执法管理论文范文

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临汾市水利局水利档案管理走在全省前列。多年来，临汾市水利局高度重视档案管理工作，不断改进工作条件，提高管理水平，被评定为山西省机关档案工作目标管理一级单位。在加快法治水利建设中推进执法档案管理。推进法治水利建设，探索出“一覆盖，两推进，三加强”工作经验，被临汾市委在全市推广。实施普法全覆盖，汇编了包括《档案法》在内的200多万字的《法律法规选编》，在全市第一家实现了法规制度的全覆盖；强化执法基础能力建设，增购配备了档案柜、录像机等执法办公、记录设备；初步建立起水利法治的领导、工作管理体系。这些努力，为水政执法档案管理，奠定了良好的基础，改进了执法档案管理工作环境。又启动了推行执法三项制度工作，将为全面推进执法档案管理创造了新的契机。面对新形势新要求，临汾水政执法档案管理目前还存在许多不足和问题。一方面，执法档案制度不完善，管理不规范，管理手段落后，思想观念跟不上；另一方面是其他执法工作的掣肘，如执法文书格式不统一，记录不及时、不全面，归档不及时，执法体制不顺，执法分散，市县执法专职编制偏少，过度分散执法等。

2加强水利法治档案管理的对策

2.1加强党的领导、管理体系和队伍建设。党的领导是执法档案管理的根本保障，机构组织是基础平台，队伍是关键，三者都是具有决定意义的重大因素。要以法定形式，在执法队伍中设立适度比例的专职执法档案管理岗位，同时要加大力度，加强法治和执法档案业务培训，全面大幅度提高执法档案队伍素质。2.2完善制度，深化依法治档。完善制度，实施普法全覆盖。汇编档案法律法规，完善市级水利执法档案管理制度，把执法档案工作全部纳入法治轨道。把档案法规的普法纳入《水利普法规划》及《“谁执法谁普法”普法责任制》中，全面推进档案管理普法全覆盖，进一步增强依法治档意识，为推进法治档案筑起强有力的文化支撑。加大制度执行力，提高依法治档水平。把执法档案管理纳入法治建设绩效考核内容，加大力度推进执法档案管理的法治化管理水平，使之走上良性发展轨道。2.3改进和创新管理方式，推进档案管理现代化。加强对执法档案的集中统一管理。按照档案管理标准，对执法档案实行集中统一管理，达到五个统一，即“统一领导、统一机构、统一管理制度、统一分类编号和集中统一保管”。积极推进执法“文档一体化”管理。把执法文书工作和档案工作有效地结合起来，有效实现文书运转高效率和档案管理高质量，从而达到文件处理精炼化、完成案卷系统化、查找利用标准化，使档案工作摆脱繁琐的立卷任务。深化和提升执法档案电子信息化管理。档案电子化是实现档案管理现代化的有效手段，对于提高档案利用率，提高档案信息的时效性，拓宽服务范围都有不可替代的作用。结合文档一体化，积极推行执法文书和执法卷宗电子化。建立执法档案管理信息系统和数据库系统，加强系统互联互通和资源共享，利用大数据等信息技术，结合办公自动化和执法办案系统建设，探索推行即时上传全过程音像记录的云存储模式，实现执法全过程同步网络管理，提高行政执法记录和档案管理的信息化水平。

3加快推行执法“三项制度”，促进执法档案管理

目前各地积极推行的“行政执法公示、全过程记录、重大执法决定法制审核”三项制度，要求对执法“六大行为”和全过程进行规范化记录和归档，实行全过程留痕和可回溯管理，使执法的开放度、社会化程度陡增，监督空前强化。将使执法资料信息井喷式增加，为执法档案管理开辟更广阔的空间，提供更好的环境。抓住机遇，认真推行执法三项制度，必定会把执法档案管理推上一个更高的台阶。行政执法案卷，是在执法活动中形成，并经依法归档的案卷档案。对行政执法案卷进行评查、检查、评议和监督，是提高执法档案管理水平的重要手段和有力杠杆。加大力度认真开展执法案卷评查，能不断地从执法案卷中发现执法和档案工作存在的问题，既提升了执法案卷的规范化管理，也促进了执法整体工作的管理水平。

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有资料表明，在数以千计的法律法规中，属行政执法范畴的占了八成以上。更主要的是行政执法具有明显的侵益性特征。实践中行政执法出现执法不作为、不按程序执法、越权执法、滥用执法权等侵害相对人合法权益的现象比较严重,行政执法侵权占据行政侵权的主要部分。行政执法随时可能侵犯相对人的权利。无疑，要充分保障公民人权，就必须深入开展依法行政。尽管近年来依法行政工作取得了很大的成绩，但是目前群众抱怨过多、颇有微词的依然是行政执法问题，城管、计划生育执法就是明显的一个例证。

多年来，计划生育执法过程中，的确有不尽如人意的地方，比如引起了广泛批评、激化了干群矛盾的强制拆房、关押对象户亲人、强制引流产、强制收缴财物抵社会抚养费等，并由此催生了计划生育“七不准”的公布实施。在这些现象逐渐消失时，基层又出现了执法人员收钱放生的违法现象。为什么计划生育工作很难按照国家的法律政策要求和初衷来执行呢？其真正原因是什么呢？是什么导致了基层行政执法中这种违反国家政策、侵犯公民人权行为的出现？

在许多有关基层计划生育行政执法问题的分析文章中，最常见的一个原因就是责基层工作人员的素质不好。他们认为政策是好的，只是执行中走了样，主要原因是基层人员素质低。例如有文章说：“个别计划生育行政执法人员法律意识淡薄，在工作中有法不依、弄虚作假、乱收费、乱罚款、不按法律程序办事，不用法律手段解决争议和冲突，致使违法侵权的计划生育具体行政行为时有发生。这些行为的存在，损害了政府形象和党群关系，影响了计划生育的正常开展，同时给计划生育工作中的人权保护带来了一定的消极影响。”

但我想，有谁认真的去考虑过政策为什么会走了样，难道基层人员的素质真的很低吗？低到不知道怎样是遵守政策，怎样是违反了政策吗？抑或是他们的素质低到不知道违反政策要受行政处分甚或担法律责任吗？连最基本的遵法、守法以有利于自己——最起码可以不犯错误都不知道的工作人员的素质的确太可怕，指责当然应该。只是笔者在想：随着我国人事制度的逐渐规范化，无论如何，基层工作人员多少也是参加了录用考试，闯过了几道关才获得了工作机会。虽说难免有个别人是靠关系的，但也是有硬杠杠（诸如大专学历等）卡着的，也不是任人唯亲，不论良莠与否都可以进来的。既然如此，基层人员素质太低以至于知法、执法、犯法甚或连违法的后果都不知晓的可能性就排除在外。

一般而言，人的行动有两个出发点：一为名或利；一为职责所在，不得已。那末是什么让他们知法而不守法、或者说是不严格的守法执法的呢？是为名或利吗？据我所了解，基层计划生育工作人员的付出和收入极其不成比例。计划生育执法工作中的冲突是得罪人甚至是对于执法人员有人身危险的工作，如果说他们关押人员，扣押东西得到了好处，那就是：名是骂名，利是那没有保障的工资。至今为止，笔者家乡的计划生育基层工作人员的工资依然没有保障。他们的其他福利待遇如“三保”“五保”（诸如住房公积金、医疗保险、养老保险等等）一律为零。而他们辛辛苦苦工作所应得的劳动报酬：工资还是要靠社会抚养费的征收来兑现，收上来就发工资，收不上抚养费就拖欠、扣工资，甚至直接的惩罚就是：别来上班了，何时完成收款任务何时来上班。

如果说为了保障自己的工资而采取强制执法方式侵犯公民权利是为了利，那也不算是私欲过度膨胀导致的超出制度范围的求利；至少，他们也是在保障自己获得报酬、继续工作的权利，或者说也是在保障自己为人子女、为人父母而必须对家庭承担养家糊口的责任和义务的能力。这是国家和社会没有对他们尽到及时足额发放工资的义务、没有保障他们的相关权利而导致的变相扭曲。

当然，这是激愤之辞，只是笔者的打抱不平之见。实际上，基层计生工作人员决没有因为工资福利待遇等问题而故意去违法或变相执行政策。相反，他们在误解和低待遇的条件下，在巨大的压力和责任重负下兢兢业业地工作，为开创我国计划生育工作的新局面做出了不可磨灭的贡献。迫使他们这样做的，是依法行政的理念和要求与群众强烈的生育意愿的矛盾，是没有完善的具体可操作性的政策要求与错综复杂的具体情况不相吻合产生的矛盾。

一直以来，大众传媒、社会各界强调的是弱势群体——计划生育对象户的权益保障。但有谁去想过基层工作人员的权益该如何保障，包括给他们一个清楚、明白、可行的执法规范以保证他们不“简单粗暴地执法”？没名没利，他们为什么这么粗暴的执法以致于侵犯了公民人权呢？笔者认为，唯一的解释就是：职责所在，制度的不完善导致甚至是赋予了他们这样做的必然性。

为什么会产生政策执行中的扭曲现象呢？笔者认为：

其一、依法行政、保障人权，最关键的不是执行者的素质，而是法律与制度的完善与性质。即一部善法，是保障人权的基本前提。在这方面，笔者深深赞同关于善法、恶法的讨论。当然，这里的“善”，不仅仅指善、恶之善，也指完善之善。在前几年，计划生育是靠国家的行政强制力来推行的，即便是“计划生育七不准”，也是在作为内部纪律使用多年后才解密的：即面向社会公开。而受到广泛批评的“计划生育七不准”所禁止的基层工作人员执法行为也是在这一规定公布后使计划生育基层人员成为矛头所指、众矢之的的。这其中，政府法令的颁布自然有着当时国情的考虑，但也包含了政府对部门工作人员工作方式的态度和工作方式选择的认可度，至少是默许的。“国家公共权力主体或政策制定者按照自己的价值观或出于某些特殊的考虑，而不是按照公认的公共政策基本原则，像公正、公众利益至上、合法等原则去制定公共政策。”【1】笔者认为：我国计划生育政策的最初颁布施行，应该符合“出于特殊国情的考虑”这一假设。（由于笔者知识层次、社会地位所限，这个结论只能是我的推断，因此称为“假设”。）计划生育工作方式为什么发生了转变，是人员素质得到了突飞猛进的提高吗?实际情况并非如此。真正的原因是：一、从法律和政策层面来看，我国计划生育工作最初是靠国家强制力“强制入轨”的，如今转向了综合治理、统筹解决人口问题的阶段；二、相关制度，诸如对社会抚养费征收使用的管理、监督制度；对计划生育家庭的奖励帮扶制度和农村社会保障制度及政策的建立、完善、落实较之前几年进一步强化了。也许这些是当时及今日计划生育工作局面的最好注解。计划生育工作方式的转变，从一个侧面说明了善法而非人员素质对于人权保障的重要性。

其二是法律制度的安排，没有给行政人员切实可行的执法空间。基层计划生育执法人员的执法权限中，没有强制执法权，需要强制执法的只能申请法院强制执行。这就有很多局限。例如，在公、检、法、司、城管等部门和计生委的配合上是否有高效协同性。具体而言，社会抚养费的征收尽管可以申请法院执行，但依靠法院强制执行，非基层执法人员所能决定，一般要有县计划生育局统一决定，向法院上交法定费用，办齐手续后才可以实行。而上级下达收款任务又常常不考虑这些实际情况，不可能每次收款都等全县统一的行动。这无形中增加了征收的困难。又如，社会抚养费的征收即使可以等待时机，而大月份计划外孕妇的人流工作就没有这么多时间和机会“暂缓”。法律规定是要做通工作让她们自愿去做人流。想方设法要生孩子的人，能做的通工作吗？在行政手段淡化和农民法制观念淡薄、生育愿望强烈的情况下，要让他们自觉实行计划生育还是很难的工作。何况，好多孕妇甚至“准孕妇”根本就不在家，工作人员根本就没有做思想工作的机会。所以，我们不能片面批评基层人员如何低素质，如何粗暴简单的工作，我们应该考虑政策的现实可行性。这里，笔者请大家思考几个问题：为什么计划生育七不准没有在颁布之初就向社会公开？为什么引起群众强烈不满的粗暴简单的计划生育执法案件中，几乎没有群众胜诉的？因为计划生育推行之初，的确是靠国家行政强制力来推行的。固然，这和当时的国情有关，笔者不想加以评论。

其三、财政投入不到位，导致行政执法资源不足。西方政策实施途径的两大学派之一的组织理论学派的代表人物斯诺和特里林认为“只有了解组织是怎样工作的，才能理解所要执行的政策，也才能知道它在执行中是如何被调整和塑造的”。[2]只有了解了基层计划生育服务站是如何运转、工作的，我们才能解开计划生育政策变形的真正原因。以计划生育为例，根据有关规定，基层计划生育服务站属于“全额拨款的事业单位”。从有关事业单位的定义及特点来看，基层计划生育服务站也应属于享有全额财政拨款的公益性事业单位。国家法律明文规定，财政投入人均十元作为计划生育事业费。实际上由于地方财政能力不足，在一些贫困县里，基层计划生育部门实际上处于自筹自支事业单位的境地，人员工资、办公费用以及其它一切费用都是从社会抚养费里出。还有一些贫困县，财政不仅不拨钱给计生部门，每年各计划生育服务站至少还要上交乡镇财政几十万元。一个没有财政拨款收入、也没有赢利性下属单位的服务部门，如何有钱上交？基层计划生育服务站因为得不到资金投入，而又要承担数额不菲的上缴任务，为了单位的正常运转，他们只有依靠社会抚养费的征收寻求生存空间。而由于有“计划生育七不准”、没有强制执行权等种种限制，这就迫使计生部门去“放查放生”，出现了“上有政策，下有对策”的局面。从政府的角度来说，经费再紧张也不应该放生。而基层现在的实际情况是：不仅仅是经费紧张，而是拨款几乎为零，经费严重不足。在某些地区，是这些“素质低、执法简单粗暴的”基层人员在养活着计生办！在保证着基层计生办这一国家、政府举办的公益事业单位的运转！个别领导，尤其是县级领导一讲话就说：严肃查处收钱放生等违法违纪行为，要如何处理某些素质低的工作人员等等，但却不说“我怎么没、为什么没有保证拨款到位”，只说财政紧张也不应该放生，却不说基层人员也要吃饭，也要养家；而且，紧张和零是两个概念，是质的飞跃和差别！我想作为乡镇党委书记、县委书记总该懂得这一点？很多关于基层计生队伍建设的文章说到队伍建设建议时，大多是从对他们的要求入手，诸如：素质高、懂业务等等，很少有作者真正从关心基层计生队伍的待遇和工作状况——哪怕是他们的工作权利的保证出发的。我想，某些人是否应该深入基层去看看再发表言论、制定政策？！

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正确的学习动机是学习的内在动力，因而在化学教学中要经常穿插一些中国化学史和当代的化学成就，目的是激发学生的民族自豪感和爱国主义激情，让他们感觉到学习不是为我，而是为民族和国家而学。例如讲石油时介绍我国石油资源丰富，但在解放前帝国主义顷销“洋油”，说中国是“贫油国”，解放后在党的领导下，我国先后开发和建设了大庆、华北、中原等石油基地，甩掉了贫油国的帽子，而且每年还出口大量的石油。在讲到蛋白质时，可介绍1965年我国科学家在世界上第一次用人工方法合成了具有生命活力的蛋白质——结晶牛胰岛素，从而为生命的起源迈出了关键的一步。在教学中通过这些实例的讲述，可激起学生求知欲的高涨，从而保持学习的积极态度。

二、情感的培养

情感是开发人智力的源泉。没有情感的发展思维就不会发展；没有持久的热情思维就不能深化；没有成功感和失败感往往不能推动学生的智力发展。列宁说：“没有人的情感就从来没有，也不可能有人对真理的追求”。那么如何在教学中培养学生的情感呢？首先用大量化学科学观念和知识水平。备课时精心准备教案；讲课时注意表达的艺术性；实验时注意语言科学性与形象性相结合。其次要正确对待“好、中、差”三类学生。对“好”的要严，“中”的要引，“差”的要补。特别是对待差生不但要热情关怀还要循循善诱，具体帮助。这样才能使学习集体之间以及师生之间关系的融洽，感情平衡，使学生在学习中感到轻松愉快。我校的学生，大多来自农村，素质差，以前没有做过实验，但经我们分门别类耐心指导，他们的成绩及实验技能进步很快。

三、兴趣的培养

浓厚的学习兴趣是智力发展的催化剂。因而在教学中恰当地运用教具、实验板书、板画模型、比喻等来描述。在教学中教师要充分发挥学科特点，在实验上下功夫，提高实验的艺术性，这对提高学生的学习兴趣，调动学生的学习积极性和激励学生热爱化学可以起到良好的作用。教师在教学中可贯穿讲一些化学家的故事和化学常识来激发学生的学习兴趣，在讲“苯”的结构时，介绍凯库勒通过梦的启示发现苯的环状结构，改进课堂教学方法，讲究授课的艺术。精湛的课堂教学艺术和生动有趣的语言能拨动学生的心弦，使学生听课感到是一种艺术享受。化学上常有一些概念和原理比较抽象，若采用照本宣科的方法，学生很难理解，如“电子云”。在教学中也可让所教知识与现行的生产、生活结合起来。如讲物质的稳定性，某村组农民不懂化学知识，见到NH4NO3结块，不好施肥，就用铁锤去砸，结果引起爆炸。讲到铝盐明矾举炸油条的例子，学生听得津津有味，产生浓厚的兴趣。

四、意志的培养

坚强的意志对学生会产生惊人的效果。因而在教学中要培养学生对知识勇于追求，善于探索的精神。对那些“打破砂锅问到底”的同学要给予鼓励，决不能扼杀他们的探索欲。教学中可讲有关科学家为完成一个实验或一个课题，往往需要几年、几十年的时间，有的甚至冒着生命危险，付出血的代价。如讲甘油可制烈性炸药——硝化甘油，诺贝尔为研究它，进行了几百次试验，几次炸飞了实验室，他就是冒着生命的危险，解决了硝化甘油的储运和引爆问题。在讲镭元素时，居里夫人为寻求这种元素购进几吨铀矿渣，终日用一根大铁棒在一口沸腾的大锅中搅拌，经过四年艰辛提炼，终于获得1克纯铀。为促进原子科学的发展作出具大的贡献。通过这些例子培养学生为科学和真理献身的精神。

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1、开发学生智力是全面贯彻党的教育方针的需要

我们教育的总目标是使学生在德、智、体、美、劳诸方面都得到发展，智育即包括化学实验知识技能的传授，又包括开发学生的智力。有人认为智育就是传授知识，这显然是把“智”当作“知”来理解了，这是不全面的。人无知识不行，但光有知识没有智慧更不行，有了知识不会用，知识就是僵死的东西。有了知识又有了智慧，才能举一反三、触类旁通、灵活运用，把实验知识、技能转化为实践工作的创造性能力，因此，实验教学中须注意开发学生的智力。

2、开发学生的智力，是培养社会主义经济建设科技人才的基本措施

近几十年来，由于科学技术的飞速发展，反映科技成果的科学知识也在不断的更新换代。由于新的知识层出不穷，学生毕业后必然会遇到他们所不熟悉的新科学应用技术、新的发现、新的成果，那时，他们必须发挥自己的智慧去弄懂、掌握、应用它们。因此，只有认真重视开发学生的智力，才能使学生面向现代化、面向世界、面向未来。

3、化学实验教学对开发学生的智力有其独特的优势

化学实验这门课程是通过教学活动使学生把学到的理论知识在实践操作中进行论证，使理性认识转化为感性认识，并在感性认识过程中，通过实验技能知识的积累和独立思考，不断丰富观察力、想象力及分析问题和解决问题的能力，使其智力得到开发。例如，在乙醇制备乙醚的实验中，学生已知副产物有乙烯生成，但副产物是怎样产生的呢？学生在实验过程中观察发现得知：反应首先是乙醇与浓硫酸作用，生成硫酸二乙酯，反应伴有放热。然后乙醇进一步与硫酸二乙酯在加热条件下作用生成乙醚，但如果反应时温度过高，则硫酸二乙酯分解生成乙烯，同时伴有碳化副反应现象发生。

这是学生在掌握乙醇加热生成乙醚的基础上，在实验中通过观察得出新的理性认识，使其智力得到锻炼。

二、在实验教学中开发学生智力的方法

1、要加强“双基”教学，为开发学生的智力奠定基础

智力和知识、两者是紧密相连的。如果一个人对客观事物一无所知，就根本谈不上有什么分析问题和解决的能力。从这个意义上来说，缺乏一定的知识，就会阻碍学生智力的开发，因此，要开发学生的智力，教师就必须加强基础知识的教学和基本技能的训练。从化学实验这门学科而言，就必须通过课堂理论课的教学，把反映客观物质本质性的知识，通过实验，使学生获得的理性知识，在实验中加以检验，并对实验中的问题加以分析解决，达到智力开发的目的。要完成这个任务，教师在教学过程中就要注意讲练结合。所谓“精讲”就是画龙点睛地把实验的重点、难点和实验成败的关键讲清楚。“练”就是根据教学目的，精心安排设计各种实验内容，培养学生运用知识的能力。

2、坚持启发式教学方法，为开发学生智力创造条件

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【正文】

在经济全球化与国际金融改革大环境下，中国的金融业领域面临着越来越大的竞争冲击。而金融业的竞争主要体现在金融制度的竞争，因而在金融制度方面我国仍在改革与完善，以适应全球经济一体化所需的广泛金融服务的要求，促进本国金融业持续、健康、有效率的发展，增强国际竞争力。虽然我国金融立法现阶段仍为分业经营，但是在金融领域中已然出现了产融结合现象，且呈现急速发展的趋势，容易形成市场支配力量和市场支配力量容易被滥用，再加上我国反垄断法刚刚颁布实施，细化工作迫在眉睫，因而本文所探讨的我国产融结合领域的反垄断法规制问题，极具现实意义。

一、产融结合领域之界定及发展趋势

产业经济与金融业的结合我们称之为产业与金融的结合，简称产融结合。[①]

所谓产融结合，一般指金融业与工商企业通过信贷、股权、人事等方式走向结合，它是工商企业充分市场化和银行业充分商业化的产物，是产业投入产出过程与金融业融通资金过程的结合。产融结合的理解有广义与狭义之分。广义是指工商企业与银行、证券公司、保险公司等金融机构之间的借贷、持股、控股和人事兼任关系；狭义是指工商企业（尤指工业企业）与银行、证券、保险行业（多指银行业）的股权渗透和人事交叉（尤指股权渗透）。本文在法律层面主要探讨的是狭义的产融结合。市场是产业资本与金融资本追求资本增值的最佳场所，竞争机制是产融有效结合的启动器。现实中，人们对产融结合的理解存在一些误区，认为产融结合就必然能够促进经济发展。还有的把产融结合简单理解为银企结合。其实，产融结合是一个中性的概念。比如说在以间接融资为主的国家，银行对企业的信贷就是一种产融结合，但是银行的信贷规模或信贷结构不合理就会影响产业结构的不合理。所谓产融的有效结合是指能充分利用金融功能促进产业经济发展和产业经济效益提高的过程。[②]

（一）产融结合的国际发展趋势

产融结合的发展可从两个相互促进的方面来考察：银行模式由“分离制”向“综合制”过渡；银企关系由单纯的信贷关系向产权关系、产融实质结合发展。

美国受20世纪30年代经济危机的影响，对商业银行做出严格限制，禁止商业银行从事证券投资业务。在1890—1920年间，针对托拉斯尤其是产融结合形成的金融托拉斯的兴起，政论家威尔·罗杰斯对此有一句经典名言：“所谓控股公司，就是你在被警察追捕时将赃物交给同伙的地方。”[③]二战后，特别是20世纪80年代以来，随着金融业竞争的加剧，商业银行的业务范围有所扩大，原来实行分离银行制的国家逐渐向综合银行制过渡。美国1983年修改了1933年银行法，取消对银行从事证券、不动产投资及保险业的限制。德国历来实行的都是全能银行制，在传统存贷款金融业务之外，银行还可以提供证券经纪、保险业务以及房产交易等其他业务，全能银行一方面作为投资公司的股东，另一方面又为投资公司提供金融服务。[④]实行综合制更适应经济发展的需要，现已成为世界各国银行发展的共同趋势。

与分离银行制相联系的是银行与企业单纯的信贷关系。随着社会化大生产的发展和市场竞争的日益激烈，金融业与工商业的关系日益密切。不论是银行还是企业，都已不能满足于仅有的信贷联系，都迫切需要在产权上建立更为牢固、密切的联系。从企业角度来看，迫切需要产权联系。主要体现在：第一，社会化大生产按照规模经济的要求，企业日益大型化，大型化企业需要巨额资金的扶持，企业对银行贷款的依赖性增强。第二，股份制企业的建立为银行资本的股权提出要求。股份制企业的资金通常来源于社会公众，而他们的资金是分散和有限的，筹集成本高。相对来说，金融机构有较强的经济实力，银行成为企业大股东是经济发展的必然选择。第三，国际竞争的加剧，使企业向集团化、综合化、国际化方向发展。这种趋势使企业对银行的资金需求加大，并要求银行能给企业更全面的服务，即对企业的资金、信息、科技、证券的承销等提供综合服务，加强企业和企业集团的国际竞争力。另一个方面，从银行角度来看，同样迫切需要产权联系。首先，银行是负债性企业，其主要的资金来源就是企业存款。可以说没有企业存款，银行就无法进行正常经营。其次，银行的经营目标之一就是追求利润最大化，利润的主要部分是银行对企业贷款所取得的利息收入。企业经营效益的好坏直接关系到银行贷款本息能否按期收回。第三，银行对企业的参股、控股，能分散投资风险，提高效益，体现银行资产的安全性、盈利性。第四，金融业竞争激烈，迫使银行开展多种业务，加强和企业的联系。目前各国证券业、信托业都相当发达，银行业竞争加剧，为使银行在金融市场中居于主导地位，银行必须要为企业提供多样化的服务。[⑤]

（二）产融结合领域国内发展现状及其内涵

产融结合突出表现为产业组织与金融组织的相互投资和人事互派。我国当前常见情况有两种，一种是大型国有企业与金融业的结合，另一种是各种非银行金融机构与企业联为一体，以求共同发展。[⑥]具体而言，产融结合可以表现为金融控股公司、金融集团、全能银行等，我国目前最常见的形式主要为金融控股公司。金融控股公司在中国从组建来看，具有组建主体和形式多元化的特点。概括起来，主要有三种形式；一是金融机构组建的金融控股公司，即以金融机构为主体而组建的金融控股公司。如2002年3月，经国务院同意、中国人民银行批准，中国中信集团公司根据《公司法》成立了国有独资性质的中信控股公司。这是中国金融业自实行分业经营以来第一家经批准成立的可以跨金融业务领域经营的金融控股公司。二是产业组织组建的金融控股公司，即指以工商企业或企业集团为主体而成立的金融控股公司。如山东鲁能集团、海尔集团、宝钢集团、中远集团、山西国信集团公司等均控股了一定的金融机构。宝钢集团在集团内成立财务公司，由集团内各成员企业共同出资经办，宝钢集团已经控股和相对控股了四家金融企业，即华宝信托公司、宝钢财务公司、联合证券、太平洋保险，华宝信托与法国兴业资产管理公司发起设立的华宝兴业基金管理公司，形成一个较为完整的金融链条，且宝钢的“金融军团”仍在不断日益强大。三是其他机构组建的金融控股公司，主要指国有资产经营公司、国有投资银行等具有投资主体资格的国有企业组建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法学界大多认为，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份从而能够对其进行实际控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。关于金融控股公司，各国（地区）及有关国际组织的界定并不完全一致。美国《1998年金融服务业法》中正式使用了金融控股公司这一术语，但该法案及美国《1999年金融服务现代化法》均未直接定义，后者对金融控股公司做出了一般性要求，其规定反映了金融控股公司与银行控股公司之间的内在联系。[⑧]巴塞尔银行监督委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会三大国际监管组织联合支持设立的金融集团联合论坛于1999年了《对金融控股集团的监管原则》中定义，金融控股公司是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。[⑨]我国台湾地区2001年《金融控股公司法》第四条第二款定义金融控股公司为：对一银行、保险公司或证券商有控制性持股，并依本法设立之公司。

我国学者一般认为金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司的一种纯粹型控股公司。金融控股公司中以银行作为子公司的称作银行控股公司；以证券公司作为子公司的称作证券控股公司；以保险公司作为子公司的称作保险控股公司；而同时拥有银行、证券、保险两种以上子公司的称作金融服务控股公司（financialservicesholdingcompany，简称FSHC）。如美国的花旗银行集团等。[⑩]也有学者认为，金融控股公司是指母公司以金融为主导，并通过控股公司兼营工业、服务业的控股公司，它是产业资本与金融资本相结合的高级形态和有效形式，也是金融领域极具代表性的混业经营组织形式。[11]还有人认为，金融控股公司是一种经营性控股公司，即母公司经营某类金融业务，通过控股兼营其他金融业务及工业、服务业等活动的控股公司。按照国际惯例，金融集团公司的母公司都应是控股公司。[12]

虽然金融控股公司有不同的界定，但归结为一点，无论其为具有独立民事行为能力的法人，还是为非法人的企业联合，其都是银行业与工商业通过控股走向结合，无论这一控制权是掌握在银行方面或者工商企业方面，这一联合行为就具体存在，且依照国际惯例，这种市场结合只要达到一定规模尤其是当其滥用市场支配力就要受到反垄断法的规制。[13]

因此，就上述在我国出现的金融控股公司三种形式，笔者认为都可划归产融结合的范畴，符合本文探讨的范围。

二、产融结合领域反垄断规制之法理分析

综前所述，关于产融结合的出现，是企业走向规模经济，谋求其自身发展的客观要求，是企业市场化、金融机构市场化、企业融资的客观需求。正如前文所述，无论人们对金融控股公司这一产融结合的具体形式有怎样的界定，其都是金融业与工商业通过控股走向结合，是经营者集中的具体表现。依照世界各国反垄断立法例来看，市场结合达到一定程度和规模就要受到反垄断法的规制，而受到反垄断法追究的市场经营者集中主要表现为垄断性经济合并。反垄断法的核心在于反对市场经济力量的过度集中，其垄断力滥用妨碍市场有效竞争。历史告诉我们，金融资本和产融结合过度集中就会对自由竞争产生限制，甚至引发经济危机。[14]在产融结合领域展开反垄断分析十分必要。

（一）该领域反垄断立法观之发展趋势——从静态到动态

关于传统竞争立法理论模式，我国学界长期认同的答案是“有效竞争”，这一理论最早由美国经济学家克拉克提出，也叫“可行性竞争”，即假设一种竞争在经济上是有效的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的。

但也有学者提出“有效竞争”理论不能适应解决经济全球化背景下我国迫切需要解决的经济发展所面临的突出的、长久的问题——产业组织合理化和产业竞争力提升。反垄断如果仅建立在这种理论之上，实际在一定程度上限制、损害了企业的竞争自由，滞延社会福利的增加。[15]同时也不利于维护竞争机制。故而，熊彼特“动态竞争理论”便应运而生并成为主流竞争理论，[16]在此基础上，20世纪80年代以来又有学者从现代产业组织理论和动态市场角度提出“可竞争市场理论”。[17]该理论认为，如果进入和退出某一行业是自由的，只要价格一超过平均成本，厂商就会有进入的动机，使相关行业中经常存在潜在进入者的威胁，如同现实竞争者存在的实然状态。

为获得垄断而进行的竞争是一种很重要的竞争形式。成功获得垄断地位的企业越想得到更多的保障以避免竞争，而要成为那样的垄断者就越会有更多的竞争。而且只要获得垄断地位的可行途径是促进社会生产力的，那么此种竞争就是我们社会所需要的。尤其在新经济时代，如果一个公司率先在新经济行业中生产出一种新产品，它会在知识产权和消费的规模经济性两方面获得保护，从而具有垄断力量并获得高额利润，而这一前景又会加快创新的进程。成功的垄断者很可能是最初对其发明创造的新产品收取很低价格的企业。等到将来网络扩大了，再向用户收取更高费用，这样不仅可以弥补现在的损失，还会有盈利。如果网络有自然垄断的性质，这种情况就更加可能发生，因为竞争者发现要再建一个相同的网络是不可行的。因此网络达到成熟状态的速度越快，它的垄断地位免受竞争对手挑战的时间就越长。因此网络垄断的这一盈利前景不仅导致创新进程加快，还会导致低价策略，目的是为了吸引用户民主监督加入；而网络企业主最终有可能收取垄断价格，从而可以补偿早期的损失。[18]虽然这里主要分析新经济领域的问题，但在产融结合这一既传统又现代的领域同样可见为了扩展其网络服务，采取先低价形成服务网络，再收取垄断价格的情形。诸如金融机构收取年费问题、预先承诺与今后业务发展到一定规模后服务费用的提高等现象。

因而产融结合领域扩大网络发展，也是为抵制其潜在竞争变为现实竞争的主要手段。但是随着现代经济的发展，潜在竞争变为现实竞争所需的时间也越来越短，具体原因主要表现在以下四个方面：1、交通和信息发展，提高经济效率，提高现实竞争强度与潜在竞争的压力。2、在WTO规则影响下，国际间经济交往日趋自由，本国产业日益受国外竞争对手竞争压力和潜在竞争威胁，随着资金积累和资本市场的成熟，大规模筹集资金也更为便利；3、科技的高度发达，使得现今几乎任何一项产业的进入壁垒都不构成绝对进入障碍。因而我国也有学者提出“动态竞争观”的竞争立法理论模式。[19]而在产融结合领域的反垄断立法观，综上分析笔者认为也应从静态走向动态。

主张对市场结构进行积极干预的“有效竞争”理论虽然协调了规模经济的要求，但未能充分体现提升我国产业在国际上竞争力的要求。因而在产融结合领域中不仅应对某一生产经营者暂时的“垄断”看作是法律禁止、追究的对象，而且要将该领域中的竞争看作是动态的活动和过程。辩证地看待垄断与竞争的相互关系，对具有市场支配力的垄断状态持宽容态度，对利用垄断力损害竞争的行为予以打击。

（二）该领域反垄断立法之价值维度——从竞争到合作

在反垄断法价值探讨中，有学者认为，反垄断法特有的价值是竞争，竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值（效益、自由、秩序、正义等）的集中体现，也是反垄断法用来判断规范对象的永恒尺度，竞争的必然内容是有效竞争。[20]对于竞争价值的认同是人们的共识，这种共识有一定经济学认识基础和立法依据。[21]

随着经济、社会、人们观念的变迁和经济学、法学理论的自身发展，竞争法（学）视域中竞争概念开始得到人们的反思，其在竞争法领域的地位和本身含义也在发生着不断变化。作为人际关系的另一种状态——“合作”开始以挑战者的姿态在竞争法领域中凸显出来。对传统竞争法学理论和竞争法的立法、执法都产生了一定冲击。竞争和合作的相互作用已经成为竞争法分析的一个经常的主题。[22]现在，美国法院也认为，合作是提高生产率的基础，反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态，而不是被设计用来要求所有的经济参与者在任何时候都全力竞争。产融结合领域是金融资本与产业资本的融合，从某种意义而言，也是一种合作。规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。1982年美国经济学家鲍莫尔（Banmol）的《可竞争市场与工业结构理论》一书的问世，标志着“可竞争市场”理论的形成。依照这一理论，垄断可能是有效率的经济行为的结果，[23]因而在“可竞争理论”视野下，各种合作安排的适应性调整构成了现代竞争法的主题。因而有学者提出，我国流行以竞争作为反垄断法的特有法价值并以经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇；竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的“理性认识”；合作和竞争一样，是处于效率之下的竞争法的一个价值维度。笔者非常赞同这一观点。

反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。在产融结合领域，反垄断法最终也要将其价值维度定位于维护整体经济利益平衡，维护企业的总体自由和社会的实质公正。[24]

（三）该领域反垄断规制之立法原则——从结构主义到行为主义

反垄断法立法原则有结构主义与行为主义之分，我国反垄断立法到底采取结构主义还是行为主义持有不同的观点。一种观点认为应当采取行为主义与结构主义相结合的做法。这种观点近几年比较流行，也受到了大多数学者的认同。学者们认为，实行行为与结构相结合的做法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体无法适应实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷。[25]另一种观点认为应当采取行为主义。理由有三：第一，我国企业的规模普遍偏小，缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求。第二，真正对竞争造成威胁的是垄断行为而非垄断结构。第三，行为主义的垄断控制制度已成为世界反垄断法的发展趋势。[26]

依结构主义的方法认定产融结合领域内是否存在垄断，仅要求审查市场集中度和参与合并的企业或金融机构的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，就被认为是垄断性经济结合而遭禁止。显而易见，与笔者上述的经济发展之现状要求及趋势不相符。放眼国际，多数国家认为以单纯的市场结构为标准来控制经济合并有相当大的缺陷，美国自1974年“合众国诉通用动力公司案”开始，表现出摒弃结构主义分析法走向行为主义。市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素，而仅是确立市场势力的重要标准。反垄断法应确立竞争导致产业发展的信念，在政策取向上采取“可竞争市场”理论模式，对垄断状态和企业合并持更加宽容态度。因为我们很难为动态的市场活动事先规定合理的市场结构标准。

因此在对产融结合这一特殊的垄断性经济结合进行规制中，与其徒劳地为动态市场活动事先规定合理的市场结构标准，不如顺应潮流，以动态发展观，采取整体宽容，局部严厉的规制方法。首先，因为产融结合在经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用，因此这种市场行为首先值得鼓励，然而产融结合的密切关系容易导致垄断势力和限制竞争行为产生，因为银行是控制力极强的组织，它与大企业的融合更能强化其控制力，从而对竞争造成破坏。在2002年法律修改之后，日本《禁止垄断法》第十一条规定，银行与保险公司不得取得或保有超过国内公司的表决权总数百分之五（经营保险业的公司为百分之十）的股份。[27]这是个有益的借鉴。其次，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，入世之后合格境外金融机构投资者进入资本市场与我国企业进行结合，也易导致垄断发生，所以我国亟待建立起该领域的反垄断法规制制度。一方面，产融结合的市场行为值得鼓励，因为产融结合在规模经济、经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用。如宝钢的财务公司等。企业对金融机构的资金需求也是企业自身发展的客观需要，因而政府对银行资金运用的过度限制无疑对其发展起阻碍作用。另一方面，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，但产融结合更强化其控制力，从而对竞争造成破坏。对其垄断行为进行控制也是反垄断法的客观要求。综合两方面而言，在产融结合领域，反垄断法应当关注对竞争造成损失和威胁的垄断行为而非其究竟占据怎样的垄断结构。因而，其立法原则应从结构主义走向行为主义。

（四）该领域反垄断规制之执法原则——从本身违法原则到兼顾合理原则

本身违法原则和合理原则是美国法院100多年来在反托拉斯司法判例中逐步形成的一对重要法则。一般认为，本身违法原则是指，只要企业实施了反垄断法明令禁止的行为，法院无需考虑该行为之目的与后果，径直判决该行为非法。本身违法适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排和转售价格维持等案件。合理原则是指法院根据企业实施限制竞争行为的目的和后果及行为人的市场份额等因素综合判断某种行为是否违法。合理原则一般适用于纵向非价格限制、联营、合并等领域。在20世纪70年代末之前，本身违法原则与合理原则的适用呈现明显的二分法模式。但自80年代以来，随着芝加哥学派占据主导地位，本身违法原则遭到批评，法院对“本身违法”进行了修订，一些传统上适用“本身违法”的横向限制行为改为适用“合理原则”。[28]尤其表现在产融结合领域和新技术领域（比如软件业），自1999年以来美国反垄断规制的执法原则从传统的单纯依靠“本身违法原则”转向兼顾灵活的“合理原则”，较好地处理了规模与效益、垄断与发展、一般适用与适用豁免的关系，还较为妥善地处理了反垄断与执行国家金融产业政策的关系[29]。美国的执法原则灵活性很快便影响到欧盟、加、澳等国家和地区。我国是一个发展中国家，发展规模经济是一个长期战略，发展产融结合顺应了世界潮流，但又不能对该领域的垄断和限制竞争行为无动于衷，这对国家经济发展和产融结合实践本身都有害，所以在该领域的反垄断执法原则既要坚持对明目张胆的违反现行《反垄断法》的行为适用本身违法原则，更应该注意运用灵活的合理原则。

（五）该领域反垄断规制之立法视域——从内国适用转向域外适用

域外适用制度是美国最高法院在1945年的“美国铝公司案”中确立的“效果原则”的制度体现。[30]自20世纪90年代以来，经济全球化进程加剧，跨国性产融结合的发生和跨国金融集团的组建日益普遍，相伴的是各国反垄断法的“内国控制弱化、国际控制强化”形成趋同。[31]所以，针对目前国际金融集团对我国企业并购的主流趋势，我国对产融结合领域要积极探索反垄断法的域外适用，针对外国法的域外适用，还要设立阻却制度。[32]未来要求我们在完善相关制度设计上要未雨绸缪，赋予我国反垄断法域外适用效力制度在该领域具备可操作性。

此外，产融结合领域反垄断规制功能发挥上还要注重反垄断与金融监管机制的联动；该领域反垄断规制之执法态度要实现从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）的转变；[33]该领域反垄断规制之法律责任要从单一责任转向综合责任。

三、产融结合领域垄断力量滥用及反垄断法律规制

反垄断法规制的是垄断。日本的《禁止垄断法》第二条第五款规定：“本法所称的‘私人垄断’，是指事业者无论是单独的还是采取与其他事业者相结合、或合谋等其他任何方式，排除或者支配其他事业者的事业活动，从而违反公共利益，实质性的限制一定交易领域内竞争的行为。”我国于2007年8月30日通过的《反垄断法》第3条以列举的方式给垄断下了这样的定义：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”正如前文所述，产业资本与金融资本的结合虽然有其社会经济发展的内在必然性，但在结合过程之中以及结合的结果，都有可能涉及我国刚刚实施的《反垄断法》所规制的垄断行为；当然，其中最为主要的还是涉及第三类垄断行为即“经营者过度集中”，也即我国《反垄断法》所谓的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。依据本文第二部分的论述和笔者基本观点，产融结合领域“经营者集中”本身并无多大过错，我国反垄断法所反对的应该是“经营者过度集中”，尤其是产融结合势力在结合过程中尤其在结合后“滥用垄断力量”，亦即我国《反垄断法》所谓的“经营者滥用市场支配地位”。

（一）该领域滥用垄断力量之表现形式

反垄断法合并类型的划分主要是基于合并对竞争秩序的危害性的大小，一般采取三种基本的分类，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般较少影响市场集中度，故而竞争法给予的关注也最少，这种合并大多数是允许的。[34]显然，产融结合属于混合合并的具体形式。尽管较少影响市场集中度，但涉及到产融混合合并企业之间的交叉补贴[35]，便于实施针对小的竞争者的掠夺性定价；[36]而且大规模的产融结合之后必将导致银行数目减少，这则意味着消费者和客户选择余地的减少和竞争的缺乏以及垄断的加剧，[37]尤其是金融控股公司的出现，使得这一垄断现象更加严重。所以，对其进行反垄断法控制，一方面可以鼓励和保护金融机构之间的公平竞争，另一方面明确地对垄断行为进行规范，促进整个金融业的健康稳定发展。我国《反垄断法》第20条以列举的方式给“经营者集中”下了定义：“（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”可见，该条文既没有象美国和欧盟等立法一样明确法律规制的重点是水平合并（也称横向合并），更没有具体细化规定产融结合这一特殊的混合合并，语言过于笼统、抽象和模糊，[38]还有待进一步的司法解释或立法完善，也有赖于我国反垄断执法的灵活性和张力。

如本文第二部分所述，对产融结合领域的反垄断法规制从垄断行为着手探讨，即从占有市场垄断地位的企业为阻止新的市场进入者而使用的手段入手进行分析。金融控股公司滥用垄断力的具体表现形式多种多样，如独家交易、特许协议、搭售、掠夺性定价等，最为常见和危害最大的当属独家交易和搭售，[39]只有对金融控股公司进行反垄断控制，才能实现金融市场的自由竞争，并维护客户、消费者的合法权益。具体而言，一是规制金融控股公司及其子公司滥用市场优势地位限制排他；二是规制金融控股公司之子公司损害客户和消费者的“搭售”行为。

排他易（ExclusiveDealing），也叫独家交易，比如某消费品的生产者要求其经销商答应不经销任何潜在竞争对手的产品，从而就可以增加潜在竞争者的销售成本。如果某潜在竞争者的产品市场前景好，没有其他经销商，不得不自己销售产品，即在生产和销售两个方面进入市场，市场进入之资本规模相对较大，对于我国企业而言，规模普遍偏小、缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求，大企业及其子公司的排他易会造成市场进入的实质障碍，而反对进入壁垒恰恰是国际反垄断法的重要发展趋势。

作为出售一种产品的条件，卖主要求买主向他同时购买另一种产品，这就是搭售，它使在一个市场中拥有垄断力的企业在另一个市场中也获得了垄断。[40]搭售与排他易一样。排他易是将销售与生产搭在一起，同样，“搭售”是对被搭售产品的排他易。如果被搭售产品有规模经济性，那么为了进入搭售产品市场也必须生产被搭售产品的企业，其成本与垄断者相比会高得多，而这会减少该企业进入搭售产品市场的预期收益。例如生产手机的厂家总会以“赠品”的方式搭售充电器，占领该款手机的充电器市场。

（二）该领域之反垄断法规范与限制

作为混合合并具体表现之一的产融结合，从国际立法来看，从来都是以结构规制为辅，但这并不能说明该领域的市场集中就没有法律限制，我国商务部2004年8月公布的《反垄断法》（草案）第28条规定，经营者集中出现下列情形，应当事先向国家反垄断主管机关提出申报：（一）参与集中的经营者在世界范围内的资产或销售额总和超过30亿元人民币……；（二）集中交易额超过2亿元人民币的；（三）参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到百分之二十的；（四）集中将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到百分之二十五的。具体的申报标准可视经济发展情况加以调整。上述规定体现了事前申报审查并采取申报异议制的企业结合规制方式，既能达到控制企业结合行为的目的，又能节约成本，提高效率，是比较符合我国实际需要的。[41]应该说，这个立法路径是值得肯定的。事实上，我国2007年颁布的《反垄断法》第21条和第22条分别采取授权立法和排除式立法方法对这一问题加以灵活规定。第21条规定，经营者集中的申报标准由国务院另行规定，达到申报标准的必须事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中；第22条规定，可以不申报的集中有两种情形：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的，二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。应当说，我国法律的现行安排赋予了国务院反垄断执法机构极大的自由裁量权，有利于应对市场的多变性，扩展了法律的张力和弹性，但同时也对我国反垄断执法机构对市场的判断能力和执法水平提出了较高的要求。此外，前文所述日本《禁止垄断法》第十一条所确立的金融公司保有股份限制制度也极具借鉴意义。欧盟于2004年5月1日实施的《横向并购指南》所确立的最新并购控制实体标准“严重妨碍有效竞争”（SIEC）以及美国控制并购的“实质性减少竞争”标准（SLC），都属于结果型标准，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准。[42]以上这些国外立法经验都是我国产融结合领域控制立法的有益借鉴，尤其是欧盟最新的《非横向合并评估指南》，值得我国反垄断立法执法机构认真研究。

在产融结合领域，最主要的控制方法是行为规制，即对排他易和搭售行为进行规制。笔者认为对我国产融结合领域中出现的排他易或搭售行为，首先要制定一个判定标准，即何种行为才视其为排他易，或达到一个怎样的标准才能形成“排他性”行为，怎样的“搭售”才被视为反垄断法所要限制的行为。其次，对这样的行为应该采取怎样的措施，行为主体应负何种责任，是民事的、行政的抑或刑事的？

对于认定标准而言，主要是对于事实的认证。由于产融结合领域中的产品与服务大多技术含量高，较多是金融创新领域的产品，因而这些事实的认定，对外行人而言难以理解，更谈不上认证的问题。一种可能的解决方法是象美国一样借鉴仲裁程序，也就是说，法官指示每一方当事人提名一个技术专家，再由两方所选取的两个专家共同选定中立的第三个专家，该专家被法官任命为法庭指定专家，法官也相信他不会受任何一方的误导。[43]这样，就由三位专家对事实加以认证。

最后，对于该领域垄断行为应负的法律责任，笔者主张应综合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种责任承担形式。民事责任主要是指侵权者给受害者造成经济损失应承担民事上的责任，其形式主要有停止侵权行为、赔偿损失。行政责任是反垄断法中重要的责任方式，即由反垄断法执行机构对违法者进行行政制裁。如禁令、行政罚款、没收违法所得。刑事责任方面可借鉴美国、日本的经验，对严重违法者实行“双罚原则”，既处以罚金，又处以有期徒刑或拘役。

6、该领域反垄断规制之功能发挥——反垄断与金融监管机制的联动。

7、该领域反垄断规制之执法措施——从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）。（参考：李磊《跨国公司在华并购的法律规制研究》检察出版社07版）

8、该领域反垄断规制之法律责任——从单一责任转向综合责任。

【注释】

[①]参见傅艳：《产融结合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11页。

[②]参见张庆亮等：《产融型企业集团：国外的实践与中国的发展》，中国金融出版社2005年版，第23页。

[③]参见[美]查里斯·R·吉斯特：《美国垄断史》，傅浩等译，经济科学出版社2004年版，第47页。

[④]参见叶辅靖：《全能银行比较研究》，中国金融出版社2001年版，第203页。

[⑤]参见宋建明：《金融控股公司理论与实践研究》，人民出版社2007年版，第34-36页。

[⑥]参见王勇：《新经济形势下产融结合研究》，四川出版集团、四川人民出版社2005年版，第2页。

[⑦]参见中国金融控股公司立法研究课题组：《中国金融控股公司立法若干问题研究》，载《人大复印资料（经济法、劳动法）》2004年第7期。

[⑧]参见麟、谢丽娟等：《金融控股公司：内在逻辑与现实选择》，载《财经科学》2002年增刊第118页。

[⑨]参见前注⑦。

[⑩]参见安志达：《金融控股公司——法律、制度与实务》，机械工业出版社2002年版，第18页。

[11]参见薛海虹：《保险业与金融控股公司发展的思考》，载《上海保险》2001年第6期。

[12]参见闵远：《金融控股公司的发展与监管》，载《中国金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]参见[德]鲁道夫·希法亭：《金融资本》，商务印书馆2007年版，第227页，第250页。

[15]参见盛杰民、袁祝杰：《动态竞争观与我国竞争立法的路向》，载《中国法学》2002年第2期。

[16]参见陈志广：《熊彼特的竞争理论及其启示》，载《中南财经政法大学学报》2008年第2期。

[17]参见[美]丹尼斯·卡尔顿：《现代产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第135-139页。

[18]参见[美]理查德·A·波斯纳：《新经济中的反托拉斯》，载漆多俊主编：《经济法论丛（第六卷）》，中国方正出版社2002年版。

[19]参见前注⒖。

[20]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第23-31页。

[21]参见盛杰民、叶卫平：《论反垄断法法价值理论的重构——以竞争价值为视角》，载《现代法学》2004年第5期。

[22]参见刘文华：《关于竞争、合作与反垄断的思考》，载中国民商法律网，2008年12月20日访问。

[23]参见[美]鲍莫尔：《可竞争市场：在工业结构理论中的兴起》，载《美国经济评论》1982年第3期。转引自吕明渝：《竞争法》，法律出版社2004年版，第53-55页。

[24]参见漆多俊：《经济法基础理论（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164页。

[25]参见王艳林：《垄断：中国立法的确立及其方法》，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]参见钟瑞栋、侯怀霞：《行为主义：中国反垄断立法的选择》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第2卷），中国方正出版社1999年版。

[27]参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论（第三版）》，中国法制出版社2007年版，第138页。

[28]参见郑鹏程：《美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨》载《河北法学》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]参见漆多俊：《经济法基础理论》（第4版），法律出版社2008年版，第208页。

[31]参见[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：国际合并控制与美国、欧盟、拉美及中国的竞争法比较研究》，安光吉、刘益灯译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第14卷），中国方正出版社2008年版，第376-379页。

[32]参见汪欣：《跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究》，载中国民商法律网，2008年12月25日访问。

[33]参见李磊：《跨国公司在华并购的法律规制研究》，中国检察出版社2007版，第198-200页。

[34]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第605-608页。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]参见[美]奥利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯经济学》，张群群、黄涛译，经济科学出版社1999年版，第282-298页。

[37]参见黄隽著：《商业银行：竞争、集中和效率的关系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第156页。

[38]值得注意的是，欧洲理事会根据2004年1月20日颁布的控制企业间集中的EC第139/2004号条例（《合并条例》），于2007年11月出台了《非横向合并评估指南》，使其明晰化和具备可操作性，以加强指导对包括金融集团、金融控股公司在内的产融结合等混合合并限制竞争行为的控制。无独有偶，澳大利亚也于2008年11月颁布了新的《合并指南》，不仅对混合合并进行了法律界定，并提高了对混合合并危害竞争的警惕。

[39]例如欧盟2007年《非横向合并评估指南》也认为，“混合合并中值得关注的主要问题是封锁。相互关联的市场上的产品如果形成组合，则整合后的实体可能有能力利用自己在一个市场上的强大地位而在另一个市场上取得杠杆效应，具体方式则是从事捆绑销售、搭售或者其他排他行为。捆绑销售和搭售由于是非常普遍的行为，因而通常不会产生反竞争效果。各家公司之所以进行捆绑销售和搭售，往往是为了向顾客提供更好的产品，或是提高产品的性能价格比。然而，在某些情况下，这类行为有可能减少实际或潜在竞争者的数量，或者降低竞争的动力。这有可能会减轻整合后实体的竞争压力，从而使其可以提高价格。”

[40]参见[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》，中国政法大学出版社2003年版，第201页。

篇6

二、主体性理念

向死而生的此在赋予其生命以意义与价值，这种意义和价值就源于人的社会化实践中所体现出的主体的精神超越性上，“人是在自身中超越于一切生命及其价值，即整个自然之上的生物。人是这样一种生物，其心理已从生命的依从升华和解放为‘精神’”。卡西尔认为“人性并不是实体性的东西，而是人自我塑造的一种过程：真正的人性无非就是人的无限的创造性过程”。这种精神的无限创造过程即是人在自我与环境互动的实践活动中所表现的主观性、自主性、能动性和创造性。具体而言，“主体性”具有多重内涵：第一，从哲学上看，主体性是自由意志和自我意识的结合；第二，从主体能动性上看，主体性表现在主体通过社会化过程中内化的“客我”与自我主观感受的“主我”相互影响下的自由选择；第三，从价值指向上看，主体性表现在自我意识生成过程中形成的价值判断对当下社会化行为的价值判断。因此，哲学角度的“主体性”实际上就是具有知、情、意的个体在社会过程中自我意识的建构和自我价值的实现过程。主体的职业发展作为一种社会化活动，也必然使得主体在为组织贡献自己知识和技能的过程中实现自身价值。

三、管理新思维：自我管理

主体性理论折射于管理学领域，就内在地表现为个体的自我管理、授权管理等形式。自我管理作为知识经济时代管理新思维，是以人的主体性为人性基础的，是个体自我完善的内在需要，对于实现人的主体价值具有重要意义。知识经济时代的自我管理，本质上是一种柔性管理和去中心化的管理。传统的刚性管理是以“规章制度为中心”，依靠的是组织制度和职责权力，组织内管理者的主要作用在于命令、监督和控制。而柔性化管理使员工能够进行自我管理，它“以人为中心”，建立在员工对组织文化、规章制度的自我内化的基础上，它所依靠的是组织的共同价值观和心理文化氛围。传统的管理以权力等级的制度来实现效率的目的，而自我管理强调去中心化、组织扁平化以实现个体主动性、能动性和创造性的发挥。因而，在如今的知识经济时代，自我管理主要适用于追求高层次需求的知识型员工，他们从被管理者的角色转换为管理者的角色，从而将其自身的价值实现与组织目标融为一体、互为依托。因此，自我管理是指具有主体意识的个人，在正确认识和评价自我能力和自我发展目标的基础上，结合组织目标而自我约束、自我设计、自我完善，可以看出，自我管理是管理本质的真正回归。

四、基于主体性的员工职业发展管理模式

基于主体性的员工职业发展管理模式是以员工自我管理为核心，以组织制度管理、协作及服务式管理为辅助，并结合组织外部环境、内部环境要求，谋求组织利益和个人利益共赢的模式。有效的职业发展管理模式需要满足两个层面的要求：首先，员工层面上，基于主体性的职业发展管理模式以员工自我管理方式为核心，倡导员工以自我约束、自我激励、自我学习和自我超越为导向，进行自我价值实现的路径选择。具体而言，自我管理的实现机制包括如下：其一，自我管理首先是自我内心程序的一种构建和优化，通过自我信念和组织远景的结合，建立自我和谐的心灵程序，是个人融入组织的前提；其二、通过内化组织文化所形成的惯习以实现在交往实践中与组织其他成员的协作沟通，和谐的人际管理是实现自我管理的必要条件；其三，自我管理需要以信任为伦理基础，员工与员工之间的信任、员工与管理者之间的信任以及员工与组织之间的信任等等。充分信任有利于形成宽松、自由的组织氛围，为自我管理提供良好环境和一定的心理基础；其四，自我管理还需要员工进行持续化的自我学习、自我改进的自我完善过程，既是以提升工作绩效为目标，也是以实现个人发展为目标，只有建立在不断进步上的自我管理，才能获得组织认可和个人持续发展。其次，组织层面上，基于主体性的职业发展管理模式，要求组织为员工职业发展的自我管理提供有效的支持，创造良好的环境。这主要体现在如下几个方面：第一，为员工职业生涯规划及职业发展提供指导方向和原则。第二，开展具体的职业发展管理工作，例如工作分析、岗位设置及薪酬制度设计等等。第三，以心理契约管理强化员工与组织关系。第四，构建以员工导向为核心的组织文化氛围，支持员工自我管理活动。第五，为不同类型员工的职业发展设计平等的发展平台和不同的发展通道。因此，从组织和员工角度出发，构建了基于主体性的职业发展管理模式，既体现了员工主体性的价值取向，也同样适应了组织人本管理的经营理念。理论上避免了发展系统理论和社会认知理论可操行弱的缺点，并有利于管理思维及管理模式的创新，实践上有利于为员工的职业发展和职业生涯活动提供切实可行的措施。

五、天津诺维信的职业发展管理实践

1.诺维信人力资源管理特色。诺维信集团（Novozym-es）是全球最大的工业酶制剂和工业微生物制剂生产商，天津诺维信主要从事食品级、工业级的酶制剂研发、生产和销售的专业性高新技术企业。其人力资源管理的基本状况及管理特色体现如下：致力于组建一支多元化的员工队伍，并给予员工平等发展机会；提供结合当地现实情况的全球性机会平等；对员工职业发展进行信息跟踪；提供员工反映问题的申诉程序和渠道；尊重员工的人权问题，遵循人权基本原则。

2.员工视角：如何实施自我职业管理。诺维信公司开发了一套系统，在保证员工能力满足业务目标需求的同时，兼顾员工的个人发展需求。公司的所有职员都有个人发展计划，其中明确指出员工的职业发展方向以及实现目标所需具备的能力。因此，个人发展计划是诺维信员工职业发展的根本驱动力。具体而言，员工职业发展计划包括如下几个步骤：

（1）能力评估（StrengthsAssessment）。在诺维信，每一个员工在进入组织之前，需要提交对个人优缺点的自我评定报告，报告内容主要从学历、性格、价值观、职业技能、实践经历以及个人缺点等方面进行全面的自我评定。同时，结合职业意愿和岗位选择需求，员工与组织协调确定入职后的工作职责及内容。

（2）趋势/未来设想（Trends/FutureStory）。诺维信的员工不仅需要了解未来趋势的可能变化，还需要深入分析这些趋势对诺维信事业发展、对部门发展和个人职业发展的影响深度和强度，以便于员工树立科学的职业发展计划。

（3）现实职业的发展意愿（DevelopmentNeedsinCur-rentJobrole）。一方面，员工结合个人职业能力分析，分析自身是否达到了岗位职责的能力要求，谋求个人与岗位之间的相互匹配；另一方面，员工结合未来职业发展趋势分析，描述个人对现实岗位的提升意愿和发展期望，以便于组织帮助员工职业发展设计路径，并提供支持条件。

（4）未来职位或发展需求（FutureJobroles&Develop-mentNeeds）。分析个人能力与未来职业要求之间的差距。在这里需要回答如下几个问题：其一，未来的趋势变化将对职业发展带来怎样的影响，即员工职业发展的组织外部环境发生了哪些变化？其二，组织对未来相关岗位提出了哪些要求，即员工职业发展的组织内部环境发生了哪些变化？其三，个人职业能力与未来相关岗位的要求是否相匹配，哪些方面还需要改进？以此为基础，员工向组织客观地表达个人对未来职业的发展意愿和需求。

（5）职业发展战略（DevelopmentStrategy）。一般而言，职业发展战略需要包括如下几个内容：第一，个人职业发展的目标，并确保目标设置的明确性、衡量性、可实现性、相关性和时间性（SMART原则）；第二，个人职业发展目标的实施路径及里程碑活动，界定实现这些目标需要的关键活动；第三，为实现个人职业发展目标所设置的短期、中期及长期执行计划，并确定各个计划实施的时间期限。

（6）职业发展活动短期计划（DevelopmentActionPlan-ning-ShortTerm）。作为职业发展战略的一部分，短期职业发展计划是描述员工1年~2年之内的职业发展活动，它对员工的活动目标具有较详细的规定。

（7）职业发展活动中长期计划（DevelopmentActionPl-anning-MidandLongTerm）。为支持职业发展的持续性和长远性，员工需要为职业发展活动设置中长期活动计划。其中，中期计划是指2年~3年计划，长期计划是指4年以上活动计划。这些计划描述了员工的未来职业期望和较长时期的行动方向，对职业发展目标的实现具有指导作用。

（8）工作与家庭的平衡（Worklifebalance）。员工需要考虑的是如何平衡组织工作与私人生活、家庭之间的关系，尤其是当两者发生冲突时，如何确定两者之间的优先级。为解决这个问题，一方面，员工需要及早向组织表达个人的意愿，确保员工关于家庭方面的需求得到公司的理解和支持；另一方面，员工需要积极与公司管理者进行协商，以相互协助的方式解决利益冲突，谋求双赢。此外，诺维信员工为实现职业发展计划，还进行了终身性学习活动，例如，参加企业组织的培训活动，学习其他员工的工作经验，向组织管理者寻求指导和帮助，等等。

3.组织视角：如何协助员工职业发展。

（1）设立员工职业发展通道。公司根据员工不同的职业发展意愿，为不同员工设计了不同发展途径，即三阶梯职业发展模式：一是管理型职业发展通道：该职业发展模式是指员工向组织管理阶层发展的职业发展路径；二是技术型职业发展通道：该职业发展模式是指员工向专业技术扎实、经验丰富的技术专家发展的职业发展路径；三是项目经理型职业发展通道：该职业发展模式是指员工向项目的组织者、管理者和指导者发展的职业发展路径。

（2）组织愿景引导。诺维信以“我们憧憬着未来生物解决方案将在更繁荣的经济、更清洁的环境和更美好的生活之间创造必要的平衡”作为组织愿景，向社会、利益相关者和公司职员宣传一种环保、健康和积极的发展方向和组织责任。在员工职业发展的前期，诺维信非常重视对员工进行公司理念、公司价值观念及公司愿景的宣导，以便员工在了解公司历史的基础上，增强对组织的归属感和荣誉感。此外，诺维信以组织愿景指导员工职业选择及职业规划活动，让员工将个人发展目标与组织发展目标相互结合，将公司价值观念转化为个人行为导向，并在公司发展过程中获得自我价值实现。

（3）组织文化支持。诺维信致力于构建开放性、多元化及以人为本的组织文化，在公司范围内形成支持自我管理的文化氛围。因此，公司将组织文化体系作为支持职业发展管理的重要环节。在员工入职之前，以价值观念为标准选择合适的职员，并对员工进行个人性格测试，以匹配于公司相关职业的要求；在员工组织化过程中，一方面向员工宣贯公司文化的内涵，以使员工行为更加接近组织要求，另一方面积极为员工职业发展活动提供开放、积极的文化氛围，支持员工的自我管理活动；在员工职业提升过程中，公司不仅考察员工的职业能力、工作业绩、人际关系等内容，也对员工的发展潜力和价值理念进行考察，以确保能与组织目标和公司文化向适应。

（4）组织制度保障。公司在活力、激情、开放和科学的基础上运营，并致力于创建一个健康、安全并富有挑战的工作环境。诺维信不断完善组织制度以支持员工的积极参与行为和自我管理活动。例如，公司规定项目团队每周举行一次团队成员研讨会，积极支持员工的参与；公司完善员工激励奖惩制度，对不同类型职业设计不同的考核指标，并采取物质激励和精神激励相结合方式；公司规定了完全公开的内部信息共享平台，允许所有员工利用知识库提高自我职业技能，允许职工之间相互协助、相互学习的活动。

（5）基础性管理活动。为支持员工的日常发展，公司对一些基础性管理活动具有严格要求，员工的日常发展（DailyDevelopment）是员工职业发展过程中的重要内容。公司鼓励员工在日常工作中充满好奇心、创造性，鼓励员工挑战工作难题，鼓励员工谋求新的工作方式和途径。同时，员工还被要求对每天的日常发展进行反馈，这些反馈评价可以来自于上司，也可以来自于工作同事，以便客观地认识员工的职业优势和缺陷，促进员工的职业能力不断进步。

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上世纪八十年代，知识经济应时展而生，并得到推广，与传统的经济管理模式不同，物质资源、资本资源以及技术资源和生产规模不是知识经济管理广泛推广的根本原因，其是在科学技术和信息产业发展所产生的科学技术积累的基础上发展起来的，具体的说，在企业管理中应用科学技术经过了知识积累、竞争力转化、经济效益获取的过程，适合现代化新经济的发展模式。知识经济模式对企业乃至民族的竞争力都有提高的作用，不仅能够促进经济社会的发展，更为深远的意义还在于能够推动人类社会的进步。

1知识经济与知识经济管理

1.1知识经济时代的特征

从字面上就能看出知识经济的核心在于知识，其是时展的产物，契合现阶段社会的经济形态。（1）科学技术在社会生产力的作用越来越明显，所以知识在经济发展中所起到的作用往往是难以估量的，不仅可以转变人的思想观念，还可以带来创新，甚至可以影响到企业的未来走向。（2）现阶段全球经济一体化已经成为了历史的发展趋势，新的经济模式除了能够改变传统的生产方式外，还能够变革传统的生产理念。现阶段传统的环境还会对知识经济的发展造成一定的影响，其中存在积极因素，也有消极因素，传统经济发展中的环境污染就是其中一个典型的例子。知识经济时展经济固然重要，但是人们赖以生存的环境也是需要重点保护的。（3）知识经济管理除了要重视经济增长的速度外，其他因素也要在考虑的范围内。在全球经济一体化逐渐深入的背景下，知识经济成为了企业间竞争的着力点，企业存在互联网投资等诸多无形投资，而要想实现这些，科学知识是内在的驱动力。

1.2经济时代下的知识经济管理

知识经济管理的阶段可分为创造层、发现层和传递层三个层面，内容覆盖了知识经济管理体系，其以高科技信息管理系统为基础，进行技术复制、工艺革新、信息传递和流程再造等工程创新。企业的领导者应该认识到知识经济管理在提高企业竞争力上所发挥的作用。都说知识能够改变命运，但知识的作用绝不仅仅如此，也能够使企业在科学技术的辅助下，在激烈的市场竞争中占有一席之地。知识经济管理模式能够提高企业工作人员的整体素质和责任心，从而为企业带来最大的经济效益。将知识经济管理应用到企业发展中的企业具有的发展潜力是十分巨大的。经过多年的努力，加上学习和借鉴发达国家的先进理念，我国已经获得了基本的数据、经验和章程，这都为知识经济管理系统的广泛应用提供了便利条件。

2经济时代下知识经济管理的应用

2.1图书馆应用管理

知识经济管理除了在提高企业竞争力上具有强大的优势外，也能够促进社会的繁荣发展。图书馆作为人们了解知识，获得知识的重要场所，成为了实行知识经济管理的重要基础，要想实现经济和社会的同步发展，图书馆应用管理是不可或缺的要素之一，特别是在计算机技术的深入变革下，数字化是图书馆管理的发展趋势，这也是在图书馆中应用知识经济管理的重要体现。

2.2企业竞争力应用

知识经济管理在企业竞争力上的影响最为显著和关键，通过众多企业大量的实践可以得知，企业中应用知识经济管理在一定程度上能够保证企业创新的稳定性，便于企业技术创新作用的有效发挥，从而提高企业的竞争力。企业竞争力和知识经济管理的关系体现在：企业核心竞争力本身就具有知识的属性、企业核心竞争力是知识经济管理能力的体现、企业应用知识经济管理能够促进企业竞争力的增强，使企业始终保持发展的状态。

3经济时代下知识经济管理的发展趋势

3.1新价值创造与核心能力的培养

扩大生产规模，增加企业产量，提高企业收益是传统经济模式下企业管理的终极目标。这一目标在经济时代下有了很大的变化，企业生产中知识占有绝对的优势和地位，企业的发展目标为提高产品质量，换句话说是创造新价值。创造价值是经济时代的重要特点，是在能力补充的基础上而实施的一种竞争模式，在这里每一位员工的潜力都能够得到激发，企业的竞争力自然很高。企业的发展过程中，人力资源的建设是非常重要的，绝对不能忽视，在平时的工作中要注意培养员工的创新性思维和处理问题的能力。就现阶段的发展而言，知识经济管理中，创造价值存在一定风险，主要是由于人员的流动会给企业发展带来财政与竞争的风险。特别是从事企业核心工艺的技术人员会在一定程度上决定企业的未来发展方向。

3.2“以人为本”的管理理念

人力资源是保障知识经济管理顺利实施的重要方面。在传统的经济管理模式中，企业管理中重点关注的问题是物品，但在经济时代下，“以人为本”是企业管理的基本理念，这是一种人性化管理模式，不但符合员工的心理特点，还能够大幅度提高企业的生产效率。知识经济管理在管理思想上的发展有以下方面的体现：（1）在知识经济管理中实施人本管理，改变企业管理思想。新企业管理方式变革企业管理职能能够极大地发挥出知识经济管理的功能。（2）企业在这样的管理环境下能够实现经济效益的全面提升，也是企业文化的累积和宣传的有力途径。

3.3科学化发展

知识经济管理科学化发展是指在知识经济管理中应用科学技术能够实现的目标和达到的水平。企业将知识应用于经济管理体系中，能够促进管理方式的科学有效。在现代化管理思想的指导下，不断创新科学技术，采用多种方式对管理客体施加影响，来提高管理水平。知识经济管理科学化发展首先推行的领域是在美国的大学行政部，其采用这种管理方式服务于大学学术，增强了大学的竞争力。随后得到了广泛的推广和应用，现如今已经成为一种趋势。知识经济管理科学化发展在我国是大有可为的，发展前景看好。通过在企业管理中构建量化和非量化的考核指标，优化企业管理业务流程，建立企业管理数据系统，达到知识经济管理科学化发展与企业管理进行有机的融合，统一发展。

3.4知识经济将成为未来企业的核心竞争力

如今全球经济一体化已经是一种历史趋势，未来的发展中企业间的竞争点关键在于无形资产的竞争，知识经济管理工作能否得到有效的落实。思想观念的转变，才是企业发展的出路，可以在企业管理中加大知识的投入力度，从而最大限度地挖掘出员工的潜力和调动工作的积极性。知识经济管理中，还要注意知识的分散，达到知识的循环利用。作为柔性管理、人性化管理的一个分支，知识经济管理模式不但能够激发员工工作积极性，还能够有效淡化甚至消除监管机制。

4结束语

知识经济管理适用于社会发展中的各个行业，科学技术能够极大地改善人们的生产生活，知识经济时代下，影响的力度可能会更大，出乎人们的意料，相信人们的生活也会越来越美好。

作者:李晓红 单位:哈尔滨市老干部活动中心

参考文献

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我国森林资源总的变化趋势是：森林面积逐年增加，每年以200万hm2速度递增，林木生长量开始大于消耗量，森林资源的发展在数量上开始走出“低谷”，扭转了长期以来森林资源下降的局面，实现了森林面积和森林蓄积的“双增长”。森林资源是决定林业生存和发展的基础。加WTO后冲击的重点虽然是林产工业，但竞争的焦点却在于林业产品，而林产品的关键原料在于森林资源。

一、造林方法

1、播种造林法：又称直播造林，是将林木种子直接播种在造林地进行造林的方法。这种方法省去了育苗工序，而且．施工容易，便于在大面积造林地上进行造林。但是这种方法造林对造林立地条件要求较严格，造林后的幼林抚育管理措施要求也较高。播种造林的适用条件：适合于种粒大、发芽容易、种源充足的树种，如橡栎类、核桃、油茶、油桐和山杏等大粒种子。其要求造林地土壤水分充足，各种灾害性因素较轻，对于边远且人烟稀少地区的造林更为适宜。

播种造林的方法有：块状播种、穴播、缝插、条播和撒播等。播种前的种子处理包括消毒、浸种和催芽等措施，对保证春播，早出芽，增强幼苗抗旱能力，减少鸟兽等危害极为重要。

2、植苗造林法：又称栽植造林、植树造林，是用根系完整的苗木作为造林材料进行造林的方法。其特点是对不良环境条件的抵抗力较强，生长稳定，因此，对造林地立地条件的要求相对地说不那么严格。但是，在造林时苗木根系有可能受损伤或挤压变形和失水，栽植技术要求高，必须先育苗，却也节省种子。总之，植苗造林法受树种和造林地立地条件的限制较少，是应用最广泛的造林方法。

植苗造林应用的苗木，主要是播种苗(又称原生苗)、营养繁殖苗和移植苗。有时在采伐迹地上进行人工更新时，可以利用野生苗。近年来，有些地区发展营养器苗造林，收到了较好的效果。

植苗造林后，苗木能否成活，关键是苗木本身能否维持水分平衡，所以在造林过程中，从苗圃起苗、选苗、分级、包装到运输、假植、造林前修剪，直至定植全过程都要保护苗木不致失水过多。最好是随起苗随栽植，尽量缩短时间，各环节要保持苗根湿润。

3、分殖造林法：是利用树木的营养器官(干、枝、根等)及竹子的地下茎作为造林材料直接进行造林的方法。其特点是能够节省育苗时间和费用，造林技术简单，操作容易，成活率较高，幼树初期生长较快，而且在遗传性能上保持母本的优良性状。但要求有立地条件较高的造林地，同时分殖造林材料来源，受母树的数量与分布状况的限制，这种方法主要用于适用营养繁殖的树种，如松树、杨树、柳树、泡桐和竹类等。

二、植树造林的程序

1、造林地的清理

造林地的清理，是造林整地翻垦土壤前的一道工序，把造林地上的灌木、杂草、竹类以及采伐迹地上的枝丫、梢头、站秆、倒木、伐根等清除掉。分为全面清理、带状清理和块状清理3种方式。

清理的方法可分为割除清理、火烧清理和用化学药剂清理。割除清理可以是人工，也可以用机具，如推土机、割灌机、切碎机等机具。清理后归堆和平铺，并用火烧方法清除。也可以采用喷洒化学除草剂，杀死灌木和草类植物。

2、整地方式和方法

整地方式分为全面整地和局部整地。局部整地又分为带状整地和块状整地。全面整地是翻垦造林地全部土壤，主要用于平坦地区。局部整地是翻垦造林地部分土壤的整地方式。包括带状整地和块状整地。

带状整地是呈长条状翻垦造林地的土壤。在山地带状整地方法有：水平带状、水平阶、水平沟、反坡梯田、撩壕等；平坦地的整地方法有：犁沟、带状、高垄等。

块状整地是呈块状的翻垦造林地的整地方法。山地应用的块状整地方法有：穴状、块状、鱼鳞坑；平原应用的方法有：坑状、块状、高台等。

3、人工播种方法

（1）播前的种子处理

目的：完成种子发芽准备，加速种子发芽，缩短留土时间，保证出苗整齐，预防动物及病虫害的危害。

措施：消毒、拌种、浸种、催芽。春播时深休眠种子要催芽。

春播时逼迫休眠种子应浸种，但是如果造林地比较干旱、晚霜与低温危害严重不宜浸种。雨季一般播种干种子，如果能准确掌握雨情时也可浸种。

秋季播种时一般都不浸种、催芽。病虫害危害严重的地方应进行消毒液浸种、闷种或拌种

（2）播种方法

撒播：均匀地撒播种子到造林地的方法。

一般不整地、播种后不覆土，种子在条件下发芽。工效高，成本低。作业粗放，种子易被植物截留、风吹或水流冲走、鸟兽吃掉，发芽的幼苗根系很难穿透地被层。

适用条件：劳力缺乏、交通不便的地区，皆伐迹地、火烧迹地，急需绿化的地方，中小粒树种。

条播：按一定的行距播种，可播种成单行或双行，连续或间断。

播后要覆土镇压。可进行机械化作业。种子消耗量比较大

适用条件：迹地更新，次生林改造；主要为灌木树种和个别乔木树种

穴播：按一定的行、穴距播种的方法。

根据树种的种粒大小，每穴均匀地播入数粒到数十粒种子。播后覆土镇压。操作简单、灵活、用工量少。

适用条件：适用各种立地条件。大、中、小粒径的种子都适用。

篇9

目前，施工企业面临严峻的社会竞争形势和强大的市场压力，如何在这样的环境下，提升企业的竞争力，使自己立于不败之地?只有提高工程质量，以质取胜，走质量效益型道路，才是我国施工企业生存发展的必由之路。加强施工质量管理，不仅会为国家和企业创造巨大的经济效益，同时也为提高员工队伍素质，宏扬企业文化，增强企业员工的凝聚力，提高企业竞争力，发挥着重要的作用。因此，加强施工质量管理的落实与控制，已成为施工企业管理的重中之重。

我认为，管理者对工程质量要有足够的认识，并建立起一整套行之有效的质量管理体系，形成上下一致、齐抓共管的管理模式。当今，建筑市场竞争日趋激烈，施工企业内外部环境发生一系列的变化，工程质量的要求愈加复杂，这就对施工质量提出了更高的要求，由此引发企业内部管理和经营方式的变化。有些中小型施工企业，在市场竞争的大潮下，不积极改善经营模式，加强企业内部管理，提高工程质量，甚至因为蝇头小利，不把工程质量关，只图提升速度，以增强自身效益，最后只能被社会环境淘汰出局。只有以质量为中心，将效益贯穿于管理活动中，建设质量文化，实施科学的领导和管理，将质量保证体系实施和改进当做长远和首要的任务，才能在竞争中立于不败之地。如何做到以上要求，我认为应从以下几点做起。

一、把握好进工地的材料关

工程中使用的各种材料的质量和性能，是直接影响工程质量的首要因素。为此，要求质检员要严把质量关，同时具备较高的业务能力，具有良好的思想道德品质，不为利所动。对每一批进场材料都要遵循严格的报检制度，抽样送检，合格后才允许使用；对关系到结构安全和建筑物使用功能的关键材料，必须采取抽检和普检相结合的原则，确保用材质量。对于一些小水泥厂、小钢厂生产的劣质产品，坚决不能用，否则会存在质量隐患，导致“豆腐渣工程”所以要严把进料关，消除材料引起的质量隐患。

二、根据工程的实际情况，做好施工前期的技术准备工作

工程施工前，承包方要根据工程的特点和业主的要求，首先要制定一个技术合理、能因地制宜的施工方案，以保证整个工程施工有计划、有步骤的进行，全面实现合同目标，并取得良好的社会效益和经济效益。结合以往施工经验，在施工过程中应注意以下几点：

(1)结合具体操作部位，贯彻落实施工的各项技术指标。

(2)落实对关键项目、关键部位的质量要求、质量标准、操作要点及注意事项。

(3)必须注意的尺寸、轴线、标高、以及预留孔洞和预埋件的位置、规格数量。

(4)注意施工材料的品种、规格、等级、质量要求以及混凝土、砂浆、防水材料的配合比要求。

(5)施工企业必须按照施工方法、顺序、工种配合、搭接的安全操作及注意事项。

(6)注意施工中各种技术指标的要求和实施措施。

三、严格质量控制，打造精品工程

工程项目的施工过程是由一系列相互关联、相互制约的工序所构成，各工序的施工质量是单位工程质量的基础，直接影响到工程的整体质量。因此控制工程质量，必须抓好项目落实工作。

1.增强施工人员的质量意识。施工中某些工序或操作重点因施工人员质量意识不强，造成人为失误，影响工程质量甚至造成质量事故，这些问题都要严格杜绝。因此，对精密度和操作技术要求高、难度大的工序施工过程，应严格从操作人员的质量意识、技术能力的考察入手，采取适当手段，跟班施工。

2.加强技术复核。在施工过程中，对重要的或关系整个工程的核心技术工作，必须加强复核避免出现重大差错，硬性工程质量和正常使用，除按质量标准的规定复核外，还要在分项工程正式施工前进行检查，发现问题及时纠正。如:标高，中线，模板，钢筋，混凝土，和砂浆，等，严格检查复核，保证主体结构的强度和尺寸得到有效控制，使工程的主体的大质量得到保证。我们在礼泉泔河水库大坝渡槽的施工中，由于忽视了技术复核，造成已完工的渡槽实际尺寸与设计要求不符。由于施工过程中出现的问题，给管理单位带来巨大损失。

3.加强质量检查。施工中的质量检查，是控制工程质量的有效措施，通过检查，可以在第一时间发现隐患，及时加以处理，避免出现工程质量问题。

4.完善质检记录。做好资料整理，在项目建设中，为了证明一些工程部位的质量状况和各项质量保证措施的有效运行，必须有完善的质检记录，这些记录是工程技术复核的核心。因此，记录要有计划，有步骤，才能保证这一项工作的顺利进行。

四、尊重监理工程师和设计师的意见

工程实践中，项目业主不可能负责工程方面的问题，而是主要负责项目的宏观控制和高层决策。监理工程师受项目业主委托，在监理过程中代表项目业主的利益，服务于项目业主，设计师也是接受项目业主委托在合同工期内完成设计工作任务并对设计文件负责。施工单位在履行工程施工过程时接受监理工程师的监督管理，在施工过程中关于设计方面的问题要多请教设计师。且施工单位遇到施工问题或对设计文件有疑问总是直接咨询项目业主，久而久之，项目业主会怀疑施工单位的能力而对施工单位产生厌恶感，显然这不利于施工单位与项目业主的关系。因此，施工单位要尊重监理工程师和设计师的意见，对施工中的细节问题及疑问，多听取他们的意见，多与他们协商解决，只有遇到监理工程师和设计师不能解决的重大问题再去请项目业主来解决。

五、正确处理索赔

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摘要和绪论的写法

一、摘要的写法

论文摘要是全文的精华是对一项科学研究工作或技术实践的总结对研究目的、方法和研究结果的概括。

摘要置于主体部分之前目的是让读者首先了解一下论文的内容以便决定是否阅读全文。一般来说这种摘要在全文完成之后写。字数限制在100~150字之间。内容包括研究目的、研究方法、研究结果和主要结论。也就是说摘要必须回答"研究什么"、"怎么研究"、"得到了什么结果"、"结果说明了什么"等问题。

简短精炼是学术期刊论文摘要的主要特点。只需简明扼要地将研究目的、方法、结果和结论分别用1~2句话加以概括即可。

例文摘要仅有5句话第一句话是假设第二、三句话是研究内容第四、五句话含盖了研究方法和研究结果。这里省去了研究目的。如果补充研究目的可在摘要前增加一句如"空间曲线主缆悬索桥的施工控制计算是确保实现成桥设计线形和内力的关键。"从摘要中我们可以看出本文主要工作是建立了空间曲线主缆悬索桥施工控制计算的新模型通过算例验证了新模型的正确性。

二、绪论的写法

绪言也叫引言。

引言的主要任务是向读者勾勒出全文的基本内容和轮廓。它可以包括以下五项内容中的全部或其中几项介绍某研究领域的背景、意义、发展状况、目前的水平等；

对相关领域的文献进行回顾和综述，包括前人的研究成果；

已经解决的问题并适当加以评价或比较指出前人尚未解决的问题、留下的技术空白也可以提出新问题、解决这些新问题的新方法、新思路，从而引出自己研究课题的动机与意义；

说明自己研究课题的目的；

概括论文的主要内容，或勾勒其大体轮廓。

如何合理安排以上这些内容，将它们有条有理地给读者描绘清楚，并非容易之事。经验告诉我们，引言其实是全文最难写的-部分。这是因为作者对有关

学科领域的熟悉程度作者的知识是渊博、还是贫乏，研究的意义何在、价值如何等问题，都在引言的字里行间得以充分体现。

我们可以将引言的内容分为三到四个层次来安排。第一层由研究背景、意义、发展状况等内容组成其中还包括某一研究领域的文献综述，第二层提出

目前尚未解决的问题或急需解决的问题，从而引出自己的研究动机与意义，第三层说明自己研究的具体目的与内容，最后是引言的结尾，可以介绍一下论文的组成部分。

值得注意的是，引言中各个层次所占的篇幅可以有很大差别。这一点与摘要大不一样，摘要中的目的、方法、结果、结论四项内容各自所占的篇幅大体

比例一样。而在引言中，第一个层次往往占去大部分篇幅。对研究背景和目前的研究状况进行较为详细的介绍。研究目的可能会比较简短。

引言与摘要还有一点不同的是，摘要中必须把主要研究结果列出，而在引言中(如果摘要与正文一同登出)结果则可以省略不写这是因为正文中专门有一节写结果，不必在引言中重复。

比较简短的论文，引言也可以相对比较简短。为了缩短篇幅可以用一两句话简单介绍一下某研究领域的重要性、意义或需要解决的问题等。接着对文

献进行回顾。然后介绍自己的研究动机、目的和主要内容。至于研究方法、研究结果及论文的组成部分则可以完全省略可见，引言一般分为三到四个层次。每个层次都有各自的任务与目的。而在语言上也有各自的特点，掌握这些特点会使写作过程化难为易。下面将对引言各层次的写作特点和技巧分别加以介绍。

(1)如何写引言的开头

引言开头(即第一层)最主要目的是告诉读者论文所涉及的研究领域及其意义是什么研究要解决什么问题目前状况或水平如何。

(2)如何写文献综述

文献综述是学术论文的重要组成部分是作者对他人在某研究领域所做的工作和研究成果的总结与评述包括他人有代表性的观点或理论、发明发现、解决问题的方法等。在援引他人的研究成果时必须标注出处即这一研究成果由何人在何时何地公开发表。

(3)如何写研究动机与目的

在介绍了他人在某领域的工作和成果之后下一步便介绍作者自己的研究动机、目的与内容。介绍研究动机可以从两个角度人手一是指出前人尚未解

决的问题或知识的空白二是说明解决这一问题或填补知识空白的重要意义。

指出或暗示了知识领域里的空白或提出了问题或假设之后下一步理所当然应该告诉读者本研究的目的和内容要解决哪些问题以填补上述空白或者证明所提出的假设。

篇11

一、问题的提出

金融危机袭来，企业高管的天价薪酬和变味薪酬等“问题薪酬”受到了前所未有的关注，舆论哗然，社会公众愤愤不平。高盛集团和花旗集团等华尔街投行巨头在危机之中依然我行我素，高薪重奖，惹来众怒，被奥巴马总统怒斥为“可耻”[1]。在我国，企业高管的高薪丰酬同样被推上舆论的浪尖。国有企业的垄断地位，高管亦官亦商的双重角色，引发出了中国特色的国企高管“高薪谜团”。上市公司作为企业群体的佼佼者，高管薪酬“”，而企业并未相应地做大做强，不少企业利润一降再降，薪酬涨了再涨，越亏薪水涨得越快，即使业绩下滑甚至严重亏损，高管照样领取丰厚的薪酬。这种现象令人痛心，从而让人们产生了高管薪酬是否物有所值的“薪酬之迷”。中国平安保险（集团）股份有限公司掌门人马明哲2007年度6616．1万元天价薪酬饱受各界质疑和舆论诟病后，2009年初高管们共克时艰之举更出人意料，相继有448位掌门人放弃2008年度薪酬，这种“零薪酬”甚至让人觉得更可怕[2]，高管薪酬的随意性更是让人产生“薪酬之惑”。

面对铺天盖地的质疑，高管们也是“满腹委屈”，振振有词地回应道：薪酬又不是自己定的，是董事会定的，董事会的薪酬委员会是以独立董事为主导的呀[3]。言外之意，独立董事是值得信赖的，董事会的高管薪酬决策是值得信赖的。面对形形的“问题薪酬”，我们不禁要追问：独立董事真的客观独立吗？董事会的高管薪酬决策值得完全信赖吗？答案自然是否定的。董事需为公司最佳利益行事，而他们慷公司之慨，拱手奉上“问题薪酬”，显然与公司利益背道而驰，理应对其问责。奇怪的是，一旦爆出高管的“问题薪酬”，矛头均指向支薪高管，习惯性地斥责高管，似乎与作为薪酬决策者的董事们无关，这显然是本末倒置了。如果董事们“跟着感觉走”，习惯性地将脑袋借给高管，“问题薪酬”必将泛滥成灾，进而危及公司治理大厦之根基。为何炮制“问题薪酬”的董事往往安然无恙，糟糕一点的也不过有惊无险而已呢？这说明，针对高管薪酬决策的董事问责路径和相应的司法审查标准，即使不是错误的，至少也是不完善的。那么，以何种标准审查“问题薪酬”才能对症下药呢？采用何种审查标准，才能遏制董事们“跟着感觉走”呢？要回答这些问题，首当其冲的就是要解析“问题薪酬”的形成机理，为探索其问责路径和相应的司法审查标准提供铺垫。

二、“董董相护”与高管的“问题薪酬”

董事们为何心甘情愿地将脑袋借给高管，习惯性地接受其薪酬要求呢？下文将运用寻租理论解说高管权力如何影响高管薪酬，进而变相自定薪酬。在此基础上，运用社会心理学和行为经济学理论解析“董董相护”的心理学机理。

（一）高管变相自定薪酬的寻租理论解说

高管应尽可能避免自我交易，以免“脚踏两只船”，高管薪酬则是不可避免的自我交易。全球公司治理改革浪潮的重要成果，就是在董事会层面构建了高管薪酬的利益冲突隔离机制，由独立董事主导的薪酬委员会审核高管薪酬。如果说独立董事真的客观独立，董事会的高管薪酬决策值得完全信赖，也就没有“问题薪酬”的生存空间了。然而，现实却是“问题薪酬”比比皆是。原因何在？在高管权力面前，前述利益冲突隔离机制似乎不堪一击，轻而易举就被自我击退，高管变相自定薪酬大行其道。这样，从大门赶走了高管自定薪酬之“前狼”，高管变相自定薪酬之“后虎”又从窗户跳了进来，难怪不管企业业绩如何，高管薪酬都是一路攀升，甚至逆水而上，无功受禄。薪酬激励本来旨在降低成本，鼓励高管将企业做大做强，而薪酬与业绩基本不相关，凭直觉就能感觉得到高管权力的影响了。其实，这种感觉是完全有道理的，20世纪90年代以来兴起的寻租理论令人信服地解说了高管权力是如何扭曲薪酬的。

长期以来，以墨菲和詹森为代表的最优契约理论系解释高管薪酬合理性的主流理论，而面对俯拾皆是的“问题薪酬”，就明显有些苍白无力了。哈佛大学伯切克和弗里德则另辟蹊径，提出了寻租理论（rentextracting），清晰客观地但又最终振聋发聩地分析出，企业高管寻租致使其薪酬畸高。该理论的提出犹如石破天惊，引发了双方激烈的交锋和论战，最终最优契约理论也承认高管权力起了作用，寻租理论得到了认同，但它并不取代最优契约理论，而是弥补了最优契约理论的不足，解说了最优契约理论无法解释的部分，即高管会以权谋薪[4]。对于高管“问题薪酬”，寻租理论的解释可谓一针见血，显然更具有穿透力，也与现实更加吻合。何以见得呢？

其一，高管与职工愈来愈大的收入鸿沟就是高管权力寻租的一个有力注脚。高管薪酬增长大幅度跑赢企业业绩，有的甚至与业绩呈反向运动。企业业绩乃是团队生产的结果，若蛋糕并未做大或者做大程度与高管薪酬增长失衡，高管薪酬不断攀升，这种薪酬与其说是价值创造，毋宁说是财富转移，是对包括职工在内的利益相关者的剥夺。高管与职工收入越来越大，企业规模愈大，这种差距也就越大，这个收入鸿沟就是权力寻租的有力证据。2003年，央企实施年薪制后，高管名义薪酬就达到职工工资的13．5倍。随着高管收入，这种差距在持续拉大。上市公司更是如此，2004年针对沪市上市公司的一项问卷调查研究表明，高管与员工的收入差距有了明显的、带有根本性的改变[5]，高管与员工收入差距10－15倍的增长最快，增长了433%，而15倍以上的也增长了125%。鉴于上市公司高管薪酬3年左右就翻番，这一差距还在日趋扩大。

其二，高管权力大小与萃取租金的方式息息相关。有关经济学家的实证研究发现，企业业绩、企业规模和公司控制强度三类影响因素对高管薪酬水平的总体解释率分别为8．9%和30．66%。也就是说，公司控制强度的解释力大于企业业绩和企业规模因素，高管权力对薪酬的影响是显而易见的。对高管薪酬与盈余管理、高管控制权的相关性研究，这一点得到进一步的印证。一般说来，高管薪酬与盈余管理正相关，而引入高管控制权之后就大不相同了。若总经理来自控股股东单位或兼任董事长，高管控制权的增加提高了高管薪酬水平，却降低了高管薪酬诱发盈余管理的程度。也就是说，当高管权力增大时，公司激励约束机制失效，高管寻租空间增大，也相对降低了高管薪酬诱发盈余管理的程度。反之，当高管权力变小时，相对增加了高管薪酬诱发盈余管理的程度[6]。易言之，一旦高管权力增大，他们就可能从薪酬游戏规则遵守者转变为游戏规则制定者，薪酬制定过程就变成高管萃取租金的过程。

由此观之，即使有独立董事主导的薪酬委员会，高管仍可以权谋薪，通过操纵激励标准、激励工具、萃取隐性薪酬等方式，变相自定薪酬，萃取租金，而且权力愈大，萃取租金的空间也愈大。董事们为何轻而易举就将脑袋借给高管呢？这涉及到下面的“董董相护”，正是它造就了高管变相自定薪酬。

（二）“董董相护”的心理学机理解析

为何一旦遇到高管薪酬，董事就认人、认情、认面子？为何独立董事对高管薪酬也未必真正独立和客观呢？传统民商法和主流经济学理性“经济人”分析框架的视野局限于董事决策的理性（思维）回路，根本就不考虑情感回路，“尊重情感、伦理等在其他法律场域中可能要被考虑的多维目标，在公司法中无需顾及”[7]，使得情感回路在公司法上根本没有立足之地，也无法解释这种异常现象。其实，行为经济学、神经经济学、行为金融学和社会心理学等理论，已经对人的非理开展了系统的研究，发表了更为贴近现实的研究成果，以至于经济学家感慨“今日的经济学……已经是理性决策和非理性决策两大理论共分天下”[8]。公司法研究没有理由继续故步自封，本文拟借用这些新兴边缘学科的研究成果和分析工具揭开“董董相护”的“黑匣子”。

1．“董董相护”的社会心理学解释

社会心理学侧重于观察和分析个人在社会情境中的感情、思想和行为，不仅有理性回路，也有情感回路。其所关注的人并非冷冰冰的理性“经济人”，而是有血有肉的“社会人”（现实人）。它强调情境对行为的影响，会聚焦于那些在很大程度上自动的、无意识的行为，那些普遍性的、与社会生活密切相关的可能先天性地存在于我们基因的习惯和思维方式。董事可能基于互惠和群体思维，无意识地偏袒作为同僚的高管，即“董董相护”，现解说如下：

第一，董事互惠人情和面子在情理社会受到人们的高度重视，认人、认情、认面子蔚然成风，公事常常需要私办，人们常常用不同的方式来对待和自己关系不同的人[9]，因而“关系”被誉为社会资本。董事自不例外，也会相互送人情。这是因为，董事和高管都具有相似的社会地位[10]。我国上市公司董事主要来自其它公司的董事和高管[11]，还有专家学者等社会名流[12]。他们都是社会精英，不仅有共同语言，而且还因为交叉任职和频繁的互动交往，形成了“兄弟”或“姐妹”关系。交叉任职使得他们可以跳出本公司的小圈子，与同行分享共同的经历和经营管理的“酸甜苦辣”。这也比在本公司少了许多顾忌，可以更为坦诚，有的甚至会相见恨晚，进而成为“铁哥”或“铁姐”。一份人情，意味着一份义气。既然是“兄弟”，无论是无利害关系的董事审议董事的自我交易，还是独立董事审议董事和高管的薪酬，自然会相互支持了。这可能是出于认同，也可能是相互理解、相互包涵，高抬贵手，有时睁一只眼闭一只眼。“谁不会遇到点难事”，“谁都有难处”，“谁都会有人在屋檐下的时候”等等，这种感情因素一旦渗透到选择和判断之中，自然会网开一面[13]。何况，抬高高管的薪酬水平，对自己也是有益无害呀。

第二，董事群体思维董事会集体决策机制，意在集中集体智慧，群策群力，提高决策质量，促进公司价值最大化。但是，集体决策的动态交互过程很可能产生群体思维这样的非理[14]。社会心理学的实验研究发现，高水平的群体凝聚力（groupcohesion）将会导致群体决策失误，如与命令式的领导等因素交互作用，更容易引起群体思维；与任务导向凝聚力相比，基于人际吸引的社会情感凝聚力更多地损害决策的质量。董事会系具有高度社会情感凝聚力的群体，决策质量就深受群体思维的危害。这是因为，董事遴选和评价均以合作精神而论，董事会自然倾向于一团和气。董事还具有从众（conformity）的动机。当群体成员对群体身份有着很高的评价时，群体成员一般都愿意继续维持群体身份，从而具有使其行为与群体保持一致的激励和动力。群体身份越有价值，群体成员的从众倾向也越强[15]。董事就是这种名利双收的身份，他们自然会倍加珍惜。为了维持董事职位，他们往往尽量与群体保持一致。为了赢得认同，董事往往遇到矛盾绕道走，发表意见“顺杆爬”，随声附和。这就不难解释，为什么高管“问题薪酬”往往轻而易举地获得董事会的一致通过。

2．“董董相护”的行为经济学解释

董事决策以认知为基础，认知又是大脑的机能。行为经济学的突飞猛进，为我们从生物本能的层面更深刻地剖析“董董相护”这种非理提供了契机。其实，董事互惠和董事群体思维的产生，均可从认知偏差和大脑工作流程方面得到解释。

第一，单纯接触效应（mereexposureeffect）可以从生物本能层面解释董事互惠。神经经济学家发现，人有家庭偏见，即使是专业人士也具有无法逃脱的恋家情节，因为面对熟悉的事务，让人感觉愉快，带来满足。而这并不需要长时间的接触，非常短暂的接触即可产生这样的熟悉感、亲切感。这就是历经千百万年锤炼出来的高速运转的反射系统的玄妙之处，大脑耳内侧1英寸深处就是负责情感记忆的海马体，这些神经元在识别不同环境特征方面具有不可思议的能力，而且细致入微，随用随到，因而又称为位置细胞。其准确度惊人，无需借助任何意识性思维，它可以帮助我们在黑暗中找到蜡烛[16]。凡是走过、看过甚至想象到的特定事务，只要再次出现，该细胞就会被激活，从而产生熟悉感和亲切感。这就不难理解为什么公司选择的独立董事往往是与公司负责人有一定联系的熟人，哪怕是会议或者论坛上有一面之交的人，而非陌生人。一旦当选，尽管独立董事是兼职性的，也很少在公司抛头露面，但是从当选那一刻开始，他就成了董事会的“自己人”。难怪我们常常会听到他们就职感言有“荣幸成为XXX公司人”等论调。此后，通过共同参与董事会决策、出席股东大会以及各种社交活动，独立董事与执行董事和高管进一步变成兄弟、姐妹，甚至“铁哥”、“铁姐”。既然熟悉让人感觉愉快，而人在心情极度愉快时，可能会承担通常状况下会回避的财务风险[16]44。难怪独立董事审核高管的薪酬时，那么慷慨大方。

第二，框定效应（framing）则可以解释为何董事们总是被高管牵着鼻子走，习惯性地接受高管薪酬方案。前景理论认为，问题以何种方式呈现在决策者面前，会在一定程度上影响其对风险的态度[17]。这就是框定效应，亦称定式思维，这一神奇力量可能诱导人做出荒诞不经的决策。例如，股份一分为二，分拆之后每股价值相当于原来的一半，基本面没有任何变化，但这还是能够让投资者产生追加投资的错觉。2004年，雅虎宣布对其股份进行一分为二的分拆后，次日股价上涨16%[16]159。难怪董事们往往轻而易举地被高管框定。这是因为，董事会决策的方案和依据往往来自公司管理层、公司有关部门甚至外部专家或顾问，这些方案呈现有关决策事项的方式以及参照点（referencepoint）的选择，会直接影响到董事会的判断和选择。人们依据参照点来判断收益和损失，不同的参照点会影响人的判断和选择。自然，参照点的选择掌握在制定方案的管理层手中，他们有意识地选择符合其需要的参照点，即可轻而易举地诱使董事会通过有关方案。制定与高管利益悠关的薪酬方案时，高管就有刻意选择这种参照点的激励。联想集团2005－2006年度的董事和高管薪酬能够顺利获得董事会批准，就是明证。其董事总酬金一年内激增12．8倍，达到1．75亿港元，董事长杨元庆年薪更是高达2175万港元，同比增长4倍多，而同期公司盈利才不过500万美元，仅仅相当于董事薪酬的1/4。如果以业绩论薪酬，以业绩为参照点，恐怕很难在董事会过关。但是，他们选择了薪酬国际化这样一个参照点，就截然不同了。公司股权、业务和人员都国际化，高管薪酬国际化似乎顺理成章。何况，董事长杨元庆的薪酬又远远落后于其直接竞争对手戴尔的CEO凯文?罗林斯和联想公司CEO阿梅里奥尼[18]。这样，联想高管均如愿以偿，美梦成真。

由此看来，一旦面对高管薪酬，董事就可能基于互惠和群体思维等情景，以及单纯接触效应和框定效应下的生物本能，无意识地偏袒高管，“董董相护”，高管寻租轻而易举，“问题薪酬”泛滥成灾。

三、“董董相护”的问责路径

董事无意识地将其与高管的友情、交情等置于公司利益之上，“董董相护”，高管变相自定薪酬，享受高薪丰酬。美联储前主席格林斯潘曾将高管薪酬的失控性增长和薪酬攀比斥责为传染性贪婪。显然，“董董相护”与公司利益背道而驰，自应对其问责。问题是，基于理性回路的董事问责路径合适吗？如果不适合，何种问责路径才能对症下药呢？

（一）注意问责路径：司法对高管“问题薪酬”的放纵

现行《公司法》根本就没用考虑董事决策的情感回路，董事问责规范完全是基于理性回路。该回路要求董事为公司最佳利益行事，且不得徇私。与其相应的问责路径就是忠实和注意路径，忠实路径涵摄的是董事徇私，注意路径则涵摄董事未尽到合理注意。“董董相护”显然不属于忠实路径的涵摄对象，这是因为忠实路径针对的是董事自我交易，而“董董相护”则是董事徇情决策，并不涉及董事自我交易，不在自我交易之列。董事与高管之间的友情和交情本身并不是问题，就高管薪酬决策而言，根本不可能因此构成董事自我交易。董事与高管互惠虽有一种交易的味道，但其“交易”的是董事与高管的人情和面子，而非转移资源或者义务意义上的交易。“交易”并非董事自我交易之“交易”也，将人情交换关系等同于一般的市场交易也是不妥的。究其原因，人情固然有利益交换的含义，但这里的“回报”却是另一个更为重要而根本的方面。情义无价嘛，这其中的价值难以确定。价值计算是理智性的，而回报恩惠是情感性的，也就是非理性的。何况，多数人情投资并非纯粹的相互利用，期望立马回报，而是“目标培养”式的，可能很长时间后才起作用[13]。可见，董事徇情决策，“董董相护”，不在忠实路径的涵摄范围，也不应将其纳入该路径。

至于理性回路下的注意路径，虽与忠实路径平起平坐，但向来默默无闻，以至于有学者咄咄逼人地质问其是否真的还存在[19]。它要求董事尽到合理注意，尽管英美法系和大陆法系的表述不尽一致，要求董事尽到普通谨慎之人的注意，则是共同的。显然，这种合理注意针对的是人的思维系统的决策，而“董董相护”则是情感回路的产物，体现为“跟着感觉走”，无意识而为之，故也不在注意路径涵摄之列。这就说明，作为情感回路下的“董董相护”，理性回路下的忠实和注意路径均对其鞭长莫及，无能为力。然而，针对高管“问题薪酬”的董事问责并非无人问津，而是被纳入了注意问责路径。究其原因，传统公司法对董事决策的情感回路向来视而不见，因而将董事“跟着感觉走”、徇情决策与思维系统的未尽到合理注意混为一谈，用同一尺度予以衡量。结果怎样呢？被问责的董事凤毛麟角，检索这种案例犹如大海捞针[19]，与俯拾皆是的高管“问题薪酬”形成了鲜明对照。在引起举世关注的迪斯尼天价遣散费案中（注释1：907A．2d693（Del．Ch．2005）；终审判决为906A．2d。），欧维兹仅为迪斯尼工作14个月，公司解除合同时却不得不向他支付1．4亿美元的无过失遣散费。对此，股东们义愤填膺，提起了针对董事问责的股东代表诉讼。该案一波三折，历时近10年，最终所有董事均化险为夷，有惊无险，无需承担个人责任。不难看出，以注意路径问责董事的这种徇情决策，与其说是强化了董事问责，毋宁说是过度尊重董事的高管薪酬决策，放纵高管“问题薪酬”。何以见得呢？其一，出于尊重董事经营决策这一公共政策的需要，注意路径的司法审查标准采用的是商事判断规则（businessjudgmentrule），与合理注意之行为标准相分离，也是明智的选择。于是，注意问责路径就以决策程序为重心，即使实体决策不合理，只要例行公事地履行了必要的决策程序，这种经营决策就会受到商事判断规则的保护。然而，程序公正并不能保证实体公正，程序公正之名，可能掩饰高管的“问题薪酬”之实。安然和雷曼公司等“巨人”曾经被誉为公司治理之典范，其轰然倒塌的惨痛教训，足以说明以程序公正掩饰实体不公的巨大危害。其二，虽说高管薪酬决策的实体内容并非受到绝对保护，只要能够证明其薪酬过高，构成浪费，也会对董事问责。但是，要证明达到浪费的标准，往往难如登天。这是因为，不仅浪费标准很高，而且十分模糊，难以把握。法院也很少会自讨苦吃，启动该规则，故究问高管薪酬实体合理性的浪费规则基本上只是一个摆设。

不难看出，理性回路下的忠实和注意路径均不能涵摄情感回路下的“董董相护”，人为将其纳入注意路径，实则是在放纵高管的“问题薪酬”，纵容董事们“跟着感觉走”。要对症下药，就得另辟蹊径，为其寻求更具针对性的问责路径。

（二）应采用诚信问责路径

法律的终极目标是社会福利[20]，如何终结对“问题薪酬”的放纵呢？何以有效地将“董董相护”纳入问责视野呢？在董事问责的司法实践中兴起的诚信路径，为此提供了契机。尽管诚信义务久已有之，依据我国《民法通则》第4条和《公司法》第5条，董事自应诚信行事。即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法，公司法上亦有大量的诚信规范，惟受该概念的模糊性和主观诚信的误导[21]，诚信规范向来被虚置，毫无用武之地。直到1990年代，诚信实现了创造性转化，在董事问责的司法实践中大显身手。“安然”事件和“世界通信”事件以来，董事问责的社会呼声一浪高过一浪，诚信规范日益受到追捧，诚信路径也日趋与忠实和注意路径平起平坐，（注释2：1993年，CedeII案开辟了董事信义义务“三元”（triad）划分之先河，将诚信义务与忠实和注意义务并列，后来特拉华州法院许多案例步其后尘，如Cede＆Co．v．Technicolor，634A．2d345，361（Del．1993）；Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．，663A．2d1156（Del．1995）；Malonev．Brincat，722A．2d5，10（Del．1998）；EmeraldPartnersv．Berlin，787A．2d85（Del．2001）。）而将“董董相护”的问责纳入诚信路径也是完全可行的。理由如下：

首先，完全可以将“董董相护”纳入诚信路径的涵摄对象。虽说诚信概念颇为模糊，但并非只是一个排除者，而是有着积极含义。随着客观诚信日益深入人心，诚信越来越多地起到行为标准的作用。其基本要求是，董事应诚实，忠于职守，不得违反公认的从商规则，不得违反公认的公司基本规范。“董董相护”，董事徇情决策，显然与这些基本要求格格不入。实践中，诚信路径通常涵摄董事故意让公司违法、不坦诚相告、和严重失职等情形[22]，而则可以涵盖“董董相护”。何以见得呢？有多种表现形式，如目的不适当、考虑不相关因素、不考虑相关因素、操纵程序、显失公平等等。董事徇情决策，将其与高管的交情、友情等因素至于公司利益之上，就严重背离了为公司最佳利益行事而行使公司权力这一目的，无疑是目的不适当。具体说来，为了照顾与“铁哥”、“铁姐”的交情、友情，董事操纵董事会决策程序，或者考虑不相关因素，或者不考虑相关因素，“跟着感觉走”，对“问题薪酬”视而不见，这显然就是。可见，诚信概念包容性极强，完全可以涵摄“董董相护”。其实，司法上已有颇为成熟的经验可资借鉴，自由裁量的司法审查早就将目的不适当、考虑不相关因素和不考虑相关因素，作为是否评判的标准，而考虑不相关因素和明显的道德不良又被视为不诚信之举[23]。虽说董事行使的是公司权力，行政机关行使的是行政权力，但是行使“权力”这一点是共同的，故将其纳入诚信路径是完全站得住脚的。

其次，有助于确立合适的司法审查标准。如前所述，为避免董事自我交易，忠实路径的司法审查标准最为严格，采用的是完全公平标准；而注意路径则采用商事判断规则，又最为宽松，以体现尊重董事经营决策之公共政策。对于“董董相护”而言，完全公平标准过于苛刻，而商事判断规则又尊重过度了，均不合适。诚信路径则是涵摄介于忠实与注意之间的中间地带，不仅可以将董事徇情决策与徇私决策予以区别对待，避免生搬硬套，将针对董事徇私决策的完全公平标准适用于董事徇情决策，而且可以将其与一般经营决策予以区别对待，以免过于尊重，放纵以程序公正的名义掩饰“董董相护”。

最后，有助于克服司法怀疑主义，强化问责“董董相护”的有效性。以理性回路来审视“董董相护”，法院也饱受司法怀疑主义的困扰。如前述“迪斯尼天价遣散费案”经过长达37天的审理发现，董事长兼CEO艾斯纳不仅与欧维兹两人有着25年的老交情，两个家庭也结下了深厚友情和交情，而且艾斯纳还与多名董事有私交甚至有间接利益关系：一名董事兼任高管；一名董事是慈善机构的负责人，而艾斯纳每年向该机构捐赠100万美元；一名董事为小学校长，而艾斯纳的子女曾在该校就读；一名董事拿了5万美元咨询费，且为迪斯尼公司的律师事务所工作[24]。很明显，艾斯纳很可能“跟着感觉走”，无意识地照顾老朋友，并操纵董事会对欧维兹的薪酬安排。但是，法院对此不予理睬，反倒要求原告证明这种交情和友情对董事会决策的实际影响。这无疑是强人所难，实则是放纵“董董相护”。究其原因，“董董相护”，董事徇情决策中，“徇情”属于主观动机，是一种主观心理状态，而“行为人主观状态除其本人外，事实上难以掌握”[25]。就心理科学的长远发展而言，心理实验可以为样本人群的心理反应提供证据，使裁判更为合理。但是，就目前科学技术而言，无论是民法上过失的认定，刑法上犯罪目的或动机的认定，在“方法上只有借助外界存在的事实或证据推敲之”[25]。也就是说，由司法人员根据客观事实进行认定或推论。确立诚信路径，将情感回路下的“董董相护”予以区别对待，就可以克服这种司法怀疑主义。就像忠实路径那样，只要是董事进行自我交易，无需原告证明其徇私动机，法院就应审查该交易是否完全公平。相应地，只要董事决定高管薪酬事项，就应审查其合理性，无需将证明“董董相护”责任强加给原告。惟其如此，才能有效地遏制董事们“跟着感觉走”，增强问责的有效性。

四、“董董相护”的司法审查标准：高管薪酬的合理性

赏不可虚施，罚不可妄加。以何种标准审查“董董相护”呢？怎样才能做到不枉不纵呢？这就需要准确地把握实体合理性审查的定位，拿捏好高管薪酬合理性的标准。

（一）实体合理性审查：在完全公平与尊重之间

只要董事会决定高管薪酬，一旦出现“问题薪酬”，就应对其进行实体合理性审查。主要理由为：其一，司法审查技术上的需要。董事徇情决策，乃是情感回路的产物，属于一种主观心理状态，就目前科学技术而言，还只能借助外界存在的事实或证据推敲这种主观状态。也就是说，董事们对高管薪酬的决策，到底是否存在“董董相护”，是否“徇情”决策，只能通过间接方式来认定，通过审查高管薪酬是否合理予以认定。易言之，只要高管薪酬是合理的，也就无所谓“董董相护”了。反之，高管薪酬明显不合理，就可以推论出“董董相护”。其二，确保高管薪酬合理性之需要。薪酬程序公平并不能保证薪酬合理，好的程序未必产生好决策，只是增加了产生好决策的可能性而已。若董事诚信行事，一定的审慎决策程序可以促使董事会形成好的决策；若董事不诚信，审慎程序的作用将大打折扣。程序照样走，样子照样做，“董董相护”依然故我，“问题薪酬”仍然泛滥成灾。实际上，就高管“问题薪酬”的形成机理来看，“董董相护”，在相当程度上是董事高管们框定所致。安然公司和雷曼公司曾经堪称公司治理的典范，独立董事们照样被高管牵着鼻子走，这些巨人最终因其炮制的一个又一个高风险决策而轰然倒下就是明证。可见，即使独立董事也不能完全信赖，对董事会高管薪酬决策进行合理性审查，也是顺理成章的，既是司法审查技术的需要，也是确保高管薪酬合理性的需要。

这并不是说法院比董事更擅长经营决策，也不是说他们更清楚高管薪酬的合理边界，而是说在涉嫌“董董相护”之时，董事决策可能更糟糕，实体审查实乃明智之举。不管决策程序如何，只要不合理就不予支持，就应问责。实体合理性审查如何定位呢？鉴于“董董相护”有别于董事自我交易，该审查显然应比完全公平标准宽松。但是，实体合理性审查意味着要审查经营决策内容好坏优劣，而注意路径对决策实体审查仅仅要求理性行事即可，这种合理性标准又明显高于理性标准。在理性标准下，法院只要认为董事行为不是不可容忍即可，而在合理性标准下，法院需要在某种程度上同意董事的行为，虽然不需要完全同意[26]。我们说一个人的行为不谨慎或不合理，可谓比比皆是，而要说他丧失理性则极其罕见。也就是说，不合理的，仍然可以是理性的，不会被注意路径问责，但完全可能被诚信路径问责。这样，实体合理性审查既不至于对董事会决策干预过深，也不至于尊重过度，放纵“董董相护”。

（二）高管薪酬合理性的标准

其实，高管薪酬合理性边界颇为模糊，就好比“普洛透斯”的脸，变幻莫测，经理市场也不能给出“明码实价”。实践中，高管薪酬不仅因行业、因企业、因企业规模、因企业发展阶段而异，甚至因人而异，与劳动力市场的同工同酬截然有别。这样，董事会确定高管薪酬必然具有很大的自由裁量空间，而且这种裁量必须得到司法的尊重。否则，无异于以司法判断代替企业家的经营判断，而法官在这方面并不比董事更高明。那么，如何判断董事会自由裁量是否合理呢？也就是说，如何判断高管薪酬是否合理呢？

首要的是把握好高管薪酬的相对合理性。合理的高管薪酬是一个范围，而非一个点，只要在合理范围之内就是合理的。这样，董事会仍享有很大的裁量余地，也不至于让法院对公司经营决策干预太深。法院需要判断的是，董事会决策整体上是否在合理范围之内，不可能精确到某一个合理的点位。这种判断标准可以从两个方面予以把握，从正面意义上看只要基本合理即可，从反面意义看则以明显不合理为准。没有反面意义上的明显不合理，或者正面意义上基本合理，就属于合理，就无需干预，无需问责。反之，原告能够证明高管薪酬明显不合理，即应问责。

进一步的问题就是，以什么标准来判断呢？既然高管薪酬激励的目标在于促进企业价值最大化，检验其合理性的根本标准，就是是否与该目标一致，是否有利于实现该目标。而薪酬激励性是否合理，关键在于激励标准合理化、薪酬水平合理化以及薪酬结构合理化。我们完全可以借助于该标准，为评价和判断高管薪酬构建如下参照系：其一，薪酬是否与企业业绩挂钩。凡是高管薪酬不与绩效挂钩的，不论业绩好坏都是高薪丰酬，高管薪酬能上不能下，无功受禄，或者只有正激励，没有负激励，均属于不合理。其二，是否与股东和利益相关者利益相平衡。如与股东和利益相关者收益明显不平衡，如高管领取高薪丰酬，而股东没有回报或者回报甚少，或者是高管与职工收入悬殊过大，也是不合理的。其三，风险的合理性。如风险性过大，激励过度，过度鼓励冒险，同样是不合理的。引爆全球金融危机的华尔街薪酬体系就是如此，高管风险收入比重过大，雷曼公司CEO富尔德的股权收益占总收入的78%。高管们冲着越来越多的利润就等于越来越高收入这样一个目标，不断推出他们自己也说不清道不明的结构化金融衍生产品，冒险文化愈演愈烈，最后酿成全球性的灾难。也就是说，法官不仅要对无功受禄保持警惕，亦应对过度激励保持高度的警惕。其四，激励标准是否与时俱进。如经营环境时过境迁，企业经营条件发生重大变化，而高管薪酬激励方案按兵不动，高管无功受禄，浪费公司资产，自然也是不合理的。

由此可见，只要将薪酬合理性审查定位于相对合理性，而非忠实路径所要求的完全公平；只要围绕是否有利于促进企业价值最大化这一指针，借助薪酬标准合理性、薪酬水平合理性以及薪酬结构合理性的要求，构建相应的评价高管薪酬合理性的参照标准，法院完全可以做出适当的判断。何况，法院还可以聘请人力资源等相关专家出具专家意见，为其判断提供决策支持，确保其判断的科学性。在2006年纽约交易所格拉索案中（注释3：NewYorkStatev．RichardGrasso，LangoneandNewYorkStockExchange（401620/2004，NY）．），纽约州最高法院就基于格拉索所提供的服务，与所领取的1．875亿美元的天价薪酬不匹配，认定其薪酬不合理，判令将其中1亿美元左右返还给交易所，从而赢得了广泛的赞誉。这就说明，法院完全有能力审查和判断高管薪酬的合理性，实体合理性审查也是可行的。

注释:

[1]金岩石．高薪重奖犯众怒本性难移华尔街[N]．上海证券报，2009－10－27．

[2]马光远．高管无薪酬比天价薪酬更可怕[N]．南方都市报，2009－04－29．

[3]陈家林．CEO薪酬：监督、制约机制在哪？[N]．上海证券报，2008－07－21．

[4]LucianA．Bebchuk，etc．Managerialpowerandrentextractioninthedesignofexecutivecompensation[J]．TheUniversityofChicagoLawReview，2002（69）：751－846．

[5]陆一．上市公司薪酬差距变化研究[N]．国际金融报，2004－06－25．

[6]王克敏，王志超．高管控制权、报酬与盈余管理———基于中国上市公司的实证研究[J]．管理世界，2007（7）：111－119．

[7]罗培新．公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心[J]．法学研究，2006（5）：44－57．

[8]何大安．理性选择向非理性选择转化的行为分析[J]．经济研究，2005（8）：73．

[9]黄光国．人情与面子[J]．经济社会体制比较，1985（3）：55－62．

[10]JamesD．Cox，HarryL．Munsinger．BiasintheBoardroom：PsychologicalFoundationsandLegalImplicationsofCorporateCohesion[J]．LawandContemporaryProblems，1985（48）：83－135．

[11]王瑞英，等．我国上市公司关联交易的实证研究[J]．财贸经济，2003（12）：29－35．

[12]杨雄胜，等．上市公司独立董事制度实施效果实证研究[J]．财会通讯，2007（6）：3－21．

[13]翟学伟．人情、面子与权力的再生产——情理社会中的社会交换方式[J]．社会学研究，2004（5）：48－57．

[14]毕鹏程，席酉民．群体决策过程中的群体思维研究[J]．管理科学学报，2002（2）：25－34．

[15]CartwrightD．TheNatureofGroupCohesiveness[G]//CartwrightD，ZanderA．GroupDynamics．HarperandRow，1968：91．

[16]贾森•茨威格．当大脑遇到金钱[M]．刘寅龙，译.广州：广东经济出版社，2009：119．

[17]刘志远，刘青．集体决策能抑制恶性增资吗——一个基于前景理论的实验研究[J]．中国工业经济，2007（4）：13－20．

[18]谢扬林．联想的高管薪酬是场游戏？[J]．人力资本，2006（9）：29－31．

[19]JosephW．BishopJr．SittingDucksandDecoyDucks：NewTrendsintheIndemnificationofCorporateDirectorsandOfficers[J]．YaleLawJournal，1968（77）：1078－1103．

[20]本杰明．卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译，北京：商务印书馆，1998：39．

[21]徐国栋．客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心[J]．中国社会科学，2001（6）：112．

[22]朱羿锟．论董事问责的诚信路径[J]．中国法学，2008（3）：91－92．

[23]HilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction—AComparativeAnalysis[M]．Dublin：RoundHallSweet＆Maxwell，2001：58．

篇12

“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。

传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。前者以英、美为代表；后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国

最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。

当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度（如交叉询问制)和证据法规则。

职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由

双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。

值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。”［4］即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”［5］这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。

二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识

20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。［6］不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院（法官）的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”［7］

目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。”［8］在国际

化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。

回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院（法官）职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公；而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。

笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自（主要体现为处分权主义和辩论主义），这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自而将法院（法官）的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”（或“超职权主义”）模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自与法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。

三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容

如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自的同时，并不排除法院（法官）的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院（法官）的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”［9］在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：

（一）程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括：（1）对符合立案条件的予

以受理，启动审理程序；对不符合立案条件的，裁定不予受理或驳回。（2）通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。（3）对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。（4）指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。（5）组织当事人进行庭前证据交换，确定争点。（6）促成当事人和解，或主持调解。（7）指定或委托鉴定人。（8）根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。

（二）庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：（1）宣布开庭和告知当事人诉讼权利；宣告上一程序结束和下一程序开始。（2）为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。（3）应当事人或其诉讼人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问；当一方当事人及其人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。（4）组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。（5）对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。

（三）释明权。法官的释明权（又称阐明权）是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。［10］具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明；如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公

布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：（1）当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明；（2）当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料；（3）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。

（四）调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。［11］所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院（法官）的调查取证权具有以下特征：（1）它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。（2）它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼人提出申请的前提下启动；且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”。（3）它是一种可以权，对当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定；并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。

四、结语

在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”［12］德国著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢？笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。

注释：

1、（意）莫诺·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第53页。

2、（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，《法学评论》2000年6期。

4、（美）约翰亨利·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第76页。转引自蔡虹：《民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》，《法商研究》1998年5期。

5、王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第18页。

6、范愉著：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，发表于《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。

7、同注释1，第52页。

8、（日）小岛武司著：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第219页。

9、（日）三月章著：《日本民事诉讼》，汪一凡译，（台）五南图书有限公司1997年版，第199页。转引自何良彬：《处分原则研究（下）》，发表于《当代法官》（四川省成都市中级人民法院主办）2002年第2期。