汇率制度论文范文
时间：2023-03-20 16:25:51
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篇1
一、汇率及汇率决定理论
汇率是本国货币与外国货币相互折算的比价，有直接标价法和间接标价法两种表示方法。汇率可分为名义汇率与实际汇率，名义汇率是一个人可以用一国通货交换另一国通货的比率，实际汇率是一个人可以用一国的物品和劳务与另一国的物品与劳务交易的比率。实际汇率＝名义汇率＊国内价格／国外价格。
经济学家采用了很多理论和模型来解释汇率是如何决定的，这里只介绍纸币本位制度下的汇率决定理论购买力平价理论。用购买力平价理论可以预期名义汇率的近似值，为评价和选择汇率制度提供依据。该理论根据的是单一价格规律，这种理论认为，任何一种通货的一单位应该能在所有国家买到等量的物品。一种物品如果不以同样的价格在各地出售，就存在着未被利用的利润机会，由于套利的存在，总有商业行为会从价格低的A国购买该物品到价格高的B国出售，从而使B国该物品价格下降，直至两国价格相同。由此，一种通货必然在所有国家都具有相同的购买力或实际价值。很多经济学家认为，购买力平价描述了长期中决定汇率的因素。购买力平价理论告诉我们，两国通货之间的名义汇率取决于这两个国家的物价水平。
如前所述，名义汇率等于外国物价水平与国内物价水平的比率，根据购买力平价理论，两国通货之间的名义汇率反映这两个国家的物价水平差别。当物价水平变动时，名义汇率也变动，而任何一个国家的物价水平的调整会使货币供给量和货币需求量平衡，因此，名义汇率取决于物价水平也就取决于每个国家的货币供给与需求。当一个国家的央行增加货币供给并引起物价水平上升时，就会引起该国通货相对于其他通货贬值。理论上，要想测算人民币兑美元的名义汇率的变化趋势，就要对两国的物价水平进行评估。如果中国人民银行的货币供给增长较快，造成国内物价水平上扬，美国内物价水平保持稳定，则很有可能导致人民币兑美元的名义汇率贬值而不是升值。而实质上，我国的外汇市场是由银行间外汇市场和柜台结售汇市场组成，由于我国实行强制结售制度，商业银行和企业结售汇周转头寸以外的外汇收入必须进行平盘，由中央银行进行买入或卖出的交易。超级秘书网
篇2
20世纪60年代，罗伯特•芒德尔(RobertA.Mundell)和J.马库斯•弗莱明（J.MarcusFlemins）提出的芒德尔——弗莱明模型（Mundell-FlemingModelM-F模型，下同），对开放经济下的IS-LM模型进行了分析，堪称固定汇率制下使用货币政策的经典分析。该模型指出，在没有资本流动的情况下，货币政策在固定汇率下在影响与改变一国的收入方面是有效的，在浮动汇率下则更为有效；在资本有限流动的情况下，整个调整结构与政策效应与没有资本流动时基本一样；而在资本完全可流动情况下，货币政策在固定汇率时在影响与改变一国的收入方面是完全无能为力的，但在浮动汇率下，则是有效的。由此得出了的“芒德尔三角”理论，也就是著名的“三一定律”。即货币政策独立性、资本自由流动与汇率稳定这三个政策目标不可能同时达到。1999年，美国经济学家保罗•克鲁格曼(PaulKrugman)根据上述原理画出了一个三角形，他称其为“永恒的三角形”(TheEternalTriansle)，从而清晰地展示了“芒德尔三角”的内在原理。在这个三角形中，货币政策独立性和资本自由流动，固定汇率和资本自由流动,货币政策的独立性和固定汇率,这三个目标之间不可调和，最多只能实现其中的两个，这就是著名的“三元驳论”。如表1所示。
篇3
一、汇率制度选择的理论争论
阿利伯（Aliber，2000）将有关汇率制度选择的主要问题归纳为：“固定还是不固定”和“实行还是不实行最优通货区”。对这两个问题的最古典的回答是始于19世纪的工业革命时期，由于实行的金本位制，那时的答案就是将货币固定于黄金，这是一种内生的固定汇率制度。凯恩斯（Keynes1923）将“内部稳定”（一个稳定的价格水平）和“外部稳定”（一个稳定的汇率和国际收支的平衡）严格的区分开来。在国内价格名义刚性的情况下，Keynes更倾向于保持国内稳定，从而也就提倡浮动汇率制度。但在那个时代，许多的经济学家都是浮动汇率制的怀疑论者。最有名的是Nurkse（1944），他认为1922年到1926年法国法郎的经历证明在浮动汇率制下，投机在总体上是非稳定性的。随着1964年布雷顿森林体系的建立，世界经济选择了“美元与黄金挂钩，其它货币与美元挂钩”的可调整的固定汇率制度。
在布雷顿森林体系运行的过程中，两种截然相反的观点出现了，这两种观点也成为以后分析汇率制度的理论基础。以弗里德曼（Friedman，1953）为首的一批经济学家提出浮动汇率在吸收外部冲击方面可能的优点，因此极力主张浮动汇率制；而以蒙代尔·Mundell，1991）为首的另一批经济学家反驳了这一观点，他们指出，根据经济条件的不同，一些经济体维持固定汇率可能会更好。众所周知的“最优通货区理论”（Optimalcurrencyareastheo-ry）是他们的主要观点。
在布雷顿森林体系崩溃之后，除了欧洲货币体系（EMS）之外，大多数的工业化国家选择了浮动汇率制。新兴市场经济国家也逐渐从固定汇率体系转向浮动汇率体系，而这种转变通常是在经历了货币危机之后。因此这一时期有关汇率制度选择的研究是与货币危机理论结合在一起的。其中最有代表性的就是克鲁格曼（Krugman，1979）的第一代与Obsfeld（1994）的第二代货币危机模型，克鲁格曼研究了固定汇率制下国际收支危机的模型，认为危机的主要原因是和固定汇率制不相容的货币、财政政策。他指出国内信贷超过货币需求的过度增长，将导致中央银行外汇储备的损失，而中央银行的外汇储备是有限的，在投机的冲击下，固定汇率制最终将崩溃。而Obsfeld的第二代货币危机模型则强调危机的出现与基本经济因素无关，而是由预期因素导致的，危机本身导致政策变动，促使危机自动实现。这两种理论分析了货币危机产生的两种不同原因，前一理论强调的是货币危机的政策根源，而后一理论关注的则是固定汇率制这一制度本身的某些缺陷，而现实中的货币危机常常是这两者的结合，即不合理的经济政策与存在某种缺点的汇率制度相结合，是导致货币危机发生的不可分割的两方面原因。
从1990年开始，世界上许多国家开始转向实行资本自由流动，而根据以上的货币危机理论的分析，固定汇率制在资本自由流动的情况下，其维持成本是相当高的，因此有经济学家提出“固定汇率已死”（Themirageoffixedexchangerateregime）的假设（Obsffeld&Ro—goff，1995），因此他们建议一国应该开始转向更灵活的汇率制度，但另一些经济学家的研究表明实际情况却与此相反，在东南亚金融危机之后，随着固定钉住制的崩溃，许多国家并没有转向浮动汇率，而是采取了相反的道路，比如欧洲大多数国家选择了货币联盟，而另一些国家（如厄瓜多尔）则选择了单边美元化。而在一些声称允许其货币自由浮动的国家，实际上却在外汇市场上积极的干预汇率，以将汇率维持在对某一货币的一个狭小的幅度内，这反映了这些国家对大规模的汇率波动存在一种长期的害怕。这就是所谓的“害怕浮动论”（Fearoffloatinghypothesis），它是由Calvo和Reinhart（2000）提出的。“害怕浮动”的原因是因为在这些国家，贬值有紧缩效应，而这同这些国家的经济政策长期缺乏公信力（Credibility）有关。害怕浮动论因此主张，由于新兴经济体有结构性的不适于浮动的理由，故这些国家应该实行完全美元化。
进入二十世纪九十年代以来，新兴市场经济体发生了一系列的货币危机，比如1994年的墨西哥、1997年的东南亚、1998年的俄罗斯和1999年的巴西以及2000年的阿根廷。在这一背景下，国际学术界开始从可持续性和危机预防角度，重新研究国际资本高度流动条件下新兴市场经济体的汇率制度选择问题。例如Summers（2000）指出以上这些危机的根源是严重的银行和金融部门的脆弱性，以及短期资本的流入。日益增长的资本流动性，使政府对汇率的承诺变得十分脆弱。也就是说，由于国际资本的自由流动，“软”的钉住汇率制变得不可行。Summers其实是在用“不可能三角理论”（Theimpossibletrinity）来解释中间汇率制的不可维持性。这一理论认为：开放经济不可能同时拥有资本自由流动、独立的货币政策和固定汇率，在资本自由流动的条件下，严格的钉住制和浮动汇率制是最适合新兴市场经济体的汇率制度选择。从这一理论中导出的结论就是有关汇率制度选择理论中的“两极论”（Bipolarview）。这一理论首先由Eichengreen（1994，1998）指出，该理论的主要观点是认为，唯一可能持久的汇率制度是自由浮动制或具有非常强硬的承诺机制的固定汇率制（如货币联盟和货币局制），介于这两者之间的所有中间汇率制度（Intermediatere—gimes），包括“软”的钉住汇率制度如可调节的钉住、爬行钉住、目标汇率制以及管理浮动制，都正在或应该消失。因此，未来的汇率制度只剩下完全自由浮动汇率制和“硬”的钉住汇率制这两极。由于中间制度消失，形成所谓“空缺的中部”（Thehollowmiddle）。因而这一理论又被称为“中间制度消失论”（Thehypothesisofthevanishingintermediateregime）或“中空汇率制度理论”（Hollowingouttheoryofexchangerateregime）。
金融危机中钉住汇率制度的崩溃，使一国面临退出现行汇率制度，选择采用另一种与本国经济更适合的汇率制度的问题。对这一问题的研究就形成了汇率制度选择理论中的“退出战略”（ExitStrategies）理论。关于“退出战略”的研究，首先要考察的是退出的[来
动机。一国退出钉住汇率制的动机主要是基于成本和收益的考虑。钉住汇率制的收益是引入汇率名义锚效应，对一国反通货膨胀政策的效果十分明显；但其成本是缺乏调节弹性，久而久之其维持成本会相当高，最终一国将不得不退出固定汇率制。研究表明，最佳的退出战略，是在估计出钉住汇率的边际收益等于边际成本的时间点上退出（Edwards，2000）。另外，对于经历高通货膨胀的国家，在实行钉住汇率制后不久，便应考虑采用较有弹性的制度（Dombusch，1997；Tomell和Vevlasco，1998）；其次，“退出战略”还研究了退出的时机与退出的步骤问题。在退出的时机选择上，一国应该选择外汇市场相对平静的时期，或是其货币趋于升值时，特别是当有大量资本内流时。就退出的步骤而言，如果退出发生在外汇市场平静和汇率升值时，可采取缓慢的步骤，逐渐推进到新的较有弹性的汇率制度。如在危机情况下被迫退出的话，则应该迅速采取行动，同时还需要采取一些搭配政策，如紧缩性的货币和财政政策及执行一系列的经济改革政策，来防止“过度贬值”和轮番贬值。最后，“退出战略”还研究了退向何处的问题。一般而言，对大部分的新兴经济体来说，弹性较大的汇率制度是有利的，但具体来说，一国从钉住汇率制退出来以后要采取何种汇率制度，应根据各个国家的具体情况而定（Eichengreen和Masson，1998）。
从以上的理论回顾可以看，对于汇率制度的讨论以及相应的政策观点都是随着时间演进的，它们很少独立于国际金融市场的特征之外。二十世纪八十年代，在资本市场相对封闭的条件下，外部冲击相对也是无关紧要的，而且许多国家都在与通货膨胀作斗争，因此这个年代的经济学家集中于研究汇率制度作为稳定工具的作用。而进入九十年代后，资本流动性的加强使理论文献所强调的问题也相应改变，讨论主要集中于不同的汇率制度在吸收外部冲击或预防风险方面的作用。但争论的结果是没有一致意见的。
二、汇率制度的分类及其发展趋势
对于汇率制度选择的问题在理论上是没有一致意见的，现实经济中汇率制度的复杂多变性也与理论分析相符。整个二十世纪就几乎将所有的汇率制度都演绎了一遍。从1914年前的古典黄金本位制开始，接下来是一战后的短暂的自由浮动制时期。然后就又恢复了金本位制（称之为金汇兑本位制），这一制度在1930年初的世界性金融危机中崩溃，随之诞生的货币集团并存的有管理的浮动汇率制。在二战后，布雷顿森林体系在全球建立起了可调整的固定汇率制，这一制度一直延续到1970年初。在这之后，国际货币体系进入一个多种汇率制度并存的混合汇率制度时期，我们也将其称为牙买加体系时期。二十世纪国际汇率制度的演进可以用下表来描绘。
汇率制度一直处于发展变化之中，特别是二十世纪九十年代以来汇率制度发生了出入意料的变化，这更让人们在面对汇率制度的选择问题时感到迷惑，到底哪种汇率制度是最好的？汇率制度的长期发展趋势是什么？下面我们根据现在流行的几种汇率制度的分类方法来考察一下汇率制度的发展趋势。
国际货币基金组织（IMF）在它的《汇率安排和汇率管制》和《国际金融统计》（IFS）中是根据成员国报告的汇率制度对汇率进行分类的。这些汇率安排的分类（2001年3月31日上）可以归纳为8种汇率制度：1.无独立法定货币的汇率安排。（39个国家），2.货币局制，度（8个国家），3.盯住一国货币或一篮子货币（44个国家），4.水平带内钉住制（6个国家，5.爬行钉住（4个国家）；6.爬行带内浮动（5个国家）；7.不事先公布干预方式的管理浮动制（33个国家）；8.单独浮动（47个国家）。（资科来源：InternationalMonetaryFund，In-temationalFinancialStatistics，2001，pp·124—125）。
Fischer（2001）将以上的汇率安排归纳为三组：“硬”的钉住制（包括1和2，共有47个成员），中间汇率制度（包括3—6，有59个成员），和浮动汇率制度（包括7和8，有78个成员）。从以上数据可以看出，到2001年3月底，世界上大约有三分之一的经济体，这其中大多是发展中经济，实行的是中间汇率制度。Fischer指出在过去的十年中，随着“硬”的钉住制和浮动汇率制在比例上超过“软”钉住制，中间汇率制度正在逐步消失（见图1，在1991年实行硬钉住制的国家有25个，占16％，而到1999年则上升到45个国家，占24％；同样，在1991年，实行中间汇率制的国家有98个，比例为62％，而到1999年数目下降到63个国家，比例为34％；实行浮动汇率的国家数量在1991年为36个，比例为23％，到1999年的数量则为77国，占42％）。他预期“两极论”将适用于新兴市场经济。而在硬钉住制与浮动汇率制之间的选择则根据经济体的特征，特别是他们的通货膨胀历史而定。硬的钉住制对于有长期的货币不稳定历史的经济体或者对在资本与经常帐户交易几乎与其它经济体实现了一体化的经济体适用。Summers（2000）的研究也发现最近的货币危机的根源不是财政赤字和经常帐户危机，而是银行和金融部门严重的脆弱性和短期资本的流入。他指出在金融自由化和资本自由流动的情况下，固定汇率制的表现是非常糟糕的，他认为选择正确的汇率制度就意味着“从可调整的钉住汇率这样的中间汇率向两极汇率制度（浮动和固定汇率制），如果必要的话可通过放弃独立的货币政策来支持”。
但也有人反对以上的“两极论”观点，因为两极论是根据国际货币基金组织公布的分类标准来进行研究的，但是基金组织的分类方法，特别是1998年以前的分类方法，可能只简单的反映了成员国汇报的法定汇率制度。然而，基于金融市场和宏观经济变量实际运行的事实上的汇率制度可能更准确。一些经济学家就是根据事实上的汇率制度研究来反对“两极论”的。Levy-Yeyati和Sturzenegger（2000，2001）根据汇率波动率（以一年中名义汇率平均每月的绝对变动百分比计算）、汇率变动的标准差（以汇率每月变动率的标准差计算）、以及外汇储备的波动率（以国际储备相对前一月的货币基础的每月平均变动率计算）这三个宏观经济变量，将经济中的汇率制度分为四类：浮动汇率制、中间汇率制、固定汇率制和其他汇率制。这一分类方法又称为LYS分类方法。按照他们的分析，归为“中间汇率制度”的经济体的数量仍然超过所有经济体的四分之一。Masson（2001）还指出中间汇率制度还将继续构成实际汇率制度一个可观的部分。另外，Frankel（1999）也强调，两极汇率并不是对所有国家普遍适用的，它只在一定时间内对某些国家适用。
三、汇率制度与经济绩效
在汇率制度的选择问题上，理论界是没有一致意见的，而研究汇率制度理论就是为了给现实经济选择汇率制度提供指导。汇率制度对现实经济有没有影响？是不是不同的汇率制度对经济绩效的影响都是一样的？有没有一种汇率制度的表现要好于其它的制度？这些就是汇率制度和经济绩效所要研究的问题。关于汇率制度与经济绩效关系的研究，已经积累了大量的文献。传统的研究集中于关注汇率制度与通货膨胀和经济增长这两项指标，提出了通货膨胀与经济增长的替代关系，即固定汇率制可以有较好的通货膨胀率，但是以较低的经济增长率为代价的。而新近的研究则在两个方面做出了进展。首先是根据各国事实上汇率制度，而不是国际货币基金组织记录的法定制度来进行相关研究。第二是将研究领域扩展到了汇率制度与金融体系的关系上（张志超，2002）。下面我们从汇率制度与汇率的表现、汇率制度与价格（通货膨胀）的表现、汇率制度与真实经济变量的表现以及汇率制度与银行危机的关系等方面来分析汇率制度与经济绩效的关系。
首先我们考察不同汇率制度下的汇率的表现。研究这一关系的最好时期是第一次与第二次世界大战之间这段时间，因为这一时期有三种主要的汇率制度：1919-1925年的自由浮动制，1926—1931年的金汇兑本位制下的固定汇率制和1931—1939年的货币集团间的管理浮动制。正如所料的，这时期第一阶段的汇率波动是最剧烈的，以标准差计算，欧洲十国和美国在1920年的自由浮动汇率制下的名义汇率波动率是1930年的管理浮动汇率制下的四倍（Eichengreen1998）。而且1920年的前半叶的汇率波动比布雷顿森林体系崩溃后的1970年的汇率波动还要大（DeGmuwe，JanssensandLeliaert1985）。事实上，这一阶段的汇率是整个二十世纪中波动最大，也是汇率偏离购买力平价最远的时期。除了两次世界大战之间这一段时期之外，汇率（名义和实际上的）最稳定的时期是金本位时期，其次是布雷顿森林体系时期，而且这两个时期也是汇率变动的离差率最小的时期。
其次，就不同汇率制度下的价格表现而言，固定汇率制下的表现最好。古典的金本位制，虽然也有短期或中期的价格变动，但它的通货膨胀率是所有汇率制度中最低的。在布雷顿森林体系时期，通货膨胀虽然经常有但没有趋势性，而且平均来说，这一时期的通货膨胀要大大低于1973年之后的有管理浮动时期。另外，在古典金本位制和布雷顿森林体系时期的通货膨胀与两次世界大战期间多变的汇率制度时期以及1973年之后的混合汇率制度时期相比，有一个更明显的收敛趋势（Bordo和Schwartz，1996）；Ghosh等人（1997，1998，2000）的研究也发现，实行钉住汇率制的国家，通货膨胀率要低得多，其波动性也较小；实行货币局制度的国家，其通货膨胀表现要优于实行“软”钉住汇率制的国家。这说明，固定汇率制，特别是比较“硬”的钉住汇率制度对于反通货膨胀是有积极成效的。
虽然汇率和价格表现在固定汇率制下比浮动汇率制下要好，但就真实经济变量而言这种地位就不是那么明显了。特别是在金本位制下，其真实人均经济增长率比任何一个时期都要低，而且增长率的波动也很大。这就是，纯粹的金本位制虽然对汇率和价格的稳定有利，但却是以经济增长和就业为代价的。毫无疑问，这也是许多国家不愿意维持金本位制的原因（Nugent，1973）。而相反，在布雷顿森林体系时期，我们可以看到所有汇率制度下最高的收入增长率和就业率（BordoandJonung，1996）。虽然在1973年布雷顿森林体系崩溃之后，在世界许多地方的经济增长率开始放慢，但没有证据证明真实经济变量的变动（除了汇率的变动）与汇率制度系统相关。Baxter和Stockman（1989）对49个样本国家的研究发现，汇率制度的选择（浮动，钉住，合作）在解释1973年之前和1973年之后的经济变量的差异性方面没有什么显著性。Levy-Yeyati和Sturzenegger（2000，2001）利用后布雷顿森林体系时期（1974—1999年）154个国家的数据建立了LYS数据库，并根据事实的分类法，而不是IMF所提供的法定分类法来研究汇率制度对通货膨胀、名义货币增长、实际利率和经济增长等宏观经济变量的影响。他们的研究发现，对于发达国家而言，汇率制度与经济绩效之间没有显著的联系。而就发展中国家而言，实行“长期”钉住制度（即连续五年或更长时间的钉住汇率制）比浮动汇率制有更低的通货膨胀率，但是以更低的经济增长为代价的。在“硬”钉住制（即货币局制或无独立货币的国家）下也存在这种通货膨胀与经济增长的替代关系。但它的经济增长表现与传统的钉住制并没有明显差别。而相反，“短期”钉住制（少于五年的钉住汇率制）明显要比浮动汇率差，因为它的经济增长要慢于浮动汇率制，而在通货膨胀指标上却又没有任何优势。综合以上研究，我们似乎可以说，在长期中，实际经济绩效可能并不与汇率制度系统相关。
篇4
蒙代尔——弗莱明模型认为，在固定汇率制度、资本自由流动和独立货币政策之间存在三难选择，一国政府只能选择放弃其一，不可三者兼得。据此，在资本自由流动条件下，一国政府要保持货币政策独立性，必须放弃固定汇率制度。根据蒙代尔“不可能三角”(impossibletrinity)理论，中国要想保持独立的货币政策就必须放弃固定汇率制度。在中国资本项目逐步开放的条件下，中国要保持货币政策的独立性，就应实行更有弹性的汇率制度。现行汇率制度下中国货币政策运用仍然存在诸多负面效应，说明人民币钉住汇率制度不具有可持续性，要发挥货币政策对实现内部均衡的积极作用，就应坚持人民币汇率制度的改革。
1中国汇率制度选择的背景——人民币的升值
1.1人民币升值的内部压力
人民币升值的内部压力来自于我国持续增长的对外贸易，尤其是对美贸易的顺差。07年1-11月我国外贸进出口总值19690.9亿美元，进出口规模接近2万亿美元，增速比前10个月提高了0.1个百分点；其中出口11036.1亿美元，增长26.1%，比前10个月放慢了0.4个百分点；进口8654.8亿美元，增长20.5%，比前10个月加快了0.6个百分点。1-11月累计贸易顺差为2381.3亿美元，增长52.2%，比前10个月的贸易顺差增幅减缓6.8个百分点。其中对美实现贸易顺差1186.2亿美元。占贸易总顺差的49.8%。众所周知，人民币的价值包括对内价值和对外价值，对内价值泛是指货币的购买力；对外价值是指用另一国货币来表示本国货币的价值，即汇率。汇率之所以存在，是国与国之间要进行贸易，而这种贸易，既包括买卖商品，又包括买卖生产要素，如土地、厂房、证券等。所以，汇率是由国与国之间的商品和投资流动决定的。
1.2人民币升值的外部压力
给人民币升值施加更大压力的是美国。2002年2月以后，美日两国政府官员不断利用各种机会宣称要求人民币升值。美方要求人民币升值主要是出于两个目的：第一，由于美国国内经济的自身问题，造成了失业等严重的社会问题，向中国施压有助于缓解美政府和国会承受的国内压力；第二，出于经济上的“中国”考虑，人民币升值有助于遏制中国经济上的迅速壮大。美国出于自身的政治利益，想当然地认为人民币升值能够减少赤字、缓解美国经济所面临的问题。
此外，提出人民币升值要求的是日本。进入90年代以来，日本经济进入了一个漫长的萧条期，但由于日本的对外出口仍旧不断增加，大量的经常收支赤字造成日元持续升值。大量日本企业意识到把工厂的流水线留在日本国内将失去国际竞争力，于是乎就出现了大批日本企业把工厂搬到中国和东南亚，这就是日本人说的“产业空洞化”。另外，日本制造业高度发达，然而其劳务成本居世界最高，从理论上来说，要想维护其制造业的对外出口竞争力，日本政府只有两个办法：其一，大幅度降低日本国内的工资水平；其二，日元大幅度贬值。这两个办法看来都不可行。首先，大幅度降低工资会使得经济陷入极其萧条的状态，房地产、金融资产的价格暴跌，购买了住宅的居民无法按期归还银行贷款，使得银行出现大量坏账，这是日本经济、社会所不能承受的。其次，让日元大幅度贬值，意味着美元的相对升值，这一点并不是日本单方面能够调控的，需要得到美国的同意，而美国不会轻易让日元贬值而美元升值。所以，在这样的情况下，让人民币升值从现象上看似乎就成了挽救日本经济的一剂良药。
2中国汇率制度选择的目标
在选择采用某类汇率制度时，每个国家都带有其特定阶段的目标。针对我国的人民币升值背景下，未来所采用的汇率制度必须兼顾以下目标：
（1）由于我国在亚太地区，以及国际上都是具有影响力的国家，国内经济发展正处于高速发展阶段，需要稳定的国内国外的经营发展环境，因此我们首要的汇率制度改革目标就是保持我国人民币汇率的相对稳定。
（2）必须充分考虑中国属于转轨制国家，许多市场经济制度建设不完善，资源价格存在扭曲的因素，价格秩序等市场配置资源的功能尚未完善，因此汇率制度的改革必须以能提高资源配置的有效性为目标。“一定要有一个健全的金融体系，要有一个有弹性的汇率制度，虽然汇率改革的推出是05年7月21日，但是这个方案的酝酿是从01年开始的，长达四年之久，才能够统一政府、社会各界对汇率改革的认识。”
（3）中国货币市场与资本市场长期被人为地分割，国内市场与国外市场被分割，两种类型的分割一直阻碍着国内经济的健康稳定发展，因此要以新一轮的汇率制度改革为契机，解决好货币市场和资本市场，国内国外两个市场的分割问题。显然汇率制度改革要以创造，增强上述两类市场的联系、互动、协调。
（4）中国过去的汇率制度经常为国际所误解，不认可甚至受到攻击，所以汇率制度的改革同时被赋予增强与国际的沟通，提高国际对我国实行汇率制度的认可度，汇率制度要更好地与国际接轨的目标任务。
四大目标中，保持人民币汇率相对稳定是短期且现实的目标，通过合理汇率优化配置国内资源是我国民远的目标，而目标三、目标四的实现是短期目标通向长期目标的途径。因此在现阶段我国在保持汇率稳定情况下，应首先寻求完成第三、四目标，然后在相当长的时间内完成资源优化配置的目标。
3中国汇率制度选择方向——目标区汇率制度
（1）目标区汇率的理论发展与制度框架
克鲁格曼的《目标区与汇率动态学》提出了汇率目标区的模型并成为该领域的典范。该模型以货币理论为基础，认为汇率是一种货币现象，由货币数量决定，央行在区问边界对汇率干预的时间间隔无穷小。而汇率水平的决定由线性资产定价关系式及非套补利率平价的套利条件得出，即汇率由当前的经济因素和对未来的预期共同决定。其模型表述如下：
S(t)=M(t)+V(t)+rE［ds/dt］
其中S(t)为直接标价法下外汇的即期价格的对数形式；M（t）表示国内货币供给量的对数形式；V(t)表示实际产出、货币供给、货币需求以及预期汇率变动以外的因素的变动率的对数；rE(ds/dt)表示预期的贬值率；
通过上述假设，就可以得到如下结论：
在目标汇率区制度下，货币当局会干预汇率，使之维持在S1和S2之间。克鲁格曼认为，在这种情况下，存在两种可能：
（a）如果假设预期汇率变化为零，并且货币政策是被动的。货币当局可以通过减少m使S不超过汇率上限S1，同时可以通过增加m使S不低于汇率下限S2。具体来说，当汇率上升到S时，如果v下降，那么S就不会超出S1，此时不用采取货币政策；如果v上升，那么就必须采取减少m的货币政策，使S控制在低于S1的范围内。当汇率下降到S2时，如果v上升，就不须采取货币政策；如果v下降，就必须采取增加m的货币政策，使S控制在高于S2的范围内。上述原理可以用图1中的实线ED表示。（b）如果预期汇率变动不为零，S可以用图2中的曲线FG表示，图中，上半部分曲线在45度之下，而下半部分曲线则在45度线之上，由此可以看出目标区汇率制度有稳定汇率的作用。在货币供应恒定时，汇率沿FG曲线运动能比45度线平坦，也就是在目标区汇率制度下，速度冲击汇率的效应比较小。
在目标区汇率制度下，只要政府是一个强政府，市场参与者相信政府所确定的目标区和边界干预，“蜜月效应”就存在，它将保证国内现实汇率只在目标区内波动，而不会超出边界。目标区汇率制度的优点在于以下三个方面：
第一，由于“平滑粘性效应”的存在，使汇率不会大幅度波动。平滑粘性效应指当汇率趋近边界时，其变化率会趋近于零。平滑粘性效应是汇率变动的条件，即汇率沿着边界是平缓粘贴的，当汇率接近边缘时，市场参与者估计货币当局将进行干预，汇率变化对基本因素的反应敏感程度减弱，汇率变动的趋势也变得相对平缓。这意味着汇率是基本经济因素的非线性函数。
第二，目标区汇率制度兼顾了浮动汇率制和固定汇率制的优点。它具有浮动汇率制的优点，使汇率受到市场上外汇供求的影响，达到合理的资源配置。它又不同于完全浮动汇率制度，因为中央银行要对汇率进行干预使汇率达到预期的水平，而干预的同时，由于货币当局和市场参与者相互配合的互动效应的存在，使目标区内汇率运动的轨迹FG图2的斜率比浮动汇率制下的斜率小，因而在目标区汇率制下，汇率受基本因素影响的波动幅度要小于浮动汇率制。
第三，它具有固定汇率制的优点，由于它的目标区有上限和下限，汇率不会波动的幅度过大，而给一国带来金融的不稳定，它又不同于固定汇率制，因为中央银行还可以在必要时改变中心汇率和波动区间，避免汇率的高估或低估所引发的外部投机冲击。
4中国实施目标区汇率制度的意义
（1）可增强我国汇率政策的灵活性、有效性。由于目标区带有一定浮动范围的区间，在区间内货币当局有干预和不干预的两种选择，因此，央行的汇率政策具有较大的自主性和灵活性。能够最大限度的利用公众的“预期心理”来增强政策干预的有效性，在目标区内，央行的干预是不定期和不定向的，因而公众难以对央行的行为作出”完全理性“的预期，也就无法预先准确采取逆向而动的对策，在目标区边界附近，虽然公众会预计到央行可能采取干预，但干预的具体时问、地点及预期效果无法知晓。因此，多数投资者会赶在央行干预前，顺应预计的干预方向进行市场交易，使现实汇率在央行干预之前就产生央行所希望的走势，从而在很大程度减轻央行干预的压力，增强了汇率政策的自主性和灵活性。
（2）有利于增加我国企业的抵抗金融风险的意识。采用目标区汇率制度以后，中央银行和市场参与者共同把汇率运动的轨迹置于目标区内。我国企业作为市场参与者，必然会根据市场上外汇供求，做出相应的预期，这样能够增强他们的金融风险防范意思，加强管理，有力的防治金融危机的发生。我国企业金融风险意识的加强，有利于目标汇率的维持，有利于我国金融系统的稳定。
（3）有助于减轻我国货币政策的被动性，增强主动性和独立性。实行汇率目标区会，汇率浮动的范围扩大了，央行可以不必在目标区内进行干预，这就使央行有了相机干预的自由性。同时，在目标汇率区下，由于市场参与者的心理预期的作用，使最终汇率变动的幅度小于钉住汇率制下的波动幅度，因此即使央行进行市场干预时，所需购入的外币和抛出的本币的数量也不是很多，这样就不会为了把汇率稳定住而被动的增加大量的货币投放。
目标区汇率制所具有的内在稳定机制，使汇率政策能够有效的调节外汇储备和国际收支，实现外部平衡，不仅使汇率政策效率的提高，而且又能能促进货币政策有效地达到宏观经济内部平衡的目标，使之不必过多的受外部因素的制约，这将有利于资金的合理流动和配置，最终使货币市场和外汇市场的价格均衡，促进了宏观经济内部协调均衡、持续地发展。
5小结
近年来，国际上人民币升值的压力越来越大，其中有来自外国的舆论，也有来自内部的原因，我国现行的有管理的浮动汇率制的本质是钉住美元的固定汇率制，它已经不能适应现阶段我国金融市场的要求，必须找到一条可行之路来规范我国的外汇市场。本文介绍了克鲁格曼的目标区汇率制度，以及它所具有的特点，目标区汇率制度与我国现阶段的经济发展阶段需要相符合，与我国目前的人民币升值压力情况下的国情相符合，与我国汇率制度改革方向符合。所以，我国在汇率制度改革取向上，可以借鉴其他国家实行目标区汇率制度的经验，结合我国的实际需要，逐步推行我国汇率制度向目标区汇率制度改革。
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我国人民币现行汇率制度概括起来说就是，以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制。具体而言包括四个方面；第一，以市场供求为基础的汇率是指汇率生成机制是由市场机制决定的，汇率水平的高低是以市场供求关系为基础的。1994年1月1日，中国人民银行公布的人民币市场汇价即是头一天全国18家外汇调剂公开市场产生的人民币对美元汇价的加权平均价，以后，中国人民银行每日均由银行间外汇市场前一个营业日交易产生的美元加权平均价，当然这一价格也考虑到国际外汇市场的变化，人民币与其他国家货币的汇率则通过与美元的汇率换算而得到。第二，单一的汇率是指中国人民银行每日公布的人民币市场汇价适用于外汇指定银行（中资与外资）进行的所有外汇与人民币的结算与兑换，包括经常项目收支和资本项目收支，适用于中资企业和外商投资企业的外汇收支往来；适用于居民与非居民的交往活动。总之是适用于所有交易范围的一切外汇与人民币之间的交易。第三，有管理的汇率主要体现在银行间外汇市场上，中央银行设有独立的操作室，当市场波动幅度过大，中央银行要通过吞吐外汇来干预市场，保持汇率稳定；在零售市场上，中央银行规定了银行与客户外汇的买卖差价幅度。第四，关于浮动汇率，一是表现为中央银行每日公布的人民币市场汇价是浮动的；二是各外汇指定银行制定的挂牌汇价在央行规定的幅度内可自由浮动。
上述的人民币汇率制度主要形成于90年代中国外汇管理体制的一系列重大改革，其运行及赖以存在的基础在于两个方面：一是银行结售制，在此基础上实现了人民币在经常项目下的可兑换；二是建立了全国统一的银行间外汇市场，汇率开始了由市场供求决定的基础。就第一个方面而言，结售汇制度使得外贸企业无条件地将出口所得外汇卖给外汇银行，外贸企业不能持有外汇账户，后来，虽然大型外贸企业中可以持有部分外汇，但亦受到严格的限制。1996年，人民币在结售汇基础上实现了经常项目下的可兑换。即在经常项目下，外贸企业的贸易用汇通过外汇银行的售汇来满足，但在经常项目中的非贸易项目用汇则受到较严格的外汇审批控制。所以在这样的制度设计下，居民与企业均不能意愿地持有外汇。就银行间外汇市场而言，其结构分为两个层次：一是外汇指定银行与企业之间的结售汇市场，亦称外汇零售市场。在这个市场上，企业的外汇供求在符合国家规定的政策内均可进行买卖交易，外汇银行则实行会员制，其会员资格的获取要经过央行或外管局的审批，具有严格的市场准入规则。二是通过中国外汇交易系统进行的银行间的外汇交易市场，主要为银行实行结售汇的头寸买卖服务，并形成人民币汇率，这是一个批发市场，在这个市场上，中央银行既以市场会员的身份进行公开市场操作，又充当市场管理者的角色，如对外汇银行持有外汇额度作了严格的规定；只允许交易美元、日元、港元三种外币。
二、人民币现行汇率制度存在的主要缺陷
通过以上分析不难看出：在外汇银行、企业、居民不能意愿地持有外汇的前提下，中国的外汇市场具有封闭性、垄断性、交易品种单一和汇率波动空间狭小的特征。在这样的市场环境下：目前名义上“有管理的浮动汇率制”事实上演变为一种与美元挂钩的固定汇率制。人民币汇率的这种形成机制具有以下一些缺陷。
（一）基础汇率的确定缺乏准确的依据
在中国，由于实现了人民币经常项目下的自由兑换和资本项目下的严格管制，所以外汇市场上的外汇的供求主要决定于贸易项目。因此从理论上讲（实际上亦然），决定人民币汇率水平的理论模型应当是购买力平价理论。众所周知，购买力平价的成立是由“一价定律”的成立而推导来的，而“一价定律”在开放的经济中成立的前提是；1、对比国家都实行了同等程度的货币自由兑换，货币、商品、劳务和资本流通是完全自由的；2、信息是完全的；3、交易成本为零；4、关税为零。而在发展中国家的中国与最为发达国家的美国之间，由于：1、两国的货币、商品、劳务和资本国际性流通程度差异性很大，绝非以自由交易为基础，相反存在着较高的关税和各种形式的交易壁垒，关税不为零、交易成本也不可能为零；2、在中美贸易品市场交易中，由于东西方消费偏好的差异、不完全市场竞争所带来的高的搜寻成本、政府行为对市场的影响等等，其信息不可能完全对称。所以购买力平价理论成立的前提条件几乎完全不能满足。由此确定的人民币基础汇率显然缺乏准确、客观的依据。
（二）实际运行中的汇率并非真正意义上的市场价格
现行人民币汇率生成机制的基础即银行结售汇制及对参与银行间外汇市场交易的外汇银行实行的额度管理，这使得市场参与者，特别是中资企业和商业银行持有的外汇必须在市场上结汇，不能根据自己未来的需求和对未来汇率走势的预期选择适当的出售外汇时机和数量，另一方面就银行售汇而言，要么存在一定的条件约束，要么存在严格管制。因此我国的外汇市场是一个供求关系不对称的市场，即是一定制度约束下的充分外汇供给和部分外汇需求相作用的外汇市场，中央银行在这个市场上实际上处于“强买”、“弱卖”的地位，显然由此形成的汇率并不是真正意义上的市场价格。
（三）形成汇率的外汇市场不完善
一方面：我国外汇市场存在交易主体过于集中、交易工具单一的问题。目前我国银行间外汇市场主体主要由国有商业银行、股份制商业银行、经批准的外资金融机构、少量资信较高的非银行金融机构和央行操作室构成。从交易额来看，中国银行是外汇的最大卖方，中国人民银行是外汇的最大买方，双方交易额占总交易量的60%以上；从交易品种上来看，只有美元、日元和港元，且其成交量主要以美元为主。主体构成较为单一，交易品种及交易量相对集中，使得汇率带有“官方与民间”交易的色彩。另一方面：外汇市场与其它金融市场的隔离。理论和实践均证明，完善的短期货币市场和灵活的利率尤其是短期利率是保证外汇交易活跃和汇率动态稳定的重要经济杠杆。而我国由于资本项目的严格管制及利率的非市场化导致外汇市场与短期货币市场、资本市场几乎处于隔离状态，人民币汇率与人民币利率、美元利率相关程度极低。
（四）人民币汇率缺乏灵活性
1994年外汇体制改革以来的7年多来，人民币汇率除1994年升值3.5%，1995年升值1.6%外，其余5年及当前都保持在1美元兑8.28元左右的水平，处于一种超稳定的状态，而由上面分析我们清楚地看到人民币汇率的这种超稳定状态是一种制度约束下的使然。诚然，汇率的稳定对经济发展固然有一定的好处，但我们所追求的稳定应该是反映市场环境因素变化的动态的稳定，而绝非是静态的固定不变。在过分的静态稳定的情况下，人民币汇率不能及时随内外部经济环境的变化作出调整，不仅丧失了汇率的经济杠杆的调节功能，也淡化了交易主体的风险概念；同时为了维护汇率稳定致使中国人民银行被动入市大量收购外汇形成巨额的国家外汇储备，在欧元即将取代欧元区各国货进而对国际货币体系带来巨大的不确定性影响的情况下，央行持有的以美元为主的储备资产将面临重大的汇率风险。
三、人民币汇率制度的改革方向及当前应采取的相关政策措施
从长远看：我国汇率制度的改革方向是真正地重归1994年初提出的以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制，在此基础上再增加汇率的弹性，扩大汇率的浮动区间。要完全达到这一目标，一劳永逸的办法是实现人民币的完全可兑换，让市场来决定人民币汇率。市场的自动调节，会找到人民币汇率的均衡点，再加上中央银行的宏观调控，人民币汇率的“有管理浮动”就可以真正地实现。但从近期来看：汇率制度的改革宜采取循序渐进的过渡办法，即在对资本项目依旧实行管制的条件下，逐步开放外汇市场，使人民币汇率完全市场化，使其真正反映市场的供求关系，体现广泛的市场参与者的真实意愿。当然，人民币汇率的完全市场化并非意味着放弃对其必要的管理，相反对其管理的方式和手段要多样化，既有中央银行对外汇市场的直接干预，也应有包括结合当时的宏观经济环境，通过调节本外币的供求量、利率水平的调整等手段进行综合调节。这样人民币汇率的弹性自然会增强，在此基础上人民币汇率“有管理的浮动”可望得以初步实现，待时机成熟时再取消资本项目的外汇管制，进而实现人民币汇率的完全市场化。为了这一目标的最终实现，当前应着力做好以下几方面工作。
（一）夯实人民币汇率的决定基础，选择一揽子货币定价法确定人民币基础汇率
随着入世的临近及资本项目管制的逐步放松和人民币利率逐步走向市场化，外汇市场的供求会更多地体现经常项目外汇收支以外的外汇供求，人民币汇率的决定基础将会由经常项目外汇收支逐步过渡到经常项目为主兼顾其他因素特别是资本流动。鉴于此，比较可行的办法是放弃事实上的钉住美元的汇率政策，改为钉住美元、欧元、日元为货币篮子的一揽子货币汇率定价，这样既有利于人民币汇率长期动态的稳定，又有利于中国的外汇市场早日与国际外汇市场接轨。
（二）改进人民币汇率的形成机制，培育健全的外汇市场
人民币汇率长期处于超稳定状态主要原因在于外汇市场要素不足，而外汇市场要素不足其关键又在于现行的强制性结售制和外汇银行的额度管理。因此，应将目前的强制结汇制逐渐过渡到意愿结汇制、外汇银行的额度管理也应做出相应调整（如扩大额度幅度），从而使银行、企业、居民意愿地持有外汇，做到藏汇于民。这样既可使汇率风险由不同的微观主体来承担，以分散政府外汇储备的风险；又能满足各经济主体资产组合的需要；同时中央银行可以卸下扎平市场交易的重负，专使汇率调控职能。在此基础上，再逐步放宽对国内居民（含自然人和法人）售汇的条件和限制，从而基本实现经常项目的完全意愿结售汇。当然资本项目的意愿结售汇尚需根据资本项目开放的进程逐步改进。
针对上述的结售汇制度及外汇银行额度管理的改革与完善，目前的外汇市场也应得到相应的改造，以促使其向国际规范的外汇市场靠拢。一是在不改变目前外汇市场上每天以前一日市场加权平均价开盘的前提下，扩大汇率的波动幅度，从而使汇率更能真实地反映市场供求，有助于意愿结售的实行。二是尝试新的外汇交易方式。目前我国外汇市场主要是指以电脑自动撮合方式成交的银行间外汇交易市场，在实行强制结售汇制度下，这种交易方式效率很高。但是实行意愿结售汇制度后，进入原有的结售汇交易系统的交易可能萎缩。在这种情况下，可以考虑国际上通行的商业银行做市商交易制度，使商业银行从目前的交易中介变为做市商，活跃外汇市场，并使汇率真正反应市场参与者的预期，汇率的价格信号作用更强。三是丰富外汇交易内容和品种。即在目前开办人民币对美、港元及日元买卖的基础上，试办欧元、英镑等币种的买卖，满足国内外经济组织对外汇资产多币种构成的需求。与此同时，尽快扩大远期外汇交易参与者的范围，视情况适时开办外汇期货、期权交易，以满足不同层次交易主体规避汇率风险的需求，扩大市场交易规模。四是增加市场交易主体，推广大额交易。增加外汇市场的交易主体，除让更多的企业、金融机构、居民直接参与外汇的买卖外，应着力推广银行企业在银行间外汇市场买卖外汇的大额交易。这样有助于避免大的机构集中性的交易垄断市场价格水平，防止汇率的大起大落，同时有效降低大企业的交易成本。
（三）大力发展短期货币市场并加快实现外汇市场与短期货币市场间的融通，以减缓外汇市场的需求波动
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2005年7月21日中国人民银行宣布，放弃人民币钉住美元汇率制度，实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。为何我国选择人民币参考一篮子货币汇率制度?人民币参考一篮子货币汇率制度的特点是什么?人民币参考一篮子货币汇率制度有何作用?本文拟对这些问题进行探讨。
一、选择人民币参考一篮子货币汇率制度的理论依据
汇率制度选择理论指出，在固定汇率制度、自由资本流动和独立货币政策之间存在三难选择。①如要想选择独立货币政策和固定汇率制度的政策组合就必须放弃资本自由流动，实行资本管制。这是我国改革开放前选择的一种政策组合，在当今世界经济一体化和金融自由化背景下，我国再选择这种政策组合已不合时宜。要想选择固定汇率制度和资本自由流动的政策组合就必须放弃独立的货币政策。20世纪90年生的一系列货币金融危机说明，这种政策组合的危害决非货币政策无效这样一个温和的负面影响，固定汇率制度在开放的资本账户下往往伴随着货币冲击和货币危机，从而给经济带来巨大的动荡，使经济时时处于不稳定的威胁之中，从长期来看，我国也不宜选择这种政策组合。要想选择独立货币政策和自由资本流动的政策组合就必须放弃固定汇率制度，实行浮动汇率制度，这是我国应当选择的一种政策组合。这种政策组合符合我国的实际，我国是一个经济大国，保持独立的货币政策必然是我国的现实选择；另外，在世界经济全球化和金融自由化的背景下，我国开放资本账户，实现资本自由流动也是大势所趋。据此，从长期来看，人民币汇率制度改革的长期目标应是浮动汇率制度。
但从国际金融经验来看，汇率急剧变动和不稳定往往伴随着金融市场的不发达和微观经济主体的不完善。②当前我国金融市场尚欠成熟和完善，人们对金融避险工具的认识还需要有一个过程，金融监管也比较薄弱。正处于改革过程中的国有企业仍面临着诸多困难，还没有建立起完善的现代企业制度，还缺乏防范汇率风险的意识。可见，目前我国尚不具备实施浮动汇率制度所需要的条件和环境，如果实行浮动汇率制度，可能会导致人民币汇率频繁波动，不仅无助于金融部门和金融市场的建设和发展，而且还将大大增加经济发展和社会稳定的成本。为此，我国采取了较为缓和的参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。
另外，在很长的一段时间里，由于美国在世界经济中的地位和美元的相对稳定性，美元确实在世界范围内起到了各国货币标尺的作用。但是近些年来，美元的稳定性逐渐减弱，同时欧元正在成为一种新的代表性国际货币。因此，我国政府根据整个国际经济形势和美元地位的变化，放弃了钉住美元汇率制度，选择采用了参考一篮子货币汇率制度。这可以削弱长期以来美元对人民币汇率的过度影响，更好地保持人民币有效汇率的相对稳定性。
二、人民币参考一篮子货币汇率制度的特点
从汇率形成机制来看，人民币参考一篮子货币汇率制度不同于人民币钉住美元汇率制度和人民币钉住一篮子货币汇率制度。
在人民币钉住美元汇率制度下，外汇市场上美元对人民币供求变化并不影响人民币对美元的汇率。在钉住美元汇率制度下，外汇市场上美元的供给大于需求，美元对人民币的汇率会下跌，人民银行就会买进美元卖出人民币，从而使美元对人民币汇率保持不变。反之，人民银行会卖出美元买入人民币，以使美元对人民币汇率保持稳定。另外，在人民币钉住美元汇率制度下，美元对非美元货币汇率的变化也不影响人民币对美元的汇率。人民币对非美元货币的汇率是由人民币对美元的汇率和美元对非美元货币的汇率套算而得。如果美元对非美元货币升值，人民币对美元的汇率仍会维持不变，而对非美元货币会升值；反之，如果美元对非美元货币贬值，人民币对美元的汇率同样会维持不变，而对非美元货币会贬值。
人民币钉住一篮子货币汇率制度是使人民币相对于几种货币(或一篮子货币)的加权平均汇率保持不变的一种汇率制度。为更好地理解钉住一篮子货币汇率制度的内涵，我们假设人民币货币篮中只有美元和英镑两种货币，W＄。为货币篮中美元的数量，W￡为货币篮中英镑的数量，ER/＄和ER/￡分别表示人民币对美元和英镑的汇率，人民币与美元和英镑的加权平均汇率为ER，则：ER＝W＄·ER/＄＋W￡·ER/￡(1)其中，ER是以人民币表示的一篮子货币的价格。所谓人民币钉住一篮子货币汇率制度是指保持ER不变，即ER为常数E③。
从公式(1)可以看出，与人民币钉住美元汇率制度不同，在人民币钉住一篮子货币汇率制度下，尽管人民币对美元的汇率同外汇市场上美元对人民币的供求关系同样无关，但篮子中美元对非美元货币汇率的变动，不仅会引起人民币对非美元货币汇率的波动，而且会引起人民币对美元汇率的波动。例如，在上述以美元和英镑构成的虚拟货币篮中，由于以人民币表示的一篮子货币的价格钉住不变，因此，当美元对英镑升值时，人民币对英镑汇率会升值，而人民币对美元汇率则会贬值；当美元对英镑贬值时，人民币对英镑汇率会贬值，而人民币对美元汇率则会升值。可见，在人民币钉住一篮子货币汇率制度下，美元对人民币汇率升值或贬值的可能性皆有。
与人民币钉住一篮子货币汇率制度相比，在人民币参考一篮子货币汇率制度下，人民币对美元汇率不仅受货币篮中美元对非美元货币汇率变动的影响，而且与外汇市场上美元对人民币的供求有关。例如，钉住一篮子货币汇率制下，当美元对其他货币升值时，人民币对美元应该贬值。但在参考一篮子货币汇率制度下，考虑到外汇市场上存在人民币对美元升值的压力，人民银行可能不是根据钉住一篮子货币汇率制度的要求，通过干预外汇市场，使人民币对美元贬值。相反，人民银行可能不干预外汇市场或仅进行小幅度的干预，而听任人民币在市场供求作用下升值。“参考”意味着人民银行有了决定汇率水平的较大灵活性。
三、人民币参考一篮子货币汇率制度的作用
(一)有助于稳定人民币实际有效汇率
对国际贸易和国际投资产生影响的是实际有效汇率。人民币钉住单一美元汇率制度，尽管可以稳定人民币对美元的双边名义汇率，但在美元对世界主要货币之间的汇率发生较大波动时，由于人民币对美元汇率保持不变，因此，美元对非美元货币汇率的波动完全由人民币对非美元货币汇率波动吸收，从而可能会导致人民币对非美元货币汇率的大幅波动，进而引起人民币名义有效汇率的较大不稳定。因此，在人民币钉住美元汇率制度下，人民币对美元双边名义汇率的稳定，不仅不能稳定人民币名义有效汇率，反而可能会造成人民币名义有效汇率的更大不稳定。人民币钉住一篮子货币汇率制度是一种比较稳定的汇率制度，因为人民币对货币篮中任何一种货币双边汇率的变动，经过权数(小于1)化后传导给以人民币表示的一篮子货币价格的影响大大缩小了。例如，在上述以美元和英镑构成的虚拟货币篮中，如果美元在货币篮中的权重是50％，那么美元对人民币汇率变动10％，只对以人民币表示的一篮子货币价格影响5％。此外，由于货币篮中各种货币的双边汇率的变动，向上的变动与向下的变动对以人民币表示的一篮子货币价格的影响可能会相互抵消，从而使以人民币表示的一篮子货币价格相对稳定。可见，人民币钉住一篮子货币汇率制度可以有效克服钉住单一美元的弊端，保持人民币名义有效汇率的相对稳定性。
与人民币钉住一篮子货币汇率制度相比，在人民币参考一篮子货币汇率制度下，由于允许以人民币表示的一篮子货币价格可以在一定范围内浮动，进而引起人民币名义有效汇率会有适度波动。但与人民币钉住美元汇率制度相比，正是由于在参考一篮子货币汇率制度下限定了以人民币表示的一篮子货币价格的浮动范围，从而使人民币参考一篮子货币汇率制度下人民币名义有效汇率的波幅会较小。由于实际有效汇率是名义有效汇率扣除物价因素后的有效汇率，因此，人民币名义有效汇率保持相对稳定亦有助于稳定人民币实际有效汇率。可见，与人民币钉住单一美元?[率制度相比，人民币参考一篮子货币汇率制度有助于稳定人民币名义有效汇率和实际有效汇率，从而有助于促进我国国际贸易和国际投资的健康发展。
(二)可以有效配置资源
微观经济学最重要的一个理论就是均衡价格是对供需双方最有利的价格。尽管单纯从供应方看价格愈高愈好，单纯从需求方看价格越低越好；但是从整个经济来看，一定是供需均衡的价格最好，因为它能最优配置资源。人民币汇率也是一种价格，从全球的角度来看，也是均衡汇率最佳。人民币汇率低估或高估(相对于均衡汇率)都不利于我国经济及世界经济的发展。
一般认为，人民币汇率低估(相对于均衡汇率)会促进出口，但人民币汇率低估也会提高进口成本，从而不利于进口。我国经济的发展需要进口大量外国先进技术和设备，人民币汇率长期低估，也会对经济增长产生消极影响。人民币汇率低估尽管有助于出口，但人民币汇率长期低估，可能会扭曲价格机制，使人民币汇率丧失在资源配中的积极作用，造成资源浪费。另外，人民币汇率长期低估，会减少贸易伙伴国的市场占有份额，引起贸易伙伴国的报复，这不仅会抵消人民币汇率低估的积极效应，而且还会损害国际协调机制的建立，从而可能会对我国经济及世界经济带来新的问题。
同样，人民币汇率高估对贸易双方国家也都是不利的。首先，人民币汇率高估会抑制出口。其次，人民币汇率高估尽管有助于降低进口成本，促进进口，但人民币汇率长期高估也会扭曲价格机制，从而降低外汇资源的使用效率，造成外汇资源的浪费。另外，如果我国出口产品是贸易伙伴国消费者欢迎的商品，那么人民币汇率高估也会损害贸易伙伴国消费者的利益。如果人民币汇率长期过度高估严重影响了我国经济的发展，需求大幅下降，那么贸易伙伴国对我国的出口不仅不会增加，反而会下降。
可见，人民币汇率是把双刃剑，人民币汇率低估或高估对我国和贸易伙伴国经济都会产生不利影响。同时，人民币均衡汇率也是一个双赢的汇率，对我国和贸易伙伴国经济都会产生积极的作用。
(三)有助于增强货币政策独立性
在开放经济条件下，如果实行钉住单一货币汇率制度，则本国货币政策将依附于钉住货币国的货币政策。当钉住货币国提高利率时，本国中央银行就必须提高利率，否则就会产生套利，资金就会外流，本币就会贬值，为维持钉住汇率制度央行就需要对外汇市场进行干预，即抛出外币，回购本币，这会减少货币供应量，最终会导致本国利率上升；反之，当钉住货币国降低利率时，本国中央银行也必须降低利率，否则投机资金就会大量流入境内，冲击国内金融市场，本币升值的压力就会增大，为维持钉住汇率制度央行就需要对外汇市场进行干预，即抛出本币，购买外币，这会增加货币供应量，最终会导致本国利率下降。同样，在开放经济条件下，如果我国继续实行钉住美元的汇率制度，那么当美国调整货币政策时，我国货币政策也必须作出一致的调整，否则人民币钉住美元汇率制度将难以为继。超级秘书网
在钉住一篮子货币汇率制度下，人民币汇率是一种加权平均汇率，它具有较好的稳定性。与人民币钉住美元汇率制度相比，在人民币钉住一篮子货币汇率制度下，即使我国货币政策与美国货币政策出现了偏离，以人民币表示的一篮子货币价格仍会保持相对稳定，从而减轻了人民银行干预外汇市场的负担，增强了我国货币政策的独立性。与人民币钉住一篮子货币汇率制度相比，在人民币参考一篮子货币汇率制度下，由于允许以人民币表示的一篮子货币价格可以在一定范围内浮动，从而使我国货币政策获得了较大的独立性。
(四)会增加市场预期的不确定性
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2005年7月21日,我国开始实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。之后又相继出台了扩大即期外汇市场交易主体范围、引入询价交易方式、扩大远期结售汇范围、允许掉期交易等一系列改革措施。在金融监管方面,以《市场风险管理指引》、《商业银行资本充足率管理办法》为核心,以《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》为补充,以《商业银行市场风险监管手册》为检查工具,一套相对完整的市场风险管理和监管法规体系已基本建立。这样,无论是从市场环境看还是从监管要求看,提高与完善商业银行汇率风险管理水平都迫在眉睫。
汇率改革对商业银行的影响
人民币汇率制度改革,本质是将原先完全由中央银行承担的汇率变动风险,通过汇率弹性的扩大,将部分汇率风险转移至企业和个人等经济活动主体承担,从而减少中央银行调节汇率的成本。对于我国的银行业而言,这是一个福音。由于人民币长期以来盯住美元,中央银行吸收了全部汇率变动的风险,以美元计值从事国际经济交易的企业在客观上并无汇率风险。只是以非美元计值从事国际经济交易的企业有管理汇率风险的需求,这就在很大程度上制约了银行为企业提供金融工具进行汇率管理的积极性。而在新的汇率制度下,从事国际经济活动的主体将会面临汇率变动带来的风险,银行业就可以不失时机地提供诸如远期合约、外汇期权、货币互换、保理、福弗廷等可以避免汇率风险的金融工具和产品,以满足各经济主体的避险要求。个人外汇理财和人民币理财业务也会因汇率变动剧烈性与经常性而获得新的拓展空间。从国外汇率风险管理的经验看,汇率风险管理主要是通过金融机构提供的各种金融工具来实现的。
汇率改革在给商业银行带来发展机遇的同时,也让商业银行面临严峻的挑战。汇率的波动将直接影响银行的外汇敞口头寸。,新的汇率制度下,商业银行以外币计价的各种资产与负债,会随着汇率的波动而发生变动,从而产生盈亏;银行客户的外汇风险上升会影响银行的信贷资产质量。汇率波动的频率提高后,银行客户面临的外汇风险会增加,直接从事国际贸易的企业会因汇率波动而导致盈亏起伏,进而影响企业的偿贷能力,使银行贷款的风险增加。最后,外汇衍生产品给银行带来的风险增加。从2005年8月2日开始,远期结售汇业务的范围扩大,交易期限限制放开,同时允许银行自主报价,并允许银行对客户办理不涉及利率互换的人民币与外币掉期业务。这些措施的出台在促进银行外汇衍生交易发展的同时,也使得银行面临的各种相关风险增加。在提供远期、掉期等衍生产品时,银行能否准确进行定价,能否有效对冲和管理风险,直接决定着银行的竞争力。
商业银行外汇风险管理现状
由于我国长期实行事实上的固定汇率制度,致使国内商业银行外汇风险管理水平普遍不高。具体表现在:
对外汇风险的认识与管理理念有待加强
一方面,从知识水平来看,目前不少商业银行的高层管理人员缺乏外汇风险管理的专业知识和技能,甚至对外汇风险缺乏起码的了解;另一方面,银行人员,特别是高层管理人员,在思想上对在新的汇率制度下银行的外汇风险重视不够,主观上没有加强外汇风险管理的动力。这样,无论是从客观上的能力来看还是从主观上的意愿来看,管理层均不能对外汇风险管理进行有效的实施与监控,致使银行外汇风险管理难以落到实处。
外汇风险管理的政策和程序还有待完善
很多银行根本没有制订正式的书面市场风险管理政策和程序。即便制定了相关的政策与程序,从政策和程序覆盖的分支机构和产品条线看,仍然没有完全覆盖商业银行的各个分支机构、产品条线以及银行的表内、表外业务。另一方面,在制度的实施与执行这一环上,一些制度没有有效地贯彻落实,甚至根本无人执行。
外汇风险的识别、计量、监测、控制能力有待提高
发达国家的同类银行早已能娴熟地运用各种市场风险的计量方式,包括缺口分析、久期分析、外汇敞口分析、敏感性分析、情景分析以及VaR方法等。而国内的银行才刚刚开始尝试计算风险敞口,有些银行甚至至今都不能准确算出本行所承担的单一货币的敞口头寸和所有外币的总敞口头寸。一些银行尽管能够计算VaR值,但并没有把它运用到银行日常风险管理中,如设置交易员限额和产品限额等。而对风险的监测、控制能力则更弱。一方面是由于对风险管理的监测与控制是以对风险的准确识别与计量为基础的,在对风险的识别与计量都无法完成时,对风险的监测与控制就无从谈起了;另一方面,对风险的监测与控制还有赖于完善的风险管理政策与程序。
外汇风险管理的内控体系有待加强
很多银行还没能建立与外汇业务经营部门相互独立的外汇风险管理、控制和审计部门。内部审计对外汇风险管理体系的审计内容不够全面,没有合理有效的审计方法,并且,审计部门重事后稽核,轻事前防范,也没有日常的稽核监督。同时,由于稽核部门没有垂直管理,在行内与一般的部室平行设置,所以也缺乏权威性、独立性,对同级银行管理层没有约束,更谈不上监督。另外,由于外汇交易、外汇风险有较强的技术性,没有专业的内审人员,很难发现银行外汇业务中的潜在风险点。实际上,当前银行的内审部门几乎无人具备开展针对外汇风险审计的能力。另外,大多数银行都没有进行过针对外汇风险(市场风险)的外部审计。
加强商业银行外汇风险管理的建议
银行高管层要加强外汇风险管理意识
对现有银行高管人员进行相关的知识培训,以增强其风险管理意识与相关的知识;让真正精通风险管理的优秀人才进入高级经理层甚至董事会,这样才能真正为各项风险管理政策和程序的制订与实施提供保证。
完善外汇风险管理政策和程序
制定自上而下的外汇风险管理的授权政策和自下而上的报告政策与程序,做到组织合理、权限清晰、责任明确。新产品、新业务的内部审批程序应当包括由相关部门,如业务经营部门、负责市场风险管理的部门、法律部门、财务会计部门和结算部门等对其操作和风险管理程序的审核和认可。要尽快培养和建立一支具备专业知识、能够对包括外汇风险在内的市场风险进行审计的队伍,加强内部审计检查,确保各项风险管理政策和程序得到有效执行。
大力引进和培养专业人才
由于各种原因,目前国内银行风险管理人员专业化水平程度不高,即便涌现一些优秀人才,也会因激励不够或是工作环境不理想而大量流失。人才资源是服务业的核心资源。要建立系统的培训制度、有竞争力的薪酬管理制度和升迁制度。要把引进人才、培养人才和留住人才放在战略的高度。
篇8
在金融全球化的时代背景下，汇率制度的安排与选择是十分关键和敏感的问题。20世纪90年代以来的国际金融危机显示出，汇率制度安排不当与汇率政策的失误成为金融危机爆发的核心环节。因此，正确把握汇率制度的选择，对于一国金融稳定和经济安全具有不可低估的作用。但是，对于一个国家而言，并不是在任何情况下都有选择汇率制度的自由。因为在某些前提条件下，一国根本没有选择汇率制度的自由，从而也就谈不上在浮动汇率制度和固定汇率制度之间权衡利弊的问题。在这种情况下，汇率制度的选择受到了前提条件的制约。其中，最重要的制约是货币政策的自主性，而选择的自由度取决于一国的资本账户是否已经开放。
对此较早做出经典分析的是米德，在20世纪50年代，米德已经发现国际资本流动和固定汇率制度之间的“二元冲突”，即资本的充分流动会冲垮固定汇率制度，或者说固定汇率制度的前提条件之一是资本管制。“二元冲突”在不同国家表现程度不一样，在货币政策自主性强的国家表现得比较激烈，在货币政策自主性弱的国家则比较缓和。蒙代尔于1963年发表了（资本流动与固定汇率和浮动汇率下的稳定政策}，较早地阐述了资本流动条件下宏观经济的不稳定性，提出了著名的“不可能的三角定律”，又称“三元冲突”，从而全面地揭示了宏观经济的内在冲突。该定律认为：“对于任何一个国家来说，资本账户自由化（金融全球化的必然要求）、固定汇率制以及自主的货币政策是不相容的，即三者不可兼得。如果一国的资本账户尚未开放，国内金融资产与国外金融资产完全不可替代，那么它既能保持自主的货币政策，又能自由选择任何一种汇率制度。如果一国已经实现资本账户自由化，那么它若要保持货币政策的自主性，就必须实行浮动汇率制；若要采用固定汇率制，就必须放弃自主的货币政策。”
回顾国际汇率制度安排的历史，可以清楚地发现，不同时期的各种汇率制度安排都摆脱不了“三元冲突”的约束，“人类穷尽了一切智慧，但无非是在进行着‘三中择二’的不同组合”。具体而言，在古典的金本位体制下，资本自由流动与固定汇率组合，但是各国并没有自主的货币政策；在布雷顿森林体系下，自主的货币政策与固定汇率组合，但是为了保持固定汇率，各国必须实行较强的资本管制，资本流动性差；在目前的牙买加体系下，发达国家大多选择资本市场的对外开放，同时又不想失去货币政策的自主性，因此只能选择浮动汇率制度；至于阿根廷和爱尔兰等国实行的货币局制度以及欧洲的货币联盟，采取的是稳定汇率与资本自由流动的组合，其代价是牺牲货币政策的自主性。
在金融全球化背景下，既然资本自由流动成为必须，那么，一国要么放弃固定汇率制度，要么放弃独立的货币政策。否则，不是导致通货膨胀的恶性发展，就是汇率制度的最终崩溃，甚至引发严重的金融危机。当然，这并不意味着我们不可以同时放弃两者，换句话说，我们不能认为同时实现部分的汇率稳定和部分的独立货币政策是不可能的。举例来说，没有任何现有的理论可以否定以下的情形：当一国发现对其货币的需求发生波动时，它可以采取有管理的浮动汇率，一方面通过货币政策进行干预，一方面通过汇率的变动进行调节。
金融全球化背景下钉住汇率制度容易遭受国际投机资本的冲击
发展中国家实行钉住汇率制度，固然可以通过本币与被钉住国家货币的比率的类似法律效力的承诺来有效稳定进出口商和投资者的预期，促进国际贸易和投资活动的开展，这对于发展中国家吸引外资是有利的。同时，钉住汇率制度操作相对简单，也不乏成功的个案，如新加坡和中国香港。但是，总的来讲，在目前金融全球化进程日益加快的今天，发展中国家的钉住汇率制度隐藏了巨大风险，成为金融危机爆发的制度缺陷。
我们仍然可以通过“二元冲突”和“三元冲突”来说明这一问题。布霄顿森林体系解体以后，国际经济环境的一个重要变化就是国际资本流动有了巨大的发展。很多国家放弃了资本管制政策，贸易和投资的自由化运动遍及世界。20世纪80年代中期以后，这一运动进入，尤其是发展中国家的加入，更使资本流动的自由化具有全球性质。短期资本流动的增长速度已经大大高于长期资本流动的增长速度，国际金融市场上的投机资本日益庞大。在金融全球化的背景下，资本自由流动和固定汇率制度之间的“二元冲突”依然存在，如果该国追求货币政策自主性，“二元冲突”就发展为“三元冲突”。而且，国际投机资本的大量存在，随时可能冲击固定汇率制度，加剧了固定汇率制度的不稳定。
根据历史上国际投机资本攻击钉住汇率制度得手的经验教训来看，发展中国家钉住汇率制度被冲击的过程与机理大致如下：
国际货币基金组织和发达国家一直鼓励发展中国家放宽对金融体制尤其是对资本项目的管制，加入到金融全球化的过程中去，认为这有利于促进发展中国家的经济发展。通常，发展中国家开放资本账户，都会吸引资金的流入，这主要是因为发展中国家资本相对短缺以及存在金融管制，造成境内利率水平较高。资本账户开放以后，外资就会蜂拥而入进行套利，结果，涌入发展中国家的资金远远超过当地的需求。在这种情况下，如果不允许名义汇率因资本流入升值，官方为维护钉住汇率制度就必须公开或暗地干预市场，实际名义汇率也由于国内更高的通货膨胀而升值。本币升值及国内居高不下的物价水平为出口设置了障碍，从而引起贸易状况的恶化，出现外贸逆差。对出口导向型经济的国家来说，经常账户赤字是一个巨大的威胁。在不允许通过汇率变动来吸收资本流动的变化情况下，不断累积的国际收支失衡引起投资者对经济状况和汇率稳定可持续性的怀疑，投资者信心的低落或市场情况的逆转，促使资本大量流出，而且市场很容易产生对本币进一步贬值的预期。随着国际资本的抽出和国内投资者纷纷效法，资本外流加剧，这时中央银行继续支撑名义汇率就引起国际储备的巨额损失，货币当局干预失效，无法维持原钉住汇率制度，只好改行浮动汇率制度。这样，更加促使资本大量外流，汇率大幅贬值，“羊群恐慌”不可收拾，以致迅速扩展到国内货币市场和证券市场，造成银行支付困难，股票暴跌，引起全面金融危机。
至于国际投机资本的操作程序，一般来讲，首先要经过一个较长的时间跟踪目标国的宏观经济状况，并由一些经验丰富的经济学家依据岂定的计量经济模型分析其进出口等经常项目数据及有关资料后，才选准时机发动对目标国货币的猛烈冲击。主要有三个关键步骤；（1）投机者要首先作为目标货币的主要抛售者，即通过远期汇率间接作用于即期汇率。当本身缺乏该国货币时，还必须向市场借入该货币平盘。（2）投机者用通过各种渠道借入的该国货币先逐步抛出，待压低汇率水平后，再购入该国货币以偿还借款，从中牟取价格差，获得巨额利润。（3）当本国货币持有者对当前汇率丧失信心时，投机者迅速掀起将该国货币资产全面转成外币资产的狂潮，以彻底冲垮该国货币汇率，牟取更大利益。
克鲁格曼等经济学家还先后通过建立数理模型的方式来研究投机攻击，他们的投机攻击模型及其扩展研究得出了许多有意义的结论，例如，一国初始储备越多，攻击时刻越晚；国内信贷在货币供给中的比例越大，攻击时刻越早；资产替代性越差，国际资金流动性越低，攻击时刻越晚；货币政策自主性越大，攻击的时刻来得越快，货币政策自主性越差，攻击的时刻来得越晚，极端的情况是一国放弃货币政策自，可以无限期推迟攻击的时刻（例如货币局制度）。但是，在现实世界里一国很难放弃货币政策自。因为，在金融全球化背景下，固定汇率制度仍然存在一种政策工具实现两种目标的难题，这一难题要靠国际政策合作来解决。“在独立、民族利益当重要的今天，实现世界各国高度统一的经济政策协调是不可能的。各国在遭遇内外部经济不平衡时，就会产生运用货币政策的冲动。”因此，从这个角度讲，在金融全球化背景下，发展中国家的钉住汇率制度的动荡与危机是一种必然。
金融全球化背景下浮动汇率制度在发展中国家的不适用
我们注意到，亚洲金融危机过后，东南亚各国纷纷转向选择更为灵活的汇率制度，那么，浮动汇率制度对于发展中国家就是“灵丹妙药”吗？发展中国家实行浮动汇率制度存在哪些风险呢？
所谓浮动汇率制度，就是指均衡汇率水平完全由市场供求决定，不会存在外汇的超额供给与超额需求的问题，外汇资源的配置服从边际成本等于边际收益的原理，从而更有效率。而且，由于汇率自动地出清供给与需求，不会出现在超额需求情况下围绕配额、审批的寻租行为，减少了交易成本，有利于实现社会资源的最优配置。同时，浮动汇率制度能够较快地自动平衡国际收支，有效隔离外部冲击，从而使该国经济政策保持自主性，使当局能全力实现国内目标。但是，对于理想状态的浮动汇率制度的种种好处，发展中国家却未必能够享用，相反，浮动汇率制度内在的种种缺陷对于发展中国家的影响却是巨大的。
第一，发展中国家多为小型的经济开放体，进出口商品结构较为单一，出口商品主要是初级产品，进口商品基本上是本国经济发展急需的高技术产品，由此导致了出口供给弹性不足，进口需求的价格弹性也较低，只是国际价格的接受者。而浮动汇率的稳定性恰恰取决于进出口产品的供给和需求弹性，即供给和需求对价格变动要非常敏感。如果国际贸易缺乏弹性，那么，就必须有较大的汇率变动，才会引起国际贸易流量的足够变动，使贬值国的出口收入相对于进口支出上升，才能纠正国际收支的赤字。所以，在浮动汇率制度下，发展中国家通过汇率变动来促进资源配置和改善国际收支的效果并不明显。相反，汇率浮动频繁而剧烈的情况会导致国际商品和资本市场价格波动，对企业收益和投资计划造成相当大的影响，使人们普遍产生不安全感，不愿意缔结长期的贸易契约，影响发展中国家的贸易投资活动。
第二，浮动汇率由于缺乏固定汇率制度下的货币纪律，货币政策具有独立性，因而具有内在的通货膨胀倾向，可以使一国政府长期推行通货膨胀政策，而不必担心国际收支问题。如果一国的通货膨胀率较高，国际收支发生赤字，于是货币贬值，进口产品价格上涨，进一步加剧国内的通货膨胀，还会引起国内通货膨胀的恶性循环。这对于发展中国家具有特殊意义，发展中国家往往具有加速发展经济的迫切愿望，多采用扩张性宏观经济政策。但由于国内金融市场不健全、产业结构不合理等多种因素的存在，扩张性的财政和货币政策往往演化为需求拉动型通货膨胀，最后陷入“通货膨胀—汇率贬值—通货膨胀……”的恶性循环中。
第三，发展中国家缺乏选择浮动汇率制度的市场条件。发展中国家的金融市场大多尚未发育成熟，金融资产在国外金融市场的替代性差，例如，证券种类稀少、规模有限、缺乏外向性质。在这种情况下，发展中国家短期汇率的稳定很难通过资本市场得到保障，相反，在很多情况下，几笔大额交易甚至一两个投机者就足以煽动市场情绪，左右短期汇率走势。同时，不成熟的市场又缺乏套期保值的手段，在此情形下的浮动汇率制度似乎给人以在无边无际的大海中游泳但无救生设备的感觉。
第四，即使是发达国家在实行浮动汇率制度以后，并没有像弗里德曼所说的汇率是基本稳定的，相反，汇率的波动常常很大，货币当局在外汇市场上的干预也常常亏损巨大。多恩布什通过汇率超调模型揭示了商品市场和金融市场的调整速度具有不对称性，即商品市场由于价格弹性小调整速度慢，金融市场由于价格弹性大调整速度快。正是由于两者调整速度的差异会产生汇率超调现象，而汇率超调引起汇率的易变性。另外，合理预期理论也从市场预期的角度分析了汇率波动的原因，在存在投资预期的条件下，当前汇率取决于对未来基本经济情况的预期，并按折现因子折现到现在。对未来预期的微小变化，都会通过折现累加，导致汇率的大幅度变化。还有，有效市场假设一直统治着汇率理论，而近年来噪声模型的出现也是对这一假设的一个冲击。噪声模型指出了噪声交易者的存在干扰了市场的稳定预期和理，从根本上带来市场的不稳定。
困境的根源——国际金融体系的不平等性现行的国际货币关系格局形成于20世纪70年代，即我们经常提到的“牙买加体系”，该体系以国际储备多元化和浮动汇率制为特点，诞生之初曾被认为是一种较为理想的国际货币体系。但实际上，过去20年来，该体系始终在极其脆弱的环境下运行，尤其在亚洲金融危机中，其理论缺陷和潜在的危险暴霹无遗。
我们先来考察一下国际货币中黄金所经历的非货币化过程：由实际交易媒介到储备货币或准备金；再由分散的多元储备体系即各国央行分别以黄金为准备发行本国货币，到一元储备体系，即各国货币与黄金脱钩，与美挂钩，而美元与黄金单独挂钩，即布雷顿森林体系的黄金—美元本位制；再到最后美元与黄金正式脱钩，黄金非货币化彻底完成。黄金非货币化是货币金融体系发展的自然结果，在没有世界政府的情况下，由实力强大的一国或几国货币充当国际货币是必然的。
实质上，“从黄金—美元本位制开始，美国央行实质上就发挥着世界央行作用，因为其他各国发行货币的准备金主要是美元，黄金从没有占过多大比重。”在布雷顿森林体系解体以后，尽管各国基本实现了储备货币的多元化，但从实际情况看，虽然几经沉浮，美元主导国际储备货币的基本格局并未明显改变：在国际贸易中，接近半数的交易以美元为主要计价货币；在国际金融市场的有关交易中，美元更是极为重要的交易货币。这使得各国尤其是大多数发展中国家经济政策的制定与执行效果在很大程度上受制于美元的汇率变动，并进而导致这些国家汇率制度安排的实际操作与名义安排相背离。因此，这种制度安排并没有解决“特里芬困境”，国际清偿能力依然在很大程度上主要依靠美国的国际收支赤字来提供，美元特权使得其他国家特别是发展中国家的经济发展受制于美国经济。当美国致力于减少日益增长的国际收支赤字时，其他国家特别是发展中国家就无法获得足够的外汇资金来源；当美国的国际收支赤字增加时，只要其他国家对其货币存在某种需求，它就可以将本国货币用于部分对外支付，过度供给使美元贬值，导致其他国家特别是发展中国家的国际储备遭受损失。即使随着欧元的诞生，国际储备出现多元化的趋势以后，也不能从根本上改变国际货币本位的不平衡性，仅有的变化是发展中国家从依附一个国家变为依附多个国家而已。它们只有接受发达国家货币本位充当国际储备的权利，只能听任各种国际储备货币的沉浮，至多只能通过调整外汇储备的构成以减少可能的损失。
由于美元充当了世界货币，美国可以不受国际收支平衡的制约，即不必担心外部平衡问题，全力治理内部平衡。它可以实施货币政策来调控国内经济，这既是其实行浮动汇率制度的原因，也是其实行浮动汇率制度的结果。由于大多数发展中国家都实行钉住美元的汇率制度，而美国的国内经济政策的任何变化都会直接影响发展中国家。当美国通过货币紧缩政策克服国内通货膨胀时，美元升值，发展中国家的货币也相应升值，造成国际收支赤字；相反，美国实施扩张性政策时，美元贬值，发展中国家的货币也跟着贬值，贸易盈余转化为超额的货币供给，从而引起了通货膨胀。
解决方案
首先需要强调说明的是：“人类经济合作秩序扩展到国际范围以后，将长期面临着诸多无法回避而又难以克服的深层矛盾，只要国际秩序的终极单位（ultimateunit）是民族国家，就无法找到解决这些矛盾的令人满意的方案。”进一步讲，只要国际货币由经济及政治强国的货币来充当，世界中央银行和真正的国际货币不出现，世界经济一体化与国际政治多元化之间的矛盾就必然会通过“特里芬困境”表现出来。清醒地认识到这些问题，我们就会直面现实，放弃不切实际的幻想，特别是根据主观的蓝图重建国际金融体制宏伟计划的设想。
当然，对于发展中国家来说，这也并不意味着在困境面前束手无策，在了解了问题的存在以及根源以后，我们可以因势利导，寻求一些“次优”的解决方案。
1.资本账户开放顺序与速度的慎重推进
先考虑一个极端的情况：一国资本账户没有开放（这在现实世界里并不少见），那么，该国既可以实行固定汇率制度，享受贸易和投资稳定的好处，又可以拥有自主的货币政策，随时治理国内经济出现的不平衡。其代价是不能充分参与国际经济分工，不能充分享受全球资本自由流动带来的资源最优配置的好处。
随着经济全球化进程的日益加快，资本市场的一体化已成不可逆转之势，关于资本项目自由化的争论已不再是要不要开放的问题，而是在资本项目自由化的开放速度和顺序上采取什么态度和控制方法的问题。
20世纪80年代以来，出于政治、经济双重目的，发达国家急于将发展中国家纳入其市场体系并且“成果显著”。1997年亚洲金融危机爆发前，世界银行总结了当时的国际金融形势：“世界各国的金融市场迅速整合为单一的全球化市场，发展中国家尽管各自起点和速度有所差异，但无一例外地被融入这一全球化进程。”
事实上，发展中国家资本账户开放以后，资本流入固然可以带来不少好处，但其易变性所招致的巨大杀伤力也是难以克服的。多数发展中国家由于市场机制并不健全，政府管理宏观经济和确保金融稳定运行的经验也相当有限，因而很难在较短的时间内拥有资本账户开放所必须具备的各项前提条件。在条件不具备的情况下仓促行事，势必加大开放的风险，并可能最终导致失败。因此，对于大多数发展中国家来说，渐进型开放模式无疑更具现实可能性。
一个值得注意的事实是：在发达国家，资本账户开放几乎无一不是采取渐进型模式，如英国、日本、澳大利亚以及欧洲大陆的发达国家大多在20世纪60年代初期即开始放松资本管制，但几乎都迟至80年代甚至90年代才完全实现资本账户的可兑换，资本账户开放的时间几乎整整花了30年。此外，不少发展中国家资本账户开放的自身历程也表明，渐进型模式要比激进型模式更容易取得成功。例如智利所采取的开放战略及各种具体的自由化措施赢得了不少国际知名经济学家的赞扬。
2.资本账户未完全开放前的“有管理的浮动汇率制度”
目前，许多发展中国家没有实现货币完全自由兑换，有的仅承诺经常项目下自由兑换，资本项目仍然实行着外汇管制。这表明“发展中国家在汇率问题上还存在很多政策参数，这些参数在一定程度上影响着外汇市场的需求，从而影响着汇率的决定。因此，更精确地讲，发展中国家的汇率制度是在政策参数控制下的、以市场供求为基础的有管理的浮动汇率制度”。在有管理的浮动汇率制度下，使汇率在货币当局确定的区间内变动，才有利于消除短期因素的影响，保持宏观经济的相对稳定。当区间的汇率波动无法消除短期因素对汇率的影响时，中央银行可以动用各种公开市场业务工具来干预外汇市场，以达到稳定汇率的目标。
另外，作为一种尝试，实行汇率目标区也可以作为发展中国家汇率安排的一种选择，汇率目标区制度充分体现了货币及储备稳定与汇率稳定目标之间的权衡关系。当汇率在目标区小幅波动时，中央银行不进行或少进行干预，这样就保证了货币政策的稳定性。当汇率波动幅度加大，超出目标区时，中央银行在一定程度上牺牲货币稳定目标，入场干预，将汇率波动限制在预定范围内，从而使汇率朝着有利于本国经济发展的方向移动。
3.资本账户完全开放以后的“货币联盟”
篇9
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是依据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》外，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而依据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当依据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。依据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国现在相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。本文由中国论文范文收集整理。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当依据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，假如赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其他行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
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关于执行回转制度，在日常执行工作中遇到的案子相对而言较少，因此对此的研究、探讨也相对少一些，关于执行回转的有关规定，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、一百一十条有明确规定。在此笔者关于执行回转制度的完善谈一下自己的看法。
一、执行回转的概念
关于执行回转，我国民事诉讼法第二百一十四条就执行回转作了原则性规定。执行回转又称再执行，是指在案件执行完毕后，因据以执行的依据法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得到的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的一种制度。
二、发生执行回转的原因
执行回转是执行程序中的一种特殊现象，因为在一般情况下，执行完毕后，执行权利人的利益得以实现，执行程序也宣告结束，不会产生回转问题，只有在特殊情况下执行回转的情况才有可能发生。在日常的司法实践中，发生执行回转的原因大致有以下几种。一是人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或者二审法院的终审判决所撤销，因先予执行而取得财物的一方当事人应将执行所得返还给对方当事人。二是人民法院制作的判决、裁定，在执行完毕后，该判决、裁定又被本院或者上级人民法院经审判监督程序进行再审后被依法撤销或变更，对因执行原判决、裁定而获得利益的一方当事人也应采取执行回转的措施。三是据以执行的法律文书确有错误，被人民法院撤销的。据以执行的法律文书，在执行完毕后，又因程序违法、或违背法律有关规定，被人民法院撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，责令一方当事人将执行所得返还给对方当事人。例如，仲裁裁决书，公证机关所作的赋予强制执行效力的债权文书等被人民法院撤销的。执行回转正是为了解决这一问题的一项必要的补救制度，目的在于纠正因执行根据错误而导致的执行工作的失误，使当事人之间的义务关系恢复到正常状态，以维护当事人的合法权益。执行回转制度也充分体现了人民法院实事求是、依法办案、有错必纠的工作作风和高度责任感。①
三、启动执行回转程序的条件
《民事诉讼法》第二百一十四条及《规定》第一百零九条、一百一十条对执行回转作了明确规定，执行回转必须具备三个条件：(1)执行程序已经进行完毕。这是产生执行回转的形式要件。如果是在执行过程中，发现执行根据有错误，执行人员可以报院长批准中止执行，也就不会产生执行回转的问题。(2)执行根据被依法撤销。这是产生执行回转的实质要件。执行程序的发生以有执行根据为前提，即是强制实现执行根据中所确定的当事人之间权利义务关系的程序。正确的执行根据在执行完毕后，是不会产生执行回转的，而一旦执行根据有错误，依法定程序被撤销，执行根据中所确定的权利义务即失去了其合法根据。那么，将错误的执行根据执行完毕，自然就会产生执行回转的问题。(3)根据新的生效法律文书执行。执行中，据以执行的法律文书被撤销或者变更，人民法院应根据新的生效法律文书执行回转。上述三个条件必须同时具备。
四、执行回转财产的范围
执行回转不仅仅是回转原标的物，依据错误执行根据取得财产的一方应依法返还原财产，并且赔偿对方因此遭受的财产损失。有时候执行回转的权利人常常提出既要返还财产和赔偿直接损失，又要赔偿因此造成的间接损失的请求。执行回转如何赔偿直接和间接损失，是司法实践中经常遇到的棘手问题。关于这点笔者有以下看法。
第一，关于直接损失的赔偿。处理执行回转案件，原财产存在的，一般是简单的返还原物；财产灭失或损坏的，按原价赔偿损失。根据民事诉讼法申请再审时限为两年的规定和客观存在的超审限审判的因素，执行回转往往是在法院判决、裁定发生法律效力后二年内或更长时间后才发生的，原财产存在的可能性很小，绝大部分已处置、毁损或灭失，因此，支付赔偿金是承担执行回转经济责任的主要方式。在当前市场经济条件下，市场物价经常波动，原财产也随之发生贬值或升值情况，这就要求处理执行回转案件时，对原财产价值作出比较后合理的评价。原财产在执行回转时升值，返还财产即可。原财产虽然存在，但在执行回转时已贬值，除返还财产外，还应赔偿财产在原执行时的价格与回转时价格的差价损失。原财产已经消耗或损坏的，应赔偿因此产生的直接损失。原财产价格下跌，按原执行时的价格赔偿；价格上涨，按全国同类财产的同期价格赔偿。
第二，关于间接损失的赔偿。在执行回转中，间接损失往往超出了执行回转的范围，加之无标准计算，实际上一般不予执行。笔者到认为对赔偿间接损失不能一概而论，对于某些执行回转案件，应考虑赔偿间接损失。主要依据有：一是法律和司法解释有关规定。合同法第一百三十条第一款规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应与相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不超过违反合同一方订立合同时经济利益或者应最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第143、146、147条也有类似间接损失的特别规定。二是间接损失属于执行回转的财产范围。权益人的财产整体利益包括原财产本身的价值和利用原物获取的经济利益，即间接收益。但由于财产被错误执行，所产生的间接收益也就为错误占有者所有。当发生执行回转情况，从反证角度看，间接收益本来应属于合法权益人而非他人所有，此时执行回转权利人，即赔偿间接损失。但是，间接损失的赔偿应限于什么范围？我国现行法律规定的赔偿间接损失的范围较窄，存在形式有：1、利用财产获取间接收益的。在原财产执行的前时间原权利人利用财产具有连续营利的行为，执行回转时应当计算间接损失。但是，如果原执行的权利人占有财产闭置，使本可取得的收益并未取得，应不应该考虑赔偿间接损失？依笔者之见，上述原权利人未获得间接收益，是其过错造成的，即使没有履行能力，用于执行回转存在着司法赔偿因素，也不能免除间接损失的赔偿责任，但可以减少赔偿数额。这样才能对司法错误实行有效的监督矫正。2、原物有法定利息，自然孽息。如货款被错误占用造成的利息损失，果树自然长出的果实被所有人收益，在执行回转时应当考虑间接损失的赔偿。从财产性能，可以分为两类：一类是在一定条件下，通过正常利用明显可以取得间接收益，在执行回转时可考虑间接损失的赔偿。另一类是不明显或不一定带来间接利益的财产，可不考虑赔偿间接损失。间接损失赔多少，以原执行前后时间计，双方当事人分别利用财产上赚取纯利数额作为参考。法院确认回转义务人的收益时间，实际是侵权时间，根据民法规定，应当始于原财产执行之日至财产回转之日上。②
五、执行回转的措施
执行回转的目的在于保护原被执行人的权益，本质上仍然是特殊情况下的执行。所有同的是，当事人的地位发生了变化，原被执行人在执行回转中成为执行权利人，原执行权利人则成为被执行人。《规定》第109条规定执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。
执行回转也必须要有执行根据，即撤销原法律文书以后所形成的新的法律文书这个新法律文书中应写明原执行权利人应该履行的义务。如果原执行人拒不履行义务，人民法院则应按照《规定》，根据案件的具体情况，分别采取如下办法：是款项的退还款项；是特定物的退还原物；不能退还原物的，可折款抵偿；回转的标的有孳息的，应一并执行回转。当事人若对抗执行者的，该采取强制措施的也要在法律规定的范围内采取强制措施，以维护合法利益人的权益。
在司法实践中，存在这样一种情况，即原申请执行人在执行完毕后，将所取得的物品转让给了第三人。在这种情况下，除按照《民事诉讼法》第214条的规定，通知第三人交出原物，拒不交出的，强制执行外，还应考虑到原申请执行人对该财物的转让是属于合法转让还是属于非法转让的问题；考虑第三人在取得该财产时主观上有无过错等情况，实事求是地加以处理。
六、回转责任的追究
原执行依据被撤销，财产已执行完结，是执行回转的前提条件。根据民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条的规定，返还财产和司法赔偿原则是执行回转的责任承担方式。那么执行回转时回转权利人是不是可以任意选择向对方当事人或审判机关提出财产回转请求呢？笔者认为，依据法律规定和原财产占有受益情况，首先应适用当事人返还财产原则。因为民事诉讼当事人的法律主体是平等的，原财产被原执行权利人占有、使用并收益，回转权利人应首先向对方当事人提出返还财产，赔偿损失的请求。人民法院按照民事诉讼法第二百一十四条的规定，责令取得财产的人返还财产，如不返还强制执行其返还。直接、间接损失的赔偿，应当按审判监督程序重新判决确认。在执行回转中，回转义务人死亡的，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第274条的规定，遗产继承人是被执行人。权利与义务是平等的，原财产的受益人是财产回转义务人，回转的义务人以原财产受益的份额为限。是单位承担回转义务的，单位如发生分产、合并的，根据《民法通则》第四十四条意见第271条之规定，由变更后的法人或其他组织承担。当执行回转义务人无力清偿财产时，方可适用司法赔偿救济制度原则。回转权利人可向有赔偿义务的审判机关提出司法赔偿请求。当回转义务人无力承担回转义务时，人民法院承担相应的财产回转义务，使执行回转有了根本保障。但并不是所有的司法赔偿都属于执行回转的范围，根据执行回转的前提要求，执行回转中的司法赔偿，仅限于民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条规定的范围。执行回转中的执行错误包括：1、原法院判决裁定错误，执行必然错误，造成财产损失的。2、原其他法律文书错误码，执行必然错误，造成财产损失的。这些的其他法律文书包括仲裁裁决，公证债权文书。根据国家赔偿法第三、四、三十一条规定的赔偿范围和民事诉讼法第二百一十七和二百一十八条对仲裁、公证执行案件的审查制度责任规定，因错误的公证、仲裁法律文书出现的执行错误，应由人民法院承担连带赔偿责任。目前受我国经济发展水平与财力有限的制约，人民法院只能实行有限的执行回转司法赔偿。
七、执行回转立法上的缺陷
执行回转，在现实中有时也遇到一些棘手的问题。如有这样一案件。某镇政府作出了对黄某夫妇各征收五千元共一万元计划外生育费的处罚决定后，黄某夫妇没有按期履行，该镇政府向法院依法申请执行，法院向被执行人黄某送达了执行通知书和行政裁定书各一份，送达时黄某对超生提出异议，并拒绝签字。后法院将黄某在信用社的1000元存款扣划至法院，镇政府从法院领取了该兑现款。而黄某向该镇的上级政府提出复议申请，上级政府认为黄某符合生育第二胎的有关规定，镇政府在制作和送达处罚决定书等在程序上均有问题，上级政府撤销了镇政府的处罚决定，因此黄某向法院提出执行回转的申请。得知黄某向法院提出执行回转申请后，该镇政府以同样的处罚决定书（填空式，不是一个文件号）又一次对黄某作出了相同的处罚，收到处罚决定书后，黄某依法向法院对镇政府的第二份处罚提起行政诉讼，法院对此案立案受理。
对黄某的执行回转案目前有两种意见，一种意见认为本案应该执行回转；另一种意见认为应中止该案的执行。持第一种观点的人认为乡政府向法律申请执行黄某的（2001）第6号处罚决定书在黄某申请复议后已被上级政府撤销，原案的执行依据归于消灭，由于已根据被撤销的6号处罚决定执行完毕，因此该案必须执行回转。持第二种观点的人认为该案应中止执行，待行政诉讼结案后一并处理，其依据是民诉法第二百一十四条规定：“执行完毕后，据以执行的判决，裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行"。该法条是执行回转的唯一法律规定，该规定是明确的即只能是“被法院撤销"的“有错的法律文书"，而不是被其他机关撤销的法律文书，本案乡政府处罚决定书是在法院执行完毕后由乡政府的上级主管部门经行政复议被撤销，与民诉法第二百一十四条的规定不相符，不能适用该法律，根据民诉法第一百三十六条第五项之规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼"，本案黄某虽然是对其乡政府第2份行政处罚决定书提起行政诉讼，但该行政诉讼依然涉及第1次行政处罚决定，两案之间有着必然的因果关系，该案应中止执行。该案虽然简单，但暴露了我们立法上的一些疏漏，如执行回转依据的立法漏洞，执行回转在民诉法中只有一条，即第二百一十四条，该条限定了执行回转只能是“被人民法院撤销的"“确有错误的判决、裁定和其他法律文书"，本案法院执行的是政府的行政处罚决定书，执行完毕后该处罚决定书因某种原因被政府撤销了，执行失去了依据，但又不符合“被人民法院撤销"的执行回转的条件，因此该法条对执行回转依据例外没有进行限定是一大漏洞，这些问题由于在实践司法活动中不能由司法人员随意选用，必须从立法上加以解决。③
八、执行回转制度的完善
执行回转制度，我认为从立法上应该进行系统的完善，让执行人员在具体的案件执行中有法可依。一是规范立案程序，明确规定执行回转程序只能由当事人到法院立案才能启动。二是明确规定执行回转财产的范围，包括直接损失和间接损失以及标的物产生的利息、孽息。三是明确规定启动执行回转程序的费用由被申请人承担。四是明确规定除法律文书外，法院撤销非诉文书撤销、仲裁文书或者有关机关依法撤销的也是引起执行回转制度的依据。
（作者单位：山东省垦利县人民法院）邮编257500联系电话：0546-2581258
参考文章：
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根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。
所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。
所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。
所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。
德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。
二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法
提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。
（一）德国民法
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：
（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。
（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。
（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。
（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。
当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。
（二）德国商法
商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。
《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。
《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。
三给国家提供宏观调控手段的法律制度
由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。
在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：
（一）关于保护竞争的法律。
市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：
⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。
在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。
⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。
该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。
虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。
（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律
即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。
德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：
为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。
设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。
设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。
设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。
（三）关于市场准入的法律
对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。
四关于劳动者的法律
劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：
⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。
⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。
⒊建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。
⒋提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。
⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。
⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。
总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。
五关于社会福利制的法律
如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：
⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。
⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。
⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。
⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。
六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值
关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。
当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：
⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。
⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。
〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.
〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。
〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX
〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX
〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.
〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.
〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.
〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645
篇12
关键词：形象权基本内容权利保护
形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”,或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。所谓形象权,是指将蕴含商业信誉、能够产生大众需求的知名形象进行商业性使用并享有利益的权利。作为形象权的保护对象形象可以分为以下两类:一是真实人物形象,即自然人在公众面前表现其个性特征的人格标识。二是虚构角色形象,即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。虚构角色包括两种:一种是文学作品中的角色形象。即通过小说、故事等作品的语言进行描述来表现人物的典型特征;另一种是艺术作品中的角色形象。
形象权在我国的研究尚处于初始阶段,目前学者对形象权基本理论问题的探讨还刚刚起步,对形象权的定义、性质、内涵等内容的界定还相当混乱。而现实生活中发生的形象权侵权纠纷的案件日益增多,因此在司法领域中存在着诸多困惑。实践表明,民事立法及司法应及早对形象权法律制度做出回应。为此,笔者提出了下列构建形象权制度的思路。
一、形象权的保护期限
形象权在本质上是一种财产权,与知识产权一样应有保护期限的设定。而且形象权是在平衡知名人物经济利益与社会公共利益的基础上产生的,因此应对形象权的保护设定一定的时间限制。一般认为,形象权的保护期限及于权利人终身及死后几十年。至于具体的延续期限在理论界和司法界还存在很大的争议。由于形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同,其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。因此,关于形象权的期间,可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核,也考虑到国外相关立法例的合理规定,充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
二、形象权的侵权与救济
1.形象权的侵权
形象权的保护对象是指真实人物的各种形象确定因素,如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用,即构成侵权,但法律有限制规定的除外。
形象权属于新型知识产权中的一种,对于其侵权行为的构成要件或者说构成侵权行为的标准有多种提法。笔者认为形象权侵权的构成须满足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所谓非法利用,是指未经他人同意而非法再现他人形象的行为。具体来说,非法利用他人形象的行为包括对他人形象的使用、复制、模仿等。对法人或其他组织形象的使用,也构成违法。第二、未经权利人许可。这里的权利人,不仅指形象权人,还应包括形象权许可使用人、开发人以及经权利人委托授权的形象权管理人等。第三、主观存在过错,侵害形象权的侵权责任是过错责任,而不是严格责任。侵害形象权应当具有主观过错才可能承担侵权责任。过错包括故意和过失。在行为人未经本人同意以营利为目的而利用他人形象的情况下,可以推定使用人具有主观过错。如果未经本人同意,但并非以营利为目的,则只有在使用人具有主观恶意的情况下,才能认定其具有主观过错。此种恶意是指希望通过使用他人形象毁损他人名誉、侵害他人形象,并期待发生所希望的损害后果。如果权利人具有抗辩事由,也不构成侵权。抗辩事由包括法定的抗辩事由和约定的抗辩事由。第四,物质性损害结果。构成形象权的侵害要有利益的损害,即需有财产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害,应是权利人对其形象所享有的商业价值,即形象商品化的财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格,如将他人肖像用于厕具,即构成亵渎性使用,应以侵犯一般人格权论处。
2.形象权的救济
形象权的救济方式主要包括停止侵害和赔偿损失两种。当侵害行为已经发生而且正在进行时,这时无需考虑侵害人的主观过错,就可以对其课以停止侵害的民事责任。由于形象因素的非物质性特征,对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉,因此法律救济的主要手段是禁令。对于可能出现或已经发生之侵害,都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中,如果损害数额不大或损害赔偿很难计算,下达禁令特别是永久性禁令。所谓损害赔偿,则是一种“债权之诉”。当形象权受到损害时,权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用,涉及两个问题:一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适用,应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则,以规定过错责任或过错推定责任为宜;二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害,以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。赔偿的标准是“与相当因果关系之一切损害,均应赔偿”,既包括直接损失,也包括间接损失。具体有两种表现形式:一是因被告的侵害行为对原告造成的经济损失;二是因被告的侵权行为而让被告获得的不当得利。因此,在计算赔偿数额时,应考虑形象确定因素的市场价值,或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市场价值。这一价值可由法院根据原告的名声、原告以前为类似许可时所获的报酬和专家对等同知名度的人作此授权时所应获得的许可费的评估等因素确定。我国民法通则没有关于惩罚性赔偿的专门规定,笔者不主张针对侵害形象权的行为实行惩罚性赔偿,赔偿额应以补偿损失为限。
三、结束语
我国确立形象权制度具有重要的理论意义和实践价值。目前我们对形象财产利益保护的实践经验还不够丰富,对相关理论的研究也不够深入,尤其是对形象权法律制度的具体内容研究不够,在具体的制度设计方面也欠缺周密详实的论证。虽然笔者也试图将上述问题阐释清楚,但限于研究能力,最终也未能如愿。形象权研究之路尚且漫长,本文或许可以作为一块小小的铺路石。
参考文献:
[1]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权.法学,2004,(4).