首次对证券公司融资渠道予以清晰的界定，这也标志着监管当局对证券公司融资的态度发生了转折性的变化。笔者认为，全面修改限制证券公司融资的法律制度迫在眉睫。

（一）《证券法》面临重大修改

1998年通过的《证券法》在当时严格的分业经营与分业监管的背景下，在证券公司融资渠道上设立了货币市场与资本市场之间的“防火墙”，严格限制证券公司开展融资与融券的信用交易。在证券市场的起步阶段，如果允许信用交易，将会助长投机，不利于培养理性投资者，同时会加剧市场的波动和风险，并可能引发市场危机。因此，《证券法》禁止证券公司开展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保证市场稳定和保护交易者利益。但随着时间的推移，西方发达国家金融混业经营的潮流逐渐影响到我国，货币市场与资本市场之间加强协调的呼声也越来越高。在此背景下，自2002年11月起，《证券法（修改稿）》的第二稿开始在业内部分机构中征求意见。据了解，此次征求意见的《证券法（修改稿）》在多处作了重大修改。现行《证券法》中限制“银行资金入市”、“股票质押贷款”、“国有企业炒作股票”的有关条款皆在拟定删除之列。有关客户融资、质押贷款的多条限制条款得到原则性修改。例如，禁止证券公司向客户融资、融券的《证券法》第35条拟修改为：“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务，具体方法由国务院证券监督管理机构制定。”《证券法》的重大修改，特别是涉及证券公司融资、融券条款的修订，将为证券公司的发展提供更广阔的空间，有助于国际化大投资银行的构建。同时，在我国证券市场上引进证券融资、融券交易制度是我国证券市场稳定发展和改革开放的一项基础性制度创新，是完善证券市场机能的积极举措，是进一步推进金融产品创新的重要环节，对投资者、证券公司、商业银行以及证券市场的长远发展都具有积极作用。

（二）完善证券公司短期融资渠道的法律规制

在现有的法律规制下，证券公司可以通过同业拆借、国债回购和质押贷款等方式进行短期融资。但由于种种制度障碍，我国券商的短期融资渠道利用效率并不高，也无法满足广大券商对短期流动资金的渴求。管理层应考虑逐步放宽对短期融资渠道的限制，并完善相关法律法规，使短期融资渠道发挥最大效用。首先，在银行间同业拆借市场，应逐步降低证券公司的准入门槛，让场外半数以上券商中的合标者（注：在全国129家券商中，获准进入银行间同业拆借市场的资格券商只有55家，场外券商占到半数以上。）进入银行间同业拆借市场扩充融资渠道；适当延长拆借期限，允许同业拆借到期后可适当展期，同时可考虑增加7天至6个月同业拆借品种；放宽证券公司同业拆借余额的最高限额，扩大同业拆借的资金规模；适当放宽拆借资金的使用范围，提高拆借资金使用效率。其次，在国债回购市场，应考虑在银行间债券市场（注：我国国债回购市场被割裂为两大市场，即银行间国债回购市场与两大交易所场内国债回购市场。）引入开放式债券回购；建立和完善经纪人制度、做市商制度以活跃市场，并考虑逐步建立统一的托管清算制度和交易管理办法，打通交易所和银行两个市场，逐步向统一市场过渡，让商业银行充足的资金供应和证券公司旺盛的资金需求通过国债回购市场连接起来，达到短期资金融通的效果。再次，在质押贷款方面，应考虑扩大质押有价证券的范围，在条件成熟时允许证券公司以固定资产、存单、其他有价证券等进行质押融资；放宽对现有股票质押贷款的限制，简化贷款手续；放宽借贷主体的范围，允许满足一定条件的经纪类证券公司从事质押贷款；放宽股票质押贷款的时间限制，适当延长贷款期限，允许到期后继续展期；将股票质押率大大提高；等等。最后，在完善现有同业拆借、国债回购、质押贷款等融资渠道的基础上，还可考虑尝试建立并逐步放开信用贷款、项目融资、票据融资等渠道。当前，在法律制度建设上贯彻落实《若干意见》的当务之急是：制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在中国的证券市场上建立起合规的“过桥贷款”，（注：过桥贷款（BridgeLoan）又称搭桥贷款，通常是指公司在安排中长期融资前，为公司的正常运营而提供所需资金的短期融资。过桥贷款在国内多应用于券商担保项下的预上市公司或上市公司流动资金贷款，以及企业兼并、重组中的短期贷款等。）为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。

（三）完善证券公司权益性融资的法律规制

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人类经历了三次革命性的转变，第一次是从动物向人的转变；第二次是从原始社会向农牧社会的转变；第三次是从农牧社会向工业社会的转变。这是第四次，从工业社会向知识社会转变”。这种转变，意味着对劳动者的体力消耗的要求逐渐降低，对智力消耗的要求逐渐增加，智力资源在社会生产中的地位发生了深刻地变化。“如果说200年以前的农业经济主要依靠土地资源，以种植业为主，18世纪下半叶的工业经济主要依靠资金，以制造业为主；那未，知识经济的主要资源是知识，并由此传播、增值”。“国际经济合作与发展组织(OFCD)主要成员国的国内生产总值的50％以上是以知识为基础的。美国政府宣称，技术进步是决定经济能否持续增长的一个主要因素。技术和知识的增长占了美国生产率增长总要素的80％”。以知识为基础的人的智力，即通常所说的智慧，即人们认识客观事物并运用知识解决实际问题的能力，将作为社会的主要资源不断代替机器和厂房。对智力资源一人才和知识的占有比在工业社会中对稀缺自然资源一土地和石油更为主要。人类要继续发展前进，主要不是依靠开发体力，而必须依靠开发和利用自己的智力资源。

智力资源的特殊性

智力资源，是一种特殊资源，是开发物质资源和精神资源的基础。

开发智力资源，核心问题是开发人类大脑的思维能力。思维是人脑对客观事物间接的、概括的认知反映过程。其动态活动过程叫思考，称其思考的结果为思想。历史上所有伟大的想法和所有伟大的发明，都来自于人类的大脑，即思维。正如美国石油地质学家华莱士·普拉特在《找石油的哲学》中所说：“真正找到石油的地方还是在人们的脑海里”。脑海里虽然没有石油和铀矿，但是发现它们，认识它们，需要人们的大脑思维，根据石油生成和储存的规律，可以找到石油储藏的地方。我国地质学家李四光根据地质力学的理论，认为从东北松辽平原到华北平原和汉江平原，都属于新华构造体系的一个沉降带，是很有希望的储油构造带。当主席、总理向他问及中国石油前景时，他肯定地说，中国有石油。按照他的理论，中国石油勘探队从西北转到了东北，很快发现了大庆油田。

人是环境和教育的产物

个人是不能离开社会而单独存在的。个体智力的开发离不开所在群体和社会环境的影响。优良的环境，对于人的教育和智力开发具有积极的意义。

人生开始，第一个环境是家庭，第一任启蒙教师是父母。我国青少年，一般在走向社会之前的20年左右，大部分时间受家庭影响，即使走向社会独立生活之后，他们仍然与家庭保持密切的联系，一直到中年甚至到老年。家庭影响，虽然不像正规学校和托幼组织那样有计划地施教，但在日常生活中，是通过家庭关系、生活方式等对孩子进行耳濡目染，潜移默化地启发其智力并发展其情感，意志等非智力因素的。父母往往在不知不觉中启迪着孩子的智慧。我国自古就有家教的传统，母教、父教成名的事例很多。远的不讲，“五四”以来，《新青年》编辑钱玄同鼓励儿子钱三强学科学，成为当代有名的科学家。茅盾在《八十自述》中赞颂生母陈爱珠“慈母兼父职，课儿攻诗史”。现代作家丁玲自幼丧父，依靠书香门第出身的寡母蒋胜眉教养。她能诗善画，常向女儿口授唐诗和秋瑾故事，在幼小的心田播下了文学种子，为丁玲成长为作家打下了基础。因此，建议社会在适当时机采用适当形式对家长(特别是青年父母)进行有关家教知识和家教意义的教育。

学校是青少年生活中仅次于家庭的第二个环境。学校环境对于儿童和青少年的智力发展具有举足轻重的作用，是青少年发展的一个重要时期。学校不仅是有计划、有组织地对学生进行系统教育的场所，而且也是一种以教师为中心的智力环境和以校风形式体现的精神环境以及以图书资料为中心的物质环境。一方面入学年龄提前。另一方面义务教育时间延长，加上高等教育的大众化，在校时间大大超过了学前的家庭环境时期。在校期间，正值青少年，增智力、强体力的发育时期。一般平均智商与在校时间成正比，因为聪明者倾向于更久的留在学校，受正式教育的机会更多。但也并非上学本身就能增长智力。这既要取决于学生的主观努力，又要取决于学生所在的学校环境。

家庭和学校都是社会的组成部分或者缩影。在社会环境中，心理安全感和心理自由以及学术民主，是有利于创造活动和智力开发。因为在一种心理安全的社会环境和学术民主的气氛中，容许有获得知识的多种途径和解决问题的多种渠道。

开发智力是头等大事

华中师范学院教育系《智力问题资料汇编》中甚至说“智力是先天遗传特性和后天影响的‘合金一’。在这里重点是要说后天影响，特别是强调“通过现代化的教育来开发人的智力”。我国科学家钱学森更明确地说：“开发智力是头等大事”。“所谓教育，就是教育者以关于生产者的知识经验和关于社会关系(物质关系和思想关系)的知识经验授于受教育者，使之转化为他们个人的精神财富。从而把他们培养为适应社会生产和社会生活的人的活动”嘲。现代化教育是和现代化大生产密切相联系的，是现代化劳动再生产的手段，它要根据现代化大生产对劳动的要求来再生产这些劳动力，所以现代化教育具有大生产的性质。科学技术在生产力中的地位已经发生了根本性的变化，即：由生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+科学技术)；到生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+……)x科学技术；再到生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+…)科学技术。科学技术，如果说在蒸汽机时代是“加数效应”，在电器化时展成为“乘数效应”，那么在信息时代就是“幂数效应”，即几何级数。据统计，在发达国家，科学技术的贡献，20世纪初为5％-20％，20世纪中叶教育的一个重要任务，是使学生为进入现实社会作准备，要让他们了解在由工业社会向知识社会转变的社会，不再需要几百万粗通文化的人在一起干不断重复的工作，不再需要怕丢掉了饭碗而惟命是从的人，而是要有渊博的科学、数学和交流技巧等知识，对政治和社会有理解力和具有独创精神的思想者，才能应付挑战，胜任所担负的工作。因此，学校“教育的理想目的应该是逐渐培育学习的能力，即教授如何学习，不是学什么。学习的机遇是无穷无尽的”。学校应当明确要教“学习怎样学习和学习怎样思考”，两个科目。美国未来学家阿尔文·托夫勒在《未来的冲击》一书中说：“明日的学校不仅要教各种资料，而且要教掌握资料的方法。学生必须学会怎样屏弃旧思想和如何在什么时候去求得新思想。简言之，他们必须学会怎样去学习”。“新的教育必须教会人怎样对信息进行分类和再分类，怎样判断它的真实性，怎样改变其类别，如何从具体到抽象，再从抽象到具体，如何从新的角度看问题——如何去教育自己。明日的文盲不是不能阅读的人，而是没有学会怎样学习的人”。学习如何学习是通向所有具体内容学习的桥梁。若学会了如何学习，那就可以在任何事物上运用这个原则。

教师是关键的资源

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一、实验准备

1.要改变旧的教育观念，真正确立与时代相适应的体现素质教学精神的教育观念

大家知道，观念是行动的先导。教育观念对教学起着指导和统率的作用。一切先进的教学改革都是从新的教育观念中生发出来的，而一切教学改革的困难都是来自旧的教育观念的束缚，因此，确立新的教育观念是教学改革的首要任务。然而，让我们审视一下过去的教学行为，就不难发现我们过去的教学只满足于把书本的知识传授给学生，把形成结论的生动过程变成了单调刻板的条文背诵。这种重结论、轻过程的传统教学方法忽视了学生在学习中的主体地位，忽视了对学生多种能力的培养，但教师习惯了，学生也习以为常，甚至麻木了。老师满足于让学生学会书本知识，过于强调接受学习，学生为满足于学书本知识而死记硬背，很少有人在教学实践中教学生如何会学，如何自学。据调查显示：一个人从小学到大学所学到的书本知识，只占他一生应用知识的20%，绝大部分要靠自己走上社会后自学获得；一个人是否能成才，不仅在于所受教育的层次高低，而且还取决于自己是否善于独立获取知识，并能系统化的能力，且在此基础上形成自己独有的见解或创新。这无疑是一种生存能力！现代教育心理学研究还表明：学生的学习过程一方面是发现问题、分析问题、解决问题的过程，是暴露学生各种疑问、困难和矛盾的过程，另一方面是展示学生聪明才智、张扬个性、创造成果的过程。正因为如此，在教学过程中要强调学生探索新知的经历和获得新知的体验。而传统的教学方式将教与学严重割裂开来，只重视教师如何去教，而不大注重学生如何去学。自学辅导法则将教与学有机地结合起来，特别重视教育学生怎样通过自学获得新的知识，培养解决问题的能力。事实告诉我们：仅靠老师转变教育观念是不够的，还必须向学生讲清道理，学生一旦接受了这种新的教育理论，定会激发出前所未有的自主学习的动机，而这将成为我们推行自学辅导法的强大动力。

2.营造自学的氛围

长期以来，应试教育严重窒息了学生的思维和智力的发展，打击了学生的学习兴趣和热情，也成了推行自学辅导法的拦路虎，不搬掉这个拦路虎不行。为此，首先要建立一种新型的师生关系，教师要营造出民主和谐的宽松的教学氛围，给学生以更多的学习自，鼓励他们独立自主地研究学习。其次，要保证学生一定的自学时间。课前要给学生留出一定的时间预习，课间休息时老师不能一讲到底，要让学生有一定的时间去思考和讨论。为保证学生课后有充裕的时间自学政治课本及相关资料，政治教师还要取得学生家长以及班主任的积极配合与支持。从某种意义上说，这是该法得以实行的关键。再次，要帮助学生树立大教材观。不要仅局限于政治课本，死读书，读死书。要引导他们通过看电视新闻、广泛涉猎书刊报纸等形式，学会运用大量鲜活的现实材料去佐证书中的基本观点，同时也要学会运用书本中的知识解决实际生活中的问题，尤其是人们普遍关注的热点问题。第四，要与语文老师配合好，加强搜集整理材料的方法指导和能力培养。因为自学必须以一定的语文基础知识和基本技能为保障，政治教师必须与语文教师一道早让学生过“双基”关。这一点在农村初级中学尤其重要。

3.授人以渔，即教给学生自学的方法

首先教给学生阅读的方法。①初读。就是让学生通读全册书，从总体上了解教材内容和结构，做到心中有数。从教材目录入手把握教材内容和结构是一条行之有效的重要途径。古人云：目录不明不做学问。目录是纲，纲举才能目张。教师要指导学生善用目录来宏观把握教材。②细读。读课题（绝大多数是论点），读每节课（单元）的前言，弄清各课所学的知识点，在此基础上制成知识结构图表，把握其内在逻辑联系，形成单元整体印象。③精读。一读《课程标准》，明确学习每一框节要达到的基本要求，有的放矢。二读每一框节的具体内容，弄清课本陈述的基本概念和原理、基本事实，掌握其基本内容、观点、立场和方法。三读课外资料。读时政资料时尤其要注意针对性和实效性，最好能理论联系实际，借以加深对理论观点的理解。初读一般用于开学上新课时，细读用于每单元开始，精读用于每一框节。精读是主要方法。

其次，要教给学生一些分解组合教材内容的方法。①教会学生扩书。由于政治课本内容的滞后性及篇幅的限制，有些内容与现实联系得不紧密，有些内容阐述得不是很细、很深入，列举事例也不可能很充分，为使书本上的内容能与时俱进，准确而及时地把鲜活的现实材料吸纳到教材中来是必要的。如江总书记的“三个代表”重要思想、以德治国、《公民道德建设实施纲要》等内容就可以吸纳到教材中来。大量的现实材料一旦引入教材，既可增加理论力度，又可以拉近书本与现实的距离，使课本内容（自学内容）变得丰富多彩，从而激发学生的求知欲，大大提升学生学习的主动性。②学会缩书。就是把课本内容归纳概括成很少一部分内容，甚至归结为几句话、几个词，以便于理解和记忆。这是一个由博返约、由繁到简的过程，是培养学生归纳、概括能力的一种极为有效的方法。③学会议书。即学生自学一段内容（包括名人名言）后，能写出自己的心得体会，哪怕是三言两语，只要有所得就好。

4.引导学生养成良好的自学习惯

习惯是人们心理内部的一种顽强而巨大的力量。亚里士多德有“习惯是第二天性”的名言，培根则认为“一切天性与语言都不如习惯更有力量”。总之，一个人从小形成的良好习惯，将使人终身受益。为此，教师首先要求学生要养成爱看书的习惯，并注意在书中圈划评点，正所谓“不动笔墨不读书”。其次，要求学生做好读书笔记，使知识系统化、条理化。第三，要常疑、善疑，具有强烈的问题意识。宋人张载说：“有可疑而不疑者不曾学，学则须疑。”“于不疑处有疑，方是进矣。”可以这么说，问题是科学研究的出发点，没有问题就没有解释问题和解决问题的思路和方法。因此，要引导学生在怀疑的基础上理论联系实际，反对“惟上”“惟书”，要敢于创新，敢于提出新观点、新见解。最后，要求学生学习孔子“每事问”的精神，自觉自愿地拜别人为师，勤学好问。

总之，自学辅导法的实验准备工作绝非是一蹴而就的事，尤其是向学生灌输一种新的教育理念，培养良好的学习习惯更非易事。因此，做好这一切不但需要做大量耐心细致的工作，而且需要一个过程。我们对此要有一个充分的思想准备，扎扎实实的把实施自学辅导法前期准备工作做好。这是确保自学辅导法得以顺利实施的一个不可缺少的重要环节，也是教学方法改革取得成功的关键。

二、实验措施

现行的中学政治教材形式活泼，图文并茂，内容可读性强，但学生自学时往往满足于一知半解，不求深入，或流于形式。为提高学生自学时的针对性、实效性和主动性，在没有其他自学教材的情况下，老师要根据现行教材的特点，给学生编写自学纲要。一般可采用自由式和目标导学式两种。

1.自由式

由学生自学（精读）某一框节，列出学习要点，编制带阅读体会性质的提纲，在课堂上讲出来，由集体讨论补充，老师帮助形成知识结构图表（板书形式），凸现学习的重点难点。然后由学生提出自学中发现的问题，大家讨论，教师点拨，多方位多角度诱导启发学生，鼓励学生提出问题。最后，进行当堂检测。基本程式是：精读列出提纲要点讲出要点归纳结构图问题讨论课堂反馈。这是一种带归纳性的自学方式。学生不仅要认真读书，列出提纲，还得从中发现问题，并由自己设法去解决。课前学生以自学为主，课上可预留一定时间让学生再读并补充。这样做，一方面督促了学生，另一方面老师也能在课前心中有数，真正做到备了教材、备了学生。在操作过程中，切忌设框框条条，要鼓励学生表达自己的想法；尤其是当学生的看法有不同时，教师不要马上下结论，而是师生平等地讨论、切磋，直至达到共识为止。在整个过程中，学生是主体，老师是主导，师生互动，教学相长。

2.目标导学式

教师根据《课程标准》的要求，将每堂课的教学目标以预习思考题的形式出示给学生（可课前预留，也可当堂出示），让学生围绕问题自学，老师辅导。基本程式是：出示问题自学讨论明确目标检测反馈。这是带有演绎性的自学方式，学生自始至终在老师编制的自学阅读提纲（问题）的框架内自学。例如，可拟这样一个框架：①本框主要讲了几个问题；②每个问题在书中哪些段落；③每个问题书中是怎样论证的；④你是怎样理解这些问题的；⑤通过预习，你发现了哪些问题（或有哪些启示）。这种方式目的性强，教师操作起来方便，但不足的是易束缚学生的思维，妨碍其个性发展。

不论采用哪种方式，老师都必须遵循以下原则：分层原则、启发性原则、主体性原则、讨论原则等。这里着重讲一下分层原则。

分层是“因材施教”的具体体现，包括自学主体分层、目标分层、任务分层和评价分层。所谓自学主体分层，是老师根据学生实际把他们分为A、B、C三组，A组同学学习目的明确，态度端正，自学能力强，成绩优良；B组次之；C组即所谓的后进生。一般来说，一个班中间（B组）大，两头（A、C组）小。老师不应把分组情况告诉学生，以免挫伤他们的积极性和自尊心，只做到心中有数即可。这个分层是一种动态分层，要随时注意其变化。所谓目标分层，是老师按《课程标准》规定的每节课的教学要求、教学目标，细分为几个不同的能级层次，如识记、理解、活动等，并在学生自学前告诉学生（学生最好做到《课程标准》人手一册），让他们在目标的调控下自学。这种分层比《课程标准》的三个层次更细化、更具体，可在完成《课程标准》规定的目标基础上，根据本班的实际和时事的变化而变化。所谓任务分层，是指老师对A、B、C三组同学分别提出不同的自学任务。对A组，要求在熟练掌握基础知识的前提下，学会归纳总结，并能联系实际加以运用，即识记、理解、活动三个层次都要达到。对B组，只要求达到识记、理解层次。对C组，也只是要求其识记一些基本的知识点和概念即可，不可要求过高。当然，老师在布置任务时要一视同仁。所谓评价分层，就是在讨论明确和检测反馈阶段，不同层次的学生完成各自的任务即为优秀，应予鼓励。要让每个同学都有摘到桃子吃的愉悦感和满足感，借以激发学生的积极性和主动性。任务、评价分层都是动态的分层，老师要随时调整要求及评价。要实行好这一原则，老师必须吃透两头，大幅度增加备课量。

无论采用自由式还是目标导学式，可根据课本内容的难易程度、学生状况、教材特点而定。一般而言，初二法律常识部分可用自由式，初一新生接触思想政治课时间不长且自学能力不强，可采用目标导学式，初三可灵活运用。不论采用哪一种方式，只要落到实处，坚持不懈，都能培养学生的自学能力，以及观察、记忆、思维、操作等多种能力。

三、收获及启示

在中学思想政治课教学中运用自学辅导法是教学方法的一次重大改革。这项改革从一开始就引起了学校、家长乃至社会的普遍关注，人们主要是担心这种教学方法会不会影响政治课的教学质量。人们对中学教育教学质量期望值很高，加上对此法不了解，由此而产生怀疑，是可以理解的。但是，几年来的教学实践证明：这种担心是多余的！现在学生最大的变化是由过去“要我学”转变为“我要学”“我能学”。自学辅导法的最大价值主要体现在以下几个方面：

第一，改变了学生的学习方式，突出了学生学习的主动性。过去，中学生的学习方式单一，重知识结果，偏重认知性学习，受教材左右很大，严重地制约了学生学习的主动性、积极性。自学辅导法为中学生的学习打开了一个开放的时空，开辟了学生自主创新学习活动的新天地，学生的学习主动性破天荒地得到充分发挥和体现，他们对政治课的学习也产生了浓厚的兴趣。从此，政治课学习不再成为学生的负担，而成了学生的一种享受，一种愉快的体验。

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民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：

一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程

如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。

就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。

特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践，仍属于意思自治原则的具体体现。

可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。

二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制

当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：

1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定人同意的行为、无权行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。

2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。

3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。

4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。

通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。

参考文献：

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一、国际私法上的意思自治的渊源与理论基础

意思自治原则是确定合同准据法最基本的理论和首要原则。国际私法上的意思自治学说首先由16世纪法国著名法学家杜摩兰提出，历经了学说-原则-立法三阶段，被不同国家的学者补充完善。16世纪法国长期处于法律不统一的状态，对商业的发展极为不利，迫切需要改革。杜摩兰顺应这种形势，他在《巴黎习惯法评述》一书中提出，在合同关系中应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配这一习惯法适用于合同，来决定合同的成立和效力问题。1525年他在回答夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法时，使用了"应和当事人默示或可能的意向相符合"的表达。自此，意思自治的学说首次被提出。而意思自治从一种学说确立为一个原则，是在19世纪孟西尼的《论国籍是国际法的基础》，孟西尼在三大原则中阐述了意思自治原则，并且在他的推动下，1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原则作为一项法律原则列入法典，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。同年，劳逊诉白兰特一案，使英国产生第一个采用国际私法上当事人意思自治的判例。本世纪以来，越来越多的国家在立法中吸收了这一理论，一些重要的公约如《罗马合同公约》、《国际货物买卖合同法律适用公约》也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。

从上述简单的历史回顾中，可以看到意思自治原则的产生及发展，是一步步的积累过程，它从一国国内立法到超越国界，上升为国际私法领域重要的准据法选择方法；从最初为了反封建割据和反法律不统一的目的，演变为尊重个人意志的追求。可以说，意思自治原则随着时代的进步不断被注入新的内涵，笔者不由思考意思自治原则为何能有如此大的兼容性和生命力，跨越国度，引起不同时代、不同国度的国际私法学者们前仆后继的探索？

诚然，任何一种法学理论产生和发展都是有其内在的因素的。意思自治原则产生并不断扩展深化的理论根基是其蕴涵的自由主义、人文主义的哲学思想。首先，国际私法意思自治原则的吸收了18、19世纪启蒙运动时期的自由主义的思想，该思想认为当事人的意图应该受到尊重，法律对人们的干涉越少越好。其次，意思自治原则并非从"地域"、""为出发点，而是以当事人为中心，从当事人利益出发寻找解决法律冲突的办法。再次，意思自治原则贯穿私法自治的精神，强调人格独立，人格平等。

综上，意思自治原则蕴涵的个人本位的价值取向，是意思自治原则得以在几个世纪的历史沉淀中顶住外部种种抨击，从学说到原则上升到立法层面，并在适用中经受洗礼，日趋完善的根本所在。

二、意思自治原则的适用范围以及在各国的立法实践

（一）意思自治在合同领域的法律适用问题

在意思自治问题上通常涉及以下几个方面的问题：

1.当事人选择法律的时问问题。国际公约和国内立法趋势表明，多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立后选择法律，甚至以新选择的法律代替原来所选择的法律。

2.当事人选择法律的方式问题。国际上主要有三种作法：第一， 只承认明示选择，不承认默示选择，如土耳其、中国等少数国家。第二，有限度的承认默示选择，如美国、法国以及1955年《海牙动产买卖公约》等。第三，承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图，如1980年《罗马合同公约》、1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

3.当事人选择法律的范围问题。其中一个重要问题是当事人所选择的法律是否包括该国的冲突法。目前大多数国家的立法和国际公约一般采用否定态度。因为如果包括冲突法将会产生反致制度，而反致会导致当事人尽管选择了法律但却无法预见合同将来的法律后果，失去了当事人意思自治的真正意义。

4.意思自治原则的限制问题。笔者认为，对当事人意思自治的限制是国际私法上意思自治与生俱来的不可分割的部分，正如卢梭所言："人是生而自由的，但却无时不在枷锁之中。"意思自治原则，其实质与契约自由一样，是法律范围内的自由，所以也要受到限制的。从司法实践来看，英国在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中，枢密院明确当事人选择法律必须符合"善意"、"合法"，不违背公共政策。上述学说、立法、司法的发展表明，国际私法的意思自治从一产生就与限制共存，只不过在不同的历史时期，在不同的国家，对意思自治的限制会随着当时社会政治经济的需求，或大或少体现着历史的印记。

（二）意思自治在其他领域的适用范围

1、意思自治原则扩展适用的原因

20世纪中后期，意思自治原则逐渐向婚姻家庭、姓名、侵权、财产继承等领域扩展。原因有：第一，二战后国际交往日益频繁，国际民事关系日益复杂，传统的冲突规范已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的需要，各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范对连接点进行"软化处理"。其次，意思自治原则有助于实现法律公平，体现国家保护弱者的政策取向，也有助于实现法律适用的可预见性、确定性的价值目标。

2、意思自治原则扩展适用的表现

侵权领域。允许受害者选择自己认为最有利的法律，以受害人来自己决定何国法律对自己最为有利，更能体现一种正义的立场，达到公平的结果。荷兰在1979年对莱茵河污染案中就以判例的形式支持当事人有权选择支配侵权行为责任的法。

婚姻家庭继承领域。目前许多国家采取了夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治的原则，但有的国家对夫妻选择的法律做了范围上的限制，如土耳其1982年颁布的《国际私法和诉讼程序法》第14条规定，当事人虽可以选择调整夫妻财产关系的法律，但只应在他们的住所地法律或他们结婚时的本国法律中作出选择。

遗产继承领域。当事人意思自治原则在遗产继承中的适用最早可以追溯到19世纪初的拉丁美洲。1988年《死者遗产继承的准据法公约》中体现了当事人意思自治原则。公约规定允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律，并且一般可以用来调整全部的遗产。

综上，由于意思自治原则蕴涵的人文精神，折射了尊重当事人的自由意志，强调个人本位的本质特征，符合了民主社会发展的要求。纵观各国国际私法发展趋势，最大限度地保证私权主体在民商事活动中所享有的意志独立，扩张意思自治在婚姻家庭、继承、侵权等领域的适用，对推进各国人权和民主法治建设将起到不可忽视的积极作用。

参考文献：

[1][法]亨利・巴蒂夫，保罗・拉加德.国际私法总论[M].陈洪武，等，译.中国对外翻译出版公司，1989：310.

[2][德]萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M].李双元，译.法律出版社，1999：66.

[3]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1982：8.

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“执行难”是广大金融资产管理公司最为担心的问题之一，涉及金融资产管理公司的处置不良资产案件，具有诉讼标的额较大、债务人数量多是国企甚至是政府部门的特点，因此执行难度高于普通民事诉讼案件。2002年10月10日，最高人民法院副院长沈德咏在“全国法院加强执行工作电视电话会议”的讲话中谈到，法院执行工作“面临着十分严峻的形势”，他明确指出，涉及金融机构和金融资产管理公司的案件，涉及国企改制的案件，应为当前清理执行积案的工作重点。以同一时期信达资产管理公司长沙办事处的数据为例，其在湖南省范围内尚待执行的案件有176件，标的额高达21亿，虽已交纳诉讼费、执行费20多万元，但已执行债权仅为一亿九千万元。可见“执行难”问题已严重影响了四大金融资产管理公司最大化回收不良贷款、保全国有资产、化解金融风险的经营目标。因此，如何解决金融不良资产案件的“执行难”，是一个极具理论意义和实践意义的课题。

一、金融不良资产案件“执行难”的原因

造成金融不良资产案件“执行难”的原因诸多，笔者拟从外因和内因两方面着手进行具体分析。

（一）外因

不良资产案件“执行难”首先是外部原因作用的结果，这些原因概括起来主要有如下几点：

第一，被执行人主体信用的缺失。市场经济的基础是法治经济与信用经济，在社会转型时期，由于快速的观念变化与法律体制滞后的不健全，导致我们国家的许多企业缺乏以“诚实信用、正当竞争”来经营企业的价值观。

第二，法律和政策的不完善。随着全社会对处置不良资产问题关注度的不断提高，有关调整不良资产处置关系的法律政策已有相当程度的改善，但目前仍存在着大量不利于不良资产处置的法律规定、政策以及立法和政策上的空白，这些便是造成不良资产案件“执行难”的又一重要的外部原因。

第三，地方行政机关干涉。目前，由于我国的区域经济改革工作尚在进行当中，可能出现地方保护主义。一些金融资产执行案件与当地经济状况、当地利益直接相关，即使已经完全具备破产条件的部分案件也与当地人们的切身利益密不可分，而地方政府仍然作为市场主体存在着，自然要维护当地利益。

（二）内部原因

造成不良资产案件“执行难”的内部原因也有很多，归纳起来主要有下述三点。

第一，诉讼时机选择不当。在“执行难”的不良资产处置案件中，有相当一部分是因主债务人经营严重恶化、巨额亏损或严重资不抵债，几乎无财产可供执行造成的。而对于债务人上述原本几乎无财产可供执行的不良资产案件，金融资产管理公司却从避免因丧失诉讼时效而承担责任或基于加快不良资产处置进度等方面考虑，往往不惜花费巨额诉讼费用被迫。在此情况下，诉讼的结果已十分明朗：官司肯定胜诉，但胜诉判决肯定无法执行。

第二，诉讼准备不到位。诉前论证不充分，诉前、诉中财产保全措施不到位，也是造成金融资产管理公司胜诉后债权难以得到顺利执行的重要原因之一。

第三，执行措施、执行手段过于单一。由于各种原因，金融资产管理公司胜诉案件的执行对象往往限于主债务人或担保人的土地、房屋等不动产，执行措施主要是查封、拍卖，这种执行措施及执行手段的单一化，将在一定程度上影响执行力度及效果，甚至导致执行不能。

二、不良资产案件“执行难”的对策

综上所述，不良资产案件“执行难”的成因，既有外因，也有内因。而作为消解这些原因的对策，既有赖于国家修改和完善相关法律制度以及债务人树立诚信理念，也需要金融资产管理公司的自身努力。以下笔者仅就金融资产管理公司如何应对不良资产案件“执行难”问题进行若干阐述。

（一）加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案

金融资产管理公司加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合经营情况、财务状况、贷款手续落实情况，以及本案受地方政府保护的可能性等进行全面细致的诉前调查与分析，并对后可能遇到的情况已有充分准备，在此基础上做出全面的诉讼方案。另外，在查清债务人企业财务状况的基础上，需考虑被执行人转移财产的可能性，要求法院对被执行人可能转移的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。

（二）灵活运用各种执行手段

为提高执行效率，最大限度地实现债权回收，被执行标的物不应仅局限在借款人、保证人的资产或抵押物上，应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合运用：

第一，申请执行第三人到期债权。对被执行人本人无力清偿债务，但对案外第三人享有到期债权的，金融资产管理公司可以向人民法院申请执行第三人到期债权。法律规定，第三人在法院发出的履行通知指定期限内没有提出异议且又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行且造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨碍执行的法律责任。被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效。

第二，申请执行被执行人的投资权益。金融资产管理公司在处置不良资产的实务中，经常会遇见企业利用法人有限责任制度，通过独资或与他人、其他企业联营或合资成立具有法人资格的公司的方式逃债。在此情况下，金融资产管理公司可以通过执行债务人企业的投资权益方式以维护自身的合法权益。

第三，及时变更和追加被执行主体。被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或股权控制方无偿接受被执行人的财产，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定由上级主管部门或股权控制方在所接受的财产范围内承担相应责任。

第四，申请执行被执行人未来现金流人。被执行人未体现的未来现金收入，金融资产管理公司可以申请法院向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。

（三）利用执行和解，实现各方利益的调和

作为债权人的金融资产管理公司在申请执行过程中，应当本着务实的态度，积极主动地协调好与行政机关的关系，通过向上级机关请示、汇报以及与地方政府直接沟通的方式，最大限度地争取地方政府的理解和支持。应当主动阐明地方政府、资产管理公司、企业三者之间的互惠互利关系，树立互相支持、互相配合推动地方经济发展的观念，特别是要让地方政府摒弃“企业是地方的，资产管理公司是国家的”这种地方保护主义的错误想法，在求得地方政府支持的基础上，理顺金融资产管理公司和企业的关系，以实现最大限度回收债权的可能性。

（四）妥善应对法院执行工作考核机制可能的不利影响

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忧虑来自现实――亲子文化缺失的现状

“为什么受伤的总是孩子？”演讲开篇就谈及近期频发的校园凶案、杀亲案，谢宏对此深表忧虑。作为具有社会责任感的企业家，作为贝因美首席育婴专家，作为一名父亲，谢宏一针见血地指出这些现象的本质是社会个体因缺乏社会和家庭的关爱而导致的极端行为，是因亲子文化缺失直接造成的社会悲剧。

谈到社会问题体现的公民素质，台湾著名学者李文有话说。她言辞犀利，一开腔就显示出了强大的气场。李文对国人的种种现状进行抨击，从热点新闻富士康“十连跳”，讲到她亲见的随地吐痰，再到飞机上的规劝当众喧哗，其热辣的评论给浮躁的社会现实以当头棒喝。“我们这一代可能没救了，我们都盼望下一代能更好一点！”李文此话一出，语惊四座。

香港著名学者、资深传媒人曹景行举了两个例子阐明社会问题与亲子文化的关系：北京几百个老人通宵排队，为自己的孙辈们上优质幼儿园排队拿号;家长从小护养孩子到进大学，为已经成年的孩子上大学作选择。“这样的孩子很难有独立人格，更谈不上公民素质。”曹景行得出这样的结论。

擅以严谨的学术态度摆事实讲道理的著名教育学家、原澳门特别行政区筹备委员刘羡冰言辞恳切，“不要请一个菲佣，买个电子游戏机就代替了父母教育”，“55%的市民从不看书，1/3的学生从不看书，这个问题也比较严重”。

有救没救？――提升公民素质的着力点

“上梁不正下梁歪”，李文对家长道德教育、礼义廉耻的担心不无道理。难道真的像李文说的那样，如今的公民素质已陷入“绝境”，已无可救药了么？嘉宾们就这一问题拉开阵势各抒己见，无数发人深省的观点在这里碰撞。那么该如何提升公民的素质，特别是让小公民的大素质呢？我们共同聆听这个时代值得关注的主流声音。

央视著名主持人周洲为这个问题的答案定了一个基调：“我们这一代也不是没救了，我们可以自救。”的确，要做好亲子教育，父母自身的言传身教很重要，家长首先应以自己的优秀品德和正确的价值观作为孩子的身先榜样。谢宏先生认为这个问题的提出，说明大家都意识到了问题的严重性，那么家长更应首先做一个合格的家长。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，亲子教育应注入更多的爱，可以是无条件的但是是有原则的爱。

刘羡冰也认同这个观点，认为既然大家都把公民素质提出来讲，那就是尚有希望，倘若根本不值一提，那真是没救了。她认为要更新教育观念，以科学的态度，认真把所有的社会力量动员起来，灌输正确的教育理念，才能让下一代健康成长。

另外，刘羡冰还主张家庭教育更开放一点，比如澳门人就能把西方的自由、平等思想和中国儒家奇妙地结合。“人是会选择的，是可以不断完善的，会选择好的东西，摒弃不好的东西。”

曹景行则提倡让孩子快乐、自然地成长，父母不要为孩子设计未来，不要以自己作为标准衡量孩子，不要剥夺孩子的快乐，让孩子在正常的环境下成长，相信他们应该拥有更好的未来。曹景行还给出了一个最“应景”的建议：家长们可以把时下大热的世博当成课堂，“把孩子的眼界打开，再不要被升学和考试所束缚”。

谢宏先生以育婴专家的专业眼光、敏锐的洞察力，对如何提升公民素质，发扬亲子文化进行了有力注解。他认为，亲子文化最需要保留的是忠信仁爱，亲子文化应提倡孝道向爱道转化，爱应该是双向的，开放的，父母应该用科学的生育、养育、教育方法培育好孩子的早期人格，那就是成功生养教的核心――“五个学会”，即：学会学习，学会生活，学会沟通，学会做人，学会做事。

有益的尝试――亲子文化进行时

作为国内婴童行业的领跑者、中国亲子文化的倡导者，2009年贝因美联手浙江大学成立中国第一家亲子文化研究中心，中国首部《亲子文化蓝皮书》以来，亲子文化也以其多样化的实践方式正在成为社会主流文明的旗帜。

从贝因美策动万户家庭参与亲子游计划的落实，到新浪网的亲子文化大讨论不断保持的热度，再到全国各地不断涌现的以“亲子”为头牌的各种服务门店的兴盛，亲子文化正润物细无声地渗透进社会的方方面面，助力了和偕社会的不断推进。

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论文关键词 民法 意思自治原则 发展历史

一、罗马法之前的朦胧时期

通说认为意思自治原则起源于罗马法，但实际上在罗马法之前就已经有了意思自治的影子。古希腊城邦制度孕育了意思自治或者说契约自由的种子，古希腊时期颁布的《格尔蒂法典》规定婚姻问题由当事人自由处理，即可以看到意思自治的影子。

二、罗马法中的萌芽时期

古罗马发达的简单商品经济孕育了发达的私法文化，不过后期国家对私人事务的干预逐渐加强，五大法学家之一的乌尔比安在这种社会经济条件下首创了公法、私法之分。 对公私法的划分是罗马法的主要创造，体现了罗马成熟的法治理念和法治传统。罗马法承认一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，这是意思自治的萌芽。罗马法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

罗马时代的法律规范也有意思自治的体现。公元前5世纪中期制定的《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）颁布了著名的《安东尼尼安宪令》（ Constitutio Antoninana）将罗马公民权授予帝国全体自由民（包括外邦人）以后，私权平等的观念得以孕育产生。 这两个规范体现了罗马法以平等和私法自治为其终极关怀。

罗马法的契约制度中存在过四种形式的契约：即口头契约、文书契约、实践性契约和诺成性契约。 其中诺成契约的成立无需任何形式，查士丁尼在《法学阶梯》中认为契约的成立和效力取决于当事人意志。诺成契约是私法自治观念的实践基础和契约自由原则的历史渊源。 从某种意义上来说，“一部罗马法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生长史”。

尽管如此，罗马法中并没有独立的“意思自治”的概念，也没有相关的法律规范，意思自治只是作为罗马法的一种法律精神而存在，确切的说是“当事人意思自治精神”。

三、法国民法典中的正式确立时期

罗马法中的法律规范和学者观点虽然能体现意思自治的精神和内涵，但并没有和现代法治一样将该原则确立为民法中的一项基本原则。在19世纪声势浩大的成文法运动中，第一部反映和体现意思自治原则的法典是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》。《法国民法典》首开合同自由的先河，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款， 但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。该法第1101条、第1134、 第1156条的条文分析可知，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准，这与罗马法的精神是一脉相承的。 《法国民法典》将契约自由思想推到了至高无上的境地并做了最大限度的发挥，但其不足之处在于其对意思自治的规定仅限于契约领域，并未形成完整的框架和体系。

四、德国民法典中的完善时期

19世纪中后期，资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡。与此相对应，1896年以《学说汇纂》为蓝本制定《德国民法典》对意思自治的规定与《法国民法典》相比也有很多进步之处。进步之处首先表现在《德国民法典》的适用范围不仅限于契约（债法）领域，而是适用于整个法律行为领域。《德国民法典》对意思自治的规定囊括各种法律关系领域，已形成完整的框架和体系。

进步之处其次表现在与法国民法典相比，德国民法典对意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原则的基本精神并没有变化。由于资本主义发展到垄断阶段，企业的经营自由更多的被关注，意思自治由强调个人意志转化为强调社会义务。法典对契约中当事人的意思表示一致采取表示主义，即以外部表现出来的意思表示为准，即便与原来的内心意思表示有出入，除法律另有规定外，契约不得变更。

以《德国民法典》的颁布为标志，萌芽于古罗马时代的意思自治原则在绵延了近2000年后最终得以形成。之后的1898年颁行的《日本法例》第7条， 1911年《瑞士债务法》第19条 都规定了意思自治原则。

五、20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期

19世纪中期后，个人权利至上的理念（即绝对意思自治）在实践中被极端化、绝对化。这种理念与垄断资本主义经济的发展趋势产生冲突。20世纪以来世界范围内国家干预加强，契约自由让位于社会福利，个人利益让位于社会利益。随着契约自由的衰落，格兰特·吉尔莫甚至认为“契约和上帝一样，已经死了”。 最初的意思自治理念由于对自由过度的张扬，没有完全建立在理性基础之上。由此可知，近代民法到现代民法的发展趋势为，民法的根本价值侧重点由自由价值到秩序价值转移、由个人本位到社会本位的变化、从“抽象人”到“具体人”的转换、从形式正义到实质正义的转变。 不过私法自治仍是核心地位，限制只是次要条款。

20世纪以来合同自由在衰落，规范性立法在增加。 我们将拥有一个更富有、平等、公平的社会，我们拥有的合同自由和个人自由将变少。 合同不再被认为是当事人自愿承担的义务，而是法院为了保护其他人的合理期待而强加的义务， 是法律规定的结果而不是自由选择的结果。 法律权利的基础以前发展趋势为“身份到契约”，现在又有恢复“契约到身份”的趋势， 表现为合同自由受到越来越多社会因素的限制， 合同的相关法律被分割为劳动法、保险法、消费者法律等，并且这些法律对合同自由施加了更多重要的限制。 不过对自由施以合理的限制是对正义的匡扶和回归，有利于保障自由的进一步发展。20世纪以来对意思自治加以限制与下列因素也有很大关系。

其一为弱势方利益的保护。法律中的平等是理想化的平等，而实际生活中不平等问题处处存在。经济交往中强势方与弱势方缔约的情形下无法真正实现意思自治，为了保护无法拥有平等缔约权的弱势方利益，有必要对强势一方的缔约权予以限制。

其二为维护社会公共利益，即国家对意思自治原则予以限制和约束是为了平衡个体之间的利益，更为地维护社会公共利益， 这是契约社会观念的体现。

其三为自由的相对性，即意思自治本身不是绝对的而是相对的。如孟德斯鸠所说“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 自由是相对的，不能为所欲为。

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私法与公法是相对应的概念，自罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的划分之后，公法与私法之间就被彻底的挖掘出了一道不可逾越的沟渠，并为后来者所不断的发展。今天，我们所谓的公法就是指调整公权力主体参与并体现公权力主体意志的法律关系之法律。而在公权力无涉的领域内，如公民之间，法人之间，公民和法人之间等平等主体间形成的人身财产权利义务关系则由私法所调整，一般而言，我们所提到的私法就是民法。

一、从经济法看公私领域的划分

经济法作为公法，为什么介入私法领域，剥夺私法已承认的属于私法的自由，给予民法所没有规定的权利呢？笔者认为，这是由经济法的本位所决定的。因此，这里就由必要对相关法律部门的本位问题，以及法本位问题进行探讨。

什么是法的本位呢？学界现在的答案是法律为了什么。追求什么，法的目的是什么。于是民法的本位就被定义为民法为了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位为权利，因此，我们可以说，民法是权利本位法。

民法运用个人的行为，通过个人意志自由的分配权利义务来实现自己调整民事关系的目的。我们称民法为个人“个人权利本位法”，而行政法运用公权力去对社会进行调整，注重在行政关系中，分配并规范公权力，我们可以称之为公权力本位法，而现在许多学者认为将行政法定义为公权力本位法是不恰当的，因为行政行为乃因保护公民权利而为，应该为社会本位或权利本位。笔者认为，这种观点虽然初衷是美好的，但它经不起理论的推敲。比如，行政主体在征收与征用公民财产时，是要对社会资源进行调整以保障与促进社会利益。行政主体在进行行政处罚与行政强制时，是为了保护社会的秩序，而行政主体在作出授益行政行为时，又注重促进与保障公民的权利，这样一来行政法的本位是权利本位，还是社会本位？难道我们要把行政法理解为个人权利与社会本位法？但是社会本位与权利本位有时又是冲突的，于是由学者提出一者主另一者为辅的观点，那么何为主？何为辅？如果我们把负担型行政行为理解为以社会为本位，授益性行政行为理解为权利本位的话，行政法在负担型行政行为与授益型行政行为的规定上，似乎不偏不倚，我们很难说，它倾向于何种本位更多一些。因此笔者认为，我们应该理解行政法的本位为公权力本位，进一步说。可以称之为“正当公权力本位”，也即通过对行政行为进行规范与制约，促使行政主体更好的，更合法的作出行政行为，来实现行政目的。行政法应当注重调动行政主体的积极性，促使其更好的行使公权力去实现行政目标。对于经济法而言，笔者认为，称之为社会本位法是很合理的，经济法最注重也应注重的是调动社会群体的积极性，去实现自己的调整的目标，它培养并强化社会群体为社会利益而奋斗，并旨在维护社会利益。如税法，就是旨在维护社会公平，平衡贫富差距，并将税收运用于公共生活而进行法律规制，只不过是借助行政主体实现罢了。而消费者权益保护法则是对经济法社会本位的集中体现，经济法寄希望于调动全体消费者积极性，并借助消费者权益保障协会的力量来促进商品的生产者与销售者注重对消费者权益的保障。《劳动合同法》也是如此，经济法律通过鼓励工会积极的维护职工的利益来实现社会利益保障的目标。因此，经济法是社会本位的，其通过对社会资源与社会团体力量的运用去实现自己社会保障的目标。在对社会利益进行保障的过程中，不可避免与个人自由发生摩擦，经济法刚好可以借此机会，介入私法领域去解决私法领域中对自由进行限制的问题，因社会本位的经济法对私权进行限制，也是合理的，因为随着社会全体与市民社会的日益强大，国家与公民的二元体制已经被打破，市民社会已成为社会中强大的一股力量，而社会团体本身即是公民自愿组成的组织，由他去解决私法领域中的限制自由问题，比国家公权力介入更加直接的体现了社会契约的意义，也更加直接的反映了社会契约的形象。

于是，我们构造民法与经济法分别从内部与外部对自由进行约束应是合理的。但是我们也要认清限制是有层次的，即我们所说的私法第一层次，公法第二层次，经济法对权利与自由进行限制要尊重公民合法的权利与自由，并不得打破民法的精神与原则。

二、从私法内部看对民事主体自由之限制

篇11

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)

(二)法院地国冲突规范说

该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]

(三)个案分析说

该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]

随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)

(四)主要问题准据法所属国实体法说

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。

(五)管辖权法院地国冲突规范说

该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。

笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。

(一)国际私法的基本任务

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。

在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。

在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突

国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

(二)先决问题的处理方法

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：

首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则

前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。

篇12

随着城市化进程的加快和经济的发展，群租现象近年来在我国，尤其是大城市里日益增多，围绕群租引发的各种纠纷也屡见不鲜。群租现象及基于群租关系产生的各种矛盾和问题，已引起了包括媒体、政府管理部门、律师以及社会各界的广泛关注，2007年以来，上海、深圳等地政府相继出台了整治群租的地方行政法规。虽然近年来社会各界对于“群租现象”投来了越来越多的关注，但作为一个新涌现出来的社会问题，无论理论界还是法律实务部门，对群租的研究和认识都还处于起步阶段，真正从法学理论或法律规范角度对群租进行的学术研究尚不多见，本文拟对“群租”现象及其法律规制问题进行理论和实践的探讨。

一、“群租”及其概念界定

2.群租的权利及其他业益的维护

从民法角度而言，群租既属于房屋所有人行使所有权权能的正当行为，也属于租赁人合法行使合同权利的表现。现行的法律、法规中均找不到群租违法的明确规定。《宪法》第33条也明确规定，国家保障和尊重人权。这里的人权既包括财产权，也包括生存权。《物权法》也确认了所有权人对房屋专有所有权的处分收益权。而经济弱势群体通过群租，为自己获得一个最低要求的“安身之地”，这种要求并不违法，虽然其可能对其他建筑物所有人的安静、安全、整洁等需求产生了一定的冲突。

但是，从其他业主及小区物业管理的角度而言，群租现象又的确带来了现实的影响甚至妨害。基于建筑区分所有权及相邻关系以及小区物业管理条例等理由，对群租的管理亦是必须的。

（1）群租房东出租权利的滥用可能对相邻业主的居住权带来损害，可能对其他业主的居住安全、环境安宁以及建筑物本身造成妨害，从而导致小区生活品质的下降。

（2）群租往往人数众多、人员复杂、容易引发盗窃等治安问题，而乱拉电线、乱接水管等现象也可能会对租房者的人身、财产安全构成危险。

（3）群租一般发生在一二线城市的中心城区，尤其是其中的老旧小区，这会给这些小区的物业管理带来很大的困扰，租客众多、卫生难以维护、生活设施维修率高、拖欠物业管理费等。

（4）作为小区物业的一部分，被群租的房屋及其权利行使也理应群受到业主大会制定的小区物业管理规章的制约。

三、思考：群租问题的法律对策

如前所述，群租现象的产生并非我国所独有，各工业化国家和地区在其工业化初期阶段，甚至当下都广泛存在群租现象。对于群租问题，一方面我们要理解其产生的现实性，群租与我国的产业结构，劳动密集型企业较多、低收入群体无法享受较好的社会保障相关，是现阶段无法立即根除的问题。同时，我们也应看到，对群租的管理和规范，也是必须的。而这种规范，笔者认为应当遵循以下的处理思路：

（一）准确对群租进行界定，区分群租与合租

要注意区分正常的房屋租赁与合租及群租的关系。群租作为一种非正常形态的租赁形式，是否符合我国法律对于“住改商”的限制？目前理论界和实务界都少有关注，笔者认为，依据民事行为和民法规范的可类推规则，房主的群租行为可借鉴《物权法司法解释》和最高院《建筑物区分所有权司法解释》的相关规定，对群租行为进行规制，将其纳入到经营的范畴，从而与业主自住和正常租赁相区分，并在此基础上引入地方法规和小区业主规章对业主群租行为的限制，尤其是相关的利害关系人应该对相邻业主的群租行为拥有一定的发言权。在建筑物区分所有的情形下，鼓励业主通过订立业主公约的方式处理相邻关系，业主公约可以就群租问题作出禁止或限制，这种方式在很大程度上就可以消减群租现象，而无需公权力和司法的介入。此外，赋予业主大会相应的诉权，使其能够切实有效地维护建筑物共有人的利益也是解决问题的必需。

（二）行政规范和私法自治相结合的规范思路

一方面尊重业主的房屋所有权行使和其创造财富的方式、在法律的框架内鼓励人们对自己的财产进行使用和收益、创造更大的价值。同时也应防止业主对租赁权滥用，以免对其他业主造成相邻关系的侵害，既保障相关当事人的权利行使。也可以一定程度上解决私法关系上的权利冲突。

另一方面，公法的介入相对于私法自治通常而言具有更高的效率。各地政府可以结合本地的情况，对本地的房屋群租问题作出概括性的限定，比如对人均最低租房面积的限制性规定、对水电改造和建筑物结构的限制性规定、对物业公司依照本小区业主大会通过的物业管理规则进行群租管理或限制的权力予以认可。

行政管理和私法自治必须有效结合，而不能其中任何一方面，这也是群租行为的性质和各国规范群租行为的经验总结。