法律方法论文范文

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        关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。

        法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。

        法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。

        从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。

        辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。

  我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。

        了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：

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房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。

2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。

因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

参考文献资料：

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二、基于校企合作人才培养模式的相关建议

（一）建立以核心能力为导向的教学方法旅游专业技术的特殊性在于它的体现不是具体的手艺，而是更多通过核心能力来展示，因此在教学中注意学生“核心能力”的培养，实质上是对以教师的“教”为中心的传统职业教育教学模式的彻底的改革，而建立起以学生的“学”为中心的新型的职业教育教学模式的过程。但核心能力的培养必须和职业活动导向教学结合，站在学生一生职业规划的高度看待人才培养的方法，才能做到建立适合社会需要的教学。

（1）“合作学习”教学法在教学过程中把课题和项目任务交给学生让学生在完成课题和项目任务的过程自主的进行学习、主动地为完成项目任务而搜集和应用信息、探索和体验完成任务的学习过程，并且强调学生的学习要以小组的形式进行团队学习，在团队活动的过程中去研究和解决问题，完成学习任务。在这样的学习中不仅让学生主动地学习到了职业技能和职业知识，更重要的是让学生在团队活动中培养了他们与人交流、与人合作的能力，自我学习的能力、收集和应用信息的能力、解决问题的能力和革新创新的能力。

（2）游戏教学法游戏教学法就是以游戏的形式教学，也就是说使学生在生动活泼的气氛中，在欢乐愉快的活动中，在激烈的竞赛中，达到学习目的。“游戏教学法”是“游戏”和“教学”二者巧妙的结合体。旅游专业的学生需要的个性是外向型的，能积极主动进行协作的个性，这一教学方法的使用，让学生个性中与专业需求的部分得到了激发，学生完全投入其中，培养了学生解决问题和做出决策的能力，在专业能力上也为以后导游工作中组织旅游者游戏奠定了一定基础。

（3）行为引导型教学法行为引导型教学法不再是传统意义上的知识传授，老师将教学所要求的书本知识灌注给学生，把学生头脑当作是盛装知识的容器。行为引导型教学法是让学生的所有感觉器官都参与学习，因此，它不只用脑，而是用脑、心、手共同来参与学习，把学生的头脑当作一把需被点燃的火把，使之不断地点燃思维的火花。行为引导型教学方法追求的是学生核心能力的培养，在教学的过程中结合学生情感认知，培养的是学生的综合能力，学生成为教学过程的主体，所以在教学过程中绝大多数的学生都能积极投入到教学的环节中来。如“餐饮服务”、“前厅服务”“导游服务”教学过程中结合中职学生实际设计教学环节，培养学生实践操作特长（花卉、茶艺、音乐）、口头表达能力（导游讲解中的复述法晋升到讲解的练习）；最后给予成绩评定的教学过程。这样的教学方法迅速提升了学生对学习专业技能的兴趣，培养了学生自主学习和学会学习的能力，培养学生的交往、沟通、协作和相互帮助的能力。

（二）以职业规划为导向构建校企合作评价体系传统的应知答题模式在职业教育中不能解决学生技能培养、与人沟通协调，处理问题解决问题、与人合作等核心能力培养问题；而基于校企合作的评价体系能够注重学生综合发展能力的提升，依据学生就业规划、社会对旅游专业人才的需求进行全方位、系统的考核，最大程度提升学生核心能力。

（1）完善职业资格证书的考核体系从学生入学的第一个学期开始设立考证计划，通过证书的考核来完善和检查学校各个阶段教学的绩效。第一至三个学期考取相关学历证书、导游资格证书、餐厅中级、普通话等学历和专业资格证书；第四至实习前根据学生自我规划可以考取出国领队资格证书、餐厅高级、技师资格证书、英语等级证书等各个方面的专业职业资格证书；核心能力特别强的学生甚至可以学习与专业相关的各个行业知识，比如酒店婚宴司仪等，丰富自己的就业能力。

（2）技能考核采取角色模拟方式进行考试过程中根据专业的性质，学生进行角色的扮演练习，角色模拟法是使教学内容剧情化、脚本化、让学生模拟剧中的人物，进入角色，体验职业生活，在角色模拟中学习知识，理解知识、掌握知识所采用的教学方法。角色的模拟一是培养学生正确地去确认角色，学会了解角色内涵；从速进入角色，圆满完成角色承担的工作任务，为学生进入未来的职业岗位及适应今后的变更，奠定一个良好的基础。二是结合专业领域的角色模拟进一步加深对其职业技能与知识的领悟，掌握的更加扎实。在学生进入角色的过程中，教师在旁实行观察，不加以关涉指导，根据事先确定的考核要求进行量化考核；考核结束后学生首先进行自我点评，教师根据社会要求和行业标准进行指导性的点评，点评的方向要以核心能力培养为指导，不仅仅是针对学生做的如何进行，更要考核学生整体发展方向中核心能力的体现。

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根据我国《合同法》的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。这意味着，如果口头约定租赁期限为六个月以上而没有签订书面合同，口头约定的租赁期限则视为不成立，只能认为不定期租赁。此外，缺少书面合同，双方的权利义务不易确定，容易发生纠纷。

因此，无论租赁期限长短，哪怕只有一个月，最好签订书面的租赁合同，明确双方的权利义务。一般来说，租赁合同应当包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。

二、合同无效的认定

在最高人民法院公布《房屋租赁解释》前，实践中对于房屋租赁合同无效的认定不一，严重损害了法律的确定性和统一性。《房屋租赁解释》限定了无效合同的范围，仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。同时，允许当事人在一审法庭辩论终结前采取补救措施，最大限度地维护合同效力。此外，即使租赁合同被认定无效，承租人仍要支付房屋占有使用费，一般参照合同约定的租金标准。

在违法建筑物范围的认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。

因此，在签订房屋租赁合同前，承租人应当严格审查出租人是否为建筑物的合法权利人，建筑物是否为合法建筑。

三、租赁期限的确定

根据我国《合同法》的规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

这里需要注意的是，如约定租赁期限为六个月以上但是未签订书面的租赁合同，房屋租赁只能视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

四、房屋装饰装修的处理

房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是实践中的热点和难点问题。在最高人民法院公布《房屋租赁解释》前，如何处理承租人对房屋的装饰装修，缺少统一的裁判规则。《房屋租赁解释》根据房屋的装饰装修是否经出租人同意、租赁合同是否有效、装饰装修是否形成附合适用完全不同的处理规则：

1．承租人未经出租人同意装饰装修的费用，由承租人负担，出租人有权请求承租人恢复原状或者赔偿损失。

2．承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

3．承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

4．承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，按照下列情形分别处理：

（一）因出租人违约导致合同解除，承租人有权请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失；

（二）因承租人违约导致合同解除，承租人无权请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；

（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；

（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。

5．承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人无权请求出租人补偿附合装饰装修费用的，但当事人另有约定的除外。

我们注意到，《房屋租赁解释》根据有效合同和无效合同的不同法律效果，对装饰装修损失采用了现值损失和残值损失两种不同的标准。现值损失是指合同被认定无效时，装饰装修的现存价值。在合同无效场合，承租人通常已经占用使用租赁房屋一段时间，其在此期间享有的装饰装修利益，不应再列入合同无效的损失范围。残值损失是指在合同解除时，装饰装修的剩余“价值”，这一“价值”的确定是以合同解除时装饰装修的现值为基础，且不能低于合同履行期间摊销的装饰装修费用。因此，承租人如需对房屋进行装饰装修，应当经出租人同意，并在租赁合同中对租赁期间届满或者合同解除时装饰装修如何处理作出明确约定。

五、房屋扩建的处理

《房屋租赁解释》在对待房屋扩建问题上同样依据房屋扩建是否经出租人同意、是否办理合法建设手续适用不同的规则：

1．承租人未经出租人同意扩建发生的费用，由承租人负担，出租人有权请求承租人恢复原状或者赔偿损失。

2．承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，按照下列情形分别处理：

（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；

（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。

因此，承租人如需对房屋进行扩建，应当经出租人同意并办理合法建设手续，同时在租赁合同中明确约定扩建费用由谁承担。

六、同意转租的推定

为了最大限度地保持法律状态的稳定，《房屋租赁解释》规定出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，无权以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效。

因此，出租人如知道承租人未经同意转租，应当及时行使权利。

七、租金的诉讼时效

实践中，我们经常碰到出租人因为诉讼时效已过而无法主张租金。这一方面因为出租人不知道延付或者拒付租金适用一年的特别诉讼时效，而以为诉讼时效是二年。另一方面，出租人常常存在一个误区，认为只要双方租赁关系仍存续，租金即不存在诉讼时效问题，这是错误的。

租赁合同是继续性合同，其租金的诉讼时效是按每一个支付周期分别计算的，承租人应当按照合同约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。

因此，如果承租人未能在上述支付期限内支付租金，出租人应当及时催告或者提讼，以免超过一年的诉讼时效，无法得到法律的保护。

八、优先购买权的行使与限制

优先购买权纠纷一直是实践中的难点问题。出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形的，承租人能否请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，甚至以第三人的购买价格购买租赁房屋？

《房屋租赁解释》对此作了明确规定，承租人不能因此请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，当然更不可能以第三人的购买价格购买租赁房屋，而只能向出租人主张赔偿损失。同时，《房屋租赁解释》对承租人的优先购买权的适用情形作了进一步限制，明确下列情形承租人无权主张优先购买房屋：

（一）房屋共有人行使优先购买权的；

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一、城市房屋拆迁的基本理论

 

(一)城市房屋拆迁的概念

 

“城市房屋拆迁”是指拆迁人根据建设规划要求和政府所批准的用地文件在取得拆迁许可证的前提下，依法对城市规划区域内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人和使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。

 

(二)城市房屋拆迁的特征

 

1.城市房屋拆迁所指的房屋应当是位于城市规划区内的国有土地上的房屋：该房屋应当位于城市规划区内：该房屋应当坐落在城市规划区内的国有土地上：城市房屋拆迁中所指的房屋泛指建筑物中包括住宅房屋和非住宅房屋。

 

2.城市房屋拆迁应当是依法拆除。拆迁人主体合法——合法的拆迁人应当是取得房屋拆迁许可的证得单位：拆迁行为合法，无论是自行拆迁还是委托拆迁，都必须依法进行，禁止使用非法手段实施拆迁活动。

 

3.城市房屋拆迁的立足点在于对房屋的权利人给予补偿，不得损害房屋权利人的合法利益。

 

4.拆迁行为是必须经过批准、领取拆迁许可证并在房屋拆迁管理部门监督管理下依法进行的法律行为。

 

二、房屋拆迁的法律问题

 

(一)立法中存在的问题

 

国务院于1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)并于1991年6月1日起实施。建设部在国务院的《条例》之后，及时制定了《城市房屋拆迁单位管理规定》、《关于在房屋拆迁中涉及代管房产处理的几点意见》，制定了房屋拆迁的规范格式文本《房屋拆迁许可证》，并会同原国家物价局、财政部下发了《关于房屋拆迁管理费的通知》。全国大部分省、市也制定了有关城市房屋拆迁管理的地方性法规、政府规章及配套性政策文件。为了适应城市房屋拆迁的新形式、新情况。2001年6月6日，国务院第城市房屋拆迁的40次常务会议原则通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》(第305号国务院令)，该条例自2001年11月1日起施行。

 

纵观新条例的全部内容，该条例在拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置以及违规罚则等方面，有些切实可行的规定。但是，如果我们仔细研究该条例的有关内容，不难发现，其中有些条款的确需要重新考量并及时修改。其问题主要表现在：对拆迁行为本身的合法性未作出任何规定、对行政权力过分依赖，忽略司法程序的作用等方面。

 

(二)“公共利益”界定不明

 

新颁布的《物权法》第47条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益：征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”没有对“公共利益”作出界定。在此情况下，“公共利益”就成为不确定概念，造成在实际操作过程中根本起不了应有的作用，甚至导致公共利益被滥用，从而公民权利被严重侵犯。

 

(三)对被拆迁人的权益缺乏应有的保护

 

拆迁工作具有浓厚的行政色彩，在解决拆迁纠纷过程中，往往片面强调服从城市建设需要，对被拆迁人的权利保护不够充分。

 

三、完善城市房屋拆迁立法的思考

 

(一)在城市房屋拆迁立法中确立土地使用权的补偿

 

年国家鼓励住房基础建设，于是连续几年的房地产热潮，房地产开发商争相申请精华地段使用权，盖商品房、办公大楼希望获取高的《条例》中以房屋的所有权隐含了土地使用权的概念，以土地的所有权排斥土地使用权。实质上是对土地使用权人财产权的一种侵害。

 

(二)应正确区别不同性质的拆迁行为

 

拆迁行为不能一概而论，应当区别不同性质的拆迁行为给予不同的对待。

 

1.政府拆迁。该种拆迁的法律实质是土地所有权人，即国家基于公共利益的需要将授予公民的土地使用权予以回收的法律行为，其唯一理由是“公共利益”。由于双方当事人地位的不平等性，应适用公法予以调整。

 

2.商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿交换行为。由于在该种拆迁行为中，双方当事人是平等的民事主体，所以主要应当适用私法，尤其是合同法的调整。

 

四、规范并完善城市房屋拆迁的建议

 

(一)对完善当前房屋拆迁立法的思考

 

1.建立并完善房屋拆迁的法律、法规。我国对土地管理、房屋建筑、城市房屋管理、城市规划等均加以立法，而房屋拆迁问题，确以行政法规的面目出现，这不能不说是一个缺陷。当务之急，就是对《拆迁条例》予以修改乃至废除，重新制定一部房屋拆迁的法律，对新颁布的《物权法》予以完善。从而在法律上保障房屋从“拆迁”到“搬迁”。

 

2.在立法中明确界定公共利益，区别对待公益性拆迁与商业性拆迁。由于公共利益的界定不明，导致公共利益的滥用，严重侵犯公民的基本权利。只有为了公共利益的需要才有可能进入公用征收、征用程序，行政权力才有介入的可能性。对于因商业性质项目引起的拆迁，不应作为拆迁政策规定的内容成为国家强制力所保障的项目，房产开发商与被拆迁人是平等主体之间的民事法律关系，可以通过民事诉讼的方法请求人民法院进行裁决。

 

(二)完善房屋拆迁的补偿原则、标准

 

1.合理确定补偿范围和补偿标准，加强对被拆迁人的补偿。补偿范围与补偿标准应随着市场价格的变化予以调整，并有必要对被拆迁人的隐形损失进行适当的经济补偿。结合我国具体情况，应当确立“充分补偿”原则，让被拆迁人的权益能够得到尽可能的保护。完善补偿标准，应当确立的原则是使被拆迁人的生活质量不因拆迁而下降。这样才能充分体现社会公正，并有利于维护弱势群体的利益和社会稳定，从而减少由于拆迁纠纷产生的恶性事件。

 

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对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。

以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。

参考书目：

1、《民法学》郑立王做堂北京大学出版社

2、《房地产开发法律实务》朱树英法律出版社

3、《房地产合同实务》符启林邵挺杰人法律出版社

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法律解释方法作为一种被广泛应用于立法、司法实践中的法律方法，有着相当重要的地位及其意义。但是，就目前而言，法律解释方法仍然存在许多问题，使得其在适用中出现许多争议。其问题主要体现在法律解释方法中存在着许多矛盾，而我们又必须要从这些矛盾中作出相应的选择。

对法律解释方法这一问题的争议在法律解释的诸多问题中最为常见，也最为突出。常见的法律解释方法包括文义解释方法、当然解释方法、体系解释方法、历史解释方法和目的解释方法。虽然这些方法在实践中经常被加以适用，但是实际之间却存在着一些矛盾和冲突。当然，其中最明显的矛盾莫过于文义解释和目的解释之间的矛盾。法律作为一种工具必须具有明确的含义，而文义解释因其解释具有客观性和稳定性，被作为我们在法律解释时选择的首要方法。但是仅使用文义解释是不够的，因为在法律条文中我们经常会碰到一词多义的情况，如果单纯从文义解释入手很难准确的把握好法律的尺度，这时立法者制定法律的目的就显得格外重要，也就是需要采取目的解释的方法。法律条文的解释方法一边追求客观公正性，一边追求符合立法者的目的，这本身就是一个选择的矛盾。如果我们一味地追求法律解释的客观性，积极采取文义解释的方法进行解释，就很可能导致解释与立法者立法的目的背道而驰。因而在司法实践中，我们在采取文义解释的同时通常会兼顾立法者的目的，从而达到一个最佳效果。可问题在于，一个法律的目的可能是多种多样的，而且从不同的角度来看这个目的也是千差万别的，比如立法的目的可能在于强调法律的公正性和正义性，但对于司法而言，其目的可能是侧重于法律的实施，对于法律监督者而言，侧重的又是其他目的。而且整个法律体系的目的，某一部法律的目的和某个法条的目的的侧重点也是不一样的。这就造成了现实中由于过于追求各自的目的从而造成相互竞争、相互推诿的局面，使得法律的实施存在许多问题。文义解释是法律解释方法的基础，有着法律固有的优点，但其若想让稳定性较高的法律快速适应瞬息万变的社会显然是不够的，这时目的解释就显示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基础上具有最大的灵活性。但是如果本末倒置，抛弃文义解释而单纯的追求目的解释，必然会有损法律的权威性和稳定性。因此，如何在二者之间寻找一个平衡成为法律解释方法在现阶段需要解决的头等问题。

我国江苏省曾有过这样一个案例，通过这个案例我们可以很好的看出文义解释在适用范围上的限定性，从而帮助我们平衡各种法律适用方法在实践中的适用。2008年09月04日，南京市市民吴宝昌在驾驶其小型客车时将骑着自行车迎面而来的周松池撞倒在地，后经医院抢救无效宣布死亡。事发后，南京市公安局认定二者在此次交通事故中各自承担50%的责任。吴昌宝驾驶的客车由于已经在南京市保险公司投保了机动车交通事故责任险，且事故发生在其保险责任期间，因此该事故的赔偿责任由保险公司承担。事后吴宝昌一次性支付了周松池抢救时的医疗费，并给其家人30000元钱作为补偿。但原告对此并不满意，于是向法院提起了诉讼。后法院查明原告周松池生前有妻子汤文霞、两个儿子周和宏、周和奇，以及与其共同生活多年的弟弟周荣池。而其弟周荣池从小就有智力缺陷，下， 生活不能够自理， 经相关机构鉴定后认定为无劳动能力人，无法独立生活。周荣池未婚， 其父母去世后， 一直与哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池负责赡养。双方争议的焦点主要就是在周荣池的生活费的诉讼请求上。

法院在审理此案时就应用到了多种解释方法。首先，按照相关司法解释的规定，我国对人身损害赔偿的主体范围的进行了界定，人身损害赔偿权利请求人为受害人、依据法律规定由受害人承担抚养义务的被扶养人，以及死亡的受害人的近亲属。但是根据文义解释将会发现本案中周松池的弟弟周荣池是否为其承担扶养义务的被扶养人无法得到明确的答案。也就是说，在本案中，单靠文义解释的方法法官无法对该案作出裁判。这就充分显示出了文义解释的狭隘性和模糊性，其在许多时候没有办法直接为案件的裁判提供依据。因此，这时我们就需要其他法律解释方法的辅助。根据最高法对人身损害赔偿的相关规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属。此时，根据体系解释的方法，便可知对于父母已经死亡，没有生活来源又缺乏劳动能力的弟、妹，是否属于本案中争议的赔偿对象并未作出详细的规定。这时，借助体系解释也无法为法官的裁判提供充分的依据时，法官就需要采用目的解释来对案件进行裁判。中华民族作为一个注重孝道的民族，自古以来就强调家庭和谐的重要性，更是将尊老爱幼、互帮互助作为传统美德发扬光大。因此，可知立法者在立法时一定是以建立和谐的家庭关系以及强调家庭成员之间互帮互助为目的的。本案中周荣池已被相关机构认定为完全丧失劳动能力人，其性质与无父母扶养的未成年的弟、妹是一致的，都是单靠自己的能力无法在社会中生活，因此有负担能力的兄、姐应当对其承担扶养义务。故在上述案例中，根据文义解释、体系解释和目的解释3种解释方法的综合应用可知，被告吴昌宝和保险公司应当负担周松池的弟弟周荣池的生活费。

通过上述案例以及法院的裁判过程我们可以看出，若根据严格法治理论，法律解释必须严格按照法律本身的含义进行，而其在该案件中并不能为法官的裁判提供充分的依据。实际上在很多案件中，作为法律解释基础方法的文义解释并没有办法单独应用，必须与其他的法律解释方法相结合才能适用。特别是目的解释，可以解决法律滞后于社会发展这一问题，为法律谋求更多元化、更灵活的适用。只有将各种法律解释方法平衡适用，法律在司法实践中才能得到更好的贯彻，在现实生活中才能得到更好的适用。

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一、按揭的词源

按揭一词来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“mortgage”的翻译。英文mortgage由词根mort和gage复合而成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”,gage原义为“质押，担保”。二者合在一起，便具有“永久质、死担保、死质”的含义。[1]

对于mortgage在我国的法律文献中，一般将其译为“抵押”。[2]在我国香港则将其译为“按揭”。[3]有学者认为:在中国古代，“按”有押的意义，从字而上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分gage的音译，故将mortgage译为按揭。[4]

依英美法学者见解，近代法上的mortgage从其木意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产的权利转移与债权人，债权人在债务人不履行义务时，可以取得担保财产的绝对的所有权。在英国论述mortgage最权威的著作是《菲舍尔和莱特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，该书认为，”mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定mortgage。"[5]可见，就法律构成而言，原本意义上的mortgage应同时具备三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，从其本意观之，mortgage是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的目的的物的担保方式，权利转移是其最基本的规定。

二、“按揭”在中国的发展及相关的法律依据

按揭制度源于英国，但是寻求其在我国的发展，是20世纪90年代初传入我国的。在此之前，我国只有房地产抵押贷款的概念，以在建甚至未建的预售商品房作为取得贷款的担保物是随着房地产市场的复兴而逐渐为立法者所接受的。在我国传统的民法理论中，一般认为，房地产抵押的标的物是现实存在的土地及其地上建筑物或定着物，尚未建造的或未建成的房屋不能成为抵押物。

1988年4月2日颁行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，从而在法律上明文否定了预售商品房作为抵押担保物。

建设部于*年6月1日颁布施行了《城市房地产抵押管理办法》，该办法首次明确规定了预购商品房可以设定抵押，而且还对预购商品房抵押的设立、登记等事项作出了具体的规定。

*年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。

*年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对抵押、质押等也作出了相关规定。

*年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中也有涉及按揭的相关规定。

然而，令人惊讶的是，尽管上述法律、法规、规章、司法解释是处理涉及按揭纠纷的法律依据，但在我国目前任何一个全国性适用的规范性法律文件中均没有出现“按揭”这两个字。这个现象，在一定程度上也揭示出我国立法机关、司法机关及有关行政机关对“按揭”的认识尚未达成一致，表明了现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定。但是，实践早已超越立法的步伐---自上个世纪90年代我国银行推出按揭业务以来，“按揭”这个词已被越来越多的人听到、看到、谈到，也越来越频繁的出现在各种新闻媒体中。时至今日，作为一种融资购楼方式，按揭越来越广泛地为我国各地所接受并备受推崇，已成为商品房买卖的一种主要方式。

三、我国按揭的种类

自上个世纪90年代初期商品房按揭在中国南方出现后，中国大陆大中等城

市银行相继开展了按揭业务，经过十几年的实践，从目前中国大陆实行的商品房按揭来看，按照楼宇按揭的对象不同，分为两种类型:现房按揭、楼花按揭。

（一）现房按揭又称商品房现售按揭，是指在商品房建成后，购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品房的一种担保方式。在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款。现楼按揭在银行的业务中，其做法不尽一致，有的要求将购房者的产权证书移交给银行；有要求将购房者的产权证书移交给银行的同时还要求必须办理抵押物登记；有的只要求办理抵押物登记。

（二）楼花按揭又称期房按揭，是在商品房开发建设中由房地产开发商、银行、预购方共同参加的一种融资购房行为，是指商品房预售合同中买方在支付首期购房款后，余款由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房设定担保由银行收存购房者有关的购房证书和文本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务。在银行商品房按揭实务中，此类按揭称为甲类按揭贷款。对于楼花按揭，中国建设部*年颁布的《城市房地产抵押管理办法》称之为预购商品房抵押贷款，该办法第3条规定:“预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”可见，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房抵押贷款，实际上就是按揭的一种类型，即楼花按揭。

四、我国商品房按揭法律关系分析

通过对我国商品房按揭的现实考察，了解到我国的商品房按揭所涉及的法律关系复杂，而且在实践中存在的问题太多，而法律又未对按揭作出明确规定，解决纠纷没有法律依据可以遵循，导致了按揭纠纷的日渐其多，笔者认为，要解决这一系列的问题，关键在于理清商品房按揭法律关系。任何的民事法律关系均包括主体、客体和内容三个方面的内容，下文就仅对商品房按揭法律关系的主体、客体和内容三个方面进行认真细致的分析。

（一）商品房按揭法律关系的主体

在分析商品房按揭业务涉及的法律关系时，笔者主张了商品房按揭法律关系的主体仅仅涉及到按揭人和按揭权人。但是商品房按揭法律关系的三方主体说在我国也占有重要的地位，即按揭人---商品房买卖合同中的买受人；按揭权人---提供按揭贷款的银行；担保人---房地产开发商。按揭人是指将自己所购物业作为担保向银行保证履行债务的人，自然人、法人均可作为按揭人。由于按揭人要对自己的财产或权益进行处分，所以按揭人应是具有完全民事行为能力的人。根据《民法通则》的有关规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的公民，不能作为商品房按揭人。

按揭权人是指享有按揭权并发放贷款的人，即主债权人。由于按揭是一种担保贷款业务，按揭权人是特定的，一般为银行或其他的相应的金融机构。

保证人即房地产开发商也是按揭法律关系的当事人的说法，实际上是将商品房按揭法律关系主体混淆为商品房按揭相关法律关系的主体。的确，在商品房按揭贷款业务中，往往会涉及到三方甚至四方主体形成多个的法律关系，开发商所参与的是保证关系和回购关系，这两个关系固然与商品房按揭法律关系联系紧密，但是这两个法律关系分别是依据担保法和合同法而产生的。开发商在按揭业务中既是售房人，又往往是按揭贷款的保证人，主要是因为在商品房的建设过程中存在很多风险，如房屋不能建成、开发商的欺诈等，多是因房地产开发商造成的。为了防范风险，银行一般要求房地产开发公司承担保证按揭人履行还款义务的保证人。

商品房按揭法律关系的主体仅仅限于银行(按揭权人)和购房人(按揭人)，

而不应该包括开发商(保证人)，主要基于以下两个原因:（1）商品房按揭登记以按揭权人为登记权利人，按揭人为登记义务人，而开发商不是权利人也不是义务人。（2）商品房按揭权利保障上，按揭权人得行使按揭权，处分按揭标的物而优先受偿；按揭人则有义务提供按揭标的物令按揭权人优先受偿。开发商对按揭标的物不享有权利不负有义务。即使在约定开发商回购房产的商品房按揭合同中，开发商亦不是对按揭标的物负有义务，而仅是对银行负有受让按揭标的合同上的义务。

（二）商品房按揭法律关系的客体

商品房按揭法律关系的客体向来是争议较大的问题，因为其是理解按揭法律关系的核心，也是把按揭和其他的担保方式区别开来的关键所在。随着商品房按揭的发展，关于其客体的不同主张主要由以下几种：第一种是*年之前许多学者认为商品房按揭客体是以预售合同而产生的交房请求权，并且许多文章都把商品房按揭定性为债权质。第二种是[6]银行的格式合同中将按揭中的担保物称之为“《房屋买卖合同》内的全部权益”避开了关于该担保物是债权还是物权的纷争。第三种是近期有文章认为商品房按揭的标的为“期待权”。笔者赞同第三种观点。

笔者认为，在商品房按揭合同成立后，预购人实际受让房屋并办理有关产权登记前，对商品房尚无现实的支配权，也就是不具有所有权。此时其具有的仅仅是在合同中约定的日期到来时，请求移交房屋的权利(早期的文章就是依此为依据定性为债权质的)和对将来获得商品房的期待。这种期待能否上升为一种权利，并得到法律的认可和保护，这是一个非常值得研究的问题。

在民法理论上，权利为可以享受特定利益之法律实力，民事权利有既得权和期待权的分类，其划分的标准是:权利的全部要件是否齐备。通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，只具备了权利的部分要件，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。

1.期待权的基本理论

人们对期待权的承认有很大的争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更大程度的保护，这种承认是必要的。从手边可查的资料来看，德国早在19世纪对于期待权的讨论就己经十分的热烈。所谓的期待权之概念是德文Anwartschaftsrech之翻译，一向为我国台湾地区学说判例所沿用，其是以权利取得的希望为其本意的，是指“为权利取得必要条件和某部分虽己实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。”有学者认为，期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[7]期待权是指法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益，因此，期待权是成立之中的权利。[8]各大法学家对期待权的表述虽然不同，但是却有一点达成了共识，即“期待权就其实质，是法律对于形成中的权利的提前保护。”显然，期待权是一种权利，在当事人期待的利益上被赋予了法律之力，它并不同于单纯的期待。[9]

期待只是一种法律状态，其本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。因此从“期待”之法律状态到取得“期待权”之法律地位，区分之关键因素在于后者乃是一项独立的“权利”，受法律的保护。依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，始足于构成期待权，应予考虑者有二：即（1）此种地位是否已受法律之保护；（2)此种地位有否赋予权利性质之必要。[10]

根据以上分析，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:

第一，己经具备取得权利的部分要件，并且对未来取得某种完整权利的期待。

所谓己经具备取得权利的部分要件，是指权利主体己确定，并且所期待的特定利益的内容或范围己经确定。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，但如果仅仅是属于心理上主观之希望，则在法律上就不具有任何意义。期待是一种对在法律上己经或多或少受到保障的权利产生的希望，这种取得的希望建立在这种权利通常的取得要件己经部分地实现，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。期待权是一种构成要件介于“己经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，正如王泽鉴先生所讲的：期待权有两个特征:“从消极意义而言，取得权利尚未发生；从积极意义而言，权利之取得虽未完成，但己进入完成之过程，当事人己有所期待。这种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。”

第二，期待权是一种受法律保护的地位。

期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”以独立的权利意义。在王泽鉴先生所主张的“此种地位是否己受法律保护”中并没有回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑:（1）期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，否则不能称其为一种权利。（2）期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位，是没有保护价值的。（3）期待权是在机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”，若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课以相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。

综上所述，期待权具备了权利取得之部分要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。

关于期待权的性质，有认为是属于形成权者，有认为是相对权者，也有认为是绝对权者。我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。期待权人所期待的，不是抽象的权利，而是内容不同的具体权利，如债权、物权或无形财产权。

2．我国商品房按揭法律关系的客体---期待权的确立

在商品房按揭合同签订时，按揭人购买的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依据预售合同开始了两项不同权利的取得过程，即交房请求权和取得商品房所有权的期待。所谓交房请求权，只要其权利的要件包括了合法生效的商品房买卖合同和已届交房的履行期即可行使，但是预售合同中预购人已取得了第一个要件，尚未完成第二个要件，故而购房人只享有交房请求权的期待。而对于商品房所有权的期待，一般的讲其享有权利的全部要件包括:（1）交易对方持有房产；（2）有转移房产的约定；（3）已届履行期；（4）已履行完产权变更登记手续。预购人就此权利己具备了第二个要件，尚未完成剩余的三个要件，因而也成立了对商品房所有权的期待。但是这一期待是否构成了期待权?

购房人按揭贷款时提供给银行的担保物是种预期的期待，只有当承购人按期还本付息、房地产开发商按期将房屋建成验收交付后，这种期待的物权才能实现，在这一过程中这两项期待能否成为受法律保护的独立权利---期待权，正如刘得宽先生所言“乃在于法规之是否承认其独立的法律地位以断”，[11]即应考虑该请求权是否己为现行的法律规定和司法判例所保护，至少是承认的。“交房请求权是一项附期限的权利，在期限到来之前还不生效，但是己经成立一个对债权的期待。对于债权的期待我国法律是有保护的，例如在《合同法》中设立了预期违约制度和不安抗辩权制度，因此可以说我国己经承认对交付请求权的期待成立了期待权。对于商品房所有权的期待可否成立期待权?套用上述的期待权的构成要件:(1)按揭当事人己经依法签订了合同，开始了取得商品房所有权这一权利的过程；（2）该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定。综上分析，对于商品房所有权的期待也己经上升为期待权。

曾有一段时间学者们把交房请求权作为商品房按揭的客体，笔者承认其有一定的道理，但是笔者认为交房请求权实现的目的也是为了取得房屋的所有权，认为交房请求权和房屋所有权的期待权是为了同一个目的两个不同的表述而己，并且前者应该包括后者在内。购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。所以，在签订商品房买卖合同并交付了首期购房款之后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。将商品房所有权期待权作为按揭关系的客体，即可足以保证按揭权人顺利的实现按揭权，同时可以有效的保证按揭人的合法权益，不至于使按揭人因为按揭关系的复杂而处于非常不利的地位。笔者认为，这里的期待权因为是通过交房请求权的方式实现，所以具有债权的性质，但是最终实现的目的是取得商品房的所有权，其又具有物权效力，这就会造成商品房按揭法律关系客体性质的不明确，因此也没有必要拘泥于该期待权是债权性质还是物权性质这一争论当中，只需要明确是从哪一个角度认识这个问题即可。笔者比较的倾向于将商品房按揭法律关系的客体从目的性出发，认定为对商品房所有权的期待权。

（三）商品房按揭法律关系的内容

商品房按揭法律关系的内容，是按揭人和按揭权人享有的权利和承担的义务的总称。根据权利义务相对性原则，笔者只分析按揭当事人的权利。

1.按揭权人的权利

（1）有关证书、文件的持有权。商品房按揭经登记生效后，按揭权人有权占有按揭人的《商品房预售合同》等有关证书、文件，并于其上加注按揭字样。

（2）优先受偿权。按揭人未清偿到期债务时，按揭权人就按揭标的的交换价值享有优先于其他债权人受偿的权利。实务中的格式合同对此只有模糊的约定，比较明确的一种方式是:按揭权人依约定由开发商回购房产实现其交换价值。如果没有约定，按揭权人则可以直接的依据按揭合同，享有商品房的一切权益，待商品房建成后请求开发商交付房屋，当然，银行的日的并不是得到商品房，一般的情况下，银行会通过拍卖、折价、变卖等方式变现按揭标的物实现其权利。

（3）物上代位权。按揭标的因保险事故毁损灭失或丧失权利，按揭人由此取得的保险金应作为按揭标的的代位物，按揭权人有权就该代位物优先受偿。

（4）代为申领房产证并办理抵押登记的权利。签订按揭合同时，因为商品房尚不存在，并未办理房产证，一般格式合同中都会另行约定，按揭人授权按揭权人或开发商代其向房管机关申请房产证，并办抵押登记手续，使商品房按揭可顺利地、无错漏地转化为抵押贷款，从而保护按揭权人的担保权，保证其不会落空。

2.按揭人的权利

（1）按揭人保有交房请求权和在开发商转移商品房产权时登记为房屋所有权人的权利。商品房按揭中，按揭人虽将对商品房的期待权设定按揭，但仍享有交房请求权，仍得以买主名义请求开发商交付房产，另外在按揭贷款中虽然己约定接受办理中领房产证的权利授予按揭权人或发展商，按揭人仍有权要求在房产证上记载为房屋所有权人，确认为屋主的身份。

（2）权证文件返请求权。按揭人清偿完贷款后享有请求银行返还移转占有的《预售合同》等有关证书、文件的权利。

（3）按揭标的变现后，就超过债务部分金额有返还请求权。按揭人不清偿债务时，按揭权人得变现价款优先受偿，但受偿金额以未偿还债务为限，对超出担保额部分，按揭人作为标的物所有权人身份得收回其剩余价值。

参考文献：

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[2]郭明瑞.担保法原理与实务[M].北京：中国方正出版社.*,30-31.

[3]同注[1].278.

[4]戴炎辉.吾国近世抵押权论[A].郑玉波民法物权论文选辑(下)[C].北京：中国政法大学出版社.*，527-528.

[5]同注[1].279.

[6]刘晋.楼花按揭的理论研究与法律调整[A].欧晓红.预售商品房按揭若干法律问题[A].马原.房地产案件新问题与判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社.*,142-145.

[8]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社.*,132.

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1屋面绿化

屋面绿化可以大幅度降低建筑能耗，有效减少传热量，保护屋顶结构和延长防水层的使用寿命；可以固定二氧化碳，减少温室气体的排放，收集空中悬浮物；可以增加城市绿地面积，丰富城市景观层次，改善城市气候环境。

1.1部分技术参数

覆土厚度：1m(大型乔木的屋面覆土)，300mm以下，一般不少于150mm(非大型乔木的屋面覆土)；

传热系数：K≈1.0W/m2.k(200mm覆土厚度时)；

雨水经流系数：0.3(远小于一般屋面。

1.2相应防护工程

(1)种植系统

①隔离过滤层

为了防止种植土被水带入排水层流失，在种植土下放置一层隔离层。隔离层采用无纺布或玻纤毡，可以透水，又能阻止泥土流失。

②蓄水层

覆土厚度大于50cm，有足够的自身蓄水能力，可以不设蓄水层，只在土层上设排水层即可。当覆土小于30cm厚，自身蓄水较少，应加设蓄水层以备干旱时反渗、润泽种植土。在少雨或暴雨地区，应考虑设置蓄水层，目的是尽量不让雨水排走。

③排水层

在南方多雨地区需要设置排水层。排水层采用卵石，粒径不大于3厘米。总厚度5-6厘米。排水层又可作蓄水层，多余水蓄在卵石层内，当种植土干燥时，又可返吸人土中。现在有多孔硬泡板，可吸收大量水，供给种植土返吸。

(2)屋面结构

①防根穿刺层

植物根有很强的穿刺能力，并且分泌一种腐蚀力强的液汁，许多防水材料经受不住。防水层上直接覆土且覆土厚度1m以下的种植乔木的屋面或覆土厚度500mm以下的种植屋面需要设置防根穿刺层。可以通过原防水层上加抹一层厚1.5-2.0cm的火山灰硅酸盐水泥砂浆加强耐腐蚀性，也可以选择特殊的防水材料：

a)铝合金卷材；

b)高密度聚乙烯种低密度聚乙烯土工膜；

c)聚氯乙烯。

②隔离层

有时候出现耐根穿刺层和防水层不相容现象，为此可在中间加一道隔离层。隔离层采用聚乙烯膜、玻纤布、无纺布或抹一道水泥砂浆均可。

③承重层

屋顶覆土厚度超过允许值时，也会导致屋顶钢筋砼板产生塑性变形裂缝，从而造成渗漏。所以必须确定覆土层厚度及何载，并根据需要设计承重层。

当何载局部超出平均何载时的做法：

a)屋面板局部加厚；

b)将集中何载布置在承重墙或柱子处。

2垂直绿化

垂直绿化(主要是墙面绿化)可以显著减少通过外墙和窗洞的传热量，降低室内内表面温度，改善室内热舒适性或减少建筑空调能耗；降低风速，延长外墙的使用寿命；减弱城市噪声，大幅增加绿化面积，组织立体生态环境，形成覆于墙面的绿化图案式，美化城市环境，改善“热岛效应”。

2.1部分技术参数

太阳能辐射热吸收系数≈0.70；

声波吸收量约26%；

风速减弱量50%以上；

(以上均由单位面积强面密布植物时的实测数据得出)。

2.2相应防护工程

(1)墙面层

①材料选择

由于木材的抗潮抗腐蚀能力较差，木结构建筑不适合墙面绿化。混水墙，无论哪种饰面，都是在砖或混凝土的实体上再罩一层“面层”。大量已建造的实物说明，水泥沙浆、水刷石抹灰，由于施工技术、施工季节等问题，抹灰墙面常有整片脱落现象。各类贴面面砖的墙面，除了面砖易脱落外，由于有些面砖材料(如玻璃马赛克和瓷砖等)表面光滑，使得攀援植物不易吸附、钩刺在墙面上。而清水青红砖墙既不光滑，又无脱落问题，是墙面绿化最理想的“基质”。值得注意的是，在铝合金板墙面和玻璃幕墙面上不易进行绿化，一方面是攀缘植物不易固定；即使形成绿化墙，一遇大风也要脱落。另外，金属板和玻璃为吸热材料，在炎热光照下植物不能正常生长，甚至会烧焦死亡。实践证明清水墙面更适合于墙面绿化。

当建筑外墙的材质不适宜植物攀附，或建筑景观有特殊需要时，可以用伸出建筑主体的构筑、木架、金属丝网等辅助植物攀援，形成墙面绿化。若供植物攀爬的构筑物与建筑主体脱离时，需要特别注意其与建筑主体结构的结合及其自身的抗拉、抗扭、抗锈性能。防止风力作用下出现损坏甚至倾覆的危险和潮湿环境及长期太阳辐射的影响。

②结构保护

植物对于墙面是有一定的破坏性的。许多爬山虎的吸盘会分泌植物酸，腐蚀碱性墙面(如石灰粉刷墙面)，同时墙面附着青苔，也分泌酸性物质。清水墙是很好的耐酸墙面。

加强墙体的防潮和防水处理。由于大面积遮阴及植物的蒸腾作用，垂直绿化后的墙面积水现象和潮湿程度都会加剧。此时，水泥的老化速度加剧，砖砌体受潮情况多发。

注意墙体的检修和保养。如果墙体有裂缝，植物的根(或根状茎)就会向里生长，会加快墙体的损坏。

(2)种植槽

墙面种植分地栽和种植槽种植。地栽一般都是利用墙脚下的泥土(要经过调配)。种植槽或容器高度为50-60cm，宽50cm，长度视地点而定。

①外挂式种植槽做法范例

槽体内铺花卉种植图，下部为互相隔离的连体储水格，在储水格的上面铺垫过滤布，在槽体的下部周边设有排水格和排水口，连通管的外径与排水口相匹配。

②现浇式种植槽做法范例

种植槽与现浇楼板设计为一体，沿墙边、桥体、桥柱设置30cm-50cm深，20cm以上宽度的种植槽，铺5-10cm厚度的排水层，在槽底部每间隔一定距离设排水孔，以利排水。

(3)浇灌设施

藤蔓植物水分蒸发较快。悬垂式墙面绿化时，绿化面积较大，要注意保持植物的水分和养分(肥料)。

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四、租赁房屋添附利益的返还及损害赔偿

对所有权丧失的牺牲者绝对是要进行补偿的。wWw..cOM房屋租赁中，因添附而丧失原所有权的一方(通常是实施添附行为的承租人)，可以根据不当得利的规定，请求因物权变更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有权的出租人)适当地返还利益，作为其不能要求返还原物或恢复原状的补偿。

(一)对法释[2009]11号相关规定的评析

法释[2009]11号第9到14条的规定，明确了对于房屋租赁合同的装饰装修物，出租人是否应对承租人进行补偿以及如何补偿的问题。最高人民法院民一庭负责人在对立法进行解释和说明时指出，承租人获得补偿依据的是不当得利请求权(详见《妥处房屋租赁纠纷,促进市场健康发展———最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》,载2009年9月1日《人民法院报》,第4版。)。如果说这是立法的本意，无疑符合各国物权法上添附规则的一般原理，同时也是对我国现有立法的很好的补充和完善。但综观法释[2009]11号有关条文，似乎与不当得利制度又有所区别，分析如下：

1.不当得利请求权是对承租人失去原所有权的补偿，与出租人的主观意愿无关

按照添附规则，房屋装饰装修物构成附合的，无论出租人是否愿意，都取得这些装饰装修物的所有权；承租人依不当得利请求权，可以要求出租人返还全部利益(即全部现值损失)。但法释[2009]11号第9条规定：“租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”实际上，如果这些装饰装修物对于出租人确属强迫得利，则出租人因利益不存在而无须返还，更不必“分担现值损失”。当然，如果各方当事人对合同无效确实有着一定的过错，就需要承担缔约过失责任，赔偿相对方的损失。但在法律关系上，承租人的不当得利请求权与缔约过失责任的承担是不同的。司法解释第9条混淆二者的关系，有可能产生不公平的适用后果(例如,假设装饰装修物的现值为1万元,双方对合同无效各有一半过错。在装饰装修已由承租人出资的情况下,出租人需要给付5000元给承租人。结果就是,承租人承担1万元的费用,最终从出租人处拿回5000元;而出租人分担了5000元的费用后,得到了价值1万元的装饰装修物。)。更何况，以出租人主观上的“不同意利用”代替对“强迫得利”的客观判断，无疑也增加了实践中法官适用这一条文的困难。

2.不当得利不以过错为构成要件，与租赁合同解除的原因无关

民法上的不当得利制度是不以双方当事人的过错为要件的。但法释[2009]11号第11条各项区分租赁合同双方当事人对合同解除的过错责任，规定了对已形成附合的装饰装修物的处理规则，包括：出租人违约时的损害赔偿(第1项)、承租人过错时责任自负(第2项)、双方过错时的过失相抵(第3项)、双方均无过错时的风险分担(第4项)[14]。可以看出，租赁合同解除时，装饰装修物的利益归属与当事人的主观过错密切相关。承租人有可能因为自己的过错丧失全部或部分不当得利返还请求权，也可能因为无法证明出租人的过错而丧失本应享有的该项权利。这样的结果显然放大了承租人承担的房屋租赁的合同风险，使其不仅丧失了具有物权效力的所有权，甚至不能得到债法上的不当得利制度的保障，殊为不公。

3.不当得利请求权的内容为不当利益的返还，与损失赔偿无关

根据法释[2009]11号第11条所提出的“现值损失”和“残值损失”概念可以看出，立法上把承租人用于装饰装修的费用视为损失，根据有效合同和无效合同的不同法律效果，采用了两种不同的标准来认定其范围。这种立法充分考虑了租赁合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常会根据合同租期及成本进行装修，尽量使装修利益在租赁合同到期时行使完毕。也就是说，如果合同正常履行而至期限届满的，装饰装修物正好折旧为零，出租人虽然收回了附合着装饰装修物的房屋，但并没有实质上的利益取得。但问题是，在合同因各种原因解除时，承租人未能充分实现的那一部分装饰装修利益依添附规则转而由出租人享有，此时，承租人可以主张的不当得利请求权在内容上指向的就应当是利益返还，而不是“补偿在失去利益者处出现的损失”[16]，不能将其纳入合同无效或解除的损失范围，以损害赔偿责任替代之。

综上，法释[2009] 11号有关添附规定的不足之外在于：一是没有明文规定不同情况下房屋租赁装饰装修物的所有权归属，二是没有明确合同当事人对装饰装修物利益的不当得利返还请求权。对此，当事人应可援用《民法通则》关于不当得利、侵权责任的规定，以及《合同法》有关违约责任和缔约过失责任的规定，以主张自己的合法权益。

(二)承租人的不当得利请求权与主观恶意

如前文所述，在不动产附合的情况下，判断附合形成的新物的所有权是不问行为人的善意或恶意的。但在利益返还请求权方面，有必要对此加以区分。罗马法规定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，该建筑物即属于土地所有人，其建筑行为，如系出于善意，土地所有人尚应从赔偿材料之价金角度考虑建筑费用；如系出于恶意，则其材料及建筑费用，均视为赠与，而土地所有人即无偿取得建筑物之所有权[2]。此处所谓恶意仅指擅自添附，即在明知是他从之物的情况下而未经他人同意进行的添附。(因有害添附对出租人无利益可言，也就没有不当得利的返还问题)对此，法释[2009]11号采取了与各国物权法同样的立场，在第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”但同时，该条规定仍有以下两个方面的不足：

1.该法条没有明确，所谓的“承租人承担费用”是否意味着他不能向出租人主张不当得利返还请求权？依笔者理解，此处的“费用”应当作广义的理解，包括财产的消耗和利益的丧失。承租人不能再要求出租人返还利益的另外一个原因是，在承租人恶意附合的情况下，出租人依法有权要求侵权损害赔偿。此时，如果承租人仍可主张不当得利请求权，则与出租人的损害赔偿请求权就会产生一定的冲突。依损益相抵规则，如果承租人的添附行为客观上增加了房屋所有权人的利益，则可能使出租人非但不能获赔，最终必须向承租人返还余额利益。这样的结果不仅不能体现对承租人恶意的惩戒，而且使司法实践中案例的审理变得更为复杂。

2.该法条没有明确，承租人承担费用后，能否主张装饰装修或扩建材料的拆除权或取走权？笔者认为，在形成附合的情况下，出租人根据添附规则已经取得了装饰装修或扩建物的所有权，承租人如拆除或取走，则属于侵权行为。但在未形成附合的情况下，承租人的上述权利因无害于出租人，原则上应当允许，而不必如司法解释之规定，只有出租人才能主张恢复原状。

(三)承租人不当得利请求权的内容

1.请求权的范围

承租人因添附而失去的利益可以依不当得利请求权获得补偿。而对于如何补偿的问题，学者大多认为，法律的规定属于任意性规范。因此出租人和承租人可以协商解决相互间的利益补偿问题；不能达成协议的，依不当得利制度由出租人给予承租人适当的补偿。但问题是，在不动产附合的情况下，承租人装饰装修或增设他物的费用大多数情况下并不等于出租人获得装饰装修物或增设物所有权而产生的利益。那么，在确定补偿范围时起决定性作用的应该是什么呢：是承租人财产的损失，还是出租人财产的增值？德国法学家认为“起决定性作用的一直是在得利人那出现的、客观的财产之增加”，而王利明教授认为，承租人可以请求的是“与动产价值相当的补偿”[4]。笔者认为，在不动产附合的情况下，上述两种观点都有其不妥之处。因为对房屋的装饰装修所产生的利益具有极强的主观性，如依客观标准评价，房屋的增值可能远大于装修费用(即所谓“动产价值”)，但也有可能装修产生的利益小于费用。在前者，如依得利人财产增加的范围返还利益，则有可能使承租人获取不当利益；而在后者，如依动产价值确定返还利益的范围，则有可能使出租人承担无端的损失。

民法上的不当得利返还请求权分为侵害型不当得利返还请求权和给付型不当得利返还请求权两种。承租人因添附而享有的是给付型不当得利返还请求权，“对一种虽然为当事人所意愿的、但有瑕疵的、因为缺少原因的财产转移进行回复是它的特征”[16]，理论上其利益返还的范围一般限于现存利益，而不包括对损失的赔偿。因此结合房屋租赁中装饰装修的特点，笔者认为，出租人作为添附物的所有权人，是承租人补偿请求权的债务人，其补偿的范围应当限定在他所得到的、经过租赁期间折旧后剩余的租赁房屋收益范围之内，最高不应当超过承租人为装饰装修或扩建所花的全部费用。

2.强迫得利

租赁房屋的装饰装修是由承租人实际完成的，其中掺杂了强烈的个人审美情趣和利用要求，可能对于出租人来说，完全违背其意愿。因此出租人可能认为自己对装饰装修物所有权的取得是被强迫的。强迫得利的情况通常被视为违反所有权人意思的对所有权人权利范围的干涉，因此不存在所谓的价值补偿义务。根据法释[2009]11号的相关规定，在出租人不同意利用装饰装修物的情况下，不但可以利用强迫得利制度抗辩承租人的不当得利请求权，还有权要求承租人恢复原状，并赔偿因此造成的损失。但必须注意的是，强迫得利理论虽然不失为“以人为本”的新说，但是其所包含的机会主义诱因可能会完全颠覆添附制度[18]。尤其是在装饰装修物已经形成附合，技术上无法恢复原状或恢复原状所需费用过高的情况下，支持出租人恢复原状的请求就有违效益原则。因此，有必要对强迫得利的适用条件作一定的限制，至少是否得利不应当完全取决于出租人的主观意志，特别是在装饰装修已经征得出租人同意的情况下，更不能轻易地承认强迫得利的存在，以维护添附制度的法律价值。

注释:

[1]谢在全.民法物权论•上册[m].台湾三民书局， 2003. 505， 511， 507.

篇11

体育旅游所涉及的范畴很广。体育旅游从广义上讲是以各种体育活动为主的旅游，即旅游者在旅游中所从事的各种身体娱乐、身体锻炼、体育竞赛、体育康复及体育文化交流活动等与旅游地、体育旅游企业及社会之间关系的总和。体育旅游从狭义上讲是为了满足和适应旅游者的各种体育需求，借助多种多样的体育活动，使旅游者的身心得到和谐发展，从而达到促进社会物质文明和精神文明，丰富社会文化生活为目的的一种社会活动。无论是广义的体育旅游还是狭义的体育旅游，就其社会本质而言，都是一种社会经济活动和社会文化活动，同时也是体育产业化、商品化的重要内容。体育旅游是以体育资源和一定的体育设施为条件，以旅游商品的形式，能为旅游者在旅游游览的过程中提供融健身、娱乐、休闲、交际等各种服务于一体的经营性项目群，它能使人与自然、社会和谐统一，这就是体育旅游的本质内涵。

2发展我国体育旅游的重要意义

首先，体育旅游具有健身功能。体育旅游相对传统观光旅游来说是一种更高层次的旅游，通过亲自参与某项健身、冒险或观战的体育活动，不仅能增强体质、健美强身，还可陶冶情操。所以，大力发展体育旅游，可以起到提高全民素质、振奋民族精神的作用。

其次，体育旅游具有经济功能。因为体育旅游能增加国家创汇、改善投资环境、提供就业机会、促进对外经济合作与交流。以“足球工业”为主体的意大利，发展体育旅游的年产值在20世纪80年代末已达180亿美元，跻身意大利国民经济10大部门的行列，目前已达500亿美元；英国通过发展体育旅游业所得到的年产值近90英镑，超过汽车制造业和烟草工业的产值；第23届洛杉矶奥运会举办期间，吸引了几十万旅游者，直接带动收入约32亿美元；1990年北京亚运会时，4～10月北京旅游外汇收入超过13亿美元；根据国际奥委会出版的《奥林匹克杂志》的材料显示，旅游业从1997年算起的4年中，单单因为举办奥运会给澳大利亚带来的旅游收入就达到了427亿美元。瑞士洛桑对欧洲几个发达国家进行了一次调查，发现体育带来的经济效益约占一个国家国内生产总值的1%～2%。一次大型体育盛会能给主办地带来大规模的旅游者群体，涉及到运动员、教练、官员、记者的人数近万，同时，还会有大批的观众。成功举办一次大型体育盛会能够带动一条集交通、住宿、餐饮、购物为一体的“旅游消费链”，给举办地带来巨大的经济效益。

3我国体育旅游发展现状与存在问题

3.1我国体育旅游发展现状

我国幅员辽阔、民族众多，复杂的地理环境及多样的气候特征，为发展体育旅游业提供了优良的自然条件。例如吉林省境内有北大湖滑雪场、松花湖滑雪场、北山公园滑雪场、净月潭滑雪场等。一些像海南、云南、贵州、成都等地理气候位置相当好的地方，可以开展很多体育旅游项目。还有一些地方民族性项目，如“中国荆州端午龙舟节”、“少林武术节”、“西双版纳泼水节”、“新疆少数民族的赛马节、摔跤节”等等，都具有鲜明的民族特色，是开拓体育旅游的广阔市场。我国小型多样化的体育旅游已逐渐发展起来，如我国爱好钓鱼的旅游者人数增多、各种体育旅游设施的迅速增长、高尔夫球场的增加、保龄球馆的迅增、网球场的普及。1986年中国国际体育旅游公司的成立，也为中国体育旅游业的发展起到了很大的作用。我国近年来先后进行了一系列大型活动，如国际汽车拉力赛、国际马拉松比赛、国际摩托艇暨水上摩托超级明星争霸赛等大型体育旅游。高校举办的老年人棋类比赛、桥牌比赛，邀请了国内外各高校的教授及教育界和体育界的领导或其他行业的知名人士参加。同时，由于大众体育的蓬勃发展，全民健身普及，人们的体育意识也在不断增强，以体育健身、娱乐、观赏的各类体育竞赛及尝试体育刺激与挑战等为目的的体育旅游也在不断发展，成为旅游行业的新亮点。

3.2我国体育旅游发展存在的问题

首先，体育旅游的设施不完善。旅游设施是接待旅游者参观游览的物质设备条件。体育旅游设施包括旅游交通工具和交通设备、旅游宾馆、旅游饭店、供应旅游商品的商店、供旅游者运动和娱乐的设施以及为适应旅游者的不同需要和爱好而准备的各种设施，如滑雪旅游者需要的滑雪板、缆车、滑雪服装和急救设备；水上运动必须具备的划艇、赛船、风帆、划水板、摩托艇、冲浪板、救生艇、急救车等设备，这些设施都是为接待旅游者所必备的。体育旅游设施是否齐全、实用，服务是否周到，标志着体育旅游市场开发的程度，是体育旅游市场的硬件条件标准，在这方面，我国与先进的国家相比还有差距。

其次，体育旅游的服务质量差。旅游服务是旅游部门利用一定的旅游设施或其他条件，为旅游者在整个旅行游览过程中提供的各种服务的总称。包括饮食、住宿、交通、导游、翻译、购买商品等方面的服务。高质量体育旅游服务包括体育运动器材规格齐全，能提供各种运动项目的需要；交通工具齐备、方便，能满足旅客对交通的需求；导游资料详细，宣传到位，使游客一目了然;食宿服务主动、周到、热情，使游客有宾至如归的感觉;保证各种体育用品、纪念品的供应，满足旅游者的购买需求。旅游服务(产品)质量高低的标志是旅游者的满意程度和旅游产品供给旅游目的地的社会效益和经济效益。优质旅游服务，应该既使旅游者满意，又能提高社会效益和经济效益。而目前，我们还存在着管理水平低、服务质量差，旅客不满意等急需解决的问题。

再次，体育旅游产品结构单一、形式老化、内容多年不变。不少来过中国还想再访的客人往往因为没有合适的、能满足其寻求新经历的产品而作罢。面对国际客流和游客自主意识的增强，我国体育旅游产品供给目前还外于被动和力不从心的落后状态，长期以来一直实行包价形式的体育旅游产品，不能适应不同年龄的需求。另外，体育旅游产品质量下降也是一个十分突出的问题，应引起有关部门的高度重视。

4我国体育旅游的发展对策

4.1加强体育部门与旅游部门之间的协作

改革开放以来，体育产业与旅游业都得到了一定程度的发展，但因为行业从属不同，相互交融与渗透不多，造成体育资源、旅游资源得不到有效利用，面对巨大的体育旅游市场需求，体育部门和旅游部门应该加强联合，相互协作，在需求与资源之间架起沟通和平衡的桥梁，共同推动体育旅游的发展。

4.2制定体育旅游发展规划

首先，要同国家的体育事业和旅游事业紧密结合起来，尤其是和2008年奥运会结合起来，以国家现有的旅游景点为基础，充分发挥国家的自然资源、人文资源的优势，制定体育旅游发展规划，包括年度计划、五年计划和长期规划。制订规划要以市场经济为基础，将体育旅游纳入国家整个旅游计划之中，建立全国统一的旅游市场体系。其次，必要时可考虑体育旅游业的“适度超前”发展。体育旅游业适度超前发展是大多数国家在旅游初始阶段的普遍做法，在发展中国家更是如此。超前的含义是指速度、水平培养两个方面超前。发展速度超前，是指体育旅游业的发展速度快于国民经济总体发展速度。行业发展水平超前，主要指体育旅游业发展的规模和速度超前，旅游产业的产值增长速度略高于国民经济平均发展速度。

4.3突出地方特色

特色是体育旅游点形成吸引力的关键。任何旅游点要在体育旅游者心目中产生强烈的印象，就必须突出自己的特色，否则，没有特色也就意味着没有竞争力。所以体育旅游资源的开发要立足地方，体现本地区的特色，创造独特的体育旅游项目。对旅游线路、活动、景点的设计，要因地制宜，不能离开自身的人文优势和自然优势，要利用本地区独特的条件创造性地开发体育旅游特色产品，显示其丰富价值。

4.4大力发展体育旅游教育，培养专项服务人才

体育旅游的发展需要既具有科学训练能力又具备旅游服务能力的人才，这是两大产业能融合的重要条件。体育旅游分为参与体育旅游和观战体育旅游，参与体育旅游需要旅游者亲自参加体育活动。体育活动必须遵循科学的运动方法才能达到康体健身的目的，有许多活动项目必须经过专项指导后才能去参与，例如潜水、蹦极、攀岩等，所以参与体育旅游需要有精通科学训练的服务人员的指导，这样，不仅可以更有效的康体健身，而且可以减少伤害事故的发生。

4.5细分体育旅游市场，合理开发体育旅游产品

篇12

关键词：预售制度商品房对策

随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场经济法制建设增加了新的内容，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产法律知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律问题，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行研究和分析，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。

一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面

1、1994年出台的《城市房地产管理法》在各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。

2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。我国房地产市场新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发自有资金，是无法实施项目滚动开发的。目前预售价格较现售约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。

3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证的住房制度改革得以成功。可以说，近几年来，正是得益于这一利好政策的支持，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面

1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。

商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。

近年来，随着房产市场的发展，一股“炒房风”日渐兴起，其中较为常见的是购房者将自己购买的预售商品房再转让，即我们通常所说的“炒楼花”，通过“一炒”、“二炒”，甚至“数炒”。某些商品房在竣工前可能就已经数易其主。

“炒楼花”可以使开发商更快的回笼资金、降低开发成本、减少投资风险，因此具有活跃市场的积极作用。但同时，由于具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。面对居高不下的房价，许多购房者只有望洋兴叹！

理性的看待“炒楼花”行为在经济上的积极、消极作用的同时，还应当关注其带来的法律风险，这一点对于房屋消费者（最终的购房者）更具有现实意义。消费者在购买“楼花”时面临以下两种风险

第一、《城市房地产管理法》第45条虽然规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今国务院关于此问题的规定一直未出台，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》对此问题也没有涉及。

第二、即便承认楼花买卖的合法性，但单纯的楼花买卖也很难对房产开发商产生约束力。由于商品房尚未竣工，所以，楼花出卖者所出卖的并非真正的房屋所有权，其转手的只是商品房预售合同中请求房产商交付房屋的债权；另一方面，楼花出卖者在取得楼花时，往往只向开发商支付了部分房款，因此，在出卖楼花的同时必然将支付剩余房款的债务一并转让给房屋消费者。

根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力！无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。

开发商通过“炒楼花”来制造出楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇抬高价格；用房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；更有甚者，把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃”时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。

另外预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，整个国民经济的发展。

2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。

我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。

商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的商业机构参与。例如，2002年8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。

商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。

监管者对商品房预售资金如果监管不力，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金；如果管得过死、管得过细造成效率不高，可能影响项目开发进度和房地产开发商的正常运营，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响。因此，在赋予监管者监管职权的时候，除了明确监管者的监管职权范围和监管程序外，规定其相应的法律责任是相当必要的。如果因监管不当给购房者造成损失的，监管者及预售人应当承担连带赔偿责任。赋予商品房购买人由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管者承担相应的民事赔偿责任的权利，一方面可以敦促监管者认真履行监管职责，另一方面也在一定程度上划定了商品房预售购房者的风险底线，有效地保护了购房者的期待的权利。同时我们可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时作出赔偿。这样最大限度地防范了风险，保障了消费者的合法利益。对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。

3、商品房的预售款管理松散

采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。

主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。

有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。

例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。

而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

在房地产市场发展的初级阶段，部分开发商存在自有资金不足，而为了盲目扩大追求规模，就会将其将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房再抵押给银行。一旦发生资金周转困难，或者开发难以继续的状况，开发商很可能卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给购房者，或者由于标的物即商品房上的担保物权致使无法交房、难以办理产权证。

4、商品房预售市场的纠纷不断暴露

由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。

（一）标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。

（二）交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，2003年司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。

5、在预售制度中购房人承担的风险

（一）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立商品房买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，根据《合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。故施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。

（二）房屋本身的合法性，有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意

开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。

非房地产开发建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。

（三）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的“五证”，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。

（四）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，又是一种风险。

（五）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。

购房人在商品房预售交易中权利义务失衡以及所承受之巨大风险之原因，就在于在此种交易中，购房人不能够原始取得所购预售房的所有权。

三、完善我国房地产市场预售制度的对策

在预售制度中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护秩序稳定的目的考虑。我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。

1、严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。

2、指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃

3、严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。

4、严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。

5、加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。

6、加强对房屋预售广告、宣传的管理。房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一般情况下没有法律约束力。因此，购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件，应在签约时将这些承诺的在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。

7、加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题尚无明确法律规定。笔者认为，应当指定或委托房产评估事务所或事务所或工程监理机构进行统一管理。消费者有权对资金的使用去向进行查询，质疑。

8、严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。

9、建议规定最低信息透露制度，最大限度公开信息。有关房屋的合法性事项，开发商调整，有关房屋的优先受偿权、限制抵押等关键信息必须公布。开发商往往以商业秘密为由，把本来应当告知消费者的内容故意隐瞒，比如开发商和承包商的关系，甚至恶意用已售房重复抵押，骗取银行贷款。使有的家庭丧失了平生之所蓄，欲哭无泪。建议与房产有关的部门合署办公，使所掌握的信息共享，并且把这些信息集中公布，供购房者参阅，防止消费者因信息获知不够或被误导而做出错误决策。对各地段的地价、房屋的基本成本造价，公布一个指导性的价格，以防止房产开发商暴利，逃避税收。

10、应当建立健全房屋中介品评制度，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度。便于普通消费者选择决策。

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