分形理论论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇分形理论论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

企业会形成自组织的分形结构，这种结构能够实现企业的自我满足，而且对于企业发展目标以及战略实施十分有利，企业能够通过自我转化实现新型分形单元。这就是说企业组织结构的形成必须重视流程，通过企业资金、信息、物流等方面进行自我考察，对关注企业内部团队、并行组织等工作的情况，尽量简化企业管理层次，做好自主控制，强调企业的生产安排。在物流的过程中，应该全面考察产品的装配过程，优化企业产品运输结构，对于资金方面应该通过对企业成本、引进资金等方面实现单元控制。企业应该保证分形之间的信息有效。企业对于整体结构应该根据外部环境以及自身条件进行相应的协调，做好管理工作。

1.2企业经营过程分形

企业经营过程的分形主要是由企业自身的组织机构形式决定的，这也说明了企业自身结构发生变化，企业经营过程也会发生相应的改变。所以说结构分形的运行结果能够直接反应出分形单元的发挥情况，这对于企业组织者来说也是一个直观的展示，这也关系到企业各个方面的发展。在运行分形管理时，必须保证所有系统都是在一个目标作用下，企业也会根据生产情况对分形元进行调配，主要目的就是能够保证生产流程保质保量的完成，实现企业的最佳运行状态。作为企业的结构层来说是十分复杂的，企业经营和生产过程的层次结构必须能够展示出相似性。这种情况具体的体现在以下方面，企业分形层次都能够展示出企业的具体运行情况。而且企业的运行体系都是有人参与的，人的理性以及主观认知都是有限的，所以说，企业在管理的过程中应该考虑到人所表现出来的个体倾向。

1.3企业功能分形

系统功能即指系统和其外部环境的相互关系，以及二者互动时的功效、能力、性质的展露，属于系统之内比较平稳的组织次序、联系方式和外在表现形式（时空形式）。作为拥有特定权限、智能的自治体，协同、自律为分形企业分形单元间所注重。企业整体目标中，所有分形单元凭借组织及其互相间的协作体系，迅速回应环境变化，其所有机构依据市场规律配置组织内部资源，实现资源使用的充分合理。所以，所有机构作用比较雷同，企业整体功能、部门功能同样有类似趋势。

2.实施企业分形管理

分形管理模式主要就是把数学上的分形几何思想运用到实际的企业管理当中，这种管理结构主要就是把企业当中的每个成员作为分形元之一，也就是由这些员工组成了整个企业，通过分形元之间的相互沟通能够互相启发，并逐渐形成一种动态结构，帮助企业领导者更好地做决策分析。随着外部环境的变化，企业内部也应该适当地调整分形元，同时动态结构也会发生改变。企业在使用分形管理模式的时候，划分分型元的主要依据就是相似性原则，主要就是针对员工的实际情况进行了解，把专业技能、素质等方面接近的员工分为一个分形元，这样整个动力结构都会保证是最新型的。在这个过程中，企业应该关注以下三个方面。

2.1划分分形元

上面已经简单地提到了企业在进行分形管理时划分分型元主要依靠的就是相似性原则，这样就能够保证企业在功能上趋于完善，在结构上更加完整。

2.2分形元运行方式

在划分完分型元之后就需要采取合适的运行方式。分形元机制是企业运行分形管理模式的主要依据，分形元本身就具有特定的权限以及智能体等。一方面，作为分形元必须对企业的发展目标认同，而且绝对地服从，这样分形元才能够有效而且能够整体有序。另一方面，作为分形元必须具有一定的决策权，而且有比较自由的活动空间。这两方面都表明了分形元不仅仅是执行体而且还是企业的决策体，能够对企业的内部结构进行优化。

2.3分形元间沟通机制

要想稳固分形元结构，就必须采取分形元沟通机制，分形元之间相互沟通，能够实现信息的交流，随着时间的增长还能够让决策者对企业自身的内部组织情况有一定的了解，进而调整分形元的活动空间，健全分形元内部结构，进而构造出更加适合企业发展的动态结构。如何开始分形元沟通机制主要取决于相似性，每个分形元的价值观念以及结构形式等都必须保持高度的相似性，这样才能够提高沟通的效率，方便动态结构的组建。企业通过灵活的分形管理模式能够迅速地对运营情况进行检测，并根据既定目标做出相应的调整，对于企业文化的建立、人力资源配置等都具有很好的管理作用。使用这种管理模式，在市场环境发生变化时，企业也能够做出更准确更快速的反应。

篇2

中药药性理论有着丰富的内涵,以动静论药性,概括中药的作用特征,亦是中药药性理论的组成内容之一?探讨药性之动静有利于丰富中药性能理论,概括中药作用及特点?纵观前贤医着,虽然历代医家对动静药性的论述尚显凌乱,但对于临床选药?配伍组方的指导意义却不容忽视?本文旨在探析药性动静理论的学术内涵,以期丰富中医药基础理论?

1药性动静含义及阴阳属性

动静是古代医家综合中药的多种性能,针对动静辩证而产生的药性指归?实质上,所谓的动药?静药往往和药物的走守之性相联系?明代张景岳在《景岳全书》[1]中明确提出药性有走守动静之异,认为“药有阴阳……性动而走为阳,性静而守为阴”,“气味之动静:静者守而动者走?”动药属阳,静药属阴?动静药性与四气五味及升降浮沉之间有密切的关系[2]?(1)从药物的四气辨其动静属性:温热药(祛寒助阳)属动;寒凉药(清热泄火)属静?(2)从药味方面辨动静属性:辛(发散行气)属动;甘(调补缓和)属动中之静;淡(渗泄利窍)属动中之静;苦(燥湿泄降)?酸(收敛止涩)?咸(软坚润下)属静?(3)从升降浮沉辨其动静属性:升(升阳发散)?浮(温里散寒)属动;降(通降收涩)?沉(清热泻火)属静?

2动药及静药的作用特性

具有理气行滞?利水渗湿?芳香化湿?泻下通便?行气活血?化痰?消食导滞?舒经通络等功效的中药多属动药?具有补气?补血?补阴?补阳?收涩等功效的药物多属静药?部分药物还有动静双方面的药性?例如当归?鸡血藤,既能补血又能活血,动静药性兼有?白芍,《本草经读》曰:“芍药,气平下降,味苦下泄而走血,为攻下之品,非补养之物也?……气滞之病,其主之者,以苦平而泄其气也;血滞之病,其主之者,以苦平而行其血也”?成无己曰:“芍药之酸,敛津液而益营血,收阴气而泄邪热”?言白芍有“补”?“敛”功效者,是说其静;说白芍具“泻”?“泄”功效者,乃曰其动,故白芍亦有集动静于一体之特点?一般而言,善动之药的作用特点主要有三?其一,动药长于疏通流动,作用范围广泛?其二,药性迅猛,药效维持时间较为短暂?其三,多以祛邪为主要功效,能祛除六之邪气,散气血痰湿之凝滞?而静药的作用特点则相反?其一,药性纯静凝滞,故作用范围局限?其二,药性缓和,药效维持时间较为长久?其三,多以补益为主要功效,能补脏腑之不足?益精血之亏损?

3走守性能指导临床用药

临床用药,贵在精专,结合辨证论治,利用药物的动静之性,以纠正人体病理变化中的动静异常?阴证纯属“静”之病证,当主要以动药治之;反之阳证若为“动”证,当主要以静药治之?对于病理变化复杂,尤当动静配合,相辅相成?通过药物功用的动静对立的特点,纠正病势之偏颇,从而恢复机体动静结合的动态平衡?故对于病证之动静,药性之动静皆须考虑?辨明,否则便如《景岳全书》言“诸动者,再动即散;诸静者再静即灭”?临床组方用药,动静结合相伍十分普遍?一般来讲,动静相伍,静药量宜大,动药量宜小?阴主静,阳主动?“阴在内阳之守也,阳在外阴之使也”,重用静药,乃是阴为阳之基,无阴则阳无以生;轻用动药?因为阳生则阴长,阴得阳则化?凡补养之静药必重用,方能濡之守之,而疏调之动药虽轻用已可煦之走之?如用阴柔腻滞或甘补药物治虚证时,配用一?二味具流动之性(多指辛香行气醒脾之品)的药物以流通气机,以使补而不滞,此法亦称以动制静?动静相伍中动药宜轻,还在于恐过重耗伤正气?方如仲景之胶艾汤,施以养血止血,调经安胎法,方以阿胶?芍药?干地黄阴柔腻滞之品补血的同时,配用辛香温燥?活血行气的刚燥药川芎,动静结合,使滋阴养血而不腻滞,辛香行气活血而不伤阴血?当然,也有以动药为主的,适当辅以静药?如治阴疽名方阳和汤,全方立旨以温阳为务,方中虽有麻黄?炭姜?肉桂?鹿角胶等众多阳药动药,确必待加入熟地一味柔润阴药,培补气血,其效方显?

综上可知,动静药性论是中药药性理论中不可忽视的内容之一,它通过对药物性能的综合概括,对临床辨证选药,配伍组方都有着积极的指导意义?对于发展?充实药性理论,指导临床实践,有着重要的影响?

篇3

一、具体行政行为效力的质疑

具体行政行为是行政主体在实施行政管理中，针对特定的人或事作出的具有法律意义的行为。具体行政行为能否得到执行，直接影响到行政效率的提高和行政管理目标的实现。所以包括我国在内的很多大陆行政法学家都认为“行政行为一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对方应首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉请事后的救济途径以求矫正（即行政行为效力的公定性）”。因为，行政机关代表国家行使行政权力，具有权威性，故通过法律来确认行政行为这种效力是非常必要的。我国《行政复议法》第二十一条规定：“复议期间，不停止具体行政行为的执行。”《行政诉讼法》第44条也规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”就是对此原理的必要反映。但对此种效力规定，也有一些疑问。

1、行政行为一经作出，即具有法律效力。在这里如何理解一经作出，是仅指行政机关作出决定？还是指行政机关不仅作出决定，并且将决定通知到相对人？它和行政行为成立有什么关系？

2、行政行为一经作出，就有法律约束力。是不是说所有的行为都具有相同的效力。如果行政行为确实存在重大违法行为，还要先假定它是对的，明明可以阻止这种违法行为造成危害后果，却非要等它造成危害以后再去补救。这实际上是一种“官本位”思想，是与依法治国的精神相悖的。

所以，对行政行为效力的认定不能因为它是代表国家行使的就可以让步到“一经作出，皆产生法律上的约束力”，要根据不同情况，把行政行为分为不同效力的行为：合法有效的行政行为、可撤销行政行为、无效的行政行为等几种情形。这样会更符合立法的本意，也更容易为人们所接受。

我国行政法学界对行政行为的理论阐述并不落后。但目前基本上停留在理论阶段，对实践指导还很不够，现行行政诉讼法第五十四条的规定可称之为有关行政行为理论的法律化，但它只是从司法审查角度对具体行政行为所设定的一个合法性评价的标准，适用并不广泛。虽然我国1996年通过的《行政处罚法》第三条第二款中规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这一规定在一定上折射出了“行政行为无效理论”，但其实际运用范围非常有限。我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第57条第二款首次明确法院可以作出被诉具体行政行为违法或无效的判决，这似乎为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性。但其内容简单，操作起来比较困难，我们分析一下该解释中被确认为“违法或无效判决”的三种情况。

1、被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无意义。

行政机关的作为行为被认定无效已经很难了，“我没有行为，你怎么能说我的行为无效呢？”这无疑又为行政机关的一些人难以理解，更何况行政不作为在我国的研究还很不成熟。

2、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。

违法行为既可能被确认为违法，又可能被确认为无效，而法律又没有规定应如何区分违法行为和无效行为，这给法院工作带来了很大的困难，实践中可能会造成两种截然相反的结果：法官因无所适从而谨小慎微，基本上不适用该规定，即便有心适用，也会更多地请求最高人民法院作出答复或者法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常地作出确认无效判决，以致形成混乱的，缺乏一致性的法律适用状况。

3、被诉具体行政行为不成立或无效的。

既然“不成立”可被确认为无效，那么“不成立”也就成了无效的一种情形了。一个尚未成立的行政行为，既甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利、义务不可能构成实际影响，也就无任何效力可言，这种无效应属于一种自然意义的没有效力。而无效行政行为是因重大违法而不具有推定约束力，基于此分，不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效。因为如果一个正在运作，尚未正式对外作出的行政行为被提讼，法院应当裁定不予受理，而不是越俎代疱地宣告其无效[4]。试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法庭提出行政诉讼请求，法院显然不能受理这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的，以免不合时适地干预行政[2]。另外“被诉具体行政行为无效的可被确认为无效”，既然已经无效了，何须再确认无效。无效的标准又是什么呢？

这一系列的问题，我国目前的法律规定解释不了。可见，无效理论转化为制度实践的可能性绝非当下司法解释的个别条款就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖人们对它正确的理解与广泛的认同，依赖于更为细致的制度设计。

我国应该充分借鉴外国以及我国澳、台地区的行政程序立法经验，创造出一套适合我国行政实践的行政行为成立，有效、撤销、无效的规则。

二、具体行政行为的成立

《行政处罚法》第四十一条规定“行政主体不告知当事人给予行政处罚的事实，理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩、行政处罚决定不能成立。”首次以立法形式区别了无效行政处罚与不成立行政处罚，但它的规定是建立在不成熟的行政法学理论基础之上，它所给定的不成立的行政处罚条件在行政法理论上难于获得自圆其说。该规定只能导致行政处罚无效，而不是行政处罚不成立。行政行为的成立是从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在从而具有推定的法律效力。没有已经成立的行政行为，就无法讨论行政行为的有效，无效或可撤销。

具体行政行为要成立应符合下列条件：

（一）行为主体是行政主体。必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关或法律、法规授权的组织，或者行政机关委托的组织或个人。

（二）行政行为本身必须具有行政管理内容，即必须是行使行政职权的行为。

（三）行政决定送达相对人。行政行为一般采用书面形式。如果采用书面形式，将决定送达给行政相对方才发生效力，否则行政行为就不能生效，有些行政行为可能不采用书面形式，则行政行为必须已经实施。例如行为，虽无书面形式，但一旦实施，行政行为就开始生效。

行政行为成立，并不意味着该行政行为必然是合法有效的行为。成立的行政行为可能是合法有效的，也可能是可撤销的或无效的。

三、合法有效的行政行为(绝对有效）

行政行为成立后，根据其公定性，即具备法律效力，所以有效的行政行为可能是合法的，也有可能是不合法的。行政行为成立后，如果具备合法性要件，那么无疑应该为有效行为，理所当然的具有确定力、拘束力、执行力（绝对有效）。合法的行政行为应当具备以下条件：

（一）行政主体应当合法

实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任，它有以下三个方面要求：行政机关合法、人员合法、委托合法。

（二）行政行为应符合行政主体的权限范围

行政主体必须在法定的职权范围内实施行政行为，必须符合一定的权限规则。主要表现在：行政事项管辖权的限制、行政地域管理权的限制、时间管辖权的限制、手段上的限制、程度上的限制、条件上的限制、委托权限的限制。

（三）行政行为内容应当合法、适当

要符合行政法的合法性原则和合理性原则，它包括要符合法律、法规的规定、符合法定幅度、范围（主要对自由裁量权而言）、行政行为内容必须明确具体、行政行为必须公正、合理。

（四）行政行为应当符合法律程序

现代行政不仅要求实现实体正义，而且要求实体正义用公平的形式表现出来。因此，程序法在现代行政中占有非常重要的地位。行政行为不仅要求证据确凿，而且必须符合法定程序，违反法定程序的行政行为无效。

四、撤销的行政行为（相对无效或相对有效）

行政行为成立后，因缺乏合法性要件或不适当，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。世界上很多国家在《征政程序法》中作出了关于行政行为可撤销的规定。如西班牙《行政程序法》规定“任何引起权力偏差的违反法律的行政机关的行为均可予以撤销。”德国《行政程序法》规定可能最全面，涉及到行政行为部分无效，不当然无效，错误的行政行为，及违法行政行为的撤销。台湾地区的《行政程序法草案》也规定了“相对无效的行政处分（台湾把行政称为行政处分）”。日本行政法学者将“构成行政行为违法或不合理的原因称为行政行为的瑕庇，瑕庇行政行为又可分为可撤销的行政行为，无效行政行为”。另外，奥地利、中国澳门等国家和地区的规定都值得我们借鉴。

我国《行政诉讼法》第五十四条中也有关于撤销和部分撤销的规定。但没有把行政行为撤销和无效的原因区分开来。在法律中没有明确规定哪些是可以撤销的行政行为。一般来讲，行政行为撤销的条件如下：

（一）行政行为合法要件缺损

合法的行政行为必须具备三个要件：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，该行政行为就是可撤销的行政行为。

（二）行政行为不适当

所谓不适当，是指行政行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜，不合乎有关善良风俗习惯等情形。不适当的行政行为在很多情形下同时是不合法的行为，但在有些情况下，不适当的行政行为并不违法。

可撤销的行政行为不同于无效行政行为。无效的行政行为自始至终无效，而可撤销的行政行为只有在被撤销之后才失去效力。行政行为的撤销由有权机关作出（一般指人民法院和行政机关）。

五、无效行政行为（绝对无效）

无效行政行为，自始就完全不具有效力。对无效行政行为，相对人、第三人和所有行政机关都可以不等“公的确认”而无视其效力。那么，如果区分“无效与可撤销”的行政行为呢？大多数国家的行政法学者都认为区分二者的标准要看：行政行为是否存在“重大、明显违法”。如日本室井力、德国《行政程序法》、以及台湾《行政程序法草案》。一般的来说，无效的情形主要有以下几种：

（一）损害受宪法保护的权利和自由的基本内容的行政行为；

（二）从业务上或地区范围上明显无管辖权的部门所作的行政行为；

（三）没有可能实施的行政行为；

（四）构成违反刑法的行政行为或是在违反刑法的情况下作出的行政行为；

（五）行政主体受胁迫作出的行政行为。

（六）书面行政行为未表明公布行政机关的；

（七）行政行为内容违反善良风俗习惯的。

另外，为了行政机关行使职权的需要，我国还可借鉴西班牙《行政程序法》的规定，确认在一定条件下若干无效行政行为可以转化为有效，行政机关可以对具有瑕庇的行政行为给予纠正，并确认其有效。如行政行为的瑕庇是因职权因素所致，则有职权行政机关应当加以确认有效，但法律规定具有追溯力的行政行为除外。如果有瑕庇，属于缺少某种确认方式，则有职权的行政机关可以通过确认而使其生效。

参考文献

1、沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》，2001,(4).

2、王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版。

3、罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社，1996版。

篇4

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。

3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

篇5

根据曲线图，可以看出这样几个特点：

1、公共管理与男性性别高度相关。图表中的蓝线表示30个概念与男性的相关性，红线表示与女性的相关性，可以看出选择30个概念与男性相关的要远远超过女性，两者相对集中的区间之间存在较大距离。观察填答时的情况，还可以发现，同样的选择，至少有两种不同的理解，一种认为公共管理的权力“应该是男性的”，另一种认为公共管理“实际上是由男性主导的”。

2、与传统政治权力相关的概念也与男性性别高度相关。图表中的蓝线有两个峰值，一个是1－3，相对应的概念分别是：国家、政治制度、政府。第二个是13－14，相对应的概念分别是：领导、决策。这些概念中显示的权力含义，被认为当然地属于男性，一位女孩自言自语说“国家、政府是有权力的，当然应该是男性的”，有人说，“这又不用说的，肯定属于男性”。也有少数人选择了女性，理由是“祖国，母亲”、“人民政府爱人民”等，这些话语中的情感成分，使他们觉得更接近女性。

3、与现代政府职能相关的概念与女性性别相关程度加大。图表中蓝线有两个低谷，一是8－10，相对应的概念分别是：社会公平、教育医疗、社会保障。第二个低谷是28，相对应的概念是：服务承诺。与男性相关性的低谷相反，女性相关性在这几个概念上形成峰值。这些概念所对应的是现代民主政府和服务政府的基本职能，传统男性特征的权力和威严似乎与此不相宜，因而出现了以女性取代男性的倾向。当然这并不表明是一种实际已经发生的过程，可能更多只说明这些职能与传统政府的权力统治发生了认知上的不相容。

4、转型的公共管理逐渐减少男性相关性。观察蓝线的走势，有一个逐渐下降的趋势，所涉及的概念大多是与公共管理的专业化、法治化、现代化相关的概念，这说明随着政府的现代化转型，公共管理的男性性别倾向逐渐减弱，对女性在管理中的作用的认同缓慢上升，同时，选择性别不清楚的人也多了。公共管理的转型是一个从集权向分权、从统治向治理、从管制向服务的转变，其中不断发展的是公共管理的公共性，这种公共性既不是男权的，也不是女权的，“不清楚”是恰当的。

上述调查虽然规模不大，但能够说明问题，因为被调查者具有典型性和代表性。这些干部平时从事管理工作，具有相应的实际工作经验，同时正在进行管理理论的学习，具有一定的理论水平。但他们没有接受过社会性别知识方面的培训，也不清楚调查者的目的和用心，不知道如何配合调查者。在接到问卷时，很多人感到奇怪，无论是实际工作中，还是学习的理论中，几乎都没有过把公共管理事务与性别相联系的考虑，所以在选择时没有可以凭借的经验和理论。这正是调查者的目的所在，因为机关工作的经历可能使他们会选择比较“正确”的，而不是实际存在的。当没有“正确”标准的时候，只能根据自己的感觉来选择了，而这种感觉的背后，往往隐含着实际存在于公共管理中的性别结构与文化，以及一种较为普遍的认识。

二、公共管理的性别倾向对两性的不同影响

公共管理一般被认为是政府对公共事务进行的管理活动。如果说政府管理具有性别倾向，可能是一个不被承认的问题，因为中国政府历来提倡男女平等，所有政策对待两性都是一视同仁，至少在管理者的思想上没有明显的性别歧视。由于政府管理的普适性和工具性特征，很多管理者特别是男性管理者往往认为，“我们对女性已经很平等”。

但公共管理的性别倾向又是显而易见的，上述调查反映的决不是个别地区的局部现象。中国党政干部负责人中女性比例从上到下都不超过10%，反映的是公共管理“实际是由男性主导”的性别结构倾向，而支持这一结构的是公共权力“应该是男性的”这一文化倾向。公共管理的性别倾向对两性的社会平等会产生深刻影响。

第一、誰可以代表“公共的”？政府管理是为了满足公共需求。形成公共需求至少需要三个条件：实际问题、表达渠道、政府认可。男性的经验和愿望往往被当成全体社会成员的经验和愿望，更容易成为全体的、公共的，而女性的经验和需求则被“妇女化”。当社会生活中出现了问题，首先会表现为女性问题，尽管女性也会提出要求，但不会被认为是公共需求，只不过是“妇女问题”，不是“公共的”问题。只有当男性社会成员也遭遇权利损失时，需求表达才会变得强势起来，政府因此作出反映。比如下岗，首先是女性下岗，但被认为是“优胜劣汰”的结果，90年代男性大量下岗，政府看到了问题的严重，迅速启动再就业工程。当再就业形势相对缓解，尽管下岗女工再就业率远低于男性，且多为非正规就业，但政府的视线已经转移。也就是说，“妇女问题”不能成为“公共的”问题，只有男性的才是“公共的”。出生人口性别比引起重视的一个重要原因，是“二十年后将有几千万男孩无法婚配”。农村出嫁女的土地权益问题难解决，因为这个问题在男性中几乎不存在，政府不会把它当成公共需求来对待。

第二、誰可以成为“重要的”？当出现了显而易见的“妇女问题”，与其他问题放在一起时，政府如何安排优先次序？公共管理中的性别倾向不能保证女性获得强势表达，话语弱势造成了女性的表达不能有效传递给政府决策者。政府决策不管是有意还是无意，都会倾向于强势表达的意见。这些强势话语就会因为强势而成为“重要的”，被优先考虑和安排。特别是当公共政策的制定过程越来越是一个博弈过程，强势表达是达到利益目标的重要手段，女性因为缺少这样的手段而在政策制定过程中不能不边缘化。“妇女问题”的次要性还在于它经常被视为妇女自身的问题，“提高素质”经常成为政府应对妇女问题的主要措施：妇女参政不足，女干部被要求“提高素质，增强竞争能力”；下岗女工再就业困难，被要求“转变观念、提高素质”；扫黄打非形势严峻，要求教育女青年“树立正确的人生观，提高道德素质”。如果妇女问题是因为素质不高造成的，当然不需要政府作为“重要的”问题进行政策调整。其实社会问题的重要与否，有时并不是由问题本身决定的，很大程度上是一个建构过程，而建构是需要话语权的。男性拥有话语权，有能力建构“重要问题”。“妇女问题”如何建构，很大程度上不取决妇女的态度，而取决于男性如何看待女性以及女性问题。政府的性别倾向不能保证它能充分考虑女性的意见，而政府强大的社会问题建构能力，又使这种“偏听偏信”忽略或扭曲了妇女问题的社会意义。

第三、誰可以作出“决定的”？女性在公共管理中的结构性缺席，不能不由实际主导公共管理的男性来考虑性别平等问题。虽然不少男性是主张性别平等的，但文化规则造成的社会性别差异已经深刻地内化，在理论工具缺乏，理性认识不足的前提下，光有对性别平等的一般愿望是无法识别性别不平等的，所建立的平等规则，很难保证不是对女性的另一种不平等。所谓“男女都一样”为什么对女性是不平等的，就是这个道理。而从“照顾”女性出发的规则考虑，也很难避免不是对女性权利的歧视性对待，比如女性提前退休的规定。一旦权利实现的条件资源紧张，女性首先被考虑权利缩水，这种考虑有可能在是“关爱”的名义下展开的，比如阶段性就业的政策建议。也就说，决定平等规则和事务的，恰恰是在不平等中享有好处的人。当主要由男性来代替女性发言，安置女性权利，决定女性事务，尽管他们的平等愿望可能是真诚的，但很难保证所达到的平等是真正的，可能更多是一种男性想象。同时，当平等主要是一种由男性给定的权利时，女性成了自己权利的客体，只能接受被给定的相关利益，无法自主地决定自身权利，无法实现赋权。这样一种权利关系，仍然是父权的，只不过在形式上从家庭父权转变为公共父权了。

三、公共管理的公共性与性别公正

一直以来政府被认为是具有公平精神的公共机构，代表着公共利益。这种假设使我们想当然地认为政府会平等地对待所有人。但是公共选择理论却给出了不同的答案。该理论从人的经济理性出发，认为在公共领域也和私人领域一样，人们受利益驱动而选择自利，这种行为选择会导致政府偏离公共立场，“政府失效”就是这种偏离的表现。公共选择理论在研究方法上有三个突破的地方：一是把对政府的研究从整体的研究还原到具体的研究，即个人主义的方法，强调个人动机与选择对整体行为的影响；二是从人的自利本性而不是从利他主义原则出发研究政治行为，指出利他行为的出现，只是因为体制和政策是好的，而不是因为领导者道德高尚；三是用交易原则研究政治领域的行为，主张用改变交易规则的方法进行政策的公共选择。公共选择理论最大的启发在于，让我们明白了政府并不具有天然的公共性，政府行为也是受利益关系支配的。

篇6

现代行政管理正在发生一系列的趋势性变化。首先是从流行程序管理变为倡导目标管理。程序管理要求管理者对被管理者明确行动的目标,且交代每一个行动的操作步骤,而目标管理仅需对被管理者明确目标及其工作要求,具体步骤由被管理者、操作层次的人自行解决。当然,不同的被管理者应运用不同的管理方式,但在人力资源素质不断提高的今天,仍一味奉行程序性管理是过于落后了。

其次,从单一管理发展为分层管理。系统论中的结构——层次——功能理论开始在管理中发挥作用。不同人员结构的系统(单位)要运用不同的管理模式,不同层次的管理者,其管理方法不能相同。高层次的管理者仅仅关注战略性决策,而日常程序性决策都授权于低层次管理者操办。不同的管理者其管理半径不一样,其控制力、监督能力也不一样。

再次,从刚性管理发展为柔性管理。刚性管理强调硬性行政命令约束,管理思维是非此即彼,容不得权变。而柔性管理认为管理存在弹性,管理者往往根据不同的被管理者和不同的情境而采取不同的管理方法,从而达到理想的管理效果。管理者注重对管理“柔性”因素的控制如管理风格、沟通、文化等。

第四,从无风险管理发展为危机管理。传统的管理强调对被管理者的激励与约束的对称即所谓的奖惩机制的建立。通过表扬的手段、树立典型的效应来带动一批人前进,不谈忧患,不提危机,害怕被管理者受刺激过度,产生惧怕心理,影响工作及效率。危机管理在一些特殊情况下有其独特、甚至令人意想不到的作用。如急中生智,置之死地而后生,都说明危机管理具有独特功能。更值得注意的是,现在危机管理似乎有演变为一种经常性管理模式的趋势。如微软公司总裁比尔·盖茨在管理中强调“最好的软件公司离真正破产永远只有18个月”。正是有这种危机管理技能的运用,微软公司才会日益强盛。

不仅仅是管理模式在变,而且管理的指导思想也在变。如鲶鱼效应和木桶原理,学习型组织的理论的兴起等。鲶鱼效应是指在一批沙丁鱼的远途运输中,如果掺入几只凶猛的鲶鱼,反而会使沙丁鱼的死亡率降低,这是因为有了逃生的竞争,使沙丁鱼游动频率增高,从而生存力增强。同样,在管理中,如果多引入一些不同类型的人才,则会使单位的生命力愈加旺盛,这破除了传统的“一山难容二虎”的理念。木桶原理是指一只由几十块木板拼接而成的大木桶,其容量取决于最短一块木板。这给管理者的启示是:面对被管理者的差异与管理环节、问题的差异,其实是最薄弱的那一个环节,可能会导致管理上的麻烦与致命伤。因此,一名优秀管理者应从最薄弱环节改进入手,去提升整体的管理绩效。只有经常性检查,经常性抓落实,抓责任制的贯彻才会获得满意的管理效果。现代管理科学还告诉管理者,如何将自己所管理的组织发展成为一个学习型的组织,已是十分迫切的问题。传统的管理认为,被管理者一次充电,受益终生,知识、才能运用只须储备一次,便可应付全部的挑战。而在信息、知识经济时代,这一管理理念落伍了。只有带领组织成为持续学习型的组织,摆脱单纯的模仿,且成员之间相互学习,具有共同的愿景,一个单位、组织才会生机勃勃,不断发展,不断拓展成长空间,不断超越同行,取得成功。

二、现行行政管理的误区剖析

当前,一些人戏称流行的行政管理模式为“领导就是开会、管理就是收费、协调就是喝醉”,一些管理人士甚至将其作为管理的金科玉律。这其实是行政管理庸俗化的表现,是明显的认识误区,在这种指导思想下进行管理将贻害无穷。

首先,将开会布置任务,理解为可替代科学决策,这首先是管理者的悲哀。这种错误的认识容易造成“会海”连绵,管理者开了会就等于任务布置了,事情完成了,长此以往,落实工作成为顽症。而没有落实的政策、措施等于一切都是空的,管理的效能无从体现。

其次,管理的中心任务是什么,仅仅是收费吗?把管理权限混同于单项财权行使、赚钱的所为,这是将管理极端简单化的表现。的确,好的管理可以产生经济效益与社会效益,但管理不是为了收费了事,这是管理导向的错误,会造成管理可有可无,机构形同虚设,人浮于事,最终断送了事业。

再次,协调就是喝醉,这是将管理极端庸俗化的表现。当然,协调是需要将方方面面的利益进行平衡,对各方倾向、意见进行妥协,但决不是一喝了事。管理既要协调管理者与被管理者,使二者利益、愿望与目标等大体相一致。做到上下同心,形成组织的凝聚力。要协调长远利益与眼前利益,最终目标与近期目标之间的关系。也要协调管理者与工作任务相适应,还要协调被管理者与工作任务相适应,达到1+1>2的系统功能效应。还有一种管理误区就是一味多订制度,认为有了制度就有了管理,从而导致规章多如牛毛,有否贯彻执行则无人问津。这种错误的认识容易造成“文山”现象,管理者须签阅大量的文件,哪有时间、精力去真正管理呢?其实,有了制度不等于就有了管理,有了制度,只是为管理准备了一些基本前提、准备了一些条件,这只是管理的开始,实际上,被管理者是否自觉执行这些规章,是需要监控、需要调研的,这都是管理的题中之义。制定过多的规章等于没有规章,因此规章过滥也会影响管理的效能。

三、新时期行政管理的科学化走向

决策的科学化。作出一项正确而充分的决策,有赖于准确而充分的信息,也需有一套动力机制去刺激决策付诸实施。传统的管理以领导者“拍头脑决策”为主,凭经验、凭主观决策,容易导致决策失误,导致严重后果。因此,我们必须寻求决策的动力机制,健全为决策服务的信息系统。

办公的自动化。办公系统是决策系统与操作系统的衔接环节,是落实决策的重要一环。制度、决策的落实在于执行,它涉及到办公环节的启动,传达贯彻、督办决策的实施到位。传统管理中的这些环节都已齐备,但缺乏的是高科技手段。现代管理就是要借助于办公自动化技术,成倍地提高政务效率,建立督办网络体系,使事中、事毕都存在可测性与可控性,使决策者、管理者随时能得到确切、全面的信息反馈,以便实现全程动态管理。

管理的信息化。无论是决策,还是日常管理监督,都需要管理的信息化。提供全面、准确的信息是决策的前提,反馈实施信息是管理的要求,总结反映、宣传信息是管理效能的体现。因此,信息化管理是走向科学化的必然要求。通过重视信息反馈,不断改进管理方式。在管理过程中注意管理效果的信息反馈,以便随时调整管理的目标和方式,达到优化。

监督的经常化。好的管理,必须伴随大量的、经常性的日常监督,否则,薄弱环节随之产生,突变因素随之潜伏,久而久之,随着问题的累积,可能使千里之堤溃于蚁穴。因此,发挥群众监督,加强内控建设,充分利用社会监督与舆论监督,使问题、隐患没有藏身之处,是十分必要的。

篇7

从去年的高考物理试题来看，试题注重考查基础内容，从难易度来看难易度适中，跟往年相比稍易，区分度较为合理，从整体来看没有偏题、怪题和超纲题。从大纲角度来看注重对学科的重点内容、基础知识和基本技能的考核，重视对学生运用所学的基础知识和基本技能进行分析问题、解决问题能力的考查。从试题的分值分布情况来看，各部分考查内容的分布比较均衡，体现普通高中新课程改革的理念，也符合素质教育改革的要求。从选拔人才的角度来看有着非常好的选拔功能和积极的导向作用，体现了中国对于高考改革的完善。具体分析总结如下：

一、立足基础和常规题型，降低难度，注重考查学生的基本能力和素质

近两年的物理试题，继续保持了前些年试题的“稳定性”。从题型、题量、试卷结构来看，整体上保持不变，这个便于考生把握；再从试题难度比例分配及总体难度的把握上看，总体基本稳定。与前两年相比没有大的变化，总体感觉难度不大。从试题命制情况来看，对考生基础知识、基本能力的考查是其中的重中之重。学生都反映说难度较为适中，而试题基本上是常规题，使得绝大部分考生能够能下笔作答能得分。尤其是两道大计算题，一改往年必有一题较难的情况，使大部分学生都能够没有遗憾。

二、知识点考查全面，突出主干知识考查

从试题知识点的考查来看，试题注意力依旧聚焦在在牛顿运动定律、运动学公式、图像、动能定理和机械能守恒定律、圆周运动、带电粒子在匀电场中的运动等主体知识点上，从08年试题为例：24题通过光滑圆弧轨道与水平木板的衔接，将动能定理、圆周运动、滑动摩擦力、牛顿运动定律、运动学公式综合在一起，充分考查了考生灵活应变、综合应用的能力；25题将电磁学中带电粒子在匀强电场中的运动（类平抛运动）、带电粒子在匀强磁场中的运动（匀速圆周运动，射击轨道半径又涉及运动时间）综合在一起，综合性增强，而难度相对比往年降低。对考生带来的不利就是选考内容得分的难度以及计算量都明显加大。另外近两年高考有个别重点知识点考查略显欠缺，如电与磁的联系——法拉第电磁感应定律、楞次定律以及相关的综合性电能、机械能、内能等转化问题很少涉及。

三、密切联系生活实践，特别注意培养学生节能环保意识

在试题情境设计上更加注重加强物理与生活、现代社会的联系，考查考生运用所学物理知识解决生活和社会中问题的能力。如08年高考物理19题，某小型水电站的电能输送与变压器问题，与生活联系非常紧密，涉及变压器原理、远距离输电。再如22题，某探究活动小组设计的节能运动系统：考查了能量守恒定律，机械能守恒定律，牛顿第二定律，受力分析，第23题，为了验证平行四边形定则实验、闭合电路欧姆定律两个知识点。三个题目贴近生活、贴近实际，体现了新课改的理念，同时培养了学生节能环保意识。

四、关注当代科学技术发展的重要成果和新的科学思想

关注与物理学有关的新鲜事物是培养学生分析综合能力、推理能力的好机会，也是新课程“来源于生活、服务于社会”理念的体现，更是终身学习的要求。08年试卷的第18题以我国2008年9月25日至28日我国成功实施了“神舟”七号载入航天飞行并首次实现了航天员出舱为背景设置题目，体现了时代性，对这个物理问题进行探究将有利于提高学生的民族自豪感。五、以课本实验为原型，进行适度的拓展与设计

篇8

“法治”这个多义词首先表示一种治国方略，它是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其他作为主要控制手段，即我们今天重新提倡的“依法治国”。但它还有其他更重要的、不应被省略的涵义，即必须强调“法治”之法内容或精神的正义性与合理性。

汉语“法治”一词从被使用时开始，就与“以法治国”、“依法治国”等词相提并论，主要是被作为一种治国方略来理解。“以法治国”一词在中国古籍中首先见于《管子》一书，其后的商鞅、韩非等人又对此进行了发展和实践。[①]在中国古代思想体系中，法治总是与“礼治”、“德治”、“人治”等治国方略相并列、相对称、相对立。我们可以认为：存在着一种与“人治”[②]相对应的“法治”，这就是作为一种治国方略的“依法治国”；也存在并不与“人治”相对应的“法治”。

法治除“治国方略”之外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层涵义。法治的理性精神也就体现在这些涵义之中：

第一，法治是一种理性的办事原则。其基本含义是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束，即通常所谓“依法办事”。只要法律已经规定，任何人和组织不得以任何正当或不正当的目的（理由）去违背法律规则，而只能遵照执行。无论发生什么具体情况，甚至是法律本身发生不正义的情况，也要严格依法律办事。[③]在既定的法律面前，严格遵循才是正当的。在法律面前只有先考虑形式的合理才能承认实质的合理，这是法治的基本要求。可见，作为办事原则的“法治”与作为治国方略的“人治”不是对称的一对范畴。

第二，法治是一种理性的法制模式。法制历来具有多样性，通常可以划分为专制的法制与民主的法制两大模式。法治就是后一种法制模式。民主是一种合乎理性的制度、观念，作为民主的法制模式，法治的基本含义是：法制必须以民主为社会条件和制度基础。中国历代法家主张“法治”并直接参与实践，但他们所谓的“法治”理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。这只是人治之下的法制。真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。近代资产阶级在追求经济自由、渴望政治民主、反抗封建专制的过程中逐步建立法治这种民主的法制模式。其基本特征是：法律反映广大人民意志；这种代表民意的法律至高无上；保护人权和公民权；政府必须依法行政；司法独立；公民权利受到侵犯应当得到公正的救济；等等。

第三，法治是一种理性的法律精神。如果说民主是法治的条件和基础，那么法治是法律（法制）的精神。这种精神导源于民主的社会条件和制度基础，是民主在法律上的转化形式，与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系，它体现了人对法律的价值需要，成为人们设计法律的价值标准和执行法律的指导思想。法治所蕴含的法律精神包括：（1）法律至高无上。法律具有最高的权威，法大于权，正式的法律不因局部政策变化而随意修改。（2）善法之治。[④]善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（3）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力，[⑤]非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。（4）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性，[⑥]滥用权力应当受到追究；国家机关决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。（5）权利本位。法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。（6）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用。[⑦]

第四，法治是一种理性的社会秩序。法治还可以被理解为一种社会关系或社会秩序。徐显明在《论“法治”构成要件》一文中把“法治”表述为：“在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态”[⑧]，这也说明法治是一种社会关系和社会秩序，正是在这种意义上，我们才常常有“法治社会”的提法。这种社会关系和社会秩序是这样被安排的：法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府的权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。[⑨]法治所追求的目标就是这样一种理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态，那么，它必然不是一个一成不变的确定状态，而是一个不断探索和不断实践的过程，具有由低到高发展的阶段性。

二、法治与形式合理性

实行法治，究竟形式合理性更重要还是实质合理性更重要？这是影响中国法治建设进程的重大理论问题中的关键性问题。

有学者否定法律的形式合理性，认为“规则法治观念”（指19—20世纪西方要求法律在形式上合乎理性的观念）“不仅缩小了法治的境界，取消了法治的深层根据，还因为这种法只是在形式上是好的，内容和实质上并不一定好”。[⑩]我认为，法治实际上是这样一种制度模式：在法律创制问题上强调法的目标，或曰实质合理性——体现自然法观念；在法律执行问题上强调法的自身品质，或曰形式合理性——反映实证法观念。[①①]

已有的法治经验显示，当我们在评价法律和法律执行情况时，实际上存在着两个序列的标准，一是法制的自身品质，它是在不联系法的外部社会问题的情况下来认识法制的，是法制内在的一种评价标准，比如法官是否严格遵循法律规则进行审判，政府是否有超越法律的行为，法律的程序是否能够保障法定的权利，等等。另一标准是法制的社会目标，它是把法律联系于社会，结合道德、政策、国家的政治目标等来对法制进行评价，比如法制是否达到预期的效果和目的，法官的一项判决是否符合公认的道德原则，政府的行政行为是否符合国策等等。问题是当两者存在矛盾和冲突时，哪个更值得考虑，更需要尊重？我主张在法律制定的时候应当充分考虑实质合理性，即尽可能地把道德、政策、社会目标等等吸收到法律之中，当法律的实质（目的）合理性已溶进立法阶段时，两方面是基本一致的。如果执行法律规则与社会目标相一致的话，当然不会存在选择谁、偏重谁的问题。法律的目的与法律的规则发生矛盾，往往出现在法律执行阶段，因此我们应当提倡立法阶段以实质合理性为主，执法阶段只服从和执行法律的既定原则。

在中国法律传统中，我们总是把衡量法律制度

合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下，我们的评价总是倾向于“法本原情”、“舍法取义”；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。我们较少考虑目标合理的法律需要有自身品质的合理为前提。而把法律所追求的社会目标当作法律的自身品质来追求，在法治的问题上就会带来一系列困惑：在立法方面力求法律规则的实质合理性因而忽略法律规则的“一般性”[①②]；在执法方面力求法律规则符合个别正义，因而轻视正当法律的程序性。这在现代社会就会带来昂格尔所谓“迅速地扩张使用无固定内容的标准”[①③].据此设计的制度模式必然导致政府权力得不到控制。实质合理性基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义，而是“形式法律”的合理与健全。韦伯说：“一切形式法律至少在形式上是相对合理性的”[①④].法治的建立首先需要重视法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。

近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。尽管现代法大量出现行政和司法的自由裁量现象，允许政府官员和法官在适用法律时具有造法精神，发挥主观能动性，多考虑道德、公共政策、社会福利等因素，但是这一切都是在法律的范围内进行的。如果说自由裁量是强调人的主观能动性，根据具体情况由官员和法官自由裁量更符合正义的话，那么这些官员也应当成为法律的维护者。[①⑤]

法律的实质合理性的参照标准可以由这样几个方面组成，一是人的意志，二是伦理道德，三是政治目标，四是一定的社会事实。换言之，相对于这四个因素来讲，法律是一种形式。立法者应当根据这四种因素在遵循客观规律的条件下制定法律，立法者在法律颁布实施前就已经把上述四种因素加以考虑和反映。如果国家实行的是真正的法治的话，那么在法律颁布之后，即执行法律的过程中则不应当过多地考虑这四种因素。近代法治的精义就在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则，即便这个法律存在实质不合理也应该无例外地被尊重。如果不强调依照既定的法律规则办事，而是随意改变既定的法律规则，那么法律就丧失了稳定性，法律就没有了权威，法制也就沦为人治了。

人治之法在法律上的表现有四方面：第一，在法律与人的关系上（这里的“人”既可以表现为君主个人、行政长官、执法者，也可以表现为人民、公民、阶级、利益阶层等等），法的权威不如君主的权威，行政权力大于法官权力，法律过多受执法者主观意志主宰。第二，在法律与道德的关系上（这里的道德包括伦理、人情、舆论等），法律没有独立的自我准则即内部道德，受伦理束缚，受人情支配，受舆论左右。第三，在法律与政治目标的关系上（这里的政治目标既可以是表现为政党纲领的政治目标，也可以是表现为国家的政治目标，既可以指近期的政治目标，也可以是长远的政治目标），法律绝对服从政治目标，一切不符合政治目标的法律都可以随时被改变或废止。第四，在法律与社会事实的关系上（这里的社会事实是指时势变化中的事实、个案中的事实），法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。这样一来，法律成为一种“可变”的、不稳定的因素，过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。

三、“舍法取义”模式检讨

执行正式法律和实现社会正义，都是政府负有的义务。但是正式法律与社会正义在某些情况下会存在矛盾，这时候，政府及其官员应该是服从正式法律呢，还是放弃正式法律？中国式的法官面对这样的问题，采取了“舍法取义”的态度。最典型的表现是在古代许多复仇案件中。[①⑥]这里的法官似乎可以称之为“道德家法官”[①⑦].这种类型的法律固然有优点，但是也从这些优点当中产生某些弊端，那就是缺乏法官的职业性特征，职业角色过于伦理化、政治化，不仅承担执法任务，还承担道德家、政治家的任务。

美国学者JamesE·Bond在其《审判的艺术》一书中提出过“政治家法官”与“艺术家法官”两种类型的法官。前者“注意的是那构成原文基础的原始理解”，而后者则“注重未来”的灵感，同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性“。[①⑧]在我们的司法实践中，也同样存在法官”政治家“化的现象。法官履行执法义务时，还得在特殊案件中舍弃法律追求道德伦理、经济效益和社会正义。严格来讲，法官只能在法律允许范围内兼顾道德、经济和社会正义方面的考虑。

同时，法治问题还涉及“合理性”问题的三对范畴：正式的法律与执法者的关系；正当程序与严格规则的关系；形式正义与实质正义的关系。中国传统法的思想和模式，在处理三者关系时往往表现为轻视前者偏重后者，即关心执法者、严格规则、实质正义，而轻视正式法律、正当程序和形式正义，片面追求法的实质合理性。

中国传统“礼法”在法律“正义”或法律“合理性”的理解方面存在偏重实质轻视形式的倾向，强调立法、执法的道德指引或参照作用。注重实质正义势必把治理之道寄希望于“人”，这就同中国的政治理想模式——“仁政”天衣无缝地结合在一起。“礼法”与“仁政”轻视形式合理性的缺点表现在：一，重“内圣”轻他律，“仁政”建立在“性善论”基础之上，所谓“内圣外王”的治世之道就是把对官僚的信任建立在一种虚构的非事实的基础上，“‘有德的统治者’的想法，与温情主义相结合时不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍弃法制机制。二，重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾。“民本”毕竟不等于“民主”，所以“仁政”不是官民之间双向式的政治机制。三，重官僚施恩，轻官民交涉，行政者单方面向百姓自觉施恩，作为一种行政者的道德义务存在，而百姓则没有相对的权利。

如果把执法者自觉遵循伦理道德、爱民如子、追求民本主义的“仁政”，视为一种“合理性”，保证这一执法模式的法律则是一种追求“实质合理性”的法律，即追求法的社会目标（即“外在道德”）的法律。中国自汉代以来遵从孔孟儒学，政治与法律制度上处处推行这样一种追求实质合理性的法律。且不说程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，礼法与仁政传统下的法律，连“严格规则”也是不容易真正实现的。因为法律一旦与道德相混杂，法律的确定性品质也就丧失了。韦伯所批判的亚洲国家的法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分，实际上主要是针对中国传统法律文化的，在我国“道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律”。[②①]

法律的严格规则并非在任何情况下都是灵验的。比如在现代行政法上，立法机关所提供的行为标准都不单纯是“合法”问题，即形式合理性问题，还产生了行政“正当”问题，即

实质合理性问题。行政的标准与当事人的行为标准都存在模糊化，从本质上说是法律目的性倾向在行政法领域的表现。这种变化恰恰导致了行政自由裁量的目的性或实质化倾向，导致法律对行政权力的失控。昂格尔在分析当代（“后自由主义社会”）“福利国家”和“合作国家”的发展对法治的影响时谈了这样一种趋势：在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。[②②]这说明寄希望于严格规则已经远远不够了。何况对于偏重实质合理的中国传统文化，严格规则只会导致执行者无所适从。

这样一来也就把对法律的解释和适用的准确性、一致性，完全寄托于作为执法者的“道德人”。进而，法律的品质也就取决于执法者的品质。考察当代中国政治，我们也不难发现其追求实质合理性的特点。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉洁的道德教化目标的同时，却忽视了什么样的行政程序才能最大限度地约束官员的自由裁量权这一法律自身的合理性问题。事实上真正的法治首先不考虑官吏的品德优劣问题，而是考虑规则的一般性和严格性；真正的法治也并不只重视明确的一般实体规则，还重视正当的程序，真正的法治是在优先考虑形式正义的前提下才去考虑实质正义问题的。

四、法治与政治性代价

形式合理性总会有付出和牺牲，因而“法治在西方也并未被始终看作解决人类社会问题的良策”。[②③]法治的代价基本上都属于政治范畴，都同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关，所以我们称之为政治性代价。

这种政治性代价主要表现为以下几种情形：（1）把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段单一化了，其他手段的运用被限制了，如政策、行政手段的使用范围和程度受到限制，从主要依政策和命令办事向主要依法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其改变的艰难过程本身是一种代价。（2）法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低。（3）既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。因而，也可能“牺牲掉某些个案中的实体正义”。[②④]实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略。这也要求国家和政府对社会生活的许多方面保持宽容态度，不能任意运用权力来干预，但这不等于说这些行为不存在社会危害性。（5）法治在总体上能够提高社会控制效率，但是它不排除在具体情形下，会导致办事效率的下降。那么，法治为什么具有政治性代价呢？

法治之法无疑是国家与政府自我约束的工具。一个国家或政府在推行一种“良法”之前，权力是随着执政者的意志和习惯而运行的，如果说存在政治权力运用规则的话，它们主要是君主命令、惯例、经验、道德、教义、政策，等等，我们有时又把这种状态称为“人治”。这种状态对于权力运用者而言，简便、自由，有针对性，对个案处理来说具有高效率的优点。相反，当根据一般性的普遍法律规则和程序来行使权力时，权力在很大程度上受到限制，因此国家和政府权力在量和质上都必然地作相应的割舍。比如刑事审判方式从职权主义到辩论主义的转变，势必引起国家公诉机关权力的缩减；行政处罚程序的设定，势必导致行政机关处罚权力的限制。这是法治付出代价的原因之一。

再从法律的稳定性（确定性）、抽象性与社会的变革性、多样性角度来看。科恩（MorrisCohen）认为，“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”。[②⑤]在兼顾法律的稳定性和灵活性的复杂过程中，我们势必会权衡最大利益，并且需要牺牲某些利益。由于法律在内容上具有概括性、一般性，表达形式上具有简要性与抽象性，在适用时又必须是相对稳定的。而法律被具体适用的对象总是具体行为或事件，它们是千姿百态，变幻无穷的，因而，当客观情势发生变化时，它就有不适应情势的可能性。当遇到时过境迁的情况，法律规范就从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面，即柏拉图所谓“如同一个顽固而无知的人”。“规范性调整也有一个重大的弱点，就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点，作出符合每个具体情况的处理”。[②⑥]当我们在适用法律的时候，就不得不在法律的稳定性与灵活性之间进行取舍。这是法治付出代价的原因之二。

法律无法穷尽也不必穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏。因为，第一，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事；第二，法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件；第三，法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象。柏拉图在《政治家篇》中借“异邦人”之口表达了他关于法律或法律规范的弊端的观点，他说：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”，法律“如同一个顽固而又无知的人，他不容许任何人做任何违反他命令的事情，……哪怕别人遇到了新情况也不行，尽管这样做比他自己规定的办法好得多”[②⑦].法治理论十分注意这样的问题：当公民出现危害社会的行为而又没有法定依据时，法律是否要追究？要么以政府宽容或放任危害为代价，要么以限制或侵害公民自由为代价。所以追究与否，都会引起一定的牺牲和代价。这是法治需要付出代价的原因之三。

法律规范都是通过法律条文的词汇、语言表达的，而词、语无非是一种表达意思的符号，它可能准确地表达一个意思，但也不排除一个词、语被曲解的可能性。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作主观判断的规定，如涉及“适当”、“必要时”、“正当”、“合理”等词汇之处；一是后果归结中关于罚则幅度的规定，如“有期徒刑3年至7年”这样的规定，就需要进行自由裁量，进行法律推理。这种推理过程离不开适用者的主观意志，因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。“如何在个人行使自由裁量权与机械地适用法律之间维持适当的平衡，这一问题继续困扰着法律理论家”[②⑧].这是法治需要付出代价的原因之四。

法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源的投入问题。[②⑨]比如执法过程中程序的复杂程度与严格程度与官员精力的消耗、机关物力的负担一般是成正比的，换言之，行政与审判的工作效率（这里不包括正义的产出问题）往往是随着程序的严密化而降低的。但是必要的程序总是需要的，而必要的程序总是会比没有程序的状况带来更多的工作负担。降低法律实行的成本问题，可以从诸如简化某些程序等方面着手，但这并不意味着对程序的否定或取消。在中国目前的法律条件下，程序不是要简化，而是要健全，因此实行法治还需要付出更大的代价。特别是在当

代被认为是“法治的关键”[③⑩]的刑事审判程序方面，中国更多需要程序的成本投入。这是法治需要付出代价的原因之五。

由此而不难预料，政府的政治性代价承受力将使法治进程出现某些曲折。但是，只要政府对法治化的代价作充分的思想准备，保持坚定的法治信念，曲折又是微不足道的。

注：

[①]但是这里有一个问题：历史上主张过“依法治国”的朝代并不都是实行法治的。所以我们不能仅仅以是否确定“依法治国”的方略来认定某朝代是否实行法治。何况许多“依法治国”的提法还不是当时的政治事实，而只是当时的文人、学者对政治所发表的议论而已。

[②]“人治”实际上可以被等同于“礼治”、“德治”使用，因为它们在根本上是一致的，德治、礼治只不过是人治的美称罢了。

[③]罗尔斯在《正义论》中谈到：“一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义的法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性。”参见《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第340页。

[④]按照亚里士多德的话来讲，就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第167－168页。

[⑤]富勒认为，法律的一般性是法律区别于更直接和更狭隘的规则和命令的核心。参见L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48页。

[⑥]富勒认为：“这种一致性可能受到来自下列各种方式的损害和妨害：错误解释，法律不可理解，失察于必要的对法律制度整体性的维持，受贿，偏见，愚蠢自负，以及追逐个人的权力。”见同上书，第81页。

[⑦]孙笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》1996年第2期。

[⑧]见《法学研究》1996年第3期，第37页。

[⑨]这是现代社会赋予“法治”的新的内涵。如果从近代“法治”来看，它只具有第一层次和第二层次的含义。

[⑩]严存生：《要确立正确的“法治”观念》，《法律科学》1996年第3期。

[11]孙笑侠：《中国法治的现实目标选择》，《法律科学》1996年第3期。

[12]即富勒所称之“一般性”。参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第93—94页。

[13]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。

[14]〔德〕M·韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第656页。

[15]正如亚里士多德在《政治学》中所说的，“法治……优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还须辩明，即便有时国政仍须依仗某些人的智虑，这总得限制这些人只能在法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。”参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第53页。

[16]如东汉郅郓为友报仇后自投监狱，而法官却劝其离开监狱，否则法官要自杀（《后汉书·郅郓传》）。东汉一位叫桥玄的法官为袒护为父报仇的被告，以违法手段处死依法审判的法官（《后汉书·桥玄传》）。法官的判断逻辑是，为道义而杀人者不应当受到法律追究，因此法官宁可纵囚、违法或者丢官。

[17]如果我们分析古代法官的来源、成分，这一点是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家学派影响较深，而法官大多是熟读儒家经典而再经考试取得法官官职的儒家弟子，因而判案中也带有鲜明的儒家色彩。

[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》，中国政法大学出版社1994年版，第12—15页。

[19]〔日〕石川英昭：《中国法文化的特质与儒学的影响》，载《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版，第201页。

[20]中国古代法中虽然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律适用的正当考虑。正如有学者所指出的，“设计用来确保可预见性和一致性的程序的稳定性，不过是其他更实际考虑的一个附带后果而已”。同上书，第252页。

[21]〔德〕韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第80页。

[22]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第181页。与昂格尔一样，其他一些学者在近几年都提出这个问题。据笔者理解，美国学者诺内特、塞尔兹尼克关于法的三种类型（压制型、自治型和回应型）的理论中所谓“法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威”与“从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变”是指称同一种现象。参见《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第87页。

[23][25][28][30]〔美〕高道蕴：《中国早期的法治思想》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第247、216—217、217、220页。

[24]引自《“依法治国，建设社会主义法治国家”学术研讨会纪要》（郑成良），参见《法学研究》1996年第3期。

篇9

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。

第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。

以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。

篇10

二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑

在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证

明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。

因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。

三、行政法理念更新之三：行政的人性化与程序的正当化

现代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以传统视角来看，无论是合法行政还是合理行政，都是针对实体行政而言，而与行政程序甚少关联。在行政的手段、方式的选择上，只以行政机关的方便或效率为依据，而行政相对人的成本和适应程度从不纳入相应考量范围。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，由于在婚姻登记程序中规定了种种极不合理的前置条件，使原本在中国传统文化中极富人情味的婚姻登记变得冷若冰霜、毫无人情或者喜庆氛围可言。制度设计的不对路，显示了源自西方法律文化的婚姻登记制度在嫁接入中国的过程中，与本土文化的冲突，远远没有融化为国人心悦诚服地接受的本土法律资源。理论和实证经验表明，盲目地追求绝对真理，机械地理解以事实为根据、以法律为准绳的执法原则都会使制度的功能自我变异。

事实上，包括行政程序法在内的一切法律都不是以客观事实作为自己的终级追求，法律价值——正义、秩序与效率等，才是法律的真正使命！从程序法的角度来看，将客观事实或者实体真实转换为可以用证据规则演绎的程序事实，是在实际操作上连接法律原则与法律价值的唯一桥梁。在婚姻登记中，它也是避免制度扰民的一个关键，足以体现立法者的高度智慧。新的《婚姻登记条例》在废除结婚当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明这一陋规的同时，规定申请结婚的当事人双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。这是一个极富象征意义的条款。一方面，它体现了行政程序的人性化，实际上就是行政法学者耳熟能详的行政合理性原则中情理性内涵的体现，使婚姻当事人从繁琐复杂的行政程序中解放出来，也为结婚登记回复到中国传统的喜庆文化中创造了条件。另一方面，这一签字声明即使婚姻当事人作为程序主体的地位得到尊重，又使法定适婚条件之前提事实得到了程序上的合理证明，从而保证了行政程序的正当性。有意义的是，婚姻当事人的签字声明，作为誓言证据在我国证据法律中绝无仅有，该誓言证据的法律性质还有待研究，但它在解决实体行政和程序行政中的作用显然是无法估量的，说明了在我国行政法体系中，行政的人性化与程序的正当化已成为引领行政法发展的一个巨大的标识！

论文关键词：行政法理念更新服务本位权利自力谦抑

篇11

一、主体性的含义

主体和主体性的思想是文艺复兴以来才有的。在古希腊时代虽然已经具有了以人为本的思想，把人看作万物的尺度，但还没有明确形成主体性的思想，那时的人们所理解的人还不能说是一个主体，他们所理解的自然也还不是客体，古人所理解的人尚与自然处于和谐一体的状态。

尽管没有人系统地阐述过主体性思想，但近代哲学中却到处充斥着人是主体的观念。主体性思想构成近代以来西方哲学和文化中关于人的理论和观念（诸如人本主义或人道主义以及个人主义）的基础，甚至成为人们行为的指针，近代以来人类的许多进步与灾难都与主体性思想有关。

所谓的主体性大致有这样一些含义：

人是中心。人是万物之灵，一切都是为人而存在的。人类的一切活动也都应当以人为中心、为宗旨而展开。在这种观念的支配下，形成了形形的人类中心主义。

人是目的。人的行为是为自己的，即是自为的。不能把人当作工具，社会活动应当以人为目的，是为人服务的。一个人也不应当把他人当作工具，以之为自己谋利益。不把人作为目的的行为是不道德的。应当以人为本。

人是自然的主人，人是主体，而自然是客体。因为人是惟一能够从自然状态中将自身解脱出来并超越于自然之上的生物。这就是说，人能够通过自己的意识和实践活动来掌握自然规律，从而控制自然。这样，自然就成为被人类改造的对象，人类就可以凌驾于自然之上。

主体性就是主体的能动性。这种能动性体现为人不仅能够认识和改造客观世界，还能够创造客观世界，把世界改造成更符合人们要求的状态。

主体性就是自主性。人一方面是自然的主人，能够控制自然，另一方面又是自己的主人，能够决定自己的行为，把握自己的命运。因而主体性的另一个重要内容就是自由，作为主体的人，他是有自由意志的。

具有这样一些性质的动物，被称之为“主体”。作为个人，这样的主体就是“自我”。人之所以是这样一个主体，根本原因在于他具有意识：是意识使人与自然物体和动物区别开来，是意识使人意识到自己的主体地位，是意识使人能够做出决断，能够认识并控制一定的自然规律，是意识使人具有自主的能力，是意识使人意识到自己是主人而非奴隶。

二、主体性的限度

主体性思想是针对中世纪神学对人的蔑视，或封建制度和资本主义制度中人的异化现象而提出来的。它在当时起了推动历史进步的作用。它打破了神学教条对人的束缚，极大地促进了人的发展；提高了人的地位，使人的尊严达到前所未有的高度，人的个性得到尊重，人的才能得以充分的发挥。在政治制度方面也取得了巨大进步，专制制度大势已去，政治制度越来越文明。

与此同时，它也导致了许多恶果。如生态失衡、环境污染、动物和植物迅速减少、对自然开发过度；在社会方面，则导致了个人主义、整体主义（变态的个人主义）以及人的不可遏制的种种欲望，等等。个人的自觉性是提高了，但人类整体的自觉性还没有显著的提高；个人是有意识的，但人类整体还没有达到有意识的生存。所有这些都与主体性思想有关。人自认为是主体，是万物之灵，大自然的主人，于是就为所欲为，而不考虑行为后果；肆无忌惮地追求个体的享受，追求利益的最大化。人已经变成了一种经济动物，不仅已经远离了自然，而且已经丧失了人的多样性。人与人之间变得越来越相似，一首歌、一种衣服差不多可以流行全世界，科学思维几乎成为全世界所有人的共同思维方式，民族的文化甚至民族正在逐渐消失，只有在苟延残喘的少数古老民族那里才有一点民族化的东西存在。

这一切说明，主体性是有限度的，不能无限度地滥用。主体性只是在认识领域中存在，即人仅仅是认识的主体，而 认识又是相对的，所以人的主体性也是相对的。此外，人的这种主体性只是相对于人的认识的一种存在，即它仅仅是人的一种看法，如果换一种认识者，那么他大概就会认为他才是主体。比如蚂蚁，也许在它看来，它才是宇宙的主体，整个宇宙是为它而存在的。在这一点上，人与蚂蚁没有什么不同。有人认为，人是世界上的最高存在物，世界上的一切都应该为他服务。这不过是人以自我为中心的一种看法罢了，其他动物也同样可以说这样的话。人在行为上的主体性也是极其有限的，他只能在一个有限的时空范围内活动，只能在有限的程度上决定自己的行为。主体性的最后限度就是自然，人只能适应自然，而不可能改造自然。

人的主体性的限度还在于，他是道德上的主体，即在道德上，在人们的相互关系中，人应当被看作是主体，互相把他人尊重为他自己的主人，从而不把自己的意志强加于他人。但这也仅仅是一种应当，在现实中是无法完全实现的。人往往把他人当作工具，而不是目的，也常常把自己的意志强加于人；此外，即使假定一切人都不把他人当作工具，而只当作目的，那么这目的也是无法实现的。比如说，现实中的许多生产者的目的并不是为他人服务，而是为了赚钱，为他人服务只是表面上的手段，赚钱才是根本目的，如果不赚钱，他绝对不会去从事生产。因此，客观地说，人既是工具又是目的，这样的判断才是全面且符合实际的。

三、对主体性的批判

人不可能是宇宙的主体。宇宙是无限的，而人是一种极其渺小的存在物，他所居住的地球在宇宙中的存在简直可以忽略不计。银河系由1000亿颗恒星组成，而我们的太阳只是其中很普通的一颗；我们目前所知的宇宙又是由1000亿个银河系那样的星系构成的，我们的银河系也只占据一个很小的空间。在这样一个广袤得无法想象的宇宙中，人类连一粒轻尘都不知。人类无论怎么发展，他所上下翻飞的空间，也只是在宇宙的蓬蒿之间，他怎么可能是宇宙的主体？

人也不可能是宇宙的目的。宇宙既然是无限的，就不可能存在着什么终极目的，它永恒存在着，又永恒毁灭着，此外看不出有什么目的。人仅仅是在它的无限循环过程中所发生的一个小小的插曲，是它宏大的宇宙戏剧中的一个音符而已。之所以说人不是宇宙的目的，还因为人不是宇宙演化的最高或最后阶段，宇宙根本没有也不可能演化到人类就停止了，在宇宙中的那些更古老的星系中，必定存在着更高文明程度的生物。如果那此比我们文明程度更高的生物对我们说，他们才是宇宙的主体，要求我们人类为他们服务，我们能够答应吗？显然不能。既然如此，那么我们有什么权利要求文明程度比我们低的生物为我们服务呢？人仅仅是宇宙中一个较低级的进化阶段，因而不可能是宇宙的目的和主人。即便是那些高级生物也不可能成为宇宙的目的和主人。宇宙是无限的，任何有限的存在物都不能成为它的主人，只有它自己才是它的“主人”。

人不是自然的主人，不可能控制整个自然。自然界的各种规律，是大自然演化无数亿年的产物，自然现在的这种存在状态是由无数因素的相互作用所形成的。而我们目前对自然的全部认识，仅仅限于一些有限的规律，这些规律只是自然界无数规律中的很少一部分。至于整个宇宙的规律，我们根本就不可能掌握，那么我们怎么能够控制自然呢？我们的技术确实已经发展到了很高的程度，但这距离控制自然还很远。因为，我们对一些事物的认识，只是认识到了它的结果，至于大自然为什么要这样构成它们，这种构成究竟有什么意义，它们在整体中的意义，作用于它们上面的因素有多少，我们不知道。在这种情况下盲目地改造自然，人类很可能会犯毁灭性的错误。例如，克隆技术、基因技术，就是很危险的技术，因为基因是在无数亿年中形成的生物基本单位，其生成有着其必然如此的客观理由，我们对它们随意加以改变，究竟会引起什么样的后果，很难预料，也许短时间内还不明显，但将来等结果显现出来恐怕就无法挽救了。转基因生物工程等基因工程，说不定会制造出什么怪物，基至可能会导致新的生物、细菌或疾病的产生。

在宏观上，我们随意改变自然生态系统，已经受到了各种惩罚。塔克拉马干沙漠在古代是一片绿洲，当时那里有许多国家，经济也很繁荣。但由于人类对自然的肆意破坏，它逐渐变成了沙漠。当今各种自然灾害的加剧，沙漠的扩大，无不与人类对生态系统的随意改造有关。在数亿年中形成的生态系统是一个整体，它的各个部分本来是相互适应的，而我们根据对于这个整体的各种规律及其相互之间的适应方式的不完全的认识，就要去改变它，那必然会造成生态失衡。我们的智慧无法与自然的智慧相比，假定让我们来设计一个宇宙，绝对不会设计得这样完美，我们不具备这样的能力和智慧。随意更改“上帝的伊甸园”，给我们带来的恐怕不会是福音，而只能是末日审判。

自然不是我们的客体，只有我们所认识的那极小的一部分才是我们的客体。自然之产生并不是为了让我们去征服她。她存在并不为了什么，只是存在着罢了。从自然与人的 关系来看，自然只是为人提供了一个可供栖息的场所而已。我们与她的关系，只是适应关系，我们只能适应她而不能改变她。

在主体性这种狂妄思想的指引下，人们片面地认为自然是盲目的，这是十分肤浅的看法。虽然她的最终目的是什么我们不知道，或者说她根本没有什么最终目的，但她的运动和发展的每一步都是有目的的。如果自然是盲目的，她怎么会有严格的规律呢？我们又怎么能够认识她呢？如果她是盲目的，那么整个宇宙就会处于一片混乱之中，而不可能像现在这样井然有序。要产生出什么，所产生的东西有什么功用，如何存在和活动，这一切都是遵循一定规律的，怎么能说自然是盲目的呢？我们的身体就是自然目的性的最好例证：我们身体内各个器官的功用、位置、结构、衰老的过程等等，都是预定好了的，长了嘴就是为了要吃东西用的，长了肺就是要呼吸用的，怎么会没有目的呢？

人们以为只有人才有目的，而其他一切存在物都没有目的，因为只有人是有意识的。这也是一种自以为是的看法。且不说那些高于我们的生物是有目的的，仅就人的目的而言，也是相对的，人的目的只是相对于他现有的认识水平而存在的，这就意味着他的目的也是相对的，因为他的认识总是相对的。他的行为也远不是自学的、有意识的，事实上人的大部分行为是盲目地、无意识地进行的，他只是按照自己的欲求在行事罢了。至于为什么这样行动，他往往并没有考虑过。人的行为经常是受无意识支配的。还有，他存在的根本意义、终极目的，他全然不知。所以，从终极的意义上讲，人也是盲目地活着。

人也不可能是社会的主人。否则，社会就会按照人的意愿发展了，可事实上并非如此。社会的发展自有它独立的规律，人们对于社会的意愿并不能都付诸实施。历史的经验表明，对人类社会许多有意识的改造活动，往往还不如不改造好，这足以说明人不能完全主宰社会。

人也不是自己的主人。主体性是说每个人都是自己的主宰，但弗洛伊德主张，人不是他自己的主人，无意识才是他自己的主人。虽然弗洛伊德的观点有些极端，但至少正确地指出了人的许多行为并不是有意识的。从弗洛伊德的分析以及我们实际的精神生活来看，每个人的内心世界也远不是统一的。一个人的内心中充满了种种相互冲突的看法、倾向，每一个倾向都向他的意识献媚，力图为它所选中，当几个倾向的竞争力相差无几时，他就会感到痛苦，拿不定主意究竟采取哪一种倾向好。这时，他的内心世界好像有许多个人在辩论，好像是一艘不能自主地漂浮在各种意见的波涛之上的小船。正因为一个人的内心是不统一的，所以他会常常改变意见。因此，一个人出尔反尔并不值得惊奇。由此看来，自我也远远不是自己的主人。

从人在社会上的行为来看，人并不能掌握自己的命运。那些强调主体性的人说，人能够掌握自己的命运。这种说法包含着这样一个命题，即：人的命运完全是由意识决定的。这种观点显然过于简单化了。人的命运，不可能是由一种因素决定的，而是受多种因素制约的，如社会因素、人的先天条件等。这些因素远远不是意识能够控制的。反过来说，如果人能够掌握自己的命运，那么人们就会如愿以偿了，相当总统的就成了总统，想当诗人的就成了诗人，想成为富翁的就成了富翁。可事实并非如此，恐怕大部分人都没有能够按照自己的意愿来生活。可见，人并不能掌握自己的命运。

无论是从人类整体的行为还是个人行为来看，人都远远不是一个主体，远远没有成为自觉。他既不能控制自己的整体行为，也不能控制自己的个体行为；既做出了种种有害自然的事情，又做出了种种伤害人类自己的事情。既然人类连自己的行为都不能控制，怎么能够控制自然呢？人类在处理整体事务的时候，不同的人之间意见纷纭，甚至截然相反；在处理个人事务之时，自己的意见也难以达到统一。如果说人能够控制自然，那么让自然听从哪一种意见呢？自然将会无所适从。

人只是一个相对的主体，远非绝对的主体。在大自然面前，人类还是谦虚一点为好；狂妄自大，到头来受到惩罚的只能是人类自己。

人远远不是自然和宇宙的主体，只有自然和宇宙自身才是主体，我们仅仅是这个主体的一部分，是它的从属物，我们的主体性不可能超越这个永恒主体的规定。

篇12

一、区域性供水有利于水资源的合理配置，有利于提高水资源的利用率。

由于区域范围内存在着水资源分布的不均匀性、用水量分配的不均匀性的特点，从总体区域性统一考虑水资源使用，有利于提高水资源利用率，现分述如下：

1、舟山本岛降雨量分布不均匀。如定海平均年降雨量为1347．6毫米，普陀平均年降雨量为1251．8毫米，相差近100毫米。降雨在时空分布上也不均匀，一年中5、6、9月份为雨季，其他月份雨量较少。年度降雨量变化幅度也较大，最多年降雨量为604毫米（1967年），这一特点对我们特别缺少水资源的舟山本岛来说，要求多建造区域性贮水水库，有利于提高淡水资源利用率。

2、舟山本岛水资源地区分布不均匀。舟山市全市人均水资源拥有量为613吨，舟山市本岛人均水资源拥有量为706吨（为全省人均水资源拥有量的2144吨的1／3），而普陀区沈家门水资源人均拥有量仅409吨为定海水资源人均拥有量的57．9％。舟山本岛按陆域面积划分，普陀的陆域域面积约为本岛的1／4，而定海的陆域面积却占舟山本岛的约3／4。按已建水库水量比照，根据舟山本岛统计（对供水有关水库），城市供水专用水库和“农灌“与“城市供水“两用水库总蓄水量：普陀共有5只水库总蓄水量为776立方米；定海区共有10只水库（全市最大的三大水库亦在定海），总蓄水量为3142．8立方米。水库总蓄水量定海要比普陀大得多。

3、舟山本岛用水量地区分配很不均匀。普陀区沈家门是远东三大渔场之一，那里不但人口集中，而且舟山几家渔业公司和渔业加工企业都设在那里，当时的用水量大大超过定海，历年来售水量对比详见下表：

单位：万吨

年份

地区196519681971197419771980

普陀74．5463．06129．24166．90279．65320．55

定海10．4529．7261．7389．76131．33175．84

4、舟山本岛区域内各种水资源进行统一开发与利用，进一步提高水资源的利用率。

由于定海水资源拥有量大于普陀，而普陀的用水量大大的大于定海，根据这一“剪切差“的特点，我们在1979年开始实行区域供水时，首先把定海与普陀两地水资源实行统一调度、统一使用、使定海的水资源得到了充分使用，从而进一步缓解了普陀缺水紧张矛盾。这些年来我们还认真贯彻了“开源与节流同时并举“的方针。在工矿企业、在社会上大力开展节约用水和计划供水工作。同时还新建和扩建了一批大库，总蓄水量增加了1000多万立方。而且，在丰水期河道水质符合饮用水水源标准情况下，进行了积极利用，据市自来水公司统计，多年来河水利用量已占全年供水量的45％左右。目前，舟山本岛水资源利用率已从原来的20％左右增加到37％，特别是本岛南部一带（东到西）水资源利用率已达到了43％。大大高于全省开发水平。

二、区域性供水有利于扩大供水范围，提高供水的安全保证性。

1、扩大了供水范围

自1979年实行了区域性供水以来，不断扩大了供水范围。舟山市自来水公司成立之前只有定海城关镇和普陀沈家门镇两个范围内供水、供水面积只有8平方公里左右。用水人口只有10万人口，实行区域性供水以来，供水范围进一步扩大，西至岑港老塘山深水港区；东至四大佛山之一的普陀山和将要通水的海岛风景旅游区朱家尖，东西跨度约50公里，南北相距约2至5公里，供水面积达150平方公里，用水人口增加到30多万人。

2、扩大了供水量

实行区域供水后，用水量大幅度增加，成立市自来水公司实行区域供水第一年售水量只有361．2万吨，到了1995年已达到2249．9万吨。在这16年间年平均递增率达到了12％以上。年售水总量增加15．2倍，详见下表。

历年售水量统计表

序号年分售水量（万吨）备注

11979361．2

21980590．3

31981550．7

41982790．9

519831001．3

619841194．5

719851442．9

819861681．8

919871703．4

1019881666．7

1119891422．2

1219901812．9

1319911842．9

1419921879．4

1519932071．3

1619942191．7

1719952249．9

3、提高供水水质

实行区域供水后，水资源利用范围扩大，利用率高，在多水源条件下，有利于根据原水的水质变化情况对原水进行选择性使用，确保原水水质符合水源水水质标准要求，有利于净水处理，提高出厂水水质。

4、有利于当地人民生活，经济增长与旅游事业的发展

实行了区域供水以来，由于水资源得到了充分利用，抗旱能力得到了增强，供水保证率提高，供水水压亦得到了不断提高，供水水质达到和超过国家饮用水水质标准，群众感到满意。同时也促进了舟山经济发展，1978年舟山国内生产总值仅为3．88亿元，工业总产值为2．42亿元，到1998年国内生产总值猛增到93．58亿元，工业总产值达到84．15亿元，按不变价计算分别增长了4．5倍和18．3倍。在旅游业上亦得到了发展。由于区域供水范围扩大，舟山水司在国家级风景名胜旅游区普陀山除建造水库（水利部门建）、水厂以外，于1994年还建成投产了舟山本岛至普陀山海底过港输水管道（全长5公里），使普陀山供水得到了保证，促进了普陀山旅游业的发展。1979年普陀山旅游人数为10．1万人次，旅游总收入为0．0241亿元，1998年普陀山旅游人数为139．58万人次，旅游总收入为3．18亿元，分别增长13．8倍和256．4倍。全市旅游业发展更快，有些旅游区和旅游点从无到有，从小到大发展特别快，1979年全市旅游人数为11．2万人次，旅游总收入为0．0241亿元，到1988年旅游人数为343．61万人次，旅游总收入为15．19亿元，分别增加30．67倍和630．3倍。三、如何做好区域性供水

20多年来，我们在从事区域性供水过程中，感到最为重要的是根据当地实际情况，即根据当地的实际地域条件、行政区域的归属关系、水资源分布情况、地方经济发展水平情况，要做好统一规划、统一设计、统一建设和统一管理。

1、首先要做好需水量计划和预测，我们根据舟山市城镇发展总体规划，结合舟山市城市特点，分区、分地段，按用水人数、按照工业发展、产品结构调整情况和其他用水要求，按用水地分布状况，按定额标准，运用相关法、趋势外推法、经验估算法，预测不同时期的需水量，然后研究确定现有水厂的改造和扩建计划，按城市扩建要求研究设置新水厂的建设规划、确定扩建和建水厂的规模。

根据规划，舟山本岛在2000年前我们公司共有六座水厂，规模为22万吨／日，从现在看基本上能达到规划所制定的规模要求。

2、做好水资源统一使用规划千方百计地提高资源的利用率。

舟山是一个海岛城市，水资源贫乏，实施区域供水后在各级政府的关心支持下，水资源得到了充分的利用，确定了以库水为主，库河水并重的用水方针。在雨季大量利用河水，在旱季河水水位低、水质差时就用水库水；市政府确定河水每吨0．2元的价格后，大大地激发了农民卖河水的积极性。现在已基本把本岛的河水都利用起来，以各乡镇水系和河流归属为标准，分别设置了十二座泵站、输水管道分片全部联网，河水已成为不可缺少的重要供水水源。河水不但可以直接送到净水厂进行处理，而且可以翻入水库，12座泵站的总抽水翻水能力已达到了30万吨／日，现在供水区域内已基本上实现了库库相联，库河相通，输水管道基本上通到了各有关水库和各条河道。到现在止已经在使用的专用水库、农用供水两用水库有15座，总蓄水容量为3919．8万立方米，已经在利用的河道10条，总河道容量为355万立方米（详见下表）。仅水库总库容量比区域供水前二座水库总库容量的210万立方米增加到3919．8万立方米，增加了18．67倍。

供水水库情况表

编号区别类别库名汇水面积

（Km²）有效库容（万m³）备注

1普陀专用芦东水库3．7118

2普陀专用沙田岙水库0．8120可翻水入库

3普陀专用应家湾水库1．36120可翻水入库

4普陀专用大施岙水库1．66250可翻水入库

5普陀两用勾山水库2．79168

6定海专用经水库7．97110

7定海专用虹桥水库13．41015可翻水入库

8定海专用叉河水库186．3

9定海专用红卫水库1．9476

10定海专用西溪岭水库1．043可翻水入库

11定海专用岑港水库6．6627可翻水入库

12定海两用狭门水库4．5238

13定海专用蚂蝗山水库4．87278

14定海专用里洞岙水库6．4375．5

15定海专用阵岙水库2．03195

合计3919．8

供水河道情况表

单位：万立方米

编号区别河名容量备注

1普陀芦花河30

2普陀勾山河54

3普陀红旗河31

4普陀展茅河50

5定海临城河120

6定海甬东河8

7定海盐仓河26

8定海东方河8

9定海紫微河20

10定海岑港河8

合计355

3、抓了净水与输配水工程统一规划、设计与建设工作。根据区域性供水与水源分布情况，本岛共建了6个净水厂，详见下表：

净水厂名称1998年底现有供水规模

（万吨／日）厂址规划最终供水规模

（万吨／日）备注

虹桥水厂5定海茅岭10

城北水厂1．65定海城北3

西溪岭水厂0．5定海甬东0．5

平阳浦水厂5普陀平阳浦8

应家湾水厂1普陀沈家门1．5

普陀山水厂0．4普陀山0．8