法制论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇法制论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

不久前世界贸易组织总干事穆尔在出席非洲统一组织第36届首脑会议上说，在解决一些技术性问题后，中国能够在今年底以前加入世贸组织。国家对外经济贸易合作部副部长、中国对外贸易首席谈判代表龙永图最近在述及中国入世历程中谈到，14年入世，1年作准备，6年解决市场经济问题，6年解决市场开放问题，剩下的这一年就仅是需要解决程序上的问题和法律文件的准备。因此，中国入世问题再度成为新千年全球关注的焦点。

中国旅游业是与入世有密切相关的行业，它在进入WTO以后会面临怎样的冲击、又会有什么样的发展，也即所谓机遇与挑战的问题，业界及学术界多有奇文阐述，其中不乏真知灼见者。但就目前所发表的文章来看，大多数是从经济学的视角和行业经营的层面来论述的，而鲜有以法律的观点对中国旅游业与入世关系进行探讨，这不能不说是某种缺憾。

在入世已近山雨欲来风满楼之际，个人以为，对于入世后旅游业的发展，不能仅仅停留在单一的战术应对策略的思索，而应该全面、客观地认识入世的利弊，从战略的高度做好挑战。目前，我们欣喜地看到，旅游界已在积极面对入世作出应对调整，以北京国旅、神州旅行社等五家旅行社强强联合，组建成实力雄厚的旅行社集团概然面对入世后外资旅行社入华的冲击。但同时，在国外资本极为重视、国内旅游业赖以平稳、健康发展的旅游外部环境的健全，尤其是其中的重要的组成部分—旅游法律环境的完善方面，仍不见有重大举措和进展，这不得不使人产生一个疑问：中国旅游业，WTO关前你是否已经准备好了？

（一）

根据旅游学发展的理论，一个国家旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的具备不许赘述，而就外部环境言，主要有政治环境，即应具备发展旅游业的的良好的和平条件、保证游客生命和财产安全的保护政策和治安环境。而旅游业是脆弱的行业，其主要是基于这一点而言的。其二为社会环境。社会环境即旅游资源，在旅游发达国家已达成共识，如旅游目的地风俗民情、旅行社、宾馆等其他旅游企业的规范与否均为此类。其三为法制环境，这在国内旅游企业的经营中并非十分注重，在长期人治传统土壤的中国旅游企业经营者，更关心的是人的网络，而非法的保障。但在国外旅游投资者看来，法制环境是旅游经营的决定性因素，因为法律作为国家意志的体现，可以对其他方面，如社会环境等进行强制性的规范，，使旅游经营环境的其他方面达到和国家旅游导向和态度的一致性。

所谓旅游业的法制环境，主要指的是与旅游业有关的法律、行政法规、条例、地方法规、管理制度等、法律法规、法律制度对旅游业的影响。这些规定旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任的各类规范和制度，是旅游业得以良性发展的保障，为旅游业的快速增长营造了良好的完备的法律秩序。

旅游法制环境的构成，由旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等诸方面构成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的国内渊源，也包括了国际渊源。旅游法律的国内渊源，指的是由国家立法机关、行政主管机关及相关行政管理部门和县级以上立法机关、人民政府颁布的法律、法规和政策。就法律效力来看，应由旅游基本法、旅游专门法规、旅游相关法规、地方法规这样一个完整的体系构成。并以此指导旅游业的发展，保证国家旅游发展计划的实施。

在即将入世之际，我们可以预见到中国旅游业的竞争将会变得越来越激烈，国内旅游经营者将会从目前处在国家产业保护政策的羽翼下一下子推向市场，与外国旅游企业在国际国内市场上进行公平的角逐。他们不仅受到国内旅游法律法规的规范，，而且还适用有关国际旅游界的

与旅游业的高速增长大相径庭的是旅游法制建设的严重滞后，尽管自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来，国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆陆续续颁布了一些有关旅游业的法律、法规和文件，对旅游业的初期发展起到了一定的作用，但在中国迈向旅游强国的今天，在加入WTO之后旅游业的国际化程度越来越高的情形下，仍以现行旅游法规对旅游市场进行规范，举个不恰当的例子，好比是驾驶一辆顶级法拉利跑车正在极速飞驰，但糟糕的是它的刹车制动系统先天不足，跑的越快车毁人亡的概率越高。因此，入世后，应充分利用过渡期的时机，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，从旅游发达国家的情况看，旅游法律的建设是与旅游业的发展紧密结合的。尤其是二次世界大战后全球旅游业如雨后春笋般的快速发展，旅游业日益成为一个国民经济的主要和独立的产业，无论其形式、规模和内容均发生了根本性的变化，出现了不少需要规范的新矛盾和亟需解决的新问题。正是在这种背景下，本世纪50—60年代期间，一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念，旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了，成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。反观我国，由于旅游法制建设的相对滞后，直到如今，旅游法在中国法学界仍然没有一席之地，同时旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一个尴尬的境地。我认为这是极不正常的，而这也是既学过法律、又在从事旅游教学和科研的我选择旅游法律作为主攻方向的原因所在。

依据加入WTO后，旅游业实行高度开放的政策，通过竞争提高旅游资源的配置的实际，我国在旅游立法方面工作应该主要从以下几个方面着手：

1、加快制定旅游业的“宪法”—《中华人民共和国旅游法》

我们知道，所谓旅游法，有广义概念和狭义概念之分。从广义而言，指的是调整旅游活动中各种社会关系的法律规范的总称，也即包含整个旅游法律规范的体系，它既有国内法体系也包括国际旅游公约、条约等国际法规范，也有实体性规范和程序性规范；就狭义理解，主要指的是旅游法，即规范旅游行业的基本法。

《中华人民共和国旅游法》是我国的旅游基本法，早在1982年国家旅游局就组织专家成立了《中华人民共和国旅游法》起草领导小组和工作小组，并于1985年年底提交了第一稿送审稿。此后至今，已经进行了十余次的修改、送审，其体例、构架、原则精神等基本已经成熟，但总因旅游业行业跨度大、涉及多方的利益等原因而迟迟难以颁布。在2000年3月召开的九届人大三次会议上，人大代表提出的有关旅游议案数量首次进入前10名。

《中华人民共和国旅游法》是规定我国旅游业发展的基本原则、宗旨和旅游活动各主体间，即旅游者、旅游经营者、旅游行政管理部门和境外旅游组织之间权利义务关系的基本法律。并对国家发展旅游业的根本宗旨、行政管理部门的权限和作用、旅游企业的经营活动规范、旅游者合法权益保护、旅游资源开发利用保护和旅游涉外关系、社会各方面对旅游业的发展的职权利以及旅游涉外关系等问题作出规定。在加入世界贸易组织之后，只有一个较为成熟的《中华人民共和国旅游法》，才能为旅游业日益激烈的国际竞争提供政策保障，确定基本的市场竞争规则，并借此解决长期困挠旅游界的问题。

目前，制定和颁布《中华人民共和国旅游法》的各项条件已经基本具备，首先，旅游业的产业地位已经获得全社会的普遍认可，依法治旅成为管理层、经营者和旅游者的共同要求。其次，外国旅行社、中外合资（作）旅行社进入旅行社行业、外商独资饭店进入限制取消，3年内可设立外商全资饭店、外资参与旅游资源开发、国民待遇等均需要在旅游基本法当中明确。第三，旅游业的进一步发展受到了条块分割、行业壁垒等因素的制约，协调好旅游企业及其相关行业的关系已经成为当务之急，同时各方面的正当权益也亟需保护，而这只有通过旅游基本法才能予以保证。第四，我国目前已颁布的旅游法律、法规，尽管法律效力并不高，但涵盖面较广，凡旅游业的主要部门如旅行社、饭店、旅游景点景区管理、旅游投诉等方面均已涉及，这为《中华人民共和国旅游法》的制定奠定了基础。

2、修改“老化”、与WTO原则相违背的法律和法规

中国的旅游业是在1978—1988年间得到迅速发展的，至1986年正式列入国家计划，标志着其产业地位的确立。我国的旅游法制建设同样也是在这一时期奠定基础的，1985年5月由国务院颁布的《旅行社管理暂行条例》是我国关于旅游业管理的第一个法规，标志着我国旅游立法工作的建设性发展。目前，我国大部分旅游法规是在1980年后期、1990年代中期以前颁布制定的，而据以制定这些法规的旅游业实际情况、旅游经营体制等基础条件发生了极大的变化，因此他们在很多方面均显得落后于现实，自然也失去了对市场的规范和指导作用，事实上已经成为失去无效的法律，甚至于对旅游事业的发展带来了负面影响。如《国务院办公厅关于旅游饭店闭路电视的管理办法》、《海关总署关于外商投资的宾馆、饭店、餐饮业进口自用洋酒问题的批复》、《风景名胜区管理暂行条例》、公安部《关于当前旅馆业治安情况和加强管理工作的意见的通知》、铁道部《旅游企业购买火车票结算办法的有关规定》、国家旅游局、民航局《旅游企业购买飞机票结算办法的有关规定》、国家外汇管理局《涉外价格和收费标价、计价管理暂行办法》、中国人民建设银行《关于颁发<旅游旅馆设计暂行标准>的通知》；中国人民建设银行、国家旅游局、城乡建设环境保?げ俊堵糜温霉萆杓圃菪斜曜肌罚还衣糜尉帧堵糜位窘ㄉ韫芾碓菪邪旆ā饭衣糜尉帧豆赜谘细窠乖诼糜我滴裰兴阶允帐诨乜酆褪杖⌒》训墓娑ā返取?BR>现在，中国加入WTO已不再遥远，作为世贸组织非歧视原则、国民待遇原则的体现，强调所有世贸组织成员均享有平等的待遇，届时，非市场因素将逐渐淡出，中外旅游经营企业的竞争遵从的将是同样的游戏规则。因此，应有计划、系统地对现有已公布的旅游法律、法规按照入世后的旅游市场和中国的实际，对与WTO原则不相符合的部分作出修改。

根据发表的中美世贸双边协议文本，中国已承诺在所有重要服务行业，在经过合理的过渡期后，将不再限制包括旅游业在内的所有服务行业的市场准入，旅游业传统的两大支柱—旅行社和饭店业首当其冲，允许外国旅行社进入中国，允许外商全资经营饭店。目前，我国有关旅行社和饭店的法规显然带有服务贸易壁垒的倾向，如在旅游业中对外资市场准入程度最低的的旅行社行业表现尤为明显。1996年10月颁布的《旅行社管理条例》中，依然将旅行社行业作为特许经营行业，规定了复杂的申报审批程序及其高额注册资金的限定，实行《旅行社业务经营许可证》制度，只有领取《许可证》后才能办理工商注册登记。该法规对“人”的活动和资格限制较多，外国旅行社在中国境内不得从事旅游经营业务，只能在经国家旅游局批准后才能在华设立从事咨询、联络、宣传活动的办事机构。1998年12月国家旅游局和国家对外贸易经济合作部联合《中外合资旅行社试点管理办法》，规定外国旅行社只能在部分地区试办合资旅行社，并强调中方的绝对控股权。

至于宾馆饭店的管理，与旅行社一样在法律上存在着市场准入限制条款，此外，在饭店的登记开业管理，尤其是饭店的治安管理方面，我们看到相当多的规定仍然与国际惯例有一定的距离，如异性同开一间房要出示身份证和结婚证、警察可以无需搜查令即可以在任何时候进入客房等等，所以当前年四川省旅馆业管理的地方性法规，借鉴了国际饭店业经营的规则，明确规定警察不得随意进入客房、异性开房不需结婚证时，在全国引起了轩然大波。应该讲饭店业是旅游行业中国际惯例化程度最高的，但在国际旅游者非常注重的个人隐私权的尊重方面国家相关法律并没有具体明确的规定。

再如十余年来一直在旅游界争论不休的小费问题，根据国际旅游服务业的惯例，服务人员收取小费是合法允许的，并且也是衡量其服务水平的主要尺度，而在我国，因为有1985年国家旅游局的《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》，因此收取小费在我国严格来说是违法行为。一个15年前与国家旅游局纠正行业不正之风文件几乎同时下达的行政法规，明显带有应急性和草率性，由于他对所谓收受小费的性质论定带有当时社会存在的痕迹，对私自收受小费金额的标准更与当前社会生活水平的实际相去甚远。这样的法规在我国旅游立法中不在少数。事实上，早就有旅游企业置之不理，制定了本企业有关小费的政策，《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》实际上已是名存实亡。最近北京一家中外合资旅行社公开向社会和企业员工宣布在导游服务中，导游员可以光明正大地收取小费，旅游者可以根据该旅行社的指导性小费比例数向导游员、司机及其他优质服务的人员支付小费。选择在中国行将入关时挑战小费这一旅游界最为敏感的问题之一，是否就是修改一部本无生命力的法规的导火索？！该是对一批老化过时的旅游法律、法规文件实行“安乐死”的时候了。

3、抓紧旅游专门法的立法活动，建立体系完备的涵盖旅游业主要领域的部门法。

我国目前在旅游业各个主要方面，如旅行社、饭店、景点、旅游安全、旅游投诉、旅游市场管理、旅游运输管理等领域虽然均有相应的法规，但大多是“条例”、“暂行条例”、“通知”之类，显而易见的是这些法规的法律效力较低，有的还只是政策性的文件。到目前为止，我国既没有《旅行社法》、《饭店法》，也没有《导游法》、《景点景区管理法》，更枉论《旅游保险法》、《旅游者权益保护法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原则和国际惯例的法律手段、加强对国内旅游企业的保护，防止外国实力雄厚的旅游企业的垄断行为，均是旅游立法中应该考虑的。这些法规对旅游业有关领域的行业经营活动、行为准则、旅游经营者和旅游消费者的权利义务均作出可行的、针对性强的规定，这是维护旅游业自由和公平的市场结构、加快市场经济机制完善的必需，也是依据WTO透明度原则，为入世后的旅游业提供一个良好的法律环境。

（三）

有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，在旅游国际化的进程中，不仅要有体系完备的旅游法律，而且我们还应十分重视旅游法律环境的另一个重要构成—旅游执法。

旅游执法也就是旅游法律的适用，它是旅游法律实施的重要方式之一。主要指国家机关及其工作人员，依照法定的职权和程序，把法律规范运用到具体的人或组织，并对违法者实行制裁的专门活动。换言之，只有具有法定权利的国家机关和公职人员，才有权适用法律。

1978年我国开始实行改革开放政策以来，旅游业的体制改革工作得到了非常大的发展，逐步在各方面确立了市场经济机制。市场经济即法制经济，旅游业同样也被纳入了社会主义法制的轨道。国家除了制定和颁布了一系列的旅游专业法规、文件外，在对旅游业进行宏观管理和行业管理上，更多采用了法律手段和经济手段。

在法制建设的“十六字方针”中，“有法可依”实际上指的是旅游立法活动，而“有法必依、执法必严”指的是法律的贯彻和执行。没有执法，再好的法律也只是一纸空文。在一定程度上讲，中国旅游业法制环境的完善最艰巨的任务不在立法，而在执法。有法必依不能只是停留在口头上，更应贯彻在执法实践中。

国家旅游局作为旅游行业的主管部门，十分重视旅游法规的执行和贯彻，除了在各地建立旅游行政管理机关以外，国家旅游局设立了政策法规司，在各地旅游局下设立了政策法规处或者政策法规室，具体负责旅游法制工作。在强化旅游执法工作方面，建立了较为完善的执法制度，既有常规的年度检查、日常检查，也有专项检查、个案检查，从旅游市场秩序、财经制度、遵守行业法规等方面进行检查，强化执法工作。1995年，为了加强对全国旅游服务质量的监督管理工作，切实维护海内外旅游者的权益，国家旅游局在全国范围内分级设置了旅游质量监督所。为了提高旅游执法干部的执法水平，各级旅游行政管理部门通过挑选优秀高校毕业生、举办各种形式的培训班、加强日常业务、法律知识的学习等方式，培养既有丰富实际工作经验，又有高度政策水平的旅游执法队伍。

篇2

有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。

一、中国目前的金融风险状况

金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。

1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。

在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。

2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。

3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。

实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。

二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因

我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：

1．有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。

2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。

3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。

4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。

当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：

篇3

在当前环境立法过程中，直接倾听农民环境诉求的情况相对较少，这种现象产生的原因是多方面的，其一，环境立法中大部分内容具有很强的技术性，一般而言，农民的知识水平不能达到参与立法的要求。其二，当前的环境立法多是针对城市和工业环境问题的预防和治理，很少有专门针对农村环境问题的立法，即使存在一些关系农村环境的法律条文，也是上层立法者缺乏系统调研仅凭一些官方数据而作出的，不能真正代表农民当前最现实最紧迫的环境需求。其三，少数农民的环境诉求或者传递不畅，或者很难得到上层立法者的重视，最终难以体现在环境立法之中。农村社区是高度组织化的农民利益共同体，它可以充分地收集汇总农民的利益需求，能够真正代表农民的环境需求，它可以利用组织优势，克服农民个体行为的机会主义倾向，使农民弱势群体拥有专门的组织代表并表达他们的环境诉求。

（二）社区参与可弥补法治农村环境监管机构的缺位

我国目前的环境监管体系是针对城市和工业点源污染防治而建立起来的，其对农村环境问题的关注明显不足。随着农村城市化和工业化进程的加快，现有的环境监管体制适用性不强，农民的环境权益很难得到保障。国家的环境保护法律规范需要专门的机构来执行，农村环保机构的匮乏导致了农村环境问题无人问津。县级环保机构是我国最基层的环保行政部门，基层环保行政机构存在着监管人员少，监测能力低、机构不健全等多方面的问题，其对地域辽阔、居住分散的农村地区的环境问题进行全面监管几乎不具有现实性。农村社区作为该特定区域农民的利益共同体，其对当地农民所处的环境的了解相比政府环保部门更为广泛和深入，可以针对该特定区域农村的实际情况，采取更适合该区域农村环境的持续科学的治理措施。农村社区参与农村环境监管较之政府而言，更能够契合可持续发展模式的要求。农村社区在环境评估与监测方面也具有独特的优势，社区的资源整合性特点可以发挥其公众参与的优势。

（三）社区参与可降低农村环境治理成本

环境的外部性的产生是环境产权不明引起的，根据科斯定理，可以采取明晰环境产权的方法来解决。由于自然环境具有独特的属性，在市场条件下将其界定为私人所有将会耗费巨大的交易成本，甚至根本不可能实现。在将环境权益界定为国有情况下，则会因为资源使用者的激励机制缺失，政府统一进行环境监管就会存在效率低下的问题。通过农村社区对环境问题进行监管，则可以有效解决将环境产权私有化的高交易成本和政府进行统一监管的低效率难题。农村社区是因特定的地缘、血缘、风俗习惯相同或相关而相互集合形成的利益共同体，这种由农户和农民集体组成的社区类似一个大家庭，所以在对农村的环境产权进行私有化时，可以由农村社区作为一个同一体来享有，这样就可以降低确权的交易成本。如将山林、草地等产权确权到农民个体难度较大，但是划分到农村社区就相对容易许多，而且这也与宪法中森林和山岭、草原、荒地、滩涂归集体所有相契合。农村社区是农民互助合作的利益共同体，农村社区共有环境时对农民的激励机制就像农民私有一样，也同样能起到农民自主保护农村环境的良好效果。

二、目前社区参与农村环境法制建设存在的问题

(一)社区参与农村环境法制建设的法律地位不明

我国现代农村社区的发展较晚，从2003年湖北、江西等省开始推行了“农村村落社区建设”的试点，现有的农村社区的建制多是依附于自然村或者行政村，其法律地位尚未被国家层面的法律予以确定，所以农村社区作为参与农村环境法制建设的主体的合法性，也尚未确立。

（二）社区参与农村环境立法未得到重视

我国目前的环境保护立法偏离农村，缺乏可操作性。目前的环境保护法律体系是以城市污染和工业污染防治为目标建立起来的。现有的规范性文件中几乎没有专门针对农村环境保护的，即使涉及农村环境保护的各类规定，也未充分考虑到在农村的具体适用情况，例如《固体废物防治法》虽然专门提到了农村环境问题，但是仅是一些原则性规定，缺乏可操作的有针对性的条款。这些问题的存在，基本都是由于在环境法律法规制定的过程中，忽视了农民的知情权和参与权，农民的现实的紧迫的环境诉求在环境立法中难以得到体现。但是，我国的国情是农村地区地域广袤，农民人数众多，环境立法又具有高度的技术性，充分地倾听每一个农民的环境诉求难以实现。农村社区作为农民利益的集合体可以充分代表和表达农民的环境诉求，因此，在环境立法过程中不应忽视农村社区的作用，其代表着广大农民群众的环境知情权和参与权。

(三)社区参与农村环境执法未充分利用

我国目前最基层的环保机构是县一级环保机构，存在着执法人员少，监管能力不高的现实特点。然而农村地区的地域十分广阔，其环境污染和破坏具有分散性、随机性、不易监测性等特点，所以单单依靠县级环保机构的力量监管农村环境显然不行，再加上环保工作分散于多个部门，部门之间利益职责不清，对于农村地区没有利益可寻的环保监管工作，往往会出现相互推诿、无人管理的现象。在地缘和血缘基础上建立起来的农村社区则可以很好地解决环境执法难、执法不到位的问题。农村社区成员间共同的利益取向，使得由农村社区进行环境监管更加人性化，社区可以利用其群众参与积极性优势，对破坏环境的行为起到充分的监督和约束作用。但是在目前的环境执法过程中，行政机关还是仅依靠自己的力量进行监管，而对于其所无力监管的地域，就放任其环境问题，导致有些农村地区的环境问题根本无人问津，这不仅是对农民环境权益的忽视，还有可能因为环境纠纷而导致更大的社会矛盾。

(四)有待提高的环保意识制约着社区参与环境法制建设

农村社区组成人员的环保意识决定着社区参与农村环境法制建设的水平。农村社区的组成人员为农民，而农民环境保护意识的缺乏是农村环境问题产生和扩大的主要原因之一。环境保护意识是对人与环境的关系的具体认知，是指引人们环境行为的内部动因，它体现着人们的环境需求和价值取向。由于农民一直保持着传统的生产和生活方式，生产和生活垃圾的处理都很随意，乡村的面源污染成为了农村环境问题的主要特点。一般来说，农民的环保意识比较淡薄，加之其对环境法律法规的不甚知晓，这不仅造成农民对自身环境权益的忽视，还导致了农民对农村环境的破坏。社区成员环保意识不足成了制约社区参与环境法制建设的重要因素。

(五)对农村环保投入不足也制约着农村环境法制建设

众所周知，城市里的垃圾回收设施随处可见，城市街道都配备有专门的保洁人员。但是目前仅在一些发达地区的农村才有垃圾回收设施，在大部分农村地区，生活和生产废物基本都是随意丢弃在住房周围和田间地头。这种现象的产生，除了农村居民自身环保意识不够的原因之外，很大程度上是因为农村缺乏环保投入所导致。

三、社区参与农村环境法制建设的路径探析

（一）明确农村社区在环境法制建设中的重要地位

农村环境问题能否得到有效解决，很大程度上取决于农村社区的作用是否得到充分发挥。我国开始发展城乡一体化，这就要求在解决农村环境问题时，应向其提供同城市同等的治理机制。在目前农村环境法制建设“政府失灵”的情况下，应大力培育农村社区在环境法制建设方面的能力，其中最重要的方面就是在进行农村环境法制建设中，赋予农村社区明确的法律地位。此外，农村社区的权力能否实现指导本社区环境法制建设的目标，是农村社区环境治理作用能否得到真正发挥的关键。政府作为唯一的治理主体的环境监管模式已经不能适应农村经济和社会的发展，明确农村社区在环境法制建设中的重要地位，培育适合各特定区域生态环境建设的社区治理机制十分必要。农村社区法律地位的明确，农村社区组织体系的完善，社区成员环境权的确立等，都是农村社区有效参与农村环境法制建设的前提和保障。

（二）充分重视农村社区在环境立法中的作用

目前我国专门性的农村环境保护法律法规严重滞后，环境保护立法偏离农村，缺乏可操作性，“重城轻乡”的环境立法取向和“人类中心主义”的环境立法理念是这种现象出现的主要原因。环境法律的制定者往往只关注城市和工业的点源污染问题，对于广阔的农村地区存在的环境问题不够重视，其中最主要的原因是参与环境法律法规的制定的人员多为官员或者专家，他们基本都生活在城市，所以更多地关注的是他们周围发生的环境问题，农村环境问题没有代表者进行表达，农民的环境权益在立法层面就很难得到重视。但是在我国目前的立法模式中，充分地让农民个体在环境立法中表达自己的意见成本太高，几乎很难实现，再加上农民个体的知识储备和表达能力等方面的局限性，农民个体即使参与环境立法工作，也不能充分表达农民的环境诉求。单个农民的力量十分有限，通过农村社区把农民的环境需求聚集整合，把农村居民组织化、诉求表达秩序化，才能在环境立法中充分代表和表达农民的环境要求，真正保障农民的环境知情权和参与权。

（三）充分发挥社区在农村环境执法中的作用

目前环境执法行政机构设置只到县一级，县级以下则是由乡(镇)一级基层政府进行概括的行政执法工作。基层环境执法人员少，工作经费有限，环境监测设备缺乏，技术落后，很难覆盖地域广阔的农村地区，农村社区的地缘优势和熟人关系网，可以有效解决环境执法覆盖不了和执法人员少的难题。此外，可以在农村社区配备具有环保专业知识的人员，或者对农村社区负责环保工作的人员进行培训，以保证农村社区参与环境执法的有效性。各级环境行政执法部门应该进一步加强对农村环境问题的监管力度，依法严格处理破坏农村环境的行为。需要注意的是，针对污染工业企业向农村转移的问题要严加控制，以避免次生性的污染情况出现。环境行政执法部门对现在已转移到农村的企业，不能放松控制，应该充分发挥农村社区的监管作用，或者与农村社区进行联合监管，确保农村的生态环境安全。

篇4

二、法制教育是重点

“徒法不足以自行”，再好的法律如果得不到实施，也就成了一纸空文。道路运输法律法规是靠各级运管机构的执法人员来实施的，执法人员能否坚持有法必依、执法必严、违法必究，是依法治运能否顺利实行的关键所在。因此，加强对运政执法人员的法制教育，提高执法人员的法制观念和执法水平，建立一支思想好、业务精、能力强、纪律严的运管队伍，是实施以法治运的可靠保证。运管部门要把法制教育作为运管队伍建设的重中之重来抓，采取以会代训、集中办培训班、岗位训练、函授学习、业余自学等多种形式，对执法人员进行多批次、多层次的法制教育培训。河南省新蔡县运管局坚持新进人员必训、新法出台必训、换岗移位必训、出现执法人员过错必训、提拔任用必训等“五必训”，有效提高执法人员的整体法制素质和依法行政能力，其经验可以借鉴。要实施依法治运，还要增强道路运输从业人员以及全体公民的法制意识。要广泛利用广播、电视、报刊等多种新闻媒体，通过张贴标语、悬挂横幅、出动宣传车、印发宣传资料、设立咨询台等多种形式，大力宣传道路运输法律法规知识，弘扬法制理念，彰显法治精神。同时，也可以丰富多彩的活动，来提高法制宣传效果。比如举办道路运输法律法规知识竞赛。法制建设演讲比赛、执法比武活动、法制宣传征文、法制文艺演出等，让执法人员自觉做到严格执法、规范执法、文明执法；让运输业户自觉做到学法、知法、懂法、守法，营造良好的依法治运氛围。

三、执法理念要转变

当前，构建社会主义和谐社会是全党、全国人民的历史使命和奋斗目标。作为道路运输行业的管理部门，要把维护道路运输市场稳定和谐作为一切工作的出发点和落脚点，变“官本主义”为民本主义，坚持情为民所系，利为民所谋，权为民所用，积极为广大人民群众谋利益、办实事、办好事，融管理于服务之中。在执法过程中，坚决克服高高在上、盛气凌人的“官老爷”作风，坚持规范执法、文明执法、人性化执法。要尊重执法相对人的人格，理解执法相对人的难处，耐心听取执法相对人的陈述和申辩，积极为执法相对人出主意想办法，反复宣传有关法律法规，讲明利害关系，使执法相对人明白执法人员是在维护国家和多数人的利益，最终取得执法相对人的理解和配合。坚持源头管理为主，路检路查为辅。在实施路检路查之前进行调查摸底，准确掌握非法经营车辆的数量、车型、车牌号、活动规律等信息，开展有针对性的稽查，避免逢车必查，减少拦车次数。增加运政执法的科技含量，实施网上稽查、利用掌上电脑稽查，倾力打造数字化、信息化运管，减少运政执法人员与运输业户正面冲突。推行阳光稽查，查前告知、处理公开、查后回访，认真听取当事人的意见和建议，反复审查案件每个细节，发现执法有误立即纠正，让违章业户心服口服。实行查处分离，避免。开展联合执法，防止多头检查、重复检查。尝试温情执法，实行首次不罚，对首次违章经营者只批评教育，讲明政策，不予处罚，促其自觉改正、守法经营。

篇5

Abstract：China’senergyandenergylegalconstructionareadvancingalongtheroadofsustainabledevelopment.TherealityofChina’senergydevelopmentrequirestheoptimizationofenergystructure，exploitationandutilizationofenergy，especiallythenewandrenewableenergy.However，bothadvantagesanddisadvantageexistintheexploitationandutilization.Toreasonablyexploitandutilizetheenergy，Chinamustpersistinsustainabledevelopmentprincipleandestablishrelevantlymaturelegalsystemthatfocusesonreasonableenergystructure，protectionandinnovationofenergytechnology，riskresolutionofenergysafety，andproperadjustmentandinterventionofenergymarket.

Keywords：sustainabledevelopment；energydevelopment；legalsystemconstruction

一、可持续发展：中国能源发展及能源法制之路

1992年6月，在巴西召开的“联合国环境与发展会议”上，183个国家的政府首脑签署了五个实现和贯彻可持续发展的国际文件，其中《21世纪议程》已成为可持续发展的行动纲领。但是，《21世纪议程》并未直接对能源的使用提出明确的义务要求，而只是在交通通信部分的文本中提及需要更有效更环保地使用能源(注：《21世纪议程》第7.5段建议“在人类居住的地方促进可持续性能源和交通系统”。)。为了弥补这种缺憾，在事隔十年后的2002年9月4日，可持续发展世界峰会在南非约翰内斯堡通过了《联合国可持续发展世界峰会实施计划》(又称《约翰内斯堡实施计划》)，该实施计划规定了《21世纪议程》遗漏的能源建议，将能源政策作为可持续发展议程中的核心部分，各国同意采取联合行动“以充分增进人们获得可靠廉价能源服务的机会以及实现在2015年前使贫困人口减少一半的目标”。为此，各国一致赞同以下六项优先性建议：①“加强使用可靠、廉价、经济上可行、社会上可接受且无害环境的能源服务和资源”。这就要求加速研究氢燃料电池技术，广泛使用风能和太阳能，或在山区建设适宜的小水电设施。要达到这样的目标，各国必须“加强地区和国家合作，包括通过能力建设、财政和技术援助支持各国的努力”。②“进一步使用现代生物技术”。此项目承认将现存的农业或林业废料用做能源财富的机会，使生物质利用商业化，并在农村地区加以使用。③“支持转向使用较洁净的液态和气态燃料，这种使用被视为更加无害环境，社会上可接受且成本效率较高”。④“为了实现第一个建议目标，制定国家能源政策和管理框架，以帮助创造能源部门所需的经济、社会和体制条件”。⑤“加强国际和区域合作”以便实现上述目标并再次“特别注意农村和偏远地区”。⑥“加紧协助和促使贫穷人口获得上文所述的能源系统”(注：《约翰内斯堡实施计划》第8(a)(b)(c)(d)(e)(f)段，参见[澳]艾德里安·J·布拉德布鲁克、[美]理查德·L·奥汀格主编的《能源法与可持续发展》，曹明德、邵方、王圣礼译，法律出版社2005年版，“原著序言Ι”第10-11页。)。《约翰内斯堡可持续发展宣言》及《约翰内斯堡实施计划》为世界各国的能源发展及法制建设指明了方向：应该坚持可持续发展原则，避免功利性的短期经济目标；应该实行能源与环境、生态和经济发展相协调的政策；应该利用经济和技术资源使用新能源和可再生能源(如太阳能、风能、氢能等)。

1994年我国制定了《中国21世纪议程》，对社会和经济的可持续发展以及资源的合理利用与保护确定了总的指导思想、发展模式和具体行动纲领。但是，《中国21世纪议程》只是规定对开发利用清洁能源在税收、信贷和价格方面给予优惠(注：《中国21世纪议程》在2.16段(d)项规定：对环境污染治理、开发利用清洁能源、废物综合利用和自然保护等社会公益性项目，在税收、信贷和价格等方面给以必要的优惠。)，这种规定未能全面和明确地确立能源发展的战略地位。然而，这种不明晰的状态很快就得到了矫正，中国的能源发展必须走可持续发展之路，这主要基于中国社会的经济发展背景和可持续发展的要义：一是中国经济自2003年进入新一轮高速增长周期以来，再次遭遇了能源瓶颈的限制。2005年，在政府宏观调控作用下，能源紧张的局面稍微得以缓解，但能源缺口依然存在。二是按照中国目前的发展速度，到2010年，中国石油需求量预计将达到3.5亿吨，其中50%左右需要进口。到2020年，中国石油需求量预计将为5亿吨，其中60%需要进口。未来中国石油对海外资源的过度依赖和国际市场极大的不可预测性，将给中国经济安全和可持续发展带来威胁。三是可持续发展对能源的要求。无论是经济的发展还是社会的发展，都要以一定的自然资源和生态环境作为前提和条件。如果其发展是以消耗浪费资源和自然生态环境的破坏为代价，实际上是以牺牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的发展，这种发展是不符合可持续发展理念的。可持续发展“既不是经济发展或社会发展，也不是单指生态继续，而是指以经济—社会—自然为中心的复合系统，是使人类在不超越资源环境承载能力的条件下，促进经济发展，保持资源永续利用和提高生活质量”[1]。能源是人类赖以生存和发展的不可缺少的物质基础，如果能源的利用方式不合理，就会破坏环境和生态甚至威胁人类自身的生存。因而，可持续发展战略要求建立可持续的能源支持系统和对环境友好的能源利用方式。国家“十一五”规划明确了能源的可持续发展方向，着力提高能源效率、改善能源结构、强化能源储备，积极推进可再生能源和新能源的开发利用，以达到为国家总体发展战略服务的目的。“能源战略的根本目标，就是要支持和保证中国社会经济发展目标的顺利实现。一是支持年均7.5%左右的经济增长速度和人民群众日益增长的能源消费需求；二是能源的生产、消费与人口资源环境相协调；三是提高能源供给的安全性。”[2]基于国家发展改革委2007年4月《能源发展“十一五”规划》的规定：十一五期间应“贯彻落实节约优先、立足国内、多元发展、保护环境、加强国际互利合作的能源战略，努力构筑稳定、经济、清洁的能源体系，以能源的可持续发展支持我国经济社会可持续发展。”可见，“十一五”期间能源将依循可持续发展理念而发展，并且与我国经济社会的可持续发展相一致。在能源建设方面，其总体安排是：有序发展煤炭；加快开发石油天然气；在保护环境和做好移民工作的前提下积极开发水电，优化发展火电，推进核电建设；大力发展可再生能源。此种能源建设的总体安排，必须要有法制的支撑和法律的规制。因此，与之相适应的能源法制亦应“与时俱进”。

但是，与能源相关的法律如《节能法》、《煤炭法》、《电力法》等皆是在“九五”期间制定并实施的，由于当时可持续发展所需要的体制和机制条件尚不完备，因而，在法的规范和制度上未能体现可持续发展的丰富内涵。现阶段，能源法制建设应符合能源、经济、社会和环境协调发展的目标，2005年通过的《中华人民共和国可再生能源法》尽管是在这一大背景之下制定的，体现了可持续发展理念，但是由于过于原则而不具有操作性和具体适用性。目前，国家有关部门正在加快《能源法》的研究和起草，同时在抓紧《石油天然气法》、《国家石油储备管理条例》研究起草的前期准备，正在修订《煤炭法》、《电力法》、《节能法》和《节能用电管理法》等法律法规，这一系列的立法工作将有助于全面推进我国能源领域的法制建设。

二、利弊共存：能源开发利用的客观现实

能源可按相对比较的方法来分类：①一次能源与二次能源；②可再生能源与非可再生能源；③常规能源与新能源；④燃料能源与非燃料能源；⑤清洁能源与非清洁能源[3]2-3。人们常常将新能源与可再生能源并称，这是因为它是能源领域的新技术，“新的和可再生的”是一个完整的含义，在英文中缩写为NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常规能源是指技术上比较成熟且已被大规模利用的能源，而新能源通常指尚未大规模利用、正在积极研究开发的能源。因而，煤、石油、天然气以及大中型水电被看作常规能源，而太阳能、风能、现代生物质能、地热能、海洋能以及核能、氢能等则为新能源，其中太阳能、风能、现代生物质能、地热能、海洋能为可再生能源，氢能是一种二次能源，其他则为一次能源[4]。

能源是人类社会赖以生存和社会进步的重要物质基础，人类文明的进步实则都和能源的利用息息相关。现代社会，为了满足人们的生活需要和经济社会发展的要求，任何一个国家都不得不重视能源的开发利用和新能源的探寻。在今天，失去了能源的支持，社会将是无法想像的。然而，能源的开发利用尽管可以为人们带来诸多好处，但是也会造成诸多弊端尤其是对环境的损害。事实上，任何一种能源包括新能源与可再生能源的开发利用，都会对环境带来一定的负面影响，诸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多样性减少、温室效应和全球气候恶化等。

对化石燃料包括煤、石油、天然气的开采、燃烧、耗用等，都会给环境带来损害。煤的开采会污染水质，其燃烧会排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害气体。在石油的开发利用方面，采油尤其是注水采油会导致地面沉降；采炼中“放天灯”燃烧的废气会带来一定的环境影响；在储运中的燃爆与泄漏可引起严重的环境污染；燃烧中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物与煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然气是一种清洁能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大气中的NOx几乎有一半以上是由人为污染源所产生的。NOx污染主要来源于生产、生活中所使用的煤、石油、天然气等化石燃料的燃烧，是电力、化学、国防等工业以及锅炉和内燃机等设备所排放气体中的有毒物质之一。)，还有使用与传输中甲烷的损失与泄漏，其中还有一些氡随之进入室内。水力发电尽管属于一种可再生能源，但也可能引发自然(包括地表、水文、气候等)、生物(野生动植物)、水体的物理化学性质、社会经济等方面的变化。在新能源与可再生能源方面，生物质燃料在较差的炉灶中燃烧容易生成一氧化碳、烟及有机化合物；风力发电是发展最快的能源来源之一，但风力发电中使用旋转的涡轮会杀死候鸟和本地鸟类；太阳能是一种很有效的能源手段，但太阳能电池在制造中会产生一些有害物质；在地热利用中，温泉水中会溶有石头中的有害物质，地热发电目前效率不高而且仅限于一些特殊地点，其使用也会带出地下有害物质；而核能虽然具有比较清洁、产生温室气体数量少以及对生物多样性的影响比较小等优点，但却存在核辐射的潜在风险以及对核废料处理的担忧。高技术能源的研究及生产会有助于气候环境的改良，但由于技术上的局限，尚不能充分发挥它们的作用，对20亿左右至今仍无法获得可以负担得起现代能源的人们帮助甚微，相反，可持续发展的新形式会要求一种经济上可行、满足需要、自力更生和无害环境的能源(注：有关能源的利弊两面，可以参见王革华等编著的《能源与可持续发展》，化学工业出版社2005年版，第134-137页；[澳]艾德里安·J·布拉德布鲁克、[美]理查德·L·奥汀格主编的《能源法与可持续发展》，曹明德、邵方、王圣礼译，法律出版社2005年版，第44-51页。)。可见，能源的开发利用，总会存在正面和负面两个向度的影响。如何才能使能源的开发利用趋利避害，无疑是我们需要解决的重大问题。为此，一方面需要在技术层面上进行技术升级，使其尽可能最大限度地开发利用能源，并同时避免或减少不利影响的发生；另一方面需要在管理层面上强化管理质量，提高开发利用质量，并防止因能源管理不当而可能产生的危害。更为重要的是，必须借助法律的手段使能源开发利用最大限度地服务于社会、服务于经济、服务于环境、服务于可持续发展，同时只有通过法律手段才能有效地防止因能源开发利用而可能产生的不利和损害。因此，兴利除弊、趋利避害，必须要有因势利导、健全完善的能源法制。

三、可持续发展原则的确立与兴利除弊：能源法制及其完善

为适应可持续发展的要求、解决我国社会经济发展中的能源瓶颈，就必须要建立一套具有针对性的、切合我国现实的能源法制系统。换言之，我们只有建立了先进、完备的能源法制系统，才可能促进中国经济社会的可持续发展，解决能源发展的现实问题，促进新能源和可再生能源的合理开发利用。基于可持续发展理念和能源现实及其未来发展走向的考量，我们应将能源法制作为一项复杂系统的工程，而不能仅从立法层面来寻求问题的解决。因此，我国当前的能源法制建设，除应加强相关法律、法规的创制与修订外，还应综合考虑整个能源法律系统的完善以及与相关法律或政策的配套和衔接，并应考虑能源法的贯彻实施、人们的能源法制观念以及能源法制价值导向等等。限于篇幅，本文专就与可持续发展理念相一致的能源法制原则确立、促进能源合理开发利用的法制保障两个方面提出建议。

1.可持续发展原则的确立

能源的发展必须基于可持续发展理念。人们一般认为，可持续发展可作为能源发展的一项伦理原则或国际法上的原则。在笔者看来，可持续发展不应仅仅作为能源发展的一项伦理原则，也不应只作为能源国际合作的一项原则，而应该作为一国国内能源法的一项基本原则而得到确立。这是因为：可持续发展奠定了解释法律、运用法律和发展法律的基调，是所有国家的关键性标准[5]。这一基准对于能源法制亦同样适用，因而，有关能源的法制亦应贯彻这一基本理念，在能源法中确立其为一项基本原则。可持续发展，如果只是作为一项伦理原则或国际法原则而不能作为国内能源法的一项法律原则得到确立的话，那么，可持续发展就只能是一种“软约束”，缺乏法律的强制力。失去了法律原则和法律观念的支撑，可持续发展就会呈现出一种“脆弱的可持续性”，最终就会演变为不可持续发展。为保障能源的可持续发展，让政府和相关企业一起遵循，就必须将可持续发展从伦理原则转化为法律原则。

可持续能源的伦理原则有三个：一是生态可持续性原则(或称种际正义原则)。人类必须以一种不危及地球生态系统完整性的方式开发利用能源。二是社会及经济平等原则(或称代内正义原则)。个人可以在平等基础上按适当的标准获取能源，并应允许其满足能源需要。三是对后代负责的原则(或称代际正义原则)。人们必须以一种不危及后代人满足其能源需求能力的方式开发利用能源[5]。为避免这三项原则仅局限于一种道义或停留在纸面，就需要通过立法加以明确，通过法律的规定予以具体化，从而使可持续发展的要求具有可行性和适用性。通过这些具体化的规定，诸如：能源的开发利用应与环境保护相结合，能源的使用应友好于环境；应提高能源利用效率，节约使用能源，减少浪费；应积极提倡、大力发展新能源和可再生能源；应建立若干激励机制；应提高公众对能源问题的认识和参与程度；应设置能源安全和风险防范机制；能源开发利用的法律责任机制，等等，从而实现可持续发展由伦理原则向法制原则的嬗变。

2.能源法制保障架构

为保障能源的稳定安全、有序健康、合理利用和可持续发展，系统而健全的能源法制必不可少。为实现“十一五”时期我国能源建设的总体安排(有序发展煤炭；加快开发石油天然气；在保护环境和做好移民工作的前提下积极开发水电，优化发展火电，推进核电建设；大力发展可再生能源)，能源法制应在如下几个方面建立有效的趋利避害机制：

①在能源结构方面，应实行能源多元化机制。基于中国能源储备状况和资源禀赋、现有产业与技术基础，中国能源应建立能源结构调整法制，在法制的层面上落实结构调整的方向、步骤和时段，明确各种能源开采使用的数量与程度，特别是应明确水电、核电和可再生能源开发利用的助推措施，等等，从而促成能源多元格局的形成。

②在能源技术方面，应建立技术创新和保护机制。能源的发展和新能源与可再生能源的开发利用，技术是关键。因而，在技术法制方面，应充分支持先进技术和新技术的研究开发、推广应用。在这方面，我国技术法制的完善还具有相当大的发展空间，诸如技术研发优先领域的确定、技术强制标准的制定、技术研发的资助与奖励、技术成果的转化与采购、技术成果的保护、技术开发的合作与商业化等等。

③在能源安全方面，应建立能源安全与风险防范机制。能源安全包括两个方面：一是能源供给安全；二是能源使用安全。在能源供给安全方面，尽管是在国家战略高度加以考虑，但尚停留在政策层面，而法制方面的建设几乎处于空白。只有建立一种稳定的法律机制，方能克服能源供给面临的不稳定性和消除不可预期的风险。为保障能源的安全供给，法制应倡行：第一，节能，大力发展节能产品，降低能耗；第二，储能，实行能源储备制度；第三，开能，即开发替代能源，加强新能源技术开发，以替代传统化石燃料能源等。在能源使用方面，则应建立有效的风险防范机制，确立各类主体的安全义务，通过事前预防、事中控制、事后救济等多种途径，防范风险的发生或使风险损害降低到最小程度。

④在政府干预方面，应建立政府适当作为机制。由于能源不仅仅是一个使个人获益的私物，它还同时涉及公众事务，而且还与社会经济和环境保护问题密切相关，因而，如果采取完全放任的自由主义(或称非干预主义)，就可能产生“公共地悲剧”，能源开发利用的社会成本和环境成本将外部化。但是，如果政府进行过多干预，则能源的开发利用和发展就会失去动力，就会扭曲能源市场，同样也是行不通的。因而，必须建立一种适当干预的机制，政府应在适当的领域以适当的方式干预能源产业和市场，诸如采取行政计划、行政许可、行政指导、政府补贴、税收激励、优先采购等措施。

⑤在市场调节方面，应建立公平、有序的市场机制。能源开发利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干预，能源的可持续发展战略主要并最终应依靠市场。在有序竞争的作用下，市场比政府能更好地配置资源。在市场机制方面，国家应通过法制，明晰能源产品的产权、确立公平的交易机制等等。但是，由于新能源与可再生能源在开发推广的前期，其成本高昂，往往无法与常规能源站在同一起跑线上竞争，因而为了鼓励新能源与可再生能源的开发利用，就可以在立法上采取一些促其走向市场的举措，如实行可再生能源配额制、限制交易许可制等。

参考文献：

[1]中国科学院可持续发展战略研究组.2004中国可持续发展战略报告[M].北京：科学出版社，2004：349.

[2]阙光辉.全景中国——中国能源：可持续战略[M].北京：外文出版社，2007：16.

篇6

1994年我国制定了《中国21世纪议程》，对社会和经济的可持续发展以及资源的合理利用与保护确定了总的指导思想、发展模式和具体行动纲领。但是，《中国21世纪议程》只是规定对开发利用清洁能源在税收、信贷和价格方面给予优惠(注：《中国21世纪议程》在2.16段(d)项规定：对环境污染治理、开发利用清洁能源、废物综合利用和自然保护等社会公益性项目，在税收、信贷和价格等方面给以必要的优惠。)，这种规定未能全面和明确地确立能源发展的战略地位。然而，这种不明晰的状态很快就得到了矫正，中国的能源发展必须走可持续发展之路，这主要基于中国社会的经济发展背景和可持续发展的要义：一是中国经济自2003年进入新一轮高速增长周期以来，再次遭遇了能源瓶颈的限制。2005年，在政府宏观调控作用下，能源紧张的局面稍微得以缓解，但能源缺口依然存在。二是按照中国目前的发展速度，到2010年，中国石油需求量预计将达到3.5亿吨，其中50%左右需要进口。到2020年，中国石油需求量预计将为5亿吨，其中60%需要进口。未来中国石油对海外资源的过度依赖和国际市场极大的不可预测性，将给中国经济安全和可持续发展带来威胁。三是可持续发展对能源的要求。无论是经济的发展还是社会的发展，都要以一定的自然资源和生态环境作为前提和条件。如果其发展是以消耗浪费资源和自然生态环境的破坏为代价，实际上是以牺牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的发展，这种发展是不符合可持续发展理念的。可持续发展“既不是经济发展或社会发展，也不是单指生态继续，而是指以经济—社会—自然为中心的复合系统，是使人类在不超越资源环境承载能力的条件下，促进经济发展，保持资源永续利用和提高生活质量”[1]。能源是人类赖以生存和发展的不可缺少的物质基础，如果能源的利用方式不合理，就会破坏环境和生态甚至威胁人类自身的生存。因而，可持续发展战略要求建立可持续的能源支持系统和对环境友好的能源利用方式。国家“十一五”规划明确了能源的可持续发展方向，着力提高能源效率、改善能源结构、强化能源储备，积极推进可再生能源和新能源的开发利用，以达到为国家总体发展战略服务的目的。“能源战略的根本目标，就是要支持和保证中国社会经济发展目标的顺利实现。一是支持年均7.5%左右的经济增长速度和人民群众日益增长的能源消费需求；二是能源的生产、消费与人口资源环境相协调；三是提高能源供给的安全性。”[2]基于国家发展改革委2007年4月《能源发展“十一五”规划》的规定：十一五期间应“贯彻落实节约优先、立足国内、多元发展、保护环境、加强国际互利合作的能源战略，努力构筑稳定、经济、清洁的能源体系，以能源的可持续发展支持我国经济社会可持续发展。”可见，“十一五”期间能源将依循可持续发展理念而发展，并且与我国经济社会的可持续发展相一致。在能源建设方面，其总体安排是：有序发展煤炭；加快开发石油天然气；在保护环境和做好移民工作的前提下积极开发水电，优化发展火电，推进核电建设；大力发展可再生能源。此种能源建设的总体安排，必须要有法制的支撑和法律的规制。因此，与之相适应的能源法制亦应“与时俱进”。

但是，与能源相关的法律如《节能法》、《煤炭法》、《电力法》等皆是在“九五”期间制定并实施的，由于当时可持续发展所需要的体制和机制条件尚不完备，因而，在法的规范和制度上未能体现可持续发展的丰富内涵。现阶段，能源法制建设应符合能源、经济、社会和环境协调发展的目标，2005年通过的《中华人民共和国可再生能源法》尽管是在这一大背景之下制定的，体现了可持续发展理念，但是由于过于原则而不具有操作性和具体适用性。目前，国家有关部门正在加快《能源法》的研究和起草，同时在抓紧《石油天然气法》、《国家石油储备管理条例》研究起草的前期准备，正在修订《煤炭法》、《电力法》、《节能法》和《节能用电管理法》等法律法规，这一系列的立法工作将有助于全面推进我国能源领域的法制建设。

二、利弊共存：能源开发利用的客观现实

能源可按相对比较的方法来分类：①一次能源与二次能源；②可再生能源与非可再生能源；③常规能源与新能源；④燃料能源与非燃料能源；⑤清洁能源与非清洁能源[3]2-3。人们常常将新能源与可再生能源并称，这是因为它是能源领域的新技术，“新的和可再生的”是一个完整的含义，在英文中缩写为NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常规能源是指技术上比较成熟且已被大规模利用的能源，而新能源通常指尚未大规模利用、正在积极研究开发的能源。因而，煤、石油、天然气以及大中型水电被看作常规能源，而太阳能、风能、现代生物质能、地热能、海洋能以及核能、氢能等则为新能源，其中太阳能、风能、现代生物质能、地热能、海洋能为可再生能源，氢能是一种二次能源，其他则为一次能源[4]。

能源是人类社会赖以生存和社会进步的重要物质基础，人类文明的进步实则都和能源的利用息息相关。现代社会，为了满足人们的生活需要和经济社会发展的要求，任何一个国家都不得不重视能源的开发利用和新能源的探寻。在今天，失去了能源的支持，社会将是无法想像的。然而，能源的开发利用尽管可以为人们带来诸多好处，但是也会造成诸多弊端尤其是对环境的损害。事实上，任何一种能源包括新能源与可再生能源的开发利用，都会对环境带来一定的负面影响，诸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多样性减少、温室效应和全球气候恶化等。

对化石燃料包括煤、石油、天然气的开采、燃烧、耗用等，都会给环境带来损害。煤的开采会污染水质，其燃烧会排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害气体。在石油的开发利用方面，采油尤其是注水采油会导致地面沉降；采炼中“放天灯”燃烧的废气会带来一定的环境影响；在储运中的燃爆与泄漏可引起严重的环境污染；燃烧中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物与煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然气是一种清洁能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大气中的NOx几乎有一半以上是由人为污染源所产生的。NOx污染主要来源于生产、生活中所使用的煤、石油、天然气等化石燃料的燃烧，是电力、化学、国防等工业以及锅炉和内燃机等设备所排放气体中的有毒物质之一。)，还有使用与传输中甲烷的损失与泄漏，其中还有一些氡随之进入室内。水力发电尽管属于一种可再生能源，但也可能引发自然(包括地表、水文、气候等)、生物(野生动植物)、水体的物理化学性质、社会经济等方面的变化。在新能源与可再生能源方面，生物质燃料在较差的炉灶中燃烧容易生成一氧化碳、烟及有机化合物；风力发电是发展最快的能源来源之一，但风力发电中使用旋转的涡轮会杀死候鸟和本地鸟类；太阳能是一种很有效的能源手段，但太阳能电池在制造中会产生一些有害物质；在地热利用中，温泉水中会溶有石头中的有害物质，地热发电目前效率不高而且仅限于一些特殊地点，其使用也会带出地下有害物质；而核能虽然具有比较清洁、产生温室气体数量少以及对生物多样性的影响比较小等优点，但却存在核辐射的潜在风险以及对核废料处理的担忧。高技术能源的研究及生产会有助于气候环境的改良，但由于技术上的局限，尚不能充分发挥它们的作用，对20亿左右至今仍无法获得可以负担得起现代能源的人们帮助甚微，相反，可持续发展的新形式会要求一种经济上可行、满足需要、自力更生和无害环境的能源(注：有关能源的利弊两面，可以参见王革华等编著的《能源与可持续发展》，化学工业出版社2005年版，第134-137页；[澳]艾德里安·J·布拉德布鲁克、[美]理查德·L·奥汀格主编的《能源法与可持续发展》，曹明德、邵方、王圣礼译，法律出版社2005年版，第44-51页。)。

可见，能源的开发利用，总会存在正面和负面两个向度的影响。如何才能使能源的开发利用趋利避害，无疑是我们需要解决的重大问题。为此，一方面需要在技术层面上进行技术升级，使其尽可能最大限度地开发利用能源，并同时避免或减少不利影响的发生；另一方面需要在管理层面上强化管理质量，提高开发利用质量，并防止因能源管理不当而可能产生的危害。更为重要的是，必须借助法律的手段使能源开发利用最大限度地服务于社会、服务于经济、服务于环境、服务于可持续发展，同时只有通过法律手段才能有效地防止因能源开发利用而可能产生的不利和损害。因此，兴利除弊、趋利避害，必须要有因势利导、健全完善的能源法制。

三、可持续发展原则的确立与兴利除弊：能源法制及其完善

为适应可持续发展的要求、解决我国社会经济发展中的能源瓶颈，就必须要建立一套具有针对性的、切合我国现实的能源法制系统。换言之，我们只有建立了先进、完备的能源法制系统，才可能促进中国经济社会的可持续发展，解决能源发展的现实问题，促进新能源和可再生能源的合理开发利用。基于可持续发展理念和能源现实及其未来发展走向的考量，我们应将能源法制作为一项复杂系统的工程，而不能仅从立法层面来寻求问题的解决。因此，我国当前的能源法制建设，除应加强相关法律、法规的创制与修订外，还应综合考虑整个能源法律系统的完善以及与相关法律或政策的配套和衔接，并应考虑能源法的贯彻实施、人们的能源法制观念以及能源法制价值导向等等。限于篇幅，本文专就与可持续发展理念相一致的能源法制原则确立、促进能源合理开发利用的法制保障两个方面提出建议。

1.可持续发展原则的确立

能源的发展必须基于可持续发展理念。人们一般认为，可持续发展可作为能源发展的一项伦理原则或国际法上的原则。在笔者看来，可持续发展不应仅仅作为能源发展的一项伦理原则，也不应只作为能源国际合作的一项原则，而应该作为一国国内能源法的一项基本原则而得到确立。这是因为：可持续发展奠定了解释法律、运用法律和发展法律的基调，是所有国家的关键性标准[5]。这一基准对于能源法制亦同样适用，因而，有关能源的法制亦应贯彻这一基本理念，在能源法中确立其为一项基本原则。可持续发展，如果只是作为一项伦理原则或国际法原则而不能作为国内能源法的一项法律原则得到确立的话，那么，可持续发展就只能是一种“软约束”，缺乏法律的强制力。失去了法律原则和法律观念的支撑，可持续发展就会呈现出一种“脆弱的可持续性”，最终就会演变为不可持续发展。为保障能源的可持续发展，让政府和相关企业一起遵循，就必须将可持续发展从伦理原则转化为法律原则。

可持续能源的伦理原则有三个：一是生态可持续性原则(或称种际正义原则)。人类必须以一种不危及地球生态系统完整性的方式开发利用能源。二是社会及经济平等原则(或称代内正义原则)。个人可以在平等基础上按适当的标准获取能源，并应允许其满足能源需要。三是对后代负责的原则(或称代际正义原则)。人们必须以一种不危及后代人满足其能源需求能力的方式开发利用能源[5]。为避免这三项原则仅局限于一种道义或停留在纸面，就需要通过立法加以明确，通过法律的规定予以具体化，从而使可持续发展的要求具有可行性和适用性。通过这些具体化的规定，诸如：能源的开发利用应与环境保护相结合，能源的使用应友好于环境；应提高能源利用效率，节约使用能源，减少浪费；应积极提倡、大力发展新能源和可再生能源；应建立若干激励机制；应提高公众对能源问题的认识和参与程度；应设置能源安全和风险防范机制；能源开发利用的法律责任机制，等等，从而实现可持续发展由伦理原则向法制原则的嬗变。

2.能源法制保障架构

为保障能源的稳定安全、有序健康、合理利用和可持续发展，系统而健全的能源法制必不可少。为实现“十一五”时期我国能源建设的总体安排(有序发展煤炭；加快开发石油天然气；在保护环境和做好移民工作的前提下积极开发水电，优化发展火电，推进核电建设；大力发展可再生能源)，能源法制应在如下几个方面建立有效的趋利避害机制：

①在能源结构方面，应实行能源多元化机制。基于中国能源储备状况和资源禀赋、现有产业与技术基础，中国能源应建立能源结构调整法制，在法制的层面上落实结构调整的方向、步骤和时段，明确各种能源开采使用的数量与程度，特别是应明确水电、核电和可再生能源开发利用的助推措施，等等，从而促成能源多元格局的形成。

②在能源技术方面，应建立技术创新和保护机制。能源的发展和新能源与可再生能源的开发利用，技术是关键。因而，在技术法制方面，应充分支持先进技术和新技术的研究开发、推广应用。在这方面，我国技术法制的完善还具有相当大的发展空间，诸如技术研发优先领域的确定、技术强制标准的制定、技术研发的资助与奖励、技术成果的转化与采购、技术成果的保护、技术开发的合作与商业化等等。

③在能源安全方面，应建立能源安全与风险防范机制。能源安全包括两个方面：一是能源供给安全；二是能源使用安全。在能源供给安全方面，尽管是在国家战略高度加以考虑，但尚停留在政策层面，而法制方面的建设几乎处于空白。只有建立一种稳定的法律机制，方能克服能源供给面临的不稳定性和消除不可预期的风险。为保障能源的安全供给，法制应倡行：第一，节能，大力发展节能产品，降低能耗；第二，储能，实行能源储备制度；第三，开能，即开发替代能源，加强新能源技术开发，以替代传统化石燃料能源等。在能源使用方面，则应建立有效的风险防范机制，确立各类主体的安全义务，通过事前预防、事中控制、事后救济等多种途径，防范风险的发生或使风险损害降低到最小程度。

④在政府干预方面，应建立政府适当作为机制。由于能源不仅仅是一个使个人获益的私物，它还同时涉及公众事务，而且还与社会经济和环境保护问题密切相关，因而，如果采取完全放任的自由主义(或称非干预主义)，就可能产生“公共地悲剧”，能源开发利用的社会成本和环境成本将外部化。但是，如果政府进行过多干预，则能源的开发利用和发展就会失去动力，就会扭曲能源市场，同样也是行不通的。因而，必须建立一种适当干预的机制，政府应在适当的领域以适当的方式干预能源产业和市场，诸如采取行政计划、行政许可、行政指导、政府补贴、税收激励、优先采购等措施。

⑤在市场调节方面，应建立公平、有序的市场机制。能源开发利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干预，能源的可持续发展战略主要并最终应依靠市场。在有序竞争的作用下，市场比政府能更好地配置资源。在市场机制方面，国家应通过法制，明晰能源产品的产权、确立公平的交易机制等等。但是，由于新能源与可再生能源在开发推广的前期，其成本高昂，往往无法与常规能源站在同一起跑线上竞争，因而为了鼓励新能源与可再生能源的开发利用，就可以在立法上采取一些促其走向市场的举措，如实行可再生能源配额制、限制交易许可制等。

参考文献：

[1]中国科学院可持续发展战略研究组.2004中国可持续发展战略报告[M].北京：科学出版社，2004：349.

[2]阙光辉.全景中国——中国能源：可持续战略[M].北京：外文出版社，2007：16.

[3]王革华.能源与可持续发展[M].北京：化学工业出版社，2005.

[4]苏亚欣，毛玉如，赵敬德.新能源与可再生能源概论[M].北京：化学工业出版社，2006：19.

[5]克劳斯·鲍斯曼.能源可持续发展的伦理学蕴含[J].曹明德，邵方，王圣礼，译.比较法研究，2004(4)：151-157.

摘要：中国能源及能源法制建设正在走一条可持续发展之路，中国能源发展的客观现实，要求改善能源结构、充分开发利用能源尤其是新能源和可再生能源。然而，在能源的开发利用中却存在着利害相随的客观事实。如何使能源的发展具有可持续性，促使能源得到合理的开发利用，中国能源法制建设必须确立可持续发展原则，建立系统而完备的法制，着力于能源结构的合理与多元、能源技术的创新和保护、能源安全的风险应对、能源市场的适当干预与调节。

篇7

1994年我国制定了《中国21世纪议程》，对社会和经济的可持续发展以及资源的合理利用与保护确定了总的指导思想、发展模式和具体行动纲领。但是，《中国21世纪议程》只是规定对开发利用清洁能源在税收、信贷和价格方面给予优惠(注：《中国21世纪议程》在2.16段(d)项规定：对环境污染治理、开发利用清洁能源、废物综合利用和自然保护等社会公益性项目，在税收、信贷和价格等方面给以必要的优惠。)，这种规定未能全面和明确地确立能源发展的战略地位。然而，这种不明晰的状态很快就得到了矫正，中国的能源发展必须走可持续发展之路，这主要基于中国社会的经济发展背景和可持续发展的要义：一是中国经济自2003年进入新一轮高速增长周期以来，再次遭遇了能源瓶颈的限制。2005年，在政府宏观调控作用下，能源紧张的局面稍微得以缓解，但能源缺口依然存在。二是按照中国目前的发展速度，到2010年，中国石油需求量预计将达到3.5亿吨，其中50%左右需要进口。到2020年，中国石油需求量预计将为5亿吨，其中60%需要进口。未来中国石油对海外资源的过度依赖和国际市场极大的不可预测性，将给中国经济安全和可持续发展带来威胁。三是可持续发展对能源的要求。无论是经济的发展还是社会的发展，都要以一定的自然资源和生态环境作为前提和条件。如果其发展是以消耗浪费资源和自然生态环境的破坏为代价，实际上是以牺牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的发展，这种发展是不符合可持续发展理念的。可持续发展“既不是经济发展或社会发展，也不是单指生态继续，而是指以经济—社会—自然为中心的复合系统，是使人类在不超越资源环境承载能力的条件下，促进经济发展，保持资源永续利用和提高生活质量”[1]。能源是人类赖以生存和发展的不可缺少的物质基础，如果能源的利用方式不合理，就会破坏环境和生态甚至威胁人类自身的生存。因而，可持续发展战略要求建立可持续的能源支持系统和对环境友好的能源利用方式。国家“十一五”规划明确了能源的可持续发展方向，着力提高能源效率、改善能源结构、强化能源储备，积极推进可再生能源和新能源的开发利用，以达到为国家总体发展战略服务的目的。“能源战略的根本目标，就是要支持和保证中国社会经济发展目标的顺利实现。一是支持年均7.5%左右的经济增长速度和人民群众日益增长的能源消费需求；二是能源的生产、消费与人口资源环境相协调；三是提高能源供给的安全性。”[2]基于国家发展改革委2007年4月《能源发展“十一五”规划》的规定：十一五期间应“贯彻落实节约优先、立足国内、多元发展、保护环境、加强国际互利合作的能源战略，努力构筑稳定、经济、清洁的能源体系，以能源的可持续发展支持我国经济社会可持续发展。”可见，“十一五”期间能源将依循可持续发展理念而发展，并且与我国经济社会的可持续发展相一致。在能源建设方面，其总体安排是：有序发展煤炭；加快开发石油天然气；在保护环境和做好移民工作的前提下积极开发水电，优化发展火电，推进核电建设；大力发展可再生能源。此种能源建设的总体安排，必须要有法制的支撑和法律的规制。因此，与之相适应的能源法制亦应“与时俱进”。

但是，与能源相关的法律如《节能法》、《煤炭法》、《电力法》等皆是在“九五”期间制定并实施的，由于当时可持续发展所需要的体制和机制条件尚不完备，因而，在法的规范和制度上未能体现可持续发展的丰富内涵。现阶段，能源法制建设应符合能源、经济、社会和环境协调发展的目标，2005年通过的《中华人民共和国可再生能源法》尽管是在这一大背景之下制定的，体现了可持续发展理念，但是由于过于原则而不具有操作性和具体适用性。目前，国家有关部门正在加快《能源法》的研究和起草，同时在抓紧《石油天然气法》、《国家石油储备管理条例》研究起草的前期准备，正在修订《煤炭法》、《电力法》、《节能法》和《节能用电管理法》等法律法规，这一系列的立法工作将有助于全面推进我国能源领域的法制建设。

二、利弊共存：能源开发利用的客观现实

能源可按相对比较的方法来分类：①一次能源与二次能源；②可再生能源与非可再生能源；③常规能源与新能源；④燃料能源与非燃料能源；⑤清洁能源与非清洁能源[3]2-3。人们常常将新能源与可再生能源并称，这是因为它是能源领域的新技术，“新的和可再生的”是一个完整的含义，在英文中缩写为NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常规能源是指技术上比较成熟且已被大规模利用的能源，而新能源通常指尚未大规模利用、正在积极研究开发的能源。因而，煤、石油、天然气以及大中型水电被看作常规能源，而太阳能、风能、现代生物质能、地热能、海洋能以及核能、氢能等则为新能源，其中太阳能、风能、现代生物质能、地热能、海洋能为可再生能源，氢能是一种二次能源，其他则为一次能源[4]。

能源是人类社会赖以生存和社会进步的重要物质基础，人类文明的进步实则都和能源的利用息息相关。现代社会，为了满足人们的生活需要和经济社会发展的要求，任何一个国家都不得不重视能源的开发利用和新能源的探寻。在今天，失去了能源的支持，社会将是无法想像的。然而，能源的开发利用尽管可以为人们带来诸多好处，但是也会造成诸多弊端尤其是对环境的损害。事实上，任何一种能源包括新能源与可再生能源的开发利用，都会对环境带来一定的负面影响，诸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多样性减少、温室效应和全球气候恶化等。

对化石燃料包括煤、石油、天然气的开采、燃烧、耗用等，都会给环境带来损害。煤的开采会污染水质，其燃烧会排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害气体。在石油的开发利用方面，采油尤其是注水采油会导致地面沉降；采炼中“放天灯”燃烧的废气会带来一定的环境影响；在储运中的燃爆与泄漏可引起严重的环境污染；燃烧中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物与煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然气是一种清洁能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大气中的NOx几乎有一半以上是由人为污染源所产生的。NOx污染主要来源于生产、生活中所使用的煤、石油、天然气等化石燃料的燃烧，是电力、化学、国防等工业以及锅炉和内燃机等设备所排放气体中的有毒物质之一。)，还有使用与传输中甲烷的损失与泄漏，其中还有一些氡随之进入室内。水力发电尽管属于一种可再生能源，但也可能引发自然(包括地表、水文、气候等)、生物(野生动植物)、水体的物理化学性质、社会经济等方面的变化。在新能源与可再生能源方面，生物质燃料在较差的炉灶中燃烧容易生成一氧化碳、烟及有机化合物；风力发电是发展最快的能源来源之一，但风力发电中使用旋转的涡轮会杀死候鸟和本地鸟类；太阳能是一种很有效的能源手段，但太阳能电池在制造中会产生一些有害物质；在地热利用中，温泉水中会溶有石头中的有害物质，地热发电目前效率不高而且仅限于一些特殊地点，其使用也会带出地下有害物质；而核能虽然具有比较清洁、产生温室气体数量少以及对生物多样性的影响比较小等优点，但却存在核辐射的潜在风险以及对核废料处理的担忧。高技术能源的研究及生产会有助于气候环境的改良，但由于技术上的局限，尚不能充分发挥它们的作用，对20亿左右至今仍无法获得可以负担得起现代能源的人们帮助甚微，相反，可持续发展的新形式会要求一种经济上可行、满足需要、自力更生和无害环境的能源(注：有关能源的利弊两面，可以参见王革华等编著的《能源与可持续发展》，化学工业出版社2005年版，第134-137页；[澳]艾德里安·J·布拉德布鲁克、[美]理查德·L·奥汀格主编的《能源法与可持续发展》，曹明德、邵方、王圣礼译，法律出版社2005年版，第44-51页。)。

可见，能源的开发利用，总会存在正面和负面两个向度的影响。如何才能使能源的开发利用趋利避害，无疑是我们需要解决的重大问题。为此，一方面需要在技术层面上进行技术升级，使其尽可能最大限度地开发利用能源，并同时避免或减少不利影响的发生；另一方面需要在管理层面上强化管理质量，提高开发利用质量，并防止因能源管理不当而可能产生的危害。更为重要的是，必须借助法律的手段使能源开发利用最大限度地服务于社会、服务于经济、服务于环境、服务于可持续发展，同时只有通过法律手段才能有效地防止因能源开发利用而可能产生的不利和损害。因此，兴利除弊、趋利避害，必须要有因势利导、健全完善的能源法制。

三、可持续发展原则的确立与兴利除弊：能源法制及其完善

为适应可持续发展的要求、解决我国社会经济发展中的能源瓶颈，就必须要建立一套具有针对性的、切合我国现实的能源法制系统。换言之，我们只有建立了先进、完备的能源法制系统，才可能促进中国经济社会的可持续发展，解决能源发展的现实问题，促进新能源和可再生能源的合理开发利用。基于可持续发展理念和能源现实及其未来发展走向的考量，我们应将能源法制作为一项复杂系统的工程，而不能仅从立法层面来寻求问题的解决。因此，我国当前的能源法制建设，除应加强相关法律、法规的创制与修订外，还应综合考虑整个能源法律系统的完善以及与相关法律或政策的配套和衔接，并应考虑能源法的贯彻实施、人们的能源法制观念以及能源法制价值导向等等。限于篇幅，本文专就与可持续发展理念相一致的能源法制原则确立、促进能源合理开发利用的法制保障两个方面提出建议。

1.可持续发展原则的确立

能源的发展必须基于可持续发展理念。人们一般认为，可持续发展可作为能源发展的一项伦理原则或国际法上的原则。在笔者看来，可持续发展不应仅仅作为能源发展的一项伦理原则，也不应只作为能源国际合作的一项原则，而应该作为一国国内能源法的一项基本原则而得到确立。这是因为：可持续发展奠定了解释法律、运用法律和发展法律的基调，是所有国家的关键性标准[5]。这一基准对于能源法制亦同样适用，因而，有关能源的法制亦应贯彻这一基本理念，在能源法中确立其为一项基本原则。可持续发展，如果只是作为一项伦理原则或国际法原则而不能作为国内能源法的一项法律原则得到确立的话，那么，可持续发展就只能是一种“软约束”，缺乏法律的强制力。失去了法律原则和法律观念的支撑，可持续发展就会呈现出一种“脆弱的可持续性”，最终就会演变为不可持续发展。为保障能源的可持续发展，让政府和相关企业一起遵循，就必须将可持续发展从伦理原则转化为法律原则。

可持续能源的伦理原则有三个：一是生态可持续性原则(或称种际正义原则)。人类必须以一种不危及地球生态系统完整性的方式开发利用能源。二是社会及经济平等原则(或称代内正义原则)。个人可以在平等基础上按适当的标准获取能源，并应允许其满足能源需要。三是对后代负责的原则(或称代际正义原则)。人们必须以一种不危及后代人满足其能源需求能力的方式开发利用能源[5]。为避免这三项原则仅局限于一种道义或停留在纸面，就需要通过立法加以明确，通过法律的规定予以具体化，从而使可持续发展的要求具有可行性和适用性。通过这些具体化的规定，诸如：能源的开发利用应与环境保护相结合，能源的使用应友好于环境；应提高能源利用效率，节约使用能源，减少浪费；应积极提倡、大力发展新能源和可再生能源；应建立若干激励机制；应提高公众对能源问题的认识和参与程度；应设置能源安全和风险防范机制；能源开发利用的法律责任机制，等等，从而实现可持续发展由伦理原则向法制原则的嬗变。

2.能源法制保障架构

为保障能源的稳定安全、有序健康、合理利用和可持续发展，系统而健全的能源法制必不可少。为实现“十一五”时期我国能源建设的总体安排(有序发展煤炭；加快开发石油天然气；在保护环境和做好移民工作的前提下积极开发水电，优化发展火电，推进核电建设；大力发展可再生能源)，能源法制应在如下几个方面建立有效的趋利避害机制：

①在能源结构方面，应实行能源多元化机制。基于中国能源储备状况和资源禀赋、现有产业与技术基础，中国能源应建立能源结构调整法制，在法制的层面上落实结构调整的方向、步骤和时段，明确各种能源开采使用的数量与程度，特别是应明确水电、核电和可再生能源开发利用的助推措施，等等，从而促成能源多元格局的形成。

②在能源技术方面，应建立技术创新和保护机制。能源的发展和新能源与可再生能源的开发利用，技术是关键。因而，在技术法制方面，应充分支持先进技术和新技术的研究开发、推广应用。在这方面，我国技术法制的完善还具有相当大的发展空间，诸如技术研发优先领域的确定、技术强制标准的制定、技术研发的资助与奖励、技术成果的转化与采购、技术成果的保护、技术开发的合作与商业化等等。

③在能源安全方面，应建立能源安全与风险防范机制。能源安全包括两个方面：一是能源供给安全；二是能源使用安全。在能源供给安全方面，尽管是在国家战略高度加以考虑，但尚停留在政策层面，而法制方面的建设几乎处于空白。只有建立一种稳定的法律机制，方能克服能源供给面临的不稳定性和消除不可预期的风险。为保障能源的安全供给，法制应倡行：第一，节能，大力发展节能产品，降低能耗；第二，储能，实行能源储备制度；第三，开能，即开发替代能源，加强新能源技术开发，以替代传统化石燃料能源等。在能源使用方面，则应建立有效的风险防范机制，确立各类主体的安全义务，通过事前预防、事中控制、事后救济等多种途径，防范风险的发生或使风险损害降低到最小程度。

④在政府干预方面，应建立政府适当作为机制。由于能源不仅仅是一个使个人获益的私物，它还同时涉及公众事务，而且还与社会经济和环境保护问题密切相关，因而，如果采取完全放任的自由主义(或称非干预主义)，就可能产生“公共地悲剧”，能源开发利用的社会成本和环境成本将外部化。但是，如果政府进行过多干预，则能源的开发利用和发展就会失去动力，就会扭曲能源市场，同样也是行不通的。因而，必须建立一种适当干预的机制，政府应在适当的领域以适当的方式干预能源产业和市场，诸如采取行政计划、行政许可、行政指导、政府补贴、税收激励、优先采购等措施。

⑤在市场调节方面，应建立公平、有序的市场机制。能源开发利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干预，能源的可持续发展战略主要并最终应依靠市场。在有序竞争的作用下，市场比政府能更好地配置资源。在市场机制方面，国家应通过法制，明晰能源产品的产权、确立公平的交易机制等等。但是，由于新能源与可再生能源在开发推广的前期，其成本高昂，往往无法与常规能源站在同一起跑线上竞争，因而为了鼓励新能源与可再生能源的开发利用，就可以在立法上采取一些促其走向市场的举措，如实行可再生能源配额制、限制交易许可制等。

参考文献：

[1]中国科学院可持续发展战略研究组.2004中国可持续发展战略报告[M].北京：科学出版社，2004：349.

[2]阙光辉.全景中国——中国能源：可持续战略[M].北京：外文出版社，2007：16.

[3]王革华.能源与可持续发展[M].北京：化学工业出版社，2005.

[4]苏亚欣，毛玉如，赵敬德.新能源与可再生能源概论[M].北京：化学工业出版社，2006：19.

篇8

世界贸易组织（WTO）成立于1995年1月1日，其前身为关税与贸易总协定（GATT），中国是关税与贸易总协定的创始国之一。1986年7月中国向GATT代表理事会正式提出恢复缔约国地位申请，14年的历程可谓雄关漫道，艰难曲折。

1999年11月15日，中国与美国关于中国加入世界贸易组织的双边协议终于在北京签署，标志着中国入世取得了突破性的进展。2000年5月，中国与欧盟的双边协议也在北京签署，目前仅剩下寥寥4、5个国家的双边协议没有签订。根据有关专家的预测，中国今年入是已成定局。

不久前世界贸易组织总干事穆尔在出席非洲统一组织第36届首脑会议上说，在解决一些技术性问题后，中国能够在今年底以前加入世贸组织。国家对外经济贸易合作部副部长、中国对外贸易首席谈判代表龙永图最近在述及中国入世历程中谈到，14年入世，1年作准备，6年解决市场经济问题，6年解决市场开放问题，剩下的这一年就仅是需要解决程序上的问题和法律文件的准备。因此，中国入世问题再度成为新千年全球关注的焦点。

中国旅游业是与入世有密切相关的行业，它在进入WTO以后会面临怎样的冲击、又会有什么样的发展，也即所谓机遇与挑战的问题，业界及学术界多有奇文阐述，其中不乏真知灼见者。但就目前所发表的文章来看，大多数是从经济学的视角和行业经营的层面来论述的，而鲜有以法律的观点对中国旅游业与入世关系进行探讨，这不能不说是某种缺憾。

在入世已近山雨欲来风满楼之际，个人以为，对于入世后旅游业的发展，不能仅仅停留在单一的战术应对策略的思索，而应该全面、客观地认识入世的利弊，从战略的高度做好挑战。目前，我们欣喜地看到，旅游界已在积极面对入世作出应对调整，以北京国旅、神州旅行社等五家旅行社强强联合，组建成实力雄厚的旅行社集团概然面对入世后外资旅行社入华的冲击。但同时，在国外资本极为重视、国内旅游业赖以平稳、健康发展的旅游外部环境的健全，尤其是其中的重要的组成部分—旅游法律环境的完善方面，仍不见有重大举措和进展，这不得不使人产生一个疑问：中国旅游业，WTO关前你是否已经准备好了？

（一）

根据旅游学发展的理论，一个国家旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的具备不许赘述，而就外部环境言，主要有政治环境，即应具备发展旅游业的的良好的和平条件、保证游客生命和财产安全的保护政策和治安环境。而旅游业是脆弱的行业，其主要是基于这一点而言的。其二为社会环境。社会环境即旅游资源，在旅游发达国家已达成共识，如旅游目的地风俗民情、旅行社、宾馆等其他旅游企业的规范与否均为此类。其三为法制环境，这在国内旅游企业的经营中并非十分注重，在长期人治传统土壤的中国旅游企业经营者，更关心的是人的网络，而非法的保障。但在国外旅游投资者看来，法制环境是旅游经营的决定性因素，因为法律作为国家意志的体现，可以对其他方面，如社会环境等进行强制性的规范，，使旅游经营环境的其他方面达到和国家旅游导向和态度的一致性。

所谓旅游业的法制环境，主要指的是与旅游业有关的法律、行政法规、条例、地方法规、管理制度等、法律法规、法律制度对旅游业的影响。这些规定旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任的各类规范和制度，是旅游业得以良性发展的保障，为旅游业的快速增长营造了良好的完备的法律秩序。

旅游法制环境的构成，由旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等诸方面构成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的国内渊源，也包括了国际渊源。旅游法律的国内渊源，指的是由国家立法机关、行政主管机关及相关行政管理部门和县级以上立法机关、人民政府颁布的法律、法规和政策。就法律效力来看，应由旅游基本法、旅游专门法规、旅游相关法规、地方法规这样一个完整的体系构成。并以此指导旅游业的发展，保证国家旅游发展计划的实施。

在即将入世之际，我们可以预见到中国旅游业的竞争将会变得越来越激烈，国内旅游经营者将会从目前处在国家产业保护政策的羽翼下一下子推向市场，与外国旅游企业在国际国内市场上进行公平的角逐。他们不仅受到国内旅游法律法规的规范，，而且还适用有关国际旅游界的

与旅游业的高速增长大相径庭的是旅游法制建设的严重滞后，尽管自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来，国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆陆续续颁布了一些有关旅游业的法律、法规和文件，对旅游业的初期发展起到了一定的作用，但在中国迈向旅游强国的今天，在加入WTO之后旅游业的国际化程度越来越高的情形下，仍以现行旅游法规对旅游市场进行规范，举个不恰当的例子，好比是驾驶一辆顶级法拉利跑车正在极速飞驰，但糟糕的是它的刹车制动系统先天不足，跑的越快车毁人亡的概率越高。因此，入世后，应充分利用过渡期的时机，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，从旅游发达国家的情况看，旅游法律的建设是与旅游业的发展紧密结合的。尤其是二次世界大战后全球旅游业如雨后春笋般的快速发展，旅游业日益成为一个国民经济的主要和独立的产业，无论其形式、规模和内容均发生了根本性的变化，出现了不少需要规范的新矛盾和亟需解决的新问题。正是在这种背景下，本世纪50—60年代期间，一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念，旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了，成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。反观我国，由于旅游法制建设的相对滞后，直到如今，旅游法在中国法学界仍然没有一席之地，同时旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一个尴尬的境地。我认为这是极不正常的，而这也是既学过法律、又在从事旅游教学和科研的我选择旅游法律作为主攻方向的原因所在。

依据加入WTO后，旅游业实行高度开放的政策，通过竞争提高旅游资源的配置的实际，我国在旅游立法方面工作应该主要从以下几个方面着手：

1、加快制定旅游业的“宪法”—《中华人民共和国旅游法》

篇9

二、我国行政司法审查中法律解释方法缺陷探析

尽管法律解释在司法实践中的运用大都能为社会所接受，被奉为“精品案例”“模范案例”的指导性行政案例更是充分展现出司法者成功运用法律解释方法的因素，但是我们仍然必须正视其解释方法的所具有的缺陷，以求得更好的发展。

(一)忽视行政法解释的价值取向

法律解释具有一定的价值取向性，其并非一种简单的形式逻辑的操作，解释法律时必须进行价值判断。而法律绝不仅是徒具语言形式的东西。它有所志，有所意味(2)。人们透过法律规范以追求某种目的，以贯彻某些价值。释法又不同于造法，故法律解释者要查明所欲解释的法律包含的价值判断，并服从这种判断。在实务中主要表现为对立法目的和基本原则的利用。毫无疑问，行政法解释必须受制于行政法的内在价值，解释方法的选择与运用也必须基于对行政法解释价值取向的考量。不同的法律解释方法有不同的侧重点。如历史解释主要着眼于立法原意，目的解释则强调法律在适用当下的规范目的。根据前述的考察，目的解释在我国行政司法审查中使用频率最高，其他解释方法甚少。这在一定程度上反映出我国行政法解释偏重于对法的妥当性的维护。而笔者认为，行政法最重要的内在价值为维护，保障行政法治。这就意味着，行政法解释原则上应以法的确定性和稳定性为价值取向，再兼顾法的妥当性，维护实质正义。虽然有些情况下，不同解释方法的适用可以得到相同的裁判结果，也不影响裁判结果的妥当性。如指导性案例6号便如此。但从长远来看，势必阻碍我国体制的发展和法治原则的实现。

(二)解释方法元规则缺位

解释方法的元规则即解释方法的位阶。法律解释在长期的实践中积累了许多解释方法，但解释方法不具有保证法律规范准确适用的功能，经过解释只能获得可能答案而非唯一正确答案［5］。因此，我们需要解释方法元规则，以确保解释方法的适当性，以保证裁判结果的公正性。从反面来看，解释方法元规则的缺位，使得法律解释学难以具有方法论的意义［6］。特别是在疑难案件中，判决结果常常充满变数。在我国行政司法审查实践中，释法者严格遵循先文义解释再论理解释的方法位阶。但论理解释中并非只包括目的解释这一种方法，随着解释发展的深入，各种论理解释方法间的冲突也必将凸显，它们间的位阶如何，都需要我们做出解答。且与民法、刑法不同，行政法不存在统一的法典，规范数量庞大，效力层级复杂，不确定概念较为多见，更易因释法者观点的差异而引起解释的对立。特别是在行政法制较不健全的当下，行政法解释元规则的确立显得格外重要。此外，解释过程实质上也是释法者主观性展现并发挥作用的过程，元规则的确立能对释法者产生一定的客观约束，减少解释引起的不确定性问题。

(三)解释方法运用水平较低

指导性行政案例的解释活动均都严格遵循文义解释———目的解释的位序，但二者之间的衔接，裁判理由并未作出详细的说明。且运用二者进行解释时的说理也不够全面充分。如指导性案例21号、22号只对目的性解释方法的运用加以简单说明。又如指导性案例6号，法院适用文义解释对“等”字作出限定后便径直适用目的解释。虽一切法律解释活动，均必须从文义解释入手，如法之文义明确，无复数解释之可能性时，仅能为文义解释，自不待言［7］。为此，首先必须说明“等”字存在复数解释之可能，尔后才有进行目的解释的空间。作为助词的“等”字，既可以表示列举未尽，也可以用于列举煞尾，即作“等内等”或“等外等”的理解都符合文义。在此基础上，再结合《行政处罚法》之目的加以说理:第一，“等外等”理解更符合《行政处罚法》所追求的整体目的，即第1条的相关规定;第二，“等外等”理解与《行政处罚法》第4条公正、公开原则相契合;第三，“等外等”理解满足了正当程序的相关要求;第四，“等外等”理解并不会降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才够确当。

三、完善行政司法审查中法律解释方法

(一)考量行政法特性，妥当选择解释方法

行政法解释是广义的法律解释的组成部分，也分享着法律解释理论长期积累起来的理论资源，但是行政法领域的特殊性质又决定了它不能完全地套用一般性的法律解释理论来解决其自身的理论问题，而应该是将一般法律解释理论放置于行政法领域中进行重新考量，并结合行政法的实际情况来确定自己的理论主张。在行政法解释方法选择这个问题上，也必须遵循同样的法则来进行。法律解释理论和实践中公认的解释方法众多，典型的如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、当然解释、合宪解释、比较解释、社会学解释、类推解释、扩充解释、限缩解释等等。而这些在私法基础上形成的法律解释方法并非都适合行政法领域，特别是我国的行政法实践。释法者适用时应该充分考虑行政法特性，如类推解释、当然解释等解释方法，是否符合行政法解释的价值取向不无疑问之处，切忌盲目嫁接。此外，在多种解释方法都能实现正义时，法院应该结合各解释方法的自身功用，选择与行政法解释特性相契合的解释方法，以维持行政法目的的一以贯之。而不是以释法者对解释方法运用的熟练程度及自身喜好为选择依据。

(二)确立行政法解释方法元规则

法律解释是受规则、程序规制的艺术［1］。因此，行政法解释方法之间不能杂乱无章，应当存在一定的位阶。而解释方法的位阶并不是凭空设立的，其取决于行政法解释的价值取向。体制和法治原则决定了我国行政法解释必须以维护法的确定性和稳定性为前提，再兼顾法的妥当性和实质正义性。故在行政法解释活动中，重视法的确定性和稳定性的解释方法应当占据优势地位。笔者认为，行政法解释方法应当遵循文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪解释的适用顺序。行政法律规范记载于文本，固定于语言，欲正确解释法律，须先理解其所用词句的意义，脱离法条文义的解释必将损害法的安定性。以法律体系及概念用语统一性为目标的体系解释，在一定程度上满足了安定性对行政法律规范外在形式的要求，应该成为紧随文义解释的第二顺位解释方法。历史解释强调行政法解释要忠实于立法原意及立法者立法时的意图，使释法者受制于立法者的价值判断，以保证法的一以贯之。而目的解释强调行政法律规范现时所具有的合理含义［8］，与历史解释不同，其侧重于实现法的妥当性和实质正义性，故其应位于历史解释之后适用。合宪解释为监督性的解释方法，将其置于最后适用乃是基于它的功能的考虑。行政法解释必须符合宪法，在应用其他解释方法获得结论后，都该利用合宪解释加以检验。当然，行政法解释方法的适用顺序只是给释法者提供一种可能的逻辑思维，并不意味着适用在先的解释方法获得的结论就要优先被采纳。如历史解释和目的解释得到不同的结论，甚至互相冲突，而依历史解释将导致裁判结果明显不公平、不合理时，我们就应当采纳目的解释的结论。又如，维护法安定性的解释方法获得的结论存在多种可能时，则需要目的解释进行补充、完善和校正。

(三)提高运用解释方法时的说理论证能力

行政司法审查中，某种解释方法的运用论证了哪些法律问题，发挥了怎样的法律效用，为什么需要先适用此种解释方法，为什么还需要运用其他解释方法，又为什么采纳该种解释方法得出的裁判结论等等诸多问题，都需要在裁判文书中予以完整的呈现。解释方法的说理论证越充分，随意适用的可能性就越小，获得正确解释结论的可能性就越大，裁判活动也就越公开透明。此外，依据严密的逻辑和论证说理得出的解释结论不仅能使原被告对法院的裁判结果予以信服，而且能使民众对裁判及法律的内在公正价值得以理解。尤其对于指导性行政案例而言，解释方法的说理论证显得尤为重要。首先，指导性案例乃是各级人民法院学习研究的重点对象，其具有的独特的启示、指引、示范和规范功能除了对类似案件的裁判结果起作用外，对裁判时运用的法律方法和法律思维也会产生极大的影响。其次，指导性案例还是宣传法治的实例，是树立法治和司法权威的典型，是体现司法智慧与审判经验的载体。那么，没有说理论证的支撑，指导性行政案例该怎么发挥以上作用，又怎么经得起历史和实践的检验呢?

篇10

尽快推动实施规划立法，确立规划的法律地位。内外贸一体化的流通体系离不开制度建设和强有力的制度保障，商业规划必须以法律形式确定下来，以保证规划的严肃性。借鉴发达国家的流通管理经验，为保障流通业正常有序的发展，相关部门应推动商业网点立地的制度建设。特别是大型商业网点的立地法亟待建立。深圳应《深圳城市流通企业网点布局管理细则》，规划零售网点布局，使零售商网点布局趋于合理。商业网点设施从只注重经营规模的扩大向重视服务、质量提高转变，以构建有利于公平竞争的体系，发展均衡零售商集群。加大零售商之间合理、公平地竞争，让供应商选择零售商的余地随之加大，对特定零售商的依赖程度减小，用经济规律避免强势零售商、弱势供应商的趋势继续加大。为了最大限度地避免大型零售商滥收通道费，建议深圳研究《深圳城市流通企业网点布局管理办法》，促进城市商业功能布局和业态布局更加合理，避免深圳零售商与供应商之间的不公平竞争，以及商业业态的恶性竞争。

1.2监管方面

实行准入制度。一是土地使用权的准入，即凡是规划中列入商业用地的地块，在出让土地使用权时应有商业主管部门出具的批复，确保不变更；二是投资开发经营主体的准入，引入“商业开发商”制度，由具有商业开发能力和资质的专业机构承接商业设施建设；三是大型商业设施的准入，对于投资规模巨大、占地很多的大型或超大型商业项目，各级专业管理部门要介入到项目审批流程中，提出专业性的审批意见，审核内容要从项目的安全性数量、交通条件、停车位配置、对居民生活环境的影响、对城市功能的影响、是否造成大气污染等方面制定强制性准入标准。

2完善深圳流通企业竞争秩序

2.1配合流通业反垄断法的实施，抓好落实和监督

流通业的特殊性决定了其垄断认定的复杂性以及执行的高难度。流通业主体多，经营手段多样，企业的正常行为和垄断行为不易区分。外资企业的垄断行为有可能控制商品的流通命脉，并导致渠道垄断、市场垄断、采购垄断等后果。因此，流通领域应该加强《反垄断法》的落实和监督工作，尽快出台相应的配套法规，明确执法主体和行为规范，从源头遏制垄断的发展，预防其对流通领域和相关产业带来的效率损失。

2.2增加反不正当竞争法律所列范围，加大对不正当竞争行为惩罚力度

我国现行法律存在对“不正当竞争行为”的定义过于狭隘、列举不全面等问题，深圳应根据城市规划，制定本辖区的《反不正当竞争法实施的细则》，更加明确地界定不正当竞争行为，将遗漏的不正当竞争行为加以列举，加大对不正当竞争行为的惩罚力度，改变当前《反不正当竞争法》的滞后和不周延。

2.3明确流通竞争政策法律执行机构的法律地位与权力范围

流通竞争政策法律的执行需要一个强有力的执法机构，这关系到政策的落实与效果。因此必须建立一个权威、独立的执法机构，该机构的法律地位、组织结构、操作程序、职权范围必须明确清晰，以利于严格执法。同时，客观上还要求转变政府职能。政府职能的转变首先要从政府机构的转变开始，对竞争法和竞争政策的实施进行监察，监察一般性市场竞争部门的市场竞争活动，保护和促进竞争。

2.4充分发挥流通行业协会的作用

流通法制建设应充分发挥行业协会的作用，利用行业协会具有的群众基础和运作方便的优势，将分离出来的非行政行为的工作交给行业协会来承担。相关部门要关心和支持协会工作，帮助把握方向，指导协会开展工作，促进流通业行业协会规范化运营，积极发挥行业协会的自律和监管作用，从而规范行业内企业行为，抵制商业贿赂，避免恶性竞争。发挥行业协会的桥梁作用，会同有关部门对违规企业进行行业、经济、法律等多种手段的处罚，督促其整改和规范化经营。

2.5促进中小流通企业健康发展

中小企业的活跃直接关系到流通业的繁荣程度，因此应积极鼓励其发展。目前我国已经出台了《中小企业促进法》，但受社会环境制约和该法缺乏操作性，中小流通企业的发展环境仍有待改善。因此，保护中小流通企业的条例和部门规章急需制定，从而更好地促进中小流通企业的发展。首先，应创造公平竞争的外部环境，研究制定符合世贸组织规则又有利于中小企业发展的政策措施，切实减轻中小流通企业负担；其次，放宽市场准入限制，支持和鼓励创办中小流通企业，在财税金融、人才培训、信息服务、信用担保等方面给予中小企业优惠政策，简政放权，积极支持中小流通企业进行科技创新和技术改造。最后，要开展治理流通业大型零售商滥收通道费的行为，以保护国内中小流通企业的合法利益。随着流通业对外开放程度的加大，外资流通企业在我国各地快速扩张。利用我国流通企业普遍规模小、竞争力弱的特点，少数外资流通企业借大额订单收取供应商通道费，长期占用供应商货款，危害到了中小流通企业的利益。深圳应在《中小企业促进法》的基础上制定实施细则，配合《反垄断法》的实施，建立和完善中小企业的保护制度，为中小企业的发展创造良好的成长环境。

2.6促进贸易主体多元化，完善创业创新自主化

我国应鼓励民营资本进入流通业，大力发展多种经济成分的贸易主体，促进贸易主体多元化。引导公民创业创新，废除流通业领域对非国有经济的限制壁垒，开放更多适合发挥公民主动性、创造性的流通产业项目，调动公民创业创新的积极性，提高流通业对国内外人才的吸引力。

3制定地方性电子商务法律法规，完善法制环境

随着信息技术和电子商务的发展，网络销售提供了更为方便快捷的消费方式，正发展得如火如荼，成为了商品流通业中的重要业态。但电子商务下的无店铺商品流通不同于现实商品流通，网络的虚拟性和交易的空间性给商品交易秩序的安全性与稳定性带来了挑战，网络销售欺诈和针对网购商品质量的投诉屡见不鲜。需要建立电子商务法律法规，规范网络销售，以进一步完善和促进电子商务这一新型流通业态的发展。深圳应藉创立国家电子商务示范城市为契机，加强地方性电子商务法规建设，提高企业和公民对电子商务的应用意识、信息安全意识，强化信息安全管理，规范电子商务交易行为。积极推进网络消费权益保护、网络个人隐私和企业商业秘密保护等方面的制度建设；加快制定电子商务安全控制、电子合同、规范管理、网络知识产权保护等方面的政策规章，依法严厉打击网络违法犯罪，落实保障电子商务交易的安全技术措施，为电子商务的发展创造良好的法制环境。

4完善外贸法律法规体系

4.1完善外贸法律法规体系

以《中华人民共和国对外贸易法》为基础，健全和完善与外贸有关的贸易促进、贸易救济、贸易调查、投资合作、环境与气候、信用管理、知识产权等相关法律法规。加强各项外经贸立法之间的衔接和协调，以实现外贸和利用外资“、走出去”互动共促。综合运用外汇、外贸、金融、税务、科技、通关、检验、检疫、环保、知识产权保护、劳动保障等领域政府监管职能和中介组织资源，积极探索建立外贸信用体系，完善和规范经营秩序，促进外贸可持续发展。认真梳理深圳市外经贸政策，尽快制定《深圳经济特区与贸易有关的规范性文件合规性审查办法》，完善合规性审查制度，推动深圳市外经贸政策文件与世贸组织原则和制度接轨，提高与贸易有关的规范性文件的合规性和有效性，防范贸易风险。

篇11

1.信息安全

信息系统自身存在的漏洞，给黑客的非法入侵提供了可乘之机，从而使网络信息的安全性极端脆弱，严重的安全失范行为会给国家带来灾难性的后果。我们目前采取的各种防范措施，还无法从根本上保证信息的安全，正如美国计算机软件专家科思所说：“我们甚至有理由怀疑，绝对可靠的防范措施可能永远也找不到。”[1]如何保证信息安全，成为我们面临的新的信息伦理难题，也是我们在构建数字档案馆过程中，至今仍无法完全克服的一个“瓶颈”。

2.信息侵权

提供文化信息资源为社会服务是网络的一个主要功能，然而由于网络传播的不可控性，信息侵权现象时有发生。所谓信息侵权指的是未经版权所有者允许擅自转载、复制其信息内容。可以说网络上的版权纠纷成为时下纠缠最多的问题之一。据国家版权局的消息：近两年来国家各级版权机关共受理版权案件2824件，有关著作权、技术专利权和软件盗版等所涉及的金额已达到数亿元人民币。[2]另外，信息技术的发展使个人隐私被采集和公开的可能性大大增加，互联网为某些居心不良的人获取和传播他人隐私提供了便利，使个人的自由和尊严受到潜在的威胁。

3.信息犯罪

信息犯罪是指运用信息技术或信息故意实施的严重危害社会、危害公民合法权益并应负刑事责任的行为。作为一个犯罪概念和特殊的犯罪形式，学术界有几种相关的概念和定义，如电脑犯罪、计算机犯罪、网络犯罪等。[3]从类型上说，信息犯罪可以分为信息窃取和盗用、信息欺诈和勒索、信息污染和滥用、信息攻击和破坏等。无论哪一种犯罪，其危害都是相当大的。信息犯罪给知识产权、个人隐私、社会信用和国家安全都带来巨大威胁。档案部门向来是国家保密机关关注的重点，信息犯罪对档案工作的破坏作用不言而喻，如果发生档案失窃、被篡改或恶意传播，将会给社会带来极大的影响。

4.“非人性化”问题

网络只是一个技术平台，只能充当人与人之间相互交往的媒介，隔着计算机屏幕，人们感受不到对方作为一个活生生的人的反应，忽略了对方的感情需要。在网络社会，人们终日跟计算机打交道，在家办公、电子商务、网上购物等新事物的出现，使具有可视性、亲切感的人际交往活动越来越少。人们在这种“非人性化”的世界中，产生的孤独感、紧张情绪、对周围事物的冷漠都给社会带来不和谐的因素。网络的“非人性化”问题已经成为信息时代伦理建设不可回避的话题。[4]

二、信息伦理建设必须重视法制化

如果说以上出现的新的伦理问题中，诸如网络非人性化、信息肆意传播我们还可以通过加强“道德自律”加以控制的话，那么信息安全问题、信息侵权行为的控制和防范问题，信息欺诈、信息攻击和破坏等信息犯罪问题，仅仅依靠人们在道德观念上的自我约束恐怕已经很难奏效了，迫切需要强制性法律措施的配合。信息活动管理上的法制建设滞后是信息犯罪增加的一个不容忽视的因素。法制化建设是信息活动规范的迫切需要，也是对信息关系调整的外在约束力。法律手段在档案信息伦理建设中的作用可以从以下几个方面来分析。

1.传统伦理道德在信息时代的约束力已远远不够信息技术带来的诸多新的伦理问题依靠传统伦理已经无法解决，信息时代处理新的伦理问题缺乏传统的价值参照体系，这就导致了人们心中的道德模糊感。[5]人的某种观念的形成需要相当长时间的培养和适应，我国传统价值观是几千年悠久历史的积淀，要使人们在短期内建立新的价值观体系，在这种道德缺失中维护正常的秩序，法律，是一个有力的工具。

2.传统伦理与信息伦理的区别

传统社会人们的活动和交往范围狭窄，伦理规范不仅容易建立，而且容易形成固定的自我约束和舆论控制功能。而在信息时代，信息技术在缩短了人与人之间的距离，把地球变成“地球村”的同时，使人们的心灵接触越来越少，感情逐渐淡漠，人与人之间的关系退化成了计算机的语言和符号，信息伦理调整着的人们的感情逐渐疏远，传统社会所谓的“熟人约束”、“面子管制”在这样一个相对自由的时空中变得软弱无力。因此，信息伦理需要法律规制，而且应改变传统伦理中法律只是作为道德辅助手段的观念，把法制化作为调控信息伦理的主要方式。

3.法律是化解和消除信息环境下各种问题的主要和重要手段

伦理道德只是一种软性的社会控制手段，它的实施依赖于人们的自觉性和自主意识。而对于一些道德沦丧、良心泯灭的人来说，伦理道德就显得苍白无力了，不足以制止其做出危害社会的行为。而且，由于网络的开放性、虚拟性和操作的隐蔽性，人们无法判断行为的真正发出者，依靠社会舆论和风俗习惯来维系的信息伦理很难发挥规范人们道德行为的作用。法律作为一种最专门化、最具效力和强制性的控制工具，仍然是化解和消除信息环境下各种问题的主要和重要的手段。只有将那些成熟的、共性的信息伦理规范适时地转化成法律法规，使之具有法律的强制性，才能更好地规范个人与社会的信息行为，构筑社会安全的第一道防线。[6]

4.信息立法是促进建立全球伦理价值观的有效措施

在全球化趋势日益明显的今天，信息本身的普遍性、共享性和无国界化要求与之相适应的信息伦理应包含全球伦理或普遍伦理的成分。然而，通常的观点是，生长于不同文化背景下的伦理往往具有不同的性质，具有文化上的“异质”性，但若仅仅局限束缚于伦理的“异质”性，则不利于信息的无国界传播和信息全球共享。[7]因此，达成信息伦理基本准则上的共识，能更好地促进信息交流和传播。信息立法不仅有效打击了在信息领域造成严重后果的行为者，而且为信息伦理的事实创造了良好的外部环境，为信息伦理的“同质”构建提供了一个平台。

另外，法律法规作为一种“他律”，为我们的道德“自律”提供了可遵循的规范，也给信息时代提供了一种可量化的是非评判标准。

三、现有档案法制建设的不足及应采取的措施

通过以上论述，使我们认识到了法制建设在信息伦理建设中的重要作用，不可否认，我国已经出台了一些规范信息行为的法律法规和行政规章，但与飞速发展的网络技术相比，我国的信息法制化建设还是很薄弱的，迫切需要加强。具体到档案工作领域，到目前为止，已经形成了法律、部门规章及文件、地方规章及文件等多层次的档案法律体系。1987年颁布的《档案法》是我国档案法律体系的核心和主体，同时还出台了《档案法实施办法》、《各级国家档案馆开放档案办法》等一系列相关的法律法规和各种地方性行政规章，还先后制定了《档案管理软件功能要求暂行规定》、《CAD电子文件光盘存储、归档与档案管理要求》等有关电子档案的规则和标准，在一定程度上满足了档案管理信息化发展的需要。但就目前的现状来看，档案立法方面存在的问题还是不容忽视的。

1.档案立法方面存在的问题

第一，档案信息化方面还存在着不少立法空白点。目前除了少数几个法律层次较低的部门文件以外，还没有出台其他以电子档案为主体的规范性法律文件，我们在面对电子档案的归档管理、档案网站建设、电子档案数据备份管理等问题时仍无法可依。在已建立的档案网站中普遍存在着档案站点、站名设置不规范，提供信息内容的水平和深度参差不齐等一系列问题。这些弊端会直接损害档案，尤其是与国家利益密切相关的档案的保密性和真实性[8]，极易导致电子档案的泄密、贩卖、恶意传播等严重违法行为。而立法上存在的空白点使我们无法追究这些行为的法律责任，不能对犯罪行为展开有效的打击和实施应得的惩罚，从而给社会带来不良影响和危害。

第二，现有《档案法》中的条款需要增加和调整。由于1987年的《档案法》是在当时特定的技术水平和社会发展状态下制定的，其中缺乏有关信息时代规范电子档案、进行档案信息化管理的内容，而且有关档案定义、档案归档期限、档案违法现象等的规定也与新的形势不太适应，需要加以补充和调整。

尤其在人们的维权意识日益增强的今天，有关档案著作权、知识产权的问题，不能再仅仅借鉴邻近的《著作权法》、《合同法》来保护电子档案的版权或确认电子档案的归属，档案管理是一个独立、特定的行业，要给其提供有力的法律理论支持。第三，现有的档案法规中有关信息化方面的规定立法层次偏低。《档案管理软件功能要求暂行规定》、《CAD电子文件光盘存储、归档与档案管理要求》等规则和标准，都属于层次较低的行政部门文件，在法律效力上远无法满足档案信息化发展的需要。这种状况造成的后果就是，在某一案件出现时，无法对其形成强有力的约束和制裁。电子档案管理中的利益维护由于缺乏法律保障而长期处于不利地位。

2.加强档案法制化建设

第一，加强档案立法。这包括了很多方面和层次，具体说就是要制定有关电子文件、电子档案管理、电子档案网站管理、电子文件数据备份管理等方面的法律法规，填补现有档案法律体系的空白点；对《档案法》中不适应信息时代要求的条款进行修正和补充，特别要增加有关电子档案信息资源的管理、保护、利用等方面的内容，对于档案著作权制定相应的管理规则和惩处措施；把一些必要的原有的部门性行政规章上升到以国家名义制定的法律的高度，避免一些肆意破坏者钻立法层次低的空子，降低由于对档案信息化管理和规范力度不够带来风险的可能性。

第二，档案立法建设要与现有的法律体系保持良好的兼容性。不仅要制定管理性的法律法规，更要坚持发展的原则，制定能够促进档案信息化健康发展的法律法规。同时，在对原有条款进行补充和修正时要考虑法律法规的可操作性，使整个体系更加科学完善。

第三，档案信息法制化建设不仅强调“立法”的重要性，还要全面考虑法制化体系的系统建设，包括立法、执法、司法、监督等多个方面；要积极进行机构改革(如现有的局馆合一模式)，为档案行政执法和监督职能的顺利开展创造良好的社会环境。

篇12

行政指导作为一种新型的政府行为,对传统行政法学理论产生了很大影响。它是由行政主体为实现一定行政目的对行政相对方作出的行为。行政主体是运用柔性的非强制手段作出行政指导行为的。一般来说,不具有直接的法律约束力,而且,相对方是否服从视自己的意愿而定。正因为行政指导有别于传统行政行为,故行政法学界对行政指导的性质争论得相当激烈。本人认为,无论行政指导被界定为何种性质的行为,它仍然是行政主体行使行政管理职权的行为,仍然是行政机关权威性的一种特殊表现,是行政权力弱化的一种表现。当前,在我国,行政指导在经济、科技、体育、教育等领域被广泛采用,并以建议、提倡、鼓励、限制等多种形式大量涌现,取得了明显的实施效果。然而,由于这种“新生”事物越发壮大的同时却没有相应的约束和制度的保障,致使我国的行政指导在实践中面临了诸多问题。主要有:

(1)行政指导与行政命令界限不清,遇到相对方持反对态度时,行政主体往往采用行政命令手段来完成行政指导的内容,这就使行政指导具有更强、更广泛的事实强制力;

(2)行政化的社会传统使得越权行政指导的大量存在;

(3)行政指导的透明度不够,“黑箱操作”的现象时有发生,容易诱发腐败行为;

(4)相对方因接受行政指导而遭受不利时却救济无门的现象时有存在;

(5)行政指导行为的规范化、制度化的程度低。

(6)一些行政机关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政指令(命令)措施操作,从而侵害了行政相对方的自益,导致了行政相对方“希望指导又害怕指导的矛盾心理。”

(7)法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。行政指导作为一种行政活动方式,必然存在违法运用不当运用或出现失误的可能,因而需要加以约束和设定补救办法。但目前我国法律在这方面的规定还几乎是空白,这使得行政指导的实施缺乏必要的制度保障。

这些实践中的问题使得我国行政指导的积极意义得不到正常发挥,那么,如何解决这些问题呢?本人认为,将行政指导纳入法治化的轨道,以法律来控制行政指导的运行应是我国行政法学界和实践部门当务之急的共同任务。具体为:

1.行政指导主体内容依据的法治化

(1)行政指导的主体必须合法

行政指导必须由合法成立的行政机关在其权限以内作出才有效。因此,没有合法成立的机关所作出的指导和行政机关在其权限范围以外所作出的指导都是无效的指导。(2)行政指导的内容必须合法

行政指导的内容不得违背宪法、法律、行政法规、行政规章和其他行政规范性文件之规定。即便是无具体行政行为法规定的行政指导,也不得违背宪法和法律的基本精神、基本原则及政策。行政机关不得假借行政指导的方式去剥夺或限制公民的基本权利。

(3)行政指导的依据必须合法

依法行政是行政法治的基本要求,一切行政活动都必须具有法律上的依据。作为一种新型的政府行为,行政指导有些是有直接法律依据的(包括法律明文规定的或是由法律授权的),然而更多的行政指导则是没有直接的法律根据。这些没有法律依据的行政指导使传统的依法行政原则受到严峻的挑战。依法行政原则不仅包括行为法依据,而且还包括宪法依据、行政组织法依据、程序法依据以及这些法律所体现的内在精神。因此,只要政府的行为不违反法律所体现的原则和精神,符合一定的行政目的,就不能认为它违背了依法行政原则。

本人认为,要求行政指导都必须有行为法上的依据是不现实的,这样只会大大缩小行政指导这种新型管理手段的生存空间,难于充分发挥行政指导在促进社会发展中的作用。立法投入的再多,仍难免存在疏漏和滞后现象。现实社会生活中总会存在缺少具体法律规范予以调整的“法律空域”。因此,不要求所有的行政指导必须有行为法依据,但要求行政指导必须有组织法上的依据,必须在组织法所规定的权限范围内行事,凡超越组织法规定的权限范围所为的行政指导,即为无效的行政指导。同时,行政指导必须遵循法的一般原理与原则,并受到政策的约束。因此,本人认为组织法、行为法、政策、法律原则在当前中国都可以作为行政指导的依据。

2.行政指导的程序的法治化

民主政治理性的表现在于程序的理性,而民主的可贵尤其表现在程序的正义上。如果程序不够周密或者有违正义,就无法达到真正的民主政治。因此,民主社会特别强调程序的价值,而程序的优先性及程序公平性也成为法治极重要的原则。行政指导不仅要满足目标的合理,更要注重过程的合理,而合乎理性的行政程序无疑是法治伸出的无形之手,驾驭着行政指导实现从过程合理到目标合理的统一。

(1)规范行政指导决策中的听证程序

“听证是正当法律程序的主要内容”。行政程序中的听证制度,是指国家行政机关在执行公务中的一种听证制度,即在一定的行政机关及其公务员的主持下,在有关利害关系人的参与下,对特定问题进行论证、辩明。听证制度被公认为是现代行政程序法的核心制度。政策论证是政策制定过程中不可缺少的环节,也可视为听证制度在政策制定中的程序性反映。论证政策就是对已经设计的各种政策方案的利弊得失进行深入的讨论、研究和分析,给予系统地、科学地论证,作出正确的估价。论证政策方案,必须遵循统一的政策目标,必须充分发扬民主,提倡百家争鸣。事实上,制定行政法规、规章过程中最具有实质意义的程序是征求意见。因此有必要将体现听证程序价值的制度形态,作为普遍的程序规则反映在与行政指导有关的行政立法、规范性文件制定及政策决策之中。超级秘书网