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二、大学生劳动者在部门法意义上的界定
对于大学生劳动权益的保障,中国并没有一部相关题名的法律法规,只是散见于相关劳动法律规范中。一般认为,对大学生劳动性质界定见于1995年中国原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(以下简称《意见》)中。《意见》第十二条规定:在校生利用业余时间勤工助学不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。据此,学界众多学者主张应当按照该法条判定大学生不具有劳动者资格。这里认为,《意见》第十二条的适用范围考量应当思考两个问题:一是勤工助学是否等同于大学生劳动?二是勤工助学并未引发劳动关系建立,大学生劳动,尤其是大学生兼职是否会引发劳动法律关系?根据中国教育部与中国财政部联合制定的《高等学校勤工助学管理办法》第四条对勤工助学的释义,勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。毫无疑问,事实上的大学生兼职往往是通过自己和用人单位进行沟通、应聘获得职位,和学校不产生任何关联。从上述意义界定,当前绝大多数中国大学生兼职活动都不属于勤工助学的范畴。因此,对中国大学生是否是劳动法意义上劳动者身份的认定及大学生劳动兼职中与用人单位法律关系的界定不能适用《意见》第十二条规定。需要注意的一个观点是,由于《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》均未对劳动者的内涵与外延进行厘定,不少论者用排除法对劳动者法律主体适用进行相关探究,认为《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款用推定的方式排除了某些劳动者适用本法,而大学生属于不适用劳动法律规范的范畴。在私法领域,法无禁止即自由。《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》中并无规定大学生不具有劳动者身份。以排除法形式认为大学生不具有劳动者主体资格违反了法律原理,犯了常识性错误。
三、大学生劳动者性质的比较法分析
在中国劳动法制没有明文规定以及学界对大学生的劳动者身份充满争议之际,环顾和借鉴其他国家相关研究成果无疑具有一定的指导意义。
(一)英美法系对劳动者身份的判别标准英美法系对劳动者身份判别是通过其法律传统———判例进行认定,逐步产生了控制检测方法、组织检测方法、经济现实检测方法与相互义务检测方法。第一,就控制检测方法来说,通常的做法是对控制检测方法进行判断,即通过对一个商业机构或雇用实体对工作情况进行控制或有权力进行控制,就可以认定为劳动关系是存在的。第二,就组织检测方法而言,考量是否能够成为劳工,在于和组织的融入程度。如受雇于企业组织则为劳工,若只是从事协工作,而没有融入到企业中则不视为劳工。第三,经济现实检测方法倚重于对工作的认知,如工作和个人事务相区分则为劳工,而工作为自己的事务则为非劳工。第四,相互义务检测方法进一步将劳动者和用人单位或雇主间身份进行界定:双方必须互负义务的则可判定为劳动者身份,双方只是负有选择性义务的则不视为劳动者。由上述四种检测方法进一步发展而成的是英美法系国家普遍采认的复合检测法,在适用经济现实标准是否为雇员过程中,通常会考虑以下六个因素:在工作的过程中,雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”的控制的程度;雇员分享利润或承担损失的机会;雇员对商业机构的设备和器材是否有投资;雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间;雇员进行工作所必需的技术的程度;雇员所提供的服务作为雇用实体不可分割的一部分。
(二)大陆法系对劳动者身份判定的学说论评大陆法系对劳动者身份判别主要产生了人格从属说与经济从属说两种典型观点,并在此基础上派生了组织从属性与使用从属性两种学说。一是人格从属说。该说认为负有劳务给付的一方基于明示、默示或依劳动的本质,在相当长的时期内,对自己的习作时间不能自行支配。换言之,除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有约定外,在雇主命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等。二是经济从属说。该说判定重心在于劳动者与用人单位提供的生产资料依赖与结合层面。立论依据为:用人单位建构生产组织体系,提供生产工具、器械以及原料,并在责任与危险承担上负有法定性义务,主张以劳动力为给付对价、取得报酬的特性。三是组织从属性学说。该说的首倡者为英国丹宁勋爵,其代表性言论为:在劳务合同场合,某人要作为业务的一部分而被雇用,其所做的工作是业务整体的一部分。日本劳动法学者继承此学说并进行了狭义的诠释,释义为以现代工厂劳动者为中心进行考虑,归结于生产设备、组织条件等因素。四是使用从属性学说。该说可以视为日本劳动法学者突破性研究成果。日本劳动基准法研究会提交的《关于劳动基准法之“劳工”的界定基准》报告书提出的“使用从属性”概念,具体规定如下:首先,在人的从属性方面:第一,对从事和依赖工作的指示,是否有承诺的自由;第二,工作中有无指挥监督;第三,工作地点、时间有无拘束性;第四,有无劳务提供的代替性;第五,有无报酬与劳动的等价性。其次,在经济的从属性方面:第一,生产资料、生产方式是否被使用者所有;第二,有无对他人劳动力的利用;第三,是否由使用者单方决定劳动条件。对上述基准作肯定回答的说明其劳动者性质强,反之则弱。人格从属说值得肯定之处在于:从权利谱系来说,反映了劳动者自由权压抑与雇主指示命令权彰显的现实;从内容来看,映射了劳动者行为建构过程,如劳动者要遵从用人单位劳动规章、要服从雇主的指示、要接受检查及制裁。该说不足之处亦很明显,如无法解释劳动者和雇主之间人格权是否存在从属关系问题。虽然有学者撰文指出劳动者与雇主的人格关系应当以劳动场域范围进行区分,在工作场合或工作时间存在从属关系而在其他场合、时间则回归平等。此处质疑的是作为人的基本权利的人格权能否因时因地进行类型与层次的划分?在工作场域雇主的人格权就高于雇工的人格权?人格权虽视为民法的一般权利,但其法源于宪法中“人的尊严”的确立。由此,在法律面前,人包括人所具有的权利,都应当是自由和平等的。经济从属说在脱离劳动者与雇主人格关系纠葛后,提出了经济性若干认定标准,这一点值得肯定。但其不足也显而易见,如随着时代进展,在当代劳动实态下的网络化办公已成为常态,劳动者完全可以不使用或借助用人单位的机器设备、原料等,只是提供用人单位所要求的劳动成果。经济从属说赖于存在的立论根基不复存在,因此,该说必然受到一定客观条件限制。无独有偶,因为狭义组织从属说提出亦持同样的客观判定———主张将劳动关系的缔结归结于生产设备、组织条件等因素,因此学说本身存在偏差和不足。针对上述三种学说而提出的使用从属说既囊括了上述学说的科学合理之处,又照顾到不断变化的劳动环境和社会现实,此说的本质在于控制论,这一点和英美法系国家对劳动者身份认定不谋而合,只是由于大陆法系成文法的桎梏,对此学说的理解通常通过法条予以实现,而显得较为呆板。
(三)小结从各国劳动法制所规定的雇工、劳工、受雇人、雇员、员工的内涵界定来看,其大体应当遵循如下事实特征:一是被录用或雇用之人;二是在用人单位或雇主的管理下从事劳动;三是以工资为劳动收入的人;四是各国立法不约而同地运用排除法将某几类人排除在外,例如,国家公务人员、军事人员、农业工人、家庭佣人、企业经理等。有论者认为,在雇员认定的判断上,既有合同效力的考虑,也有社会政策的考虑,可左可右之间,合同效力与社会政策均非雇员认定的一般标准;雇员与独立合同人的区分成为超越合同效力的一般推理思路,即将工作之人作非此即彼的区分,从而在具体的案例中认定雇员。从实务观之,大学生进行劳动的单位在劳动法视域下可分为两类:一类是劳动法律规范规制下的用人单位,通过对比上述两大法系代表性国家劳动法制,大学生劳动者身份在部门劳动法律法规上应予以认可;至于作为不属于劳动法律规范规制下的用人单位———诸如家内劳务,尤其是受雇于某家庭从事家教工作等———按各国劳动法制实践则不可认定为劳动者身份。同时,从大陆法系与英美法系对劳动者身份认定来看,并没有在立法例或判例中———除教育目的外———将大学生作为非劳动者予以对待。另外,两大法系对劳动者身份认定上共同的做法是:将劳动者身份的认定以及劳动者与用人单位或雇主之间是否建构劳动法律关系细化为各种标准,而非将一类群体直接排除在劳动法制的统筹之内。通过观察劳动法制发达国家法制史的构建,以劳动基准法作为根本劳动法律规范的优良传统避免了在某一类群体上权利的缺失或口号化执行悲剧。
四、大学生劳动行为的界定及亟待解决的问题
改制对职工健康监护的影响
论文内容:
近年来,由于部分企业推行了产权制度的改革,为了探讨企业改制后对职工健康监护的影响,对我局四家改制企业职工健康监护情况进行调查,以寻求有效的工作方针提供依据。
一、
对象与
1、对象:选择高德矿、新邱矿、平安矿、东梁矿、连续生产且改制前后生产规模相同,有害作业环境相同的四家企业做为对象,其中1995年1月1日—1996年12月31日是改制前企业,96年1月1日—97年12月1日为改制后企业,所研究的对象清楚,劳动卫生学资料齐全。
2、方法:使用卫生部《企业劳动卫生档案》表10调查表及职工健康档案。统一要求,统一方法,统一标准,统一培训,由劳动卫生专业人员逐矿调查核实,确保资料可靠。
二、
结果:
1、改制前后参加就业前体检情况(见表1),本次调查所登记的就业人员均接触粉尘、噪声、瓦斯等有害作业人员
企业改制后就业前体检情况 表1
组别 就业人数 体检人数 体检率(%) 检出率(%)
改制前 356
356
100.00
7.02
改制后 332
59
17.78
8.47
合计
688
415
60.32
7.23
P
2、改制前后职工健康普查情况,所调查的四家企业均属煤矿企业,按国家《尘肺病防治管理条例》的规定,井下掘进工人每三年健康普查一次,采煤及辅助工人每五年普查一次,普查情况结果见表2
企业改制前后职工健康普查情况 表2
组别 接尘工人数 应查人数 实查人数 普查率% 检出率%
改制前 4220
864
436
50.46 0.69
改制后 3888
807
109
13.51 0.00
合计
8108
1671
545
32.62 0.50
P
3、改制前后职工健康档案情况(见表3)
企业改制后职工建档情况
表3
组别
应建档人数
实建档人数
建档率%
改制前
945
856
90.59
改制后
主管单位:上海市卫生局
主办单位:上海市疾病预防控制中心;华东区域劳动卫生与职业病防治中心
出版周期:月刊
出版地址:上海市
语
种:中文
开
本:大16开
国际刊号:1006-3617
国内刊号:31-1879/R
邮发代号:4-568
发行范围:国内外统一发行
创刊时间:1984
期刊收录:
CA 化学文摘(美)(2009)
核心期刊:
中文核心期刊(2008)
中文核心期刊(2004)
中文核心期刊(2000)
中文核心期刊(1996)
期刊荣誉:
中图分类号:R135文献标识码:A文章编号:1005-0515(2010)11-341-02
【Abstract】Combining Liao sun is actual while following the principle of occupation health legal theory, in tallying up empirical foundation, studied from the strategic height current with the result that from now on, occupational disease harm of development and counterplan.Put forward the method and suggestion of science towards preventing control occupational disease from endangering, .Its science standpoint comes from;Be engaged in the experience and intelligence of the old science and technology personnel of occupation health work, drew up the science method of the Liao occupation hygiene in sun City work and to the prevention control of the occupational disease measure.Its establishment important point has catholicity and covered the basic measure method of nation and place occupational disease prevention control and knew well to solve the related law laws that the national occupational disease prevention controls,
【Key words】Developmentoccupational disease control and pveventiun strategic points
本文研究探讨的法律依据,是中华人民共和国《职业病防治法》,结合我市职业病危害状况,主要针对我市规模企业,职业病危害因素的预防和控制,研究做出的:中长期战略性对策和途径。本文是在《辽阳市职业病危害因素分布与检测》、《辽阳市职业病预防控制战略研究》两个课题研究基础上,结合工作实践,综合国内外的先进经验,与辽阳市实际情况相结合,在国内有关专家的指导下,形成的宏观战略思想。具有:前瞻性、科学性、实用性、可操作性、可直接为政府在职业病危害预防控制方面的决策;提供科学依据和参考的理论研究成果。其理论可以指导职业卫生科研开发,研究理论的学术价值和指导作用,可以提供给我市从事职业卫生工作的人员使用。
1 职业病预防控制的战略要点
1.1 前期预防
1.1.1 对策与方法
根据国家《职业病防治法》规定前期预防规定:产生职业病危害的用人单位的设立除应当符合法律、行政法规规定的设立条件外,其工作场所还应当符合下列职业卫生要求:
(1)职业病危害因素的强度或者浓度符合国家职业卫生标准;
(2)有与职业病危害防护相适应的设施;
(3)生产布局合理,符合有害与无害作业分开的原则;
(4)有配套的更衣间、洗浴间、孕妇休息间等卫生设施;
(5)设备、工具、用具等设施符合保护劳动者生理、心理健康的要求;
(6)法律、行政法规和国务院卫生行政部门关于保护劳动者健康的其他要求。
1.1.2 要点 1、完善法规建设。2、加强教育培训。3、健全申报和批准管理程序建设。4建立职业卫生管理机构和组织。5建设项目的职业卫生设计。6建设项目的职业卫生。7、应急救援站。职业卫生设施建设的“三同时”。
1.2 生产过程中的预防和控制
1.2.1 对策与方法
1.2.1 生产过程中的预防控制,是前期预防控制的补充或补救办法。我国《职业病防治法》明确规定了用人单位应当采取下列职业病防治管理措施:
(1)设置或者指定职业卫生管理机构或者组织,配备专职或者兼职的职业卫生专业人员,负责本单位的职业病防治工作;
(2)制定职业病防治计划和实施方案;
(3)建立、健全职业卫生管理制度和操作规程;
(4)建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案;
(5)建立、健全工作场所职业病危害因素监测及评价制度;
(6)建立、健全职业病危害事故应急救援预案。
1.2.2 具体措施 1、用人单位职业卫生管理机构。2、职业病防护设施。3、技术改造和工艺技术更新。4、职业病危害告知。5、工作场所日常监督管理。6、强化劳动者的职业危害个人保护的法律意识。7、职业健康监护检查。8、职业健康监护档案和单位职业卫生档案。9、职业危害应急处理预案。
1.3 其他控制方法和策略要点:
1、政府管理策略2、整合职业卫生监管技术资源,强化技术支撑体系建设。3、完善职业安全卫生法规和技术标准体系。4、建立健全职业安全卫生监督管理体系。5、建立健全职业安全卫生应急救援体系。6、加快职业安全卫生信息化建设.。7、加快职业安全卫生技术保障体系建设。8、加强职业安全卫生宣传教育体系建设9、加强重大职业危害源的监控和重大中毒事故隐患的治理。10、加强职业危害监督检查,形成监管协同机制。11、加强对中小企业的职业安全卫生监管。12、促进职业安全卫生产业发展。13、深化职业卫生专项整治工作。14、加强职业卫生执法体系和法律保障建设。15、落实职业安全卫生责任制。16、完善职业卫生投入保障机制。18、建立工伤保险与事故预防相结合的机制。19、实施职业安全卫生许可制度。20、充分发挥社会的监督和法律援助作用。21、大力推进职业安全卫生文化建设。22、开展职业安全卫生科学技术进步工程。23、落实企业主体责任,全面加强职业卫生工作。24、有计划地加大资金投入,建立职业病防治基金和运行保证机制。25、强化“三同时”审查力度。26、职业安全卫生促进工程建设。27、明确治理重点,突出治本措施。28、依靠科技进步,加强职业卫生新技术的开发和推广。29做好职业病普查、申报和检验检测工作。30、中长期职业病预防控制规划战略纲要。31、加强职业安全卫生领域的交流合作。
2 讨论与结语
职业病危害的预防控制研究,是一个涉猎许多方面的综合性科研课题,我们主要在《职业病防治法》的原则指导下,结合工作实际,总结概括了目前职业病预防控制相关方法,原则,措施,提出了行之有效的战略决策,其要点主要方面是;全社会要强化劳动保护,劳动卫生管理 、法规的普及、预防控制技术的进步、及劳动者自我保护意识的增强 、企业的社会责任等方面。
参考文献
[1]张敏,李涛,周安寿等,我国职业病防治工作进展与控制对策,中华劳动卫生职业病,2008.8,V26(8)
[2]张敏,李涛,周安寿等,加快应对体面劳动全球战略目标中华劳动卫生职业病, 2008.8,V26(5)
[3]张敏,李涛,周安寿等,对如何履行企业社会责任的思考,中华劳动卫生职业病2008.8,V26(5)
[4]李涛,张敏,用人单位职业病防治实用指南,中国科学技术出版社
[5]李涛,张敏,化学品职业危害分类控制技术,化学工业出版社[6]李涛,张敏,密闭空间职业危害防护手册,中国科学技术出版社
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