执勤执法论文范文

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互联网，是科技发展的产物，也是信息时代的标志。尽管是一个虚拟的空间，给予了网民自由的交流空间。在反腐机制尚未健全、腐败行为屡禁不止的背景下，甚至起到了监督、反腐的作用。然而，因为公民法律意识淡薄和互联网道德失范，互联网往往充斥着自私的报复、造谣、辱骂和骚扰，严重侵犯了公民的权利。从司法实践来看，网络侵权案件主要包括侵犯人身权和侵犯知识产权两大类，但随着互联网的发展，网络诈骗、网络盗窃、网络黑客敲诈勒索等侵犯财产权的侵权表现形式也在不断出现。

(一)侵犯肖像权的情形

肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件，这使得对公民肖像权的保护不够彻底。

实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上，肖像权作为人格权，评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的，一般也不宜认定为侵犯肖像权。

(二)侵犯名誉权的情形

名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。

网络侵权中，一旦某人或者某件是得到网民持续关注，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实，从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损，如果仅是语言有些偏激，并无捏造事实的情节，则不构成名誉侵权。

(三)侵犯隐私权的情形

隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。

在网络上，未经当事人的同意，以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为，属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接，但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外，未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间，如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等，也可能构成侵犯隐私权。

(四)侵犯知识产权的情形

知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。

网民使用网络，主要目的就是获取、和传播信息，上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识，导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权，从何产生知识产权保护问题。

不正当竞争也是知识产权侵权常见的，360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，或者使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。

二、网络侵权的特点

网络作为一种新技术产物，在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点：

1、侵权主体广，侵权客体杂

互联网是一个虚拟世界，任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括者、也包括转发、复制者、网络服务提供商，网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。

网络侵权主体广泛，客体也多样。网络侵权具有简单易行特点，如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。

2、取证困难大，责任确定难

网络侵权中，互联网的流动性和交互性，决定了要确定侵权人十分困难，网民往往掩饰真实身份，也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序，网络维权举步维艰。

网络侵权是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，我国法律中也没有直接具体的规定，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，因而也直接适用法律条文，加上网络匿名加剧了调查取证的困难，这些使得对侵权责任的认定比较困难。

3、侵权危害大，损失挽回难

从范围上讲，网络是全球性的，没有物理上的地域、国家边界，侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方，这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看，网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的，侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生，危害极大，权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。

4、法律不健全，法院管辖乏依据

网络技术的发展，催生了许多新的行为方式，如何使这些行为方式在促进信息的开发和传播、交流和共享的同时，不致损害权利人的利益，需要通过法律来引导和规制。但现实的法律却滞后于网络的发展，很多问题缺乏明确规定，这给网络侵权的认定带来了迷惘。

发生网络侵权案件后，互联网将全球的终端及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，行为人的主体身份、侵权行为的地点有时很难确定，况且，侵权行为地很多情况都不是一个单独的物理地点，而是与几个地点相联系。因此面对纷繁复杂的网络案件，法院不得不寻找新的管辖依据。

三、网络侵权的法规制律

网络改变了我们的生活，自由参与的权利需要保护，公民正当权益我们也要保护。要处理好公民权益和网络自由的冲突，则要在法律的框架内采取相应的管理措施。

(一)完善网络侵权立法

我国现行的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别，在调整网络侵权时存在许多困境，法律的滞后性严重凸显。

《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步，但究竟什么是网络侵权行为，《侵权责任法》没有具体的界定，且《侵权责任法》仅仅有一条的规定，难以规制多样的网络侵权，也无力确定其责任的承担。

在《侵权责任法》的基础上构建起一个以关于网络的法律体系是发展的方向，并将行政法规、部门规章、司法解释等延伸的网络规范纳入其中。其中明确包括网络管理机关职权与职责、网站经营主体的义务如对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务和个人信息保护义务。从世界范围来看，各国都有专门规制网络的法律。

(二)加强对网络服务提供商的法律监管

网络侵权的实现要依托信息交流空间的服务商和信息平台的提供者。网络是侵权易发地，网络服务商应加强规范管理，做到可以参与但不得侵权。网站、论坛应当加强自我约束，承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理。如未尽到此义务则、转载侵权信息的网站应与者、转转、载者承担连带侵权责任。

(三)积极推行网络实名制

网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言，制造恐慌和恶意侵害他人名誉行为，可以说是网络法制化的基础和保障。所有法制的前提都是法律主体的明确，所有权利、义务与法律责任的落脚点也都必然是真实可查的主体，所以，网络实名制一定是互联网法制的基础和前提。推行网络实名制，在国际上来看是有先例的。2009年6月28日起韩国的35家主要网站将按照韩国信息通信部的规定，陆续实施网络实名制，网民在韩国主要网站信息必须先接受身份验证。互联网不是真空，网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。

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部分养殖户虽然每年都按时按程序给畜禽注射疫苗，但是因为忽视了对畜禽的检疫、消毒、隔离以及科学性的饲养管理等综合性的防治措施，致使畜禽体内生潜伏着部分病原微生物，一旦畜禽的抵抗力降低，此时病原微生物就趁机侵入畜禽的体内引发疾病的流行。

1.2疫苗的因素

1.2.1疫苗的质量问题

由于部分疫苗自身质量不符合标准，例如弱毒苗中的活菌量比较大，而灭火苗中的抗原量相对较少等等。同时乡村地区因对疫苗的运输中没有完善的保存，如温度过高或者是过低都会造成疫苗的质量降低或者是失效。

1.2.2免疫的程序、方法不对

根据疫苗的种类，不同免疫的部位、方法、使用的计量以及稀释的方法都是不相同的，一定要按照“药物的用法”进行操作，若是使用不恰当，不仅会影响免疫的效果，导致免疫失效，甚至会造成畜禽的死亡。

1.2.3畜禽的免疫力降低

饲养环境的恶劣，饥饿、潮湿、寒冷、高温、噪音、缺水或者是空气中含有大量的有害气体以及长途的运输等的应激因素，这些都可能造成畜禽的抵抗力下降。许多养殖户习惯给畜禽滥用抗生素等，例如磺胺类的药物、氯霉素等，都会抑制畜禽免疫系统的功能。

1.3疫病发生变异

一些病毒性的传染病病原，因为免疫或者是环境的压力，在疫病的传染过程中发生了变异，使以往的旧病毒变种，例如非典型的新城疫、非典型的猪瘟等；还有一些病毒的毒性加强，例如传染性的法氏囊炎、马立克氏病等。这些病变往往会造成免疫的失败，甚至造成严重的经济损失。

2控制畜禽传染病的有效措施

2.1坚持“预防为主，防重于治”

为了降低畜禽传染病的发生、传播、流行，坚决贯彻“预防为主，防重于治”的方针，并按照“早、快、严”的原则进行：早封锁、行动果断迅速、严密封锁。加强防与治的结合，将传染病的病原消灭在萌芽的状态，降低发病率和死亡率。平时的预防工作，不仅能提升畜禽的抵抗力，而且一旦发病，能及时有效的控制。

2.2加强饲养管理和消毒工作

由于农村的条件相对落后，因此保持畜舍的清洁卫生、空气畅通、光照适宜、及时的排除畜禽的排泄物等显得尤为重要。还有要加强畜舍冬春季节的保暖工作以及夏秋季节的降温工作等；尤其要做好畜舍的消毒工作，例如福尔马林、过氧乙酸、来苏尔、氢氧化钠等。但是要注意：因为病原微生物的特性不同，因此不能长期使用同一种消毒药，要经常更换，并且采用不同的消毒方法。与此同时，还要对畜禽的草垫、场地以及进入畜舍的工作人员进行消毒后方能进入，防止病原的侵入。

2.3实施正确的防疫程序

每年的春秋两季进行疫苗注射，使畜禽的机体产生特异性免疫力，从而有效的控制传染病的发生。猪、牛、羊、鸡等注射的疫苗差异不同。现介绍两种。

2.3.1猪的免疫

常见的疫苗有：猪瘟、猪丹毒、猪肺疫弱毒三联活疫苗、猪口蹄疫灭火苗、仔猪副伤寒活疫苗等。生猪在1d、20d、60d的时候注射猪瘟疫苗；仔猪在断奶之后的3d注射口蹄疫，半月之后进行二次免疫，后备猪在6个月之后免疫1次；在春秋季节猪丹毒个免疫一次；仔猪在30d后注射1头份仔猪副伤寒疫苗。

2.3.2鸡的免疫

常见的疫苗有：新城疫冻干苗、法氏囊冻干苗、油苗或者是联苗等。1d的鸡皮下注射马立克氏病疫苗，3～5滴眼免疫新支二联疫苗；颈部皮下注射禽流感疫苗H9；7～12d后滴眼法氏囊病疫苗，注射禽流感疫苗H5+H9；40d之后给鸡注射新城疫Ⅰ犀系疫苗。

2.4实行自繁自养的养殖模式

不论是个体户还是养殖场最好是实行自繁自养的原则，从种畜的生产着手，坚决不能引进疫区市场、乡村的种畜。养殖场对商品畜禽实行全进全出的政策；不能在同一个养殖场养殖多个种类的畜禽。生产的安全，才能提升经济效益。

2.5隔离、封锁

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TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。

第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

主要参考文献

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2、郑成思著：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年6月，北京

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6、主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社2001年4月，北京

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8、王家福主编：《中国民法学：民法债权》，法律出版社1993年9月，北京

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10、郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，载2000年3月25日《人民法院报》

11、郑成思：“民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述”，载《环球法律评论》2002年秋季号

12、蒋志培：“中国知识产权的司法保护与展望”，载郑成思主编：《知识产权研究》第7卷，中国方正出版社1999年，北京

13、乔生：“我国知识产权保护的现状与思考”，载《法商研究》2002年第3期

SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw

篇4

在服务商的行为客观上起到帮助侵权的作用时，一般认为，如果它具有主观过错，即有可能承担民事责任，但是对于过错程度的确定，司法实践中一直存在争议。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[1]本文所指的提供网络存储空间、搜索、链接等服务的服务商均属提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。不过，该规定只是规范了此类服务商在明知的情况下所应负的责任，那么在应知的情况下又当如何呢？2006年7月实施的《条例》明文规定，无论是提供信息存储空间还是提供搜索、链接服务，服务商免除赔偿责任的前提条件是他们不明知也不应知服务对象实施了侵权行为，[2]由此明确了“通知与移除”规则的适用前提和服务商因过失侵权而承担赔偿责任的可能性。

笔者认为，既然《条例》规定服务商在应知其服务对象实施侵权行为时负有损害赔偿责任，那就意味着它对服务对象实施的行为负有某种义务以保护著作权人的权利。有人认为，服务商对其服务对象在网上传播的内容负有审查义务，这种观点显然是缺乏法理依据的。因为作为民事主体，无论是著作权人、服务商还是网络用户，他们的主体地位都是平等的，不存在谁凌驾于谁之上，对别人的行为予以审查的权利基础。因此，司法实践已经自觉地引入了民法上的一般注意义务，以弥补网络著作权规范的缺失。事实上，这种实践符合成文法国家法律适用的普遍逻辑。法国学者路卡斯等就指出：“在（著作权法）缺乏规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用”。无独有偶，意大利学者穆索等也持同样的观点。[3]凑巧的是，无论大陆法系还是英美法系，注意义务都是法官造法的产物，[4]因此，中国法官在处理网络著作权纠纷时自发地运用这一理论也许是早已注定的事情。民法上的注意义务本来就是为了应对不作为侵权责任扩大的需要而产生，[5]如今转了一圈，用到网络著作权保护时，所欲达到的目的竟然完全相同。

二、服务商注意义务的判断标准

仅仅确立注意义务并不足以解决问题，因为过失以其欠缺注意之程度为标准可以分为抽象的过失、具体的过失和重大过失。因此，要确定过失侵权责任，必须明确采用何种过失标准，而这又牵涉到如何合理地确定行为人的注意程度。民法上的通说认为，按照交易上的一般观念，认为有相当的知识、经验和诚意的人应尽的注意，为善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即构成抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失；显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。[6]那么，在将其适用到网络著作权领域，在确定实施帮助行为的服务商的注意程度时，应作如何考虑呢？

（一）确定注意程度的城外参考

提到服务商的注意义务，我们很容易想到考察美国的相应规则。由于美国是当今世界上知识经济和网络产业最为发达的国家之一，因此如何平衡这两种利益早已成为立法不容回避的问题。为此，美国《数字千年版权法》规定，服务商可以在网络版权侵权诉讼中享有责任限制，即只要承担停止侵权责任而不必承担损害赔偿责任，但必须满足法律规定的前提条件。《数字千年版权法》区分了提供不同服务的服务商，其所适用的前提条件亦不尽相同，但是归纳起来可以认为，服务商免除赔偿责任必须符合以下三个条件：首先，不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；其次，没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；最后，如果被以适当的方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问侵权材料。[7]这显然也是关于过错责任的规定，至于怎样认定不知道或者没有意识到的问题，美国国会给出了答案。立法者认为，只有当侵权行为非常明显，以致于像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地双扬”时，才能推定网络服务商知晓侵权行为。只要侵权行为没有明显到不可能不发现的程度，就不能推定其应当知晓。[8]

（二）确定注意程度的现实理由

美国采用“红旗标准”，那么这一标准是否合理，我国是否应该引人这种程度的注意标准呢？笔者认为，对此作出回答需要结合以下因素进行综合考虑。

1．服务商的信息管理能力。通常，服务商都是通过技术手段对网络进行管理，故其管理能力几乎完全取决于技术手段。服务商可以选用的、防止侵权信息传播的技术手段有很多种，最常见的是过滤技术，即让所有的信息及信息碎片都经过某个电子过滤器，以便自动滤除侵权信息。[9]尽管因为信息量大和信息不断变化等原因，要依靠这一技术进行信息的完全监控是不可能的，但是当信息被限定到一定范围内，通过技术手段来诊除侵权信息还是切实可行的。因此，当服务商意识到某一信息涉嫌侵犯著作权时，其过滤范围就会明显缩小，此时海量信息即转变为定量信息，对其进行过滤的技术难度即显著下降。

2．服务商采用的技术手段没有法律判断能力。随着版权贸易的发展，作品的权利归属对于有经脸的律师和法官而言也未必泾渭分明，要求服务商甚至其所使用的电子过虑器来作出区分的确勉为其难。如果服务商为了避免责任把可疑的信息都封锁或删除，则可能引发更为复杂的法律纠纷。[10]因此，如果不是十分明显的侵权材料，那么要求服务商及时予以甄别，将对其课以过重的注意义务。

通过上述分析，我们可以得出结论，服务商只要尽到一个普通人的一般注意程度即可免除侵权赔偿责任。这一标准与美国的“红旗标准”具有同样的价值追求，如果用大陆法系的理论来界定，那么可以认为，服务商的注意标准应不低于重大过失的注意程度。[11]

三、服务商注意义务的判定方法

设定了注意义务的标准以后，将其应用于司法实践仍是一个复杂的过程，因为过错是一种主观心理状态，必须通过对行为人所实施行为进行综合分析，才能作出判断，因此笔者认为，服务商是否存在重大过失这一主观要件，应该综合判断服务商的各种行为来进行客观化的认定。在进行客观化认定时，法官可以着重审查以下这些因素。

（一）服务商促成俊权的可能程度

服务商帮助实施的网络传播行为到底在多大程度上可能造成侵权结果是判断其注意义务的重要因素。例如在广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司、上海卡芙广告有限公司侵犯信息网络传播权案（以下简称POCO案）[12]中，数联公司经营的POCO网宣称自己是“中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台，同时在线人数突破70万人，是中国最大的电影音乐动漫分享平台。”而且“千万好友分享无限量影音资源”，“现在登陆POCO，立即下载海盆多媒体资源，完全免费”。作为一个专业提供P2P软件的网站，如此强调免费的信息交换，而且“信息”又侧重于影音资源，其促成侵权的可能性即显著提升。

（二）服务商的先行行为

例如在原告新传在线（北京）信息技术有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯信息网络传播权案[13]中，原告经授权获得电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的信息网络传播权，被告经营的土豆网提供信息存储空间，网站首页右侧显示有“土豆精彩频道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩频道”分设有“原创”、“娱乐”、“音乐”、“影视”、“搞笑”、“动画”等。2006年12月，原告在土豆网上搜索出了“卫星小BB”当月的“疯狂的石头A”、“疯狂的石头B”、“疯狂的石头C”、“疯狂的石头D”，并进行了在线播放。原告认为被告构成侵权，遂于2007年4月提讼。诉讼中查明，土豆网的后台设有“豆单”、“用户管理”、“评论管理”、“标签管理”、“举报管理”以及“审批节目”等频道条，并显示节目信息、用户信息等，其中设置的操作项包括“删除、不准、不开、推荐、原创”。被告曾对其网站内的视频“疯狂的石头笑”和“疯狂石头A’，进行了删除操作。庭审中，原告人进入土豆网搜索，仍然可以搜出134个名为“疯狂的石头”的视频，其中“sunshine1987”于2007年6月的视频分为五段，每段时长均为20几分钟，“疯狂的石头1”的信息显示该视频被播放了20，033次。法院认定，土豆网承担赔偿责任。在该案中，土豆网对于其网站上的信息具有相当强的控制能力，如果说被告对于海量信息没有能力全面注意的话，那么具体到影片《疯狂的石头》，被告已经作过删除处理，应该知晓该信息属于侵权信息，此后其对该同名信息的注意程度即应提升，但土豆网仍不予重视，导致同名侵权信息在其网站上持续传播。在该案中，土豆网对于侵权信息的先行删除行为可以认为是认定其应知侵权的关键因素。

（三）侵权信息的明显程度

与工业产权不同，著作权因创作而产生，没有注册或者登记公示的程序，这就给服务商对侵权信息予以注意提高了难度。在海量信息的情况下，要求服务商对于所有的信息去辨别是否侵犯著作权显然是勉为其难，因此侵权信息的显著性就成为判断服务商责任的重要考虑因素。例如在POCO案中，进入被告经营的POCO网站，首页设有电影、摄影、视频、影视交互区等条目栏。点击“影视交互区”，进入“多媒体交流”，该页面显示“POCO栏目导航”，分为电影交流区、电视剧交流区等，电影交流区另有细分。进入其中的“动作片”后，页面显示《杀破狼》电影海报与剧情简介，时间2005年11月19日，右侧的指引下载栏记载：“您必须安装POCO才能点击下载，大碟版杀破狼rmvb”字样，该指引栏下面还有电影类型、导演、演员、上映日期与国家地区等信息。尽管该信息是网络用户上传，但是法院最终判令被告承担赔偿责任。法院指出，电影作品本身的性质决定了其制作完成需耗费大量的人力、物力、财力，电影作品的著作权人通常不是个人，也不会将影片无偿提供给公众欣赏，尤其是新片。《杀破狼》于2005年11月首次在香港公映，其在POCO网上的时间为2005年11月19日，几乎与影片首映时间同步，这显然是网络用户擅自的行为。更为值得注意的是，POCO网提示网友，只有下载POCO软件，才能下载“大碟版杀破狼rmvb”，而且该影片的海报及文字信息一应俱全。在2005年11月到2006年6月原告公证保全POCO网证据的期间内，被告的网管对这样一部公然贴有海报的新片居然未能发现，这显然是不合常理的。本案中，作品的类型、公众对影片著作权人的常识、影片的档期、影片海报的显著性、影片文字介绍的详细程度以及侵权信息在网站上的持续时间等一系列因素都支持同一个结论，即被告没有尽到一个普通人的一般注意义务。

（四）服务商对侵权警告的反应

《条例》为服务商设定了通知与移除规则，其主要原因是服务商在很多情况下没有办法也没有能力对网站上的海量信息进行系统地排查，并从中甄别出侵权信息。问题在于，当海量信息转变为定量信息后，这种责任豁免是否依然适用呢？《条例》第14条规定，著作权人要求服务商删除侵权信息时，须向服务商提供侵权信息的网络地址，这是否意味着服务商只要删除相应地址中的侵权信息，就无需对其余同名的侵权信息加以注意呢？在原告上海优度宽带科技有限公司诉被告深圳市迅雷网络技术有限公司案[14]中，法院给出了否定性的结论。该案原告在迅雷影视频道中的“电影TDP50”栏目搜索到权利作品《伤城》后，委托律师向被告发函，要求被告停止侵权。然而，原告此后在迅雷影视中再次发现了附有电影海报、剧情介绍和评价资料的影片《伤城》。直至原告后，被告才断开了《伤城》的所有下载链接。法院指出，被告在客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片，在原告人向被告发函交涉后，被告不仅未予回复，而且仍然继续提供该片的搜索链接服务，并改变了搜索链接方式。新的模式隐藏了其所链接的第三方网站情况，导致著作权人甚至无法指出第三方网站及其网址。据此，被告对原告发函之后继续就涉案影片提供搜索链接服务的行为具有明显的主观过错。对于法院的上述判断，笔者予以赞同。该案的事实表明，当海量信息在具体案件中转化为具体的定量信息后，服务商完全有能力切断与侵权信息有关的所有链接，因此服务商在接到移除通知之后的反应与原告之后的反应之间所体现出来的差异，有时候对于法官判断服务商是否采用鸵鸟政策至关重要。

当然，在每一个具体的案件中，判断服务商注意义务的因素可能千差万别，本文难免挂一漏万，但是根据我们的实践经验，上述四个因素显然是其中不容忽视的重要部分。它们将为行为人主观意识判断的客观化提供坚实的基础。

注释:

[1]根据权威解释，网络服务提供者分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者：前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者；后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括电子公告版、邮件新闻组、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。根据上述定义，本文所相的提供网络存储空间、搜索、健接等服务的服务商都应该算作提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。参见蒋志培：“人民法院对网络环境下著作权的司法保护——知何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释”，载《人民法院报》2004年2月1日第3版。

[2]参见《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条。

[3]转引自王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。

[4]杨垠红：“一般注意义务”，载《厦门大学法律评论》第9辑。

[5]同上注。

[6]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2002年版，第259页。

[7]薛红：“再论网络展务提供者的版权侵权责任”，载《科技与法律》2000年第1期。

[8]同注[3]。

[9]同注[7]。

[10]同注[7]。

[11]美国的“红旗标准”其实可以对应到大陆法系的间接故意和重大过失两个程度，由于在实践中，间接故意比重大过失容易把握，故本文主要围绕重大过失的标准展开讨论。

篇5

一、网络环境下合理使用著作权受到冲击

在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。

网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。

我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。

二、网络环境下著作权侵权归责原则

著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。

(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定

美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。

(二)我国著作权侵权法上的归责原则

我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。

著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】

民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。

(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护

对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？

事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。

1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突

网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。

2、著作权法定性授予性

【4】引发的价值冲突考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。

3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突

作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。

既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】

回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。

回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。

首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。

其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。

从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。

如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：(1)举证困难；【13】(2)“不幸损失”的合理分配；【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。

三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则

可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。

综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：(1)以过错责任原则为一般归责原则；(2)广泛适用过错推定(当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用)；(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。（作者：刘星；来源：中国法院网；编选：）

注释：

【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社，2004.12.

【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社，2007.2.

【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社，2003.6.

【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J]，法学研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2008.22，23.

【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社，2005.35.

【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究，1997，(3):241-258

篇6

（文号）

（日期）

x法院：

应贵院x号《司法鉴定委托书》和x检察院x号《委托检验、鉴定书》的要求，对甲公司原法定代表人A某某涉嫌职务侵占案进行司法会计鉴定。经参阅贵院提供的有关案卷资料，并查核乙公司有关的账册、凭证，又到丙公司及相关银行进行补证，现将鉴定结果报告如下：

一、绪言

A某某从x年x月x日起在乙公司任x部经理，x年x月至x年x月每月从该公司领取工资（见附件一／1-6）。x年x月兼任甲公司法定代表人，未查见领取工资的情况（见附件一／7）。x年x月x日至x年x月x日又兼任丙公司副总经理，每月领取工资800元（见附件一／8-10）。A某某于x年x月至x年x月利用职务之便，将欠乙公司借款的余额x元占为己有；又于x年x月至x年x月动用甲公司x元，A某某将x元用于本人购买轿车、将x元以其本人或B某某等人的名义提取现金。

根据贵院的委托要求，对下列问题进行司法会计鉴定：（1）甲公司注册资金的情况。（2）A某某在乙公司借款及报销的情况。（3）甲公司与乙公司资金往来的情况。（4）A某某将欠乙公司借款余额x元占为己有，以及动用甲公司x元用于购买轿车及提取现金的情况。（5）丙公司与乙公司资金往来的情况。（6）丙公司与甲公司资金往来的情况。

二、检验情况

（一）关于甲公司注册资金情况的查证

1.经查，甲公司（原为x公司）系x年x月x日经x工商行政管理局批准成立的有限责任公司。注册资本x元（其中：A某某出资x元，占x%；C某某出资x元，占x%）。法定代表人为A某某。x年x月x日因该公司未参加x年度工商年检，被x工商行政管理局吊销了营业执照（见附件二／1-17）。

2.经查，甲公司开设在x银行x分理处的x账户，x年x月x日存入现金x元，同年x月x日结息x元，同日A某某提取现金x元，余额为x元（见附件二／18-21）。

x年x月x日，x银行x支行出具的x资信字第x号《资信证明书》称：截至x年x月x日止，甲公司实有资金x元（见附件二／18-21）。但实际存入银行资金只有x元，上述《资信证明书》显然不实。

据x经侦支队x年x月x日讯问出资人C某某的笔录称：甲公司的注册资金是A某某向别人借的，公司领取营业执照后，A某某就将钱还给别人，实际上我和A某某以及乙公司都没有投入注册资金（见案卷第一册第130-131页）。

x公安局经侦支队x年x月x日讯问出资人A某某的笔录称：甲公司的营业执照是我经办的，在x元注册资金中，我出资x元，存入x银行x分理处，由该分理处开出x元的验资证明，才注册了甲公司，后来我将x元拿走了（见案卷第一册第176页）。

3.经查，x年x月x日，x审计事务所出具的《验资证明书》，就是根据上述银行出具的《资信证明书》办理的（见附件二／18-21）。

4.经查，乙公司x年x月x日、x月x日出具的《关于设立“甲公司”备忘录》和《关于A某某任甲公司法人代表的通知》称：为了满足业务运作需要，按颁布的《公司法》和x工商行政管理局的有关规定，注册登记甲公司，由A某某任法人代表，甲公司虽以A某某x%、C某某x%的股权而注册的独立法人，但归属乙公司所有，人、财、物均由乙公司统一调配，运作乙公司的部分业务，本金利润等由乙公司掌握分配。《备忘录》上有A某某、C某某的签名，《通知》上则盖有A某某的印章（见附件二／22-23）。

综上查证，x年x月x日，A某某、C某某共同在《关于设立“甲公司”备忘录》上签字。x年x月x日，x工商行政管理局批准成立甲公司（原为x公司）。该公司注册资本x元，由A某某出资x元（占x%），C某某出资x元（占x%）。法定代表人为A某某。该公司通过银行取得x元的《资信证明书》进行验资，然后由审计事务所出具x元的《验资证明书》。实际上A某某只存入银行x元，而且在验资后取走了借入的x元。x年x月x日，x工商行政管理局因甲公司x年度未参加工商年检而吊销了该公司的营业执照。

（二）关于A某某在乙公司借款及报销情况的查证

1.经查，A某某在x年x月x日至x年x月x日期间，以交房租、结算办事处费用为由，从乙公司借款x元，又以业务费用、开办费用、购买轿车等为由，从乙公司借款x元（包括A某某代E某某借款x元）。乙公司将上述借款x元（x元+x元）记入其他应收款账户（见附件三／1-14）。

……（原鉴定文书近一万五千字。受篇幅所限，在此，对于内容与批注类同部分暂作省略处理，敬请读者谅解。可能的话，此类内容将会在以后的专著中予以保留。下同――本文作者注）。

3.经查，乙公司提供的书写并由A某某、D某某（乙公司法人代表）共同签名的便条称：A某某在乙公司工作期间所涉及的一切经济费用，经与F某某（乙公司财务人定员）、D某某对账核准，双方认定所有经济费用于x年x月x日全部结清后以实际面积价格结算，多退少补。D某某在上述便条上签注：以上账目为D某某与A某某核对，如有出入，以会计实际核算为准（见附件三／31）。但该便条未写清具体结算的是哪些费用，应提供哪些发票和原始单据。x年x月x日乙公司向A某某出具便函：我司财会人员出差回来，对你与D某某于x年x月x日核对的财务进行了认真核查，你们认定经济费用范围不详，与实际不符。实际上你从x年x月x日至x年x月x日借用公款x元，已报销x元，至今还有借款余额x元，请早日与我司财会部门结清冲账（见附件三／31-32）。

……

（2）经查，x年x月x日书写的支付x年x大厦三楼办公室装修费的1张白条为x元（见附件三／33）。乙公司于x年x月x日出具的 《关于A某某装修工程款的说明》称：乙公司从未在x大厦三楼购买或租用过办公室，A某某以其个人的名义承揽部分房屋装修业务和支付的费用，与乙公司无关。丁公司出具的 《关于房屋装修情况的说明》称：丁公司向甲公司购买五套房屋，其中，A某某承揽装修三套房屋，由于施工质量差，要求A某某返工，而A某某不肯，并将工程交给他人装修，A某某的装修费至今未结账（见附件三／36-40）。显而易见，上述x元白条，实际上是A某某个人承揽的丁公司房屋装修费，不应冲抵A某某在乙公司的借款。

……

（三）关于乙公司与甲公司资金往来情况的查证

1.关于乙公司划入甲公司x元、收到甲公司x元的查证。

（1）经查，x年x月x日、x年x月x日，甲公司以收购x商品为由，从x行x支行的x账户（由A某某掌握）贷款x元、x元，合计x元，支付购进x商品的定金（见附件四／1-3）。其中：实际用于乙公司购进x商品的业务x元，加上支付运杂费x元，合计x元（见附件四／4-6）；其余则用于乙公司购进x商品的业务。据此，甲公司支付x商品的x元，应视同甲公司代乙公司支付的款项。

……

（四）关于A某某动用甲公司资金情况的查证

1.经查，x年x月x日、x年x月x日，A某某以还款为由，从甲公司开设在x行的x账户，开出收款人为A某某的x张支票x元、x元，合计x元，分别划入A某某的x活期储蓄账户，然后由A某某全部提取现金（见附件十一／1-7）。

……

（十）关于乙公司与丙公司购房款往来情况的查证

1.经查，乙公司于x年x月x日支付丙公司购房定金x元（见附件十八／1）。

……

综上查证，x年x月x日至x年x月x日，乙公司合计支付丙公司购房款x元（x元+x元+x元），丙公司返回给乙公司购房款x元。

（十一）关于甲公司与丙公司房款往来情况的查证

1.经查，x年x月x日至x年x月x日，甲公司支付丙公司购房款x元（见附件十九／1-6）。

……

综上查证，x年x月x日至x年x月x日，甲公司支付丙公司房款x元（x元+x元+x元），丙公司返回甲公司房款x元（其中：存入银行x元，A某某领取现金x元）。

（十二）关于其他问题的查证

1.关于丙公司x年x月x日收到甲公司转房款x元的查证。

……

据上查证，丙公司x年x月x日出具的收到甲公司转房款x元的收条，是与乙公司x年x月x日支付购房定金x元相对应的。丙公司财务及丙公司的银行存款账户都证实，x年x月x日至x年x月x日、x年x月x日均没有甲公司x元进账的记录。所以，我们认为，A某某的辩护律师将G某某出具的转房款x元收条作为A某某交房款证据的理由，是不能成立的。

……

3.关于A某某、D某某共同签名的便条的查证。

（1）经查，x年x月x日，A某某、D某某共同签名的便条，由A某某亲笔书写的内容为：A某某与F某某、D某某关于房款对账核准，双方认定的数额于x年x月x日全部结清。A某某现付款如下：A某某二单元D座x元，T某某x元，，R某某x元，P某某x元，Q某某x元，乙公司应付A某某x元。D某某则在上述便条上亲笔作注：以下数目仅D某某与A某某核对，如有出入，以会计实际核算为准（见附件二十一／16）。

……

综上查证，A某某的辩护律师认为，x年x月x日由A某某、D某某共同签名的便条，是A某某交乙公司房款的证据。由于此便条的内容与A某某交给丙公司房款中的款项有一定的对应关系，但未查到会计实际核算的情况和相应的收据，所以，无法确认上述便条中A某某交给乙公司房款的事实。

……

上述（六）至（十三）查证，甲公司应付丙公司购房款x元，应付增容费x元，A某某、R某某应付丙公司购房款x元。丙公司已收到甲公司购房款x元，甲公司要求丙公司出售的房款x元（未经法人代表A某某确认签名，也未包括x行购房款抵减乙公司贷款x元），丙公司已返给甲公司购房款x元。据此，甲公司还欠丙公司房款x元（x元+x元+x元-x元-x元+x元）。丙公司收到乙公司x元（即甲公司的购房款），丙公司已返给乙公司x元。据此，丙公司还欠乙公司x元（x元-x元）。x行x部的购房款x元冲减乙公司贷款x元。

……

三、鉴定结论

（一）x年x月x日A某某、C某某共同签署《关于设立“甲公司”备忘录》。x年x月x日，x工商行政管理局批准成立甲公司，法定代表人为A某某，注册资本为x元（其中：A某某出资x元，占x%；C某某出资x元，占x%）。但实际注册资金并未到位。x年x月x日，x工商行政管理局因该公司x年度未参加工商年检而吊销该公司的营业执照。该公司的验资资金是通过x行取得x元的《资信证明书》，然后由审计事务所具《验资证明书》，显然与实际存入数不符，而且在验资后A某某立即取走了x元。另外，甲公司未按财政部规定进行财务核算。

（二）A某某在x年x月x日至x年x月x日期间，以交房租、结算业务费用为由，从乙公司借款x元，扣除已报销的费用x元和购买七成新的x二手车x元，至今尚有x元未归还乙公司。

（三）在x年x月x日至x年x月x日期间，乙公司或通过其他公司（视同乙公司）划入甲公司x元，甲公司或通过其他公司（视同甲公司）划入乙公司或其他公司（视同乙公司）x元，甲公司尚欠乙公司x元。但乙公司与甲公司的款项往来均无相关的借款合同或借款协议。

（四）A某某在x年x月x日至x年x月x日期间，动用甲公司资金x元，然后以其本人和B某某等人的名义提取现金。A某某动用的甲公司资金，主要来自于丙公司返回的房款x元。

（五）A某某于x年x月x日动用丙公司返回甲公司的房款x元，为其本人购买轿车，未见A某某归还x元轿车款的记录。

（六）x应付丙公司购房款x元，应付增容费x元，A某某、R某某应付丙公司x元，丙公司已收到甲公司的购房款x元，甲公司要求丙公司出售的房款x元（未经法人代表A某某确认签名，也未包括x行购房款抵减乙公司的贷款x），丙公司已返给甲公司购房款x元。据此，甲公司尚欠丙公司房款x元。丙公司收到乙公司x元，丙公司已返给乙公司x元。据此，丙公司尚欠乙公司x元。x行x部同意将甲公司委托丙公司的购房款x元冲抵乙公司的贷款x元。

关于A某某本人垫支工程款x元，由于未查见相应的凭证，所以，在丙公司和甲公司的资金往来中未计算此款。

高级司法会计师：

（签章）

司法会计师：

（签章）

第二部分文证审查意见

司法会计文证审查意见书

文号

一、基本情况

x年x月x日，公诉人某某某提出委托，要求对A某某职务侵占案件中的司法会计鉴定结论文书进行审查。

二、审查情况

本鉴定涉案会计事实较为庞杂，鉴定人投入了大量的精力与时间，对于初步查明本案的涉案会计事实确实具有不可或缺的作用。但从司法会计鉴定“证明”的角度说，仍存在下列一些主要问题：

第一，文书名称与内容不相符。名称是“司法会计鉴定书”，但所使用的方法和文书结构均是审计查账的。

第二，检验采用的是审计查账常用的叙事法，即仅讲述事情的原委脉络，而不是采用司法会计鉴定常用的描述法，即描述检材的特征以及检材之间的关系。

第三，使用了大量的“说明”、“证明”、“合同”、“协议”，甚至“便条”等言词类材料作为检验对象。

第四，未对所检验的检材来源的合法性及其有效性等进行论证。

第五，查账部分，不仅“综上查证”与“经查”内容重复，也与结论部分内容重复。有些地方还出现了结论性意见。使整个鉴定文书冗长庞杂。

第六，结论部分，表述不简捷，太过复杂。对于复杂的数据也未制表罗列。

三、审查结论

篇7

随着国际海洋形势发展的需要，海警舰艇遂行的任务有了很大的变化，促使了海瞢舰艇装备的快速发展，随着海警舰艇的大型化和大量新装备、新技术在舰艇上得到应用，要求航海技术专业技能适应装备发展的需求。

随着海警部队执法执勤任务的拓展，促使海警舰艇战术的创新，与之适应的舰艇训练、海上执法等实践技能有新的变化，必须创新性地培养航海技术专业学员的执法执勤实践技能，满足海警舰艇新战法、新训法的岗位需求。

随着海警舰艇装备和任务的变化，促使舰艇遂行任务的海域、目标性质等执勤环境发生了显著变化，对舰艇人员的基本素质有了更髙的标准，满足海警舰艇人员自持力的需求。

海警舰艇航海职业的特殊性要求航海技术专业毕业生不但具有扎实的专业理论知识和实践能力，还要有较敏捷的反应能力、紧急状态下的应变能力、舰艇和人员安全保障能力、对航海新知识的学习能力以及主动适应环境的能力、海警舰艇战术的研究创新能力、涉外事件的处置能力，需要通过实践教学等环节进行训练和培养。而且随着实践教学条件的建设，特别是浙江省本科实验教学示范中心建设项目的实施，要求改革实践教学内容和教学方法，进一步完善航海技术专业实践教学体系。

2.航海技术（海警舰艇指挥）专业实践能力分析

2.1 航海技术专业学科分析

航海技术（海警舰艇指挥）专业与地方院校培养运输船舶驾驶人员的航海技术专业有很大的区别，该方向涉及若干个学科，主要包括以研究军队政治思想工作、部队管理为主要内容的军事管理学科，以研究水运交通信息采集、传输、处理和控制等基本理论与应用为主要内容的交通信息工程及控制学科和轮机工程学科，以研究水上载运工具技术保障工程、安全防护、安全性和操纵性等为主要内容的载运工具运用工程学科，以研究海警舰艇执法执勤、舰艇机动与编队运动、舰艇武器使用、海警战术为主要内容的海警勤务指挥与战术学科。除上述主干学科外，与该专业方向相关的学科还有船舶与海洋工程、计算机科学与技术、安全科学与工程、管理科学与工程、治安学等。该专业方向专业知识面广、实践性强，具有鲜明的岗位适任性、法律规范性、舰艇指挥技能性、舰艇部队管理科学性等特征。

2.2 航海技术专业实践能力规格分析

航海技术（海警舰艇指挥）专业是实践性很强的技术应用专业和军事指挥专业。实践能力主要包括舰艇执勤技能、航海保障技能、舰艇通信组织与指挥技能、舰艇训练管理技能和专业综合技能。航海技术专业核心实践能力是海警舰艇航海保障技能和航通部门指挥管理实践能力。基于两个核心实践能力构成，研究部门岗位职责，确定岗位典型工作任务类型和特点，按照“专业能力导向”和“任职岗位驱动”模式的分析方法，明确本专业毕业学员应具有较强的实践操作能力、舰艇驾驶实践技能、海警舰艇战术指挥技能、舰艇管理技术及应变能力。实践能力培养主要依靠实践教学体系的综合训练，在保证毕业学员顺利适应航通部门工作岗位的同时，兼顾海警舰艇其他岗位（部门）的任职能力要求。

3.航海技术（海警舰艇指挥）专业实践教学体系的构建

3.1 单项、专项、综合、岗位任职技能”四个专业实践能力培养

根据航海技术专业应用型人才培养的要求和实践能力培养的专业特点，围绕人才培养方案，可将航海技术专业实践能力培养分为四个阶段，即在课程教学实施过程中完成的单项技能培养阶段，校内课程实习中完成的专项技能培养阶段，校内毕业实习中完成的综合技能培养阶段和海瞽部队完成的岗位任职技能的培养阶段。

（1）单项技能。指通过一门课程的一个或几个实验（训）项目训练可培养的技能。一般是单人可以完成的基本实操技能，是专项技能和综合技能培养的基础，如某类导航仪器单项功能的操作使用技能。

（2）专项技能。指通过一门课程的几个单项技能的综合运用和训练而培养的技能。如海图作业、执勤航海工作、部门训练与管理、天文观测与定位、航海气象等科目训练培养的实践技能。

（3）综合技能。指通过多门课程的专项技能和单项技能的综合运用训练，完成综合技能的培养。

（4）岗位任职技能。通过海警舰艇岗位（部门、战位）训练，培养针对岗位工作要求的舰艇人员所必须具有的基本素质和实践能力。

3.2 点、线、面"三个专业实践能力培养层次

根据航海技术专业实践能力培养四个阶段的教学训练目标，在分解、细化应用型人才能力规格的基础上，设计相应的实验、实训项目，形成“点、线、面”结合的实践教学体系，培养学员综合实践能力和创新能力。在项目设计时将学员创新能力培养作为重要内容，增加了综合性和创新型实验、实训项目，让学员在思考中去解决问题，注重学员创新意识、创新精神、创新能力的培养。

（1）“点”——培养学员单项技能为主要目的。以具体的课程为单元，根据人才培养方案的要求，设计本课程所要求的学员应达到的专业基本能力（单项能力），培养学员的基本技能为目标设计相应的实验（实训）项目及能力测试评价方法，主要以课程实验（实训）为主。

（2）“线”——以舰艇驾驶（技能）课程群、舰载武器课程群、部队管理训练课程群、执法执勤课程群为单元，以具体训练科目为牵引，设计本课程群所要求的学员应达到的专项能力，以综合型实验实训（包括课程综合型实验实训、专业综合型实训、课程实习等）为主，使学员的专业知识技能得到比较系统、全面的训练，主要在课程实习（实验实训）中完成。在具体专项技能的训练科目设计上，相关课程实训中完成的“知识点、训练点”（单项技能）自然地镶嵌在专项技能的训练线上。

（3）“面”——在“点”、“线”的基础上，从专业整体层面的角度出发，综合航海技术（海警舰艇指挥）专业及涉及的学科，进行航海技术专业培养目标所必须具备的综合性实践能力的训练与培养，或者在某学科进行深入重点研究和海瞽舰艇部队应用性研究。以公安院校大学生创新实践、综合学科竞赛、校内毕业实习、海警部队毕业实习、毕业论文等为主，培养学员的综合实践能力和创新能力。

4.航海技术（海警舰艇指挥）专业实践教学体系内容的构建

作为一个实践性很强的技术应用、舰艇管理、海窨战术应用、部队训练的专业方向，实践教学体系必须围绕人才培养目标，通过课程设置和各个实践教学环节的配置来构建，其主要包括实验教学、实训教学、实习教学。

4.1 实验教学

传统实验教学可分为基础性实验教学和专业性实验教学，航海技术（海警舰艇指挥）专业的实验教学不应全盘套用传统实验教学做法，而是要建立符合海警舰艇指挥自身特色的实验教学体系。方法是围绕人才培养目标建立以综合性、职业性、创新性实验教学模式为主体的实验教学体系，着重于培养学员的动手应用能力、综合运用分析能力和创新能力。实验教学主要涉及学科基础平台的课程，具体体现在培养学员的科学文化素质。

4.2 实训教学

课程实训是指课程教学大纲要求应完成的实训（含课堂实践）项目教学，围绕人才培养目标，重点培养学员的单项技能和专项技能。在教学实施方式上主要分为实训和课堂实践教学。

（1）实训教学主要培养学员的操作技能与应用技能，包括军警实战技能与公安战术协同训练、航海基本技能训练、海警执法执勤技能训练等，主要涉及专业基础课程和专业课程。

（2）课堂实践教学是指在课程实施过程中，完成案例分析、执法执勤预案拟定、图上推演、演练作业等训练，以培养学员基本海警业务能力，主要包括海替舰艇战术、舰艇管理与训练、舰艇机动与编队运动、舰艇执法等方向的课程，一般在专业基础课程和专业课程课堂教学中完成。

（3）在课程实训项目设置上，参照国家海事局制定的《中华人民共和国海船船员适任评估大纲和规范》相关评估内容和考核标准，结合《海警舰艇训练考核大纲》基础训练科目、战术应用训练课题和航通专业训练考核成绩评定标准，按照教育部《普通高等学校本科教学工作合格评估指标体系》关于实验教学要求，针对海警舰艇现有装备、训练、执法执勤情况和发展趋势，在兼顾理论课覆盖面的同时，有取有舍，重点针对某一单项技能或专项技能设置实训项目。

（4）在课程实训项目编排上，充分体现基础航海方面的传统实训与海警舰艇装备的特点，通过海瞽舰艇驾驶、操纵实训，加深对理论课的理解与提高；依靠海警舰艇战术、管理与训练方面的实训，使实训项目具有设计性和创新性。

4.3 实习教学

航海技术（海警舰艇指挥）专业实习教学主要分为课程实习和毕业实习。

4.3.1 课程实习

课程实习是指为使学员掌握课程教学中所传授的基本理论、基本知识、基本技能所进行的阶段性教学实践活动，是提髙学员专业技术能力的重要途径。

本专业方向课程实习在内容设计上，主要分成“舰艇人员基本安全”、“舰艇操纵”、“舰艇航海”、“舰艇通信”、“舰艇训练与管理”、“舰艇执勤战术”6个专项能力训练科目，与之相对应的是《海警舰艇训练考核大纲》的“基础训练”的基本内容。在具体科目的设计上，必须围绕科目实习所涉及的相关课程（专业课程和专业基础课程）的知识点和实践技能（单项技能）进行综合运用训练，并使训练科目具有连贯性。

4.3.2 毕业实习

毕业实习是在通过课程实习已熟练掌握专项技能的基础上（《海警舰艇训练考核大纲》单舰艇部分基础训练），再掌握单舰艇部署操演、舰艇装备使用与保养、舰艇操纵与航行、执法执勤基本组织实施程序和方法。主要实习目标是进行综合性训练和战术应用训练，其中重点是探讨、研练战术方法，以此提高战术应用水平和执法执勤能力。

毕业实习分为两个阶段，第一阶段在学院舰艇教练大队实施，主要完成专业技能综合应用训练和专业实践技能评价，与之相对应的是《海警舰艇训练考核大纲》规定的“航通长独立操纵”、“舰艇（副）长独立操纵”和“战术应用训练（选项）”的基本内容。第二阶段在校外实习基地（海警支队舰艇）实施，主要培养学员独立分析、解决实际问题的能力和毕业后第一任职岗位的适任能力。要求学员结合海蝥舰艇曰常工作、训练、执法执勤任务等实际，将校内所学所训的理论和技能向第一任职岗位实际工作能力转化。该阶段实习强调内容的覆盖性和综合性。

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全心全意为人民服务是我们党的根本宗旨，也是包括交通管理在内的公安工作的基本准则。公安交通管理各项工作，电警违法行为拍摄、违法行为现场纠正、交通事故处理、车管业务办理等，都与群众直接打交道，面对面接触，故涉及的交通管理矛盾纠纷不断增多。只有积极化解此类矛盾纠纷，才能更好地维护交通秩序，促进警民关系的和谐，有效地维护社会和谐稳定。

一、公安交通管理工作中容易诱发矛盾纠纷的几个环节

1.执法态度环节上，少数民警执法方式简单、态度粗暴，不愿做、不懂做、不会做群众工作，导致行政管理相对人的不理解、抵制、甚至抗拒执法。少数窗口民警服务态度、服务质量差，群众办理业务，往往要跑二、三趟，容易产生急躁情绪，与民警发生冲突。

2.执法程序环节上，表现为执法不公，随意执法，对违法行为的处理重处罚轻教育，执法表面化，群众对此很有意见。具体为：

（1）法律文书填制不规范。部分法律文书填写不完整、不规范、随意变更，甚至发生错误，致使当事人对民警进行投诉。

（2）违法行为取证不充分。部分民警证据意识比较薄弱，对部分违法行为认定的证据不确凿充分、不符合法定要求，提取的证据未依法固定或不符合法定证据规则，直接影响了执法行为的合法性和准确性。

（3）执法履行程序不到位。在交通安全违法行为处理中，询问笔录未按规定制作、法律文书未依法送达。在交通事故处理中，超过法定期限做出事故认定等程序瑕疵依然存在。在执勤执法活动中，有的民警存在重证据轻程序的思想，只重视适用法律正确，对交通违法行为认定准确，而忽视了当事人的告知、听证权利；对交通违章暂扣机动车、滞留证件等不及时开暂扣凭证，不按规定移交；有的为方便处理，不符合扣车扣证却扣车扣证，甚至超期扣车扣证。执法主观随意性较大，执法不公，执法不严，个别民警在一些事故案件的处理上以罚代刑，降格处理，影响了法律的严肃性。

3.工作效率环节上，表现为交通事故、车管业务、违法行为处理拖拉等问题引发矛盾纠纷。如部分窗口民警业务不熟练不规范，服务态度不好，便民利民措施落实不到位，对办事群众厚此薄彼、执法随意性大、自由裁量权高等，极易引发群众不满情绪，从而造成矛盾纠纷。

4.执法方式环节上，部分民警执法方式有误，直接影响到执法的公平、公正、公开。比如过去有些民警躲在群众看不到的地方进行电子拍摄，群众很反感，认为这是“钓鱼执法”。

二、诱发交通管理矛盾纠纷的原因

产生公安交通管理矛盾纠纷的原因是多方面的，既有法律法规不完备，机制体制不适应等客观原因，又有民警素质不高、观念陈旧等主观原因：既有内部管理的自身原因，也有外部因素。

1.民警素质不高，执法和业务水平有待提高。

2.工作程序不够完善，公正性、程序性不够规范，部分民警对严格的执法规范缺乏正确认识。

3.执法环境日益恶劣，民警履行职责举步维艰。在媒体报道经常有失公允，执法过错追究严厉的现实情况下，民警在执法过程中产生了畏难情绪，思想上有包袱，工作中放不开手脚。又如当事人认识不到自己的违法行为对社会对他人对自己存在的潜在威胁，认为交警只会开罚单，追求经济效益，对交警的工作不理解，不支持。

4.复杂的社会环境影响。执法环境复杂，人情关系网、说情风严重，民警执法办案中受到来自各方面的压力和干扰，影响了正常的执法办案。群众法制观念淡薄，不愿作证，不肯配合公安机关办案，取证难，打击处理难。

5.缺乏监督力度。一是对执法过程中存在的问题整改监督不到位，屡禁不止，屡抓屡犯。二是监督滞后，许多问题发生后，再去查处通报，监督缺乏前瞻性和预防性。三是执法过错追究不力，往往从维护单位集体荣誉方面考虑得多，避重就轻，遮遮掩掩。

三、化解公安交通管理矛盾纠纷的对策和思考

公安交通管理矛盾纠纷化解，要结合创建“和谐交通”新战略，努力打造安全文明、畅通有序的道路交通环境。实现“四个转变”，即执法手段上由“单纯处罚型”向“处罚与教育相结合型”转变；在执法态度上，由“居高临下型”向“平等互重型”转变：在执法方式上由“粗放随意型”向“严格规范型”转变；在执法目标上由“有限目标型”向“综合满意型”转变。同时，要从以下四个方面努力：

（一）素质现代化

首先，要加强对广大民警的教育，提高依法严管意识。进一步明确做好城市交通秩序管理工作，依法严格纠正、处罚交通违法的重要性，使民警深刻认识到只有依法严格管理，才能提高广大交通参与者遵章守法意识，养成文明的交通习惯。其次，针对执法过程中出现的问题。加强民警的业务培训，提高民警的业务素质和执法水平，使民警既能坚持依法严格管理，又能做到公正、文明执法，避免社会不良反映。再次，在坚持依法严格纠正、处罚各类交通违法的同时，要善于加强调查研究，善于发现交通违法行为的特点和动向以及工作中出现的新情况、新问题，完善管理方法，把依法严管与科学治理有机地结合起来，调动各方面的积极因素，提高警务效率：比如，针对交通流量不断增长，交通拥阻经常发生等问题，要在下大力量研究调整交通流量、流向，合理渠化交通的基础上科学部署警力，合理安排勤务，并加大对主干道路、重点路口管控力度，对管理薄弱的路口、路段，加大机动巡查力度。扩大管控的覆盖面。在解决违章占路等难点问题上，紧紧依靠各辖区政府，与各有关执法部门密切配合，发动和组织社会力量，坚持集中治理与日常管理相结合，清理一处，巩固一处，并以点带面，促进辖区交通秩序的进一步好转。从而真正建立健全公平公正公信的执法环境，提高执法公信力，减少执法冲突。

（二）执法人性化

1.以人为本、人性管理。在日常交通管理工作中，我们要以全心全意为人民服务为理念，一切交通管理措施都要适应整个社会对公民权益和生命安全的关注和重视，把思想、立场调整到保护和实现最大多数人民群众的根本利益，更好地树立队伍形象上来。

2.规范执法、公正执法。在路面执勤纠正和处罚违法者时，应严于律己，依法办事，一视同仁。在处罚时要做到事实清楚，理由充分，处罚幅度适当，不能乱用自由裁量权，做到对内对外一个样、生人熟人一个样、城里农村一个样，消除执法不公现象，让违法者无机可乘。另外，要严格依法按程序办案，杜绝违反程序办案现象，对拒绝检查驾车闯卡车辆不予追赶，可采取记下车号，下达违法行为处理通知书，防止意外事件发生。

3.罚教并重，方法灵活。在路面执勤执法中要以交通安全“五进”宣传为契机，把宣传工作带上路，做到在对违法驾驶员进行处罚时不忘交通法规宣传。首先指出驾驶员违反法规的条款及处罚依据；其次讲解违法行为的危害，从而在思想上引起重视；再次语言要简练，切忌哕嗦；最后要区别不同对象进行宣传，对性格爆躁，脾气倔犟的人不气不激，避其锋芒，缓而软治；对死缠软磨的人不发脾气亮出底牌，绝其妄想；对明知故犯，投机取巧的人不讽刺，不挖苦，多做工作；对性格内向爱面子的人要因势利导；对知错改错的人要灵活处理，予以方便。

4.文明办案、礼貌待人。执勤民警在路面执勤查纠违法行为时应把自己摆在与驾驶员平等的位置，尊重对方的人格，礼貌待人，以理服人，尤其是当违法者为自己申辩时，要耐心倾听，让对方把话说完，然后针对其辩解的理由向其宣传法律法规知识，指出其违法行为和处罚依据，这样做既可使违法者受到交通法规的教育又能避免伤害违法者的自尊心，减少对抗心理。

5.果断处置，化解矛盾。当执勤民警与违法者发生矛盾时，要学会沉着冷静，果断应对，妥善处理。首先转移处理空间，把违法者带离现场到办公室处理；其次转移处理时间，可约定另外一个时间来处理；最后将违法转交其他同事或上级领导来处理。路面执勤民警要打牢为民服务的思想根基，放下架子，端正执法态度。创新执法理念，以理性、平和、文明、高效、公正的执法来赢得广大人民群众的尊敬和爱戴，为构建和谐社会创造良好的交通环境。

（三）加强现场调解力度，提高调解能力和技巧

公安调解是公安工作的优良传统，同时又是新时期解决矛盾纠纷、维护社会稳定的有效手段。提高现场处置能力和技巧须做到以下几点：

一是控制现场，分别向双方了解情况。民警到达现场，如双方正在激烈争吵，民警首先要将双方情绪稳定下来，控制纠纷进一步恶化，然后及时将双方当事人劝开或劝离现场，先让一方当事人上车，另一方当事人在车外稍等，再分别向双方当事人了解情况。

二是耐心聆听，找出纠纷的起因。向双方了解情况时，民警要耐心地倾听当事人的陈述。一边听，一边进行梳理，判断是非，最终确定引起纠纷的准确起因。

三是寻找共同点，征求当事人的意见。民警了解有关情况后，分别向双方当事人征求意见，对双方当事人的合理诉求做到心中有数，通过动之以情、晓之以理的思想工作和法制教育，尽可能缩小分歧，寻找共同点。

四是找出切入点，提出处理意见。征求双方当事人意见后，民警要趁热打铁找出解决纠纷的切入点讲政策讲规定，及时做出处理意见。同时分别对双方当事人做工作，直至双方当事人同意民警作出的处理意见为止。

民警在现场调解处置时，还要掌握以下三个技巧：一是在路面执法时，开始就应指出对方违法所在，避免矛盾指向民警。二是对交通事故等纠纷现场要将双方当事人分开，使双方没有接触的机会，让他们冷静下来，进而能理智地分析和面对眼前的问题。三是联系当事人的家属或知情群众帮助调解。如遇到非常复杂需要进一步查证的情况，则可以移送拥有管辖权的派出所妥善处理。

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中图分类号：D910 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）35-0321-02

中国的法律语言研究兴起于20世纪80年代初，然而纵观30多年来法律语言的研究成果，不难发现，很多都是关于法律语言风格特点的、关于法律语言规范化这一法律语言研究重大问题的成果屈指可数。实际上，法律语言规范化研究不仅是中国社会主义法治建设的需要，也是法学和语言学学科建设的需要（廖美珍，2008）。

一、中国法律语言规范化研究现状

我国的法律语言规范化研究有20多年的历史，主要涉及4个方面：综合研究、个案研究、技术手段研究和法律语言规范化标准研究。

（一）综合研究

一些学者从宏观角度对法律语言规范化问题作了研究，指出了法律语言规范化的意义，分析了当前法律语言失范的具体问题及原因，并提出了规范法律语言的对策。

宋北平（2006）界定了法律语言规范化，明确了法律语言规范化的意义，指出了实现法律语言规范化的途径和方法，尤其指出要建立法律语言库，并对法律语言库的建设原则及语料的分类和取材给出了一定建议。廖美珍（2008）确定了法律语言规范化研究的内容，即规范理论研究、立法语言规范研究、司法语言规范研究和执法语言规范研究，并探讨了法律语言规范化的原则和核心，提出了法律与语言规范的理论依据及方法。邹玉华（2009）从法律术语、情态动词和语法形式三方面分析了法律语言的特殊性，进而对法律语言规范化提出了建议，认为法律语言应该使用最典型的语法形式。郭龙生（2009）界定了规范化、法律语言及法律语言规范化，探讨了法律语言规范化在语言语体方面的具体表现及实现法律语言规范化的具体措施。卢秋帆（2010）指出了法律语言规范化的意义，探讨了立法语言、执法语言和司法语言中的语言失范问题，并就这三方面分别提出了语言规范的建议。

（二）个案研究

还有一些学者就具体法律领域中的语言失范与规范问题进行了探讨。

晓鸣、京中（1991）通过一些现行法规中的典型例子分析了立法语言中存在的问题，呼吁立法机关在法律法规颁布之前作文字上的审定工作。刘大生（2000）列举了中外法规中立法语言不规范的现象，分析了立法语言失范的危害性，并就如何实现立法语言规范化进行了探讨。贾俊花、王丽芳（2006）指出了法律文书语言规范化的必要性，探讨了法律文书语言规范化的要求，即词语运用要精确、句子表达要严密、语言运用要精练、语言风格要庄重及段落结构要严谨。刘震（2009）界定了法律语言及法律语言规范化的内涵与意义，反思了知识产权领域的一些法律语言问题，呼吁形成知识产权领域法律语言规范化体系，提出应该建立知识产权法律语言数据库、确立统一的知识产权法律语言标准、规范知识产权法律语言标准的翻译原则。韩起祥（2009）阐明了刑事诉讼检察环节法律语言规范化的意义，分析了当前刑事诉讼检察环节法律语言规范化存在的问题及原因，并提出了解决问题的对策。白红杰（2012）指出了执法语言规范化的重要性，分析了当前治安民警执法语言存在的不规范问题以及造成这些问题的原因，并对提升治安民警语言规范化能力提出了建议。刘宏丽、柳思专和刑丽（2012）阐述了执法执勤语言规范化建设的意义，对执法执勤语言规范化进行了实证分析，并提出了加强执法执勤语言规范化建设的举措。

（三）技术手段研究

要科学地研究法律语言规范化问题，不能缺乏必要的技术手段。

刘蔚铭（2010）探讨了语料库与法律语言规范化研究的关系问题，提出法律语言规范化应从“一元”走向“多元”，既要规范外部形式层面，又要规范内部形式层面。刘震和常素凤（2010）分析了Wiki技术的优势，以及利用Wiki构建法律语言语料库的可行性。

（四）法律语言规范化标准研究

要研究法律语言规范化问题，一个重要的前提是要有法律语言规范化的标准，没有标准作保障，就无法判定法律语言是否是规范的，法律语言的规范化就无从谈起。

赵艳平（2008）从语言和法律两个层面讨论了法律语言规范化标准。从语言层面看，法律语言是现代汉语的组成部分，应该遵守现代汉语的规范原则，遵守词汇和语法的使用规则，避免词语和语法运用的不规范。从法律角度看，法律语言在形式上要保持内部的一致性，在内容上要表达法律本意。宋北平2010年在《人民法院报》上发表了名为《法律语言规范化标准的思考》，指出了建立法律语言规范化标准的迫切性，并分析了建立这个标准需要解决的基本问题。李振宇（2012）指出了法律语言规范化的现实意义，分析了法律语言规范化存在的困难，进而探讨了法律语言规范化的行进路线，提出要建立法律语言规范的国家规范和学术规范，还提出了法律语言规范化的基本要求，即含义单一、没有歧义及合乎语体。

二、中国法律语言规范化研究存在的主要问题

纵观20多年来法律语言规范化研究不难看出，关于法律语言规范化的研究还很不足，存在诸多问题。

第一，目前法律语言规范化研究面临的最迫切也是最棘手的问题是缺乏法律语言规范的标准。关于这个问题，很多学者都有提及，但是涉及到具体标准的建立，就几乎无人问津了。虽然有3篇专门针对法律语言规范化标准的论文，但都没有确立具体的、有可操作性的法律语言规范标准。

第二，任何研究要深入进行，都要有强大的理论作为基础。但目前法律语言规范化研究找不到合适的理论作为落脚点，大部分研究都是从语法和用词角度进行的。这样的研究只能是泛泛而谈，是“记账式”的研究，不系统、不科学、说服力不强。要对法律语言规范化进行系统深入的研究，必须找到合适的理论作为依据。

第三，法律语言规范化研究大都集中在立法领域，针对司法领域语言规范化的研究极少。实际上，法律语言既涉及立法语言，又涉及司法语言。进行法律语言规范化研究必然要对这两方面的语言都开展研究，忽视任何一方，法律语言规范化研究都是不完整、不全面、不客观的。

三、中国法律语言规范化研究前景

当今，中国的法律语言规范化研究是法律语言研究的热门话题，但是仍存在缺乏法律语言规范化标准、缺乏理论基础和缺乏司法语言规范化研究等问题。因此，今后的法律语言规范化研究主要应围绕这几个方面来进行。

法律语言规范化研究中首先要解决的问题就是法律语言规范化标准的确立，当前几乎没有可以借鉴的法律语言规范化的标准。当然，造成这个问题是有原因的。其一，语言不同于物质实体，无法称量、度量；其二，语言变化无穷（宋北平，2010）。但是无论法律语言规范化标准的确立有多困难，这都是首要的而且是必须要解决的问题，否则有关法律语言规范化的相关研究将很难展开。有学者（宋北平，2006；刘蔚铭，2010）提出，要确立法律语言规范化的标准，首先要建立法律语言语料库，通过科学均衡抽样和合理设计，为法律语言的规范化使用提供一定的参考。

关于法律语言规范化研究缺少理论依据这一问题，法律工作者和语言研究者首先要认识到其重要性――没有理论，就没有深入的研究。其次要积极学习和探索法律和语言理论，找到合适的可借鉴的理论用于法律语言研究。可以学习西方成熟的法律和语言研究理论，加以借鉴，洋为中用。

关于目前法律语言规范化研究主要集中于立法语言这一问题，必须认识到，法律语言功能各异，除了立法语言，司法语言也是法律语言必不可少的组成部分，不仅立法语言存在失范现象，需要规范，司法语言也是如此。

结语

法律语言的规范化是中国法治建设的需要，也是实现立法科学、执法公正的必要途径和保障，因此有必要对我国法律语言的规范化问题展开研究。理论上，要建立法律语言规范化标准，加强法律语言规范化研究；实践中，要严格执行这些标准，以维护法律的尊严，最大限度地发挥法律的效用，维护公民的合法权益，实现社会的和谐发展。

参考文献：

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[2] 郭龙生.浅论法律语言的规范化[J].法律语言学说，2009，（12）：19-25.

[3] 韩起祥.当前刑事诉讼检察环节法律语言规范化存在的问题及对策[J].社会科学战线，2009，（11）：274-275.

[4] 贾俊花，王丽芳.法律文书语言规范化探讨[J].语言应用研究，2006，（3）：69-70.

[5] 李振宇.法律语言规范化再思考[J].边缘法学论坛，2012，（6）：86-92.

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[10] 廖美珍.中国法律语言规范化若干问题之我见[J].修辞学习，2008，（5）：30-36.

[11] 宋北平.中国法律语言规范化研究[J].北京政法职业学院学报，2006，（3）：26-30.

[12] 宋北平.法律语言规范化标准的思考[J].人民法院报，2010，（8）：5.

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非致命武器，又叫非杀伤性武器，是指利用声、光、电磁、化学等手段，能使敌方人员或武器装备的战斗能力在短时间内失去抵抗能力，而对其不会产生致命性的杀伤，也不会造成永久性的伤害的特种武器。常见的非致命武器有防暴枪、防暴弹、电击器、电警棍、化学喷射器、捕网器等类型。

非致命武器诸如警棍、警绳、约束带等在相当长的时间内被广泛使用于警务工作中，而且随着科学技术的飞速发展，警用非致命武器已发展到第二代、第三代，其主要特征是科技含量大幅增加，动力学、化学及电学等方面的知识技术被广泛运用于其中。在我国，非致命武器长期以来主要用于武装特警和防暴警察，从2000年起开始运用于像公安派出所这类的基层公安机关民警。2006年9月《公安单警装备配备标准》颁布之后开始大量普及。当时，各地公安机关都严格按照《公安单警装备配备标准》的规定，给其所属的基层公安机关包括公安派出所民警配备了一定数量的催泪喷射器、强光手电、多功能电警棍等非致命武器。就这几年的落实情况来看，这一系列的非致命武器已经在基层警务活动中发挥出巨大的作用，可以说，非致命武器已经成为公安机关在预防、打击犯罪，维护社会安全和秩序中不可缺少的得力手段。

一、警用非致命武器的法律性质

非致命武器，按照法律解释中的文义解释法，其上位概念应该是武器，武器应该包含致命武器和非致命武器两种，因此是否就此可以推断出非致命武器是属于武器的一种？非致命武器是否适用于使用武器的法律法规？在现实生活中使用非致命武器应该遵循哪些法律规范？这些都是亟待解决的现实问题。

《人民警察使用警械和武器条例》第3条规定：“本条例所称警械，是指人民警察按照规定装备的警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等警用器械；所称武器，是指人民警察按照规定装备的枪支、弹药等致命性警用武器。”可见，在《人民警察使用警械和武器条例》中，对武器和警械有相对明确的界定。

很明显，在《人民警察使用警械和武器条例》中所规定的武器，仅仅是指致命性武器，不包括非致命武器。非致命武器不是武器，而更接近于《人民警察使用警械和武器条例》中所规定的警械一类。在总政治部的有关法规文件中也明确指出：“警械是指部队在应对骚乱、动乱和暴乱当中可能需要使用的警棍、催泪弹、橡皮弹、染色弹和军犬等，也包括警察和武警专门装备的高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等。武器是指各种枪支、弹药、装甲防暴车等。”因此，依据我国现行法律法规的规定，非致命武器并不属于武器，而是警械。

二、警用非致命武器在使用管理中存在的法律问题

国内鲜有就警察使用武力这一问题制定的政策法规，国务院在1996年1月8日颁布的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》是我国规范人民警察使用武力的主要依据，但由于其法律位阶所造成的该行政法规的高度概括性，因此其在实践中对警用非致命武器的指导作用欠佳。再者，随着科学技术的飞速发展，警用非致命武器在近些年已经更新换代，研发出更为先进的第二代、第三代武器，因此这一行政法规已经很难适应基层民警使用非致命武器的现实情况和需要。

据现实情况统计，基层公安派出所民警在使用非致命武器的过程中存在许多的问题，其中有些问题还相当的突出，使非致命武器在基层并没有真正发挥或充分发挥其应有的作用。这些问题主要体现为：一是民警一般没有接受过关于非致命武器使用的专门训练，某些非致命武器的作用范围和效果易受环境的影响，其使用的关键是对武器能量的有效范围和效应的准确控制，而有相当数量的民警对这些非致命武器的使用知识缺乏足够的了解。在公安派出所里，由于缺乏必要的训练，有部分民警对配发的非致命武器使用不够熟练，或者不能正确使用，或者不会用。二是大多数民警执法或执勤时极少使用甚至不用非致命武器。这些民警实际上是基于对非致命武器“以前没有见过、没有用过、怕出意外”的畏惧心理，缺乏对非致命武器使用方法和功效的正确认识。三是一些公安派出所对非致命武器缺乏规范有效的保管制度。各地公安派出所对配发的非致命武器保管方式不一，一种是直接由民警个人保管使用，这样就导致乱搁乱放造成非致命武器的丢失，由于乱搁乱放、缺乏必要的维护和保养，还极易造成非致命武器在极短的时间内损坏。另一种是有的公安派出所虽然对非致命武器实行专人专库保管，民警执勤执法时领取使用，用完再交还的制度，但却往往缺乏必要的监督机制。由于领导在思想上不重视，行动上懈怠，负责保管非致命武器的民警也不履行领放严格登记的保管制度，导致民警用完非致命武器不及时放回的现象比较常见，使专人专库保管制度流于形式。四是非致命武器的使用缺乏后续经费保障。各种类型的非致命武器要长期使用需要足够的经费作为保障。各地公安派出所首次配发的非致命武器，是在地方党委、政府的领导、政府有关部门的支持下，拨款购买配发的。再次配发长期使用所需要的经费，如果没有获得政府有关部门的支持继续拨款，那么，非致命武器在基层公安派出所的使用很快就会流于形式。

三、完善警用非致命武器使用管理制度的立法建议

警用非致命武器现在面临着现有法律法规已不适应现实情况和需要，而又缺乏新的立法的情况。针对以上所列举的一系列问题，应该尽快制定专门的法律以规范警用非致命武器的使用管理，将警用非致命武器的使用管理置于法律的规制之下。所制定的法律应包括一些具体的措施以解决前一部分所述警用非致命武器所面临的一系列问题。

首先，该专门性法律应规定建立警用非致命武器的使用培训机制。各省市公安机关可以采用组织培训班、召开培训会的方式，通过下发培训教材、组织实战演练等形式对公安派出所民警使用非致命武器的能力进行培训。通过立法规定，以确保公安派出所领导从思想上重视警用非致命武器在基层公安工作中的重要作用，从行动上支持配发警用非致命武器的民警参加培训班积极学习和实战演练使用非致命武器。各个公安派出所可以定期组织民警开展实战演练活动，使民警熟悉非致命武器在实战工作中的正确使用方法和注意事项。同时，公安分局、市局可以派精通非致命武器使用的民警参加各个公安派出所的实战演练活动，现场指导其他民警正确使用非致命武器。只有这样，才能使非致命武器在基层民警的执法执勤过程中发挥最佳的非致命效果。

其次，应规定建立行之有效的警用非致命武器保管制度。将警用非致命武器的管理使用制度置于法律的保护之下，可以提高各级公安机关对警用非致命武器管理使用的重视程度。对警用非致命武器应集中统一管理，实行专人专库保管，同时应把警用非致命武器和别的警械进行分类、单独存放。公安派出所应指定专门的民警负责警用非致命武器的保管，还要针对警用非致命武器建立严格的登记制度，对其使用情况做好详细的记录，特别是要使民警都养成用完之后及时交回保管的习惯。对于民警因使用不当或者因不及时交回造成警用非致命武器损坏或丢失的，可以责令民警负责赔偿，因此而造成严重后果的，要追究民警的责任（包括法律责任）。对于负责保管非致命武器的民警没有尽到保管责任造成严重后果的，也要追究其相应的责任（包括给予一定的处罚）。

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桩西驻地作为海洋钻井公司海上钻井平台生产组织、协调指挥和物资补给的前线，地处东营港开发区，地方企业和油田兄弟单位多，相互交织在一起，外来人员和流动人员密集，治安形势复杂。为充分发挥后勤的保障作用，创造一个平安环境，经过探索，总结出了一套适应于前线的“庭院式”治安管理模式。

“庭院式”治安管理结合了公司前线实际，符合公司的长远规划，主要实现两个方面的目标：一是坚持提升自我防护能力，通过“整合资源，清晰流程和责任，形成合力”，确保辖区治保工作更有效。二是坚持“庭院式”封闭管理的思路，克服以往按照地理位置划片管理的单一模式，通过不断完善“三防”措施建设，实现无缝衔接，做到治保管理闭环，提升桩西辖区治保工作统一性和联动性。

1.“庭院式”治保管理模式运用，促进治安一体化建设水平的提高

1.1突出即时性，为“庭院式”管理提供信息和渠道保障

桩西警务室做为公司与辖区派出所的联动平台，在信息沟通、接处警等方面起到了重要作用，充分发挥和拓展了警务室在预警和信息沟通方面优势。一是信息沟通渠道及时，以警务室为依托，通过落实了油田单位互通制度，编制辖区执法部门及其他常驻油田单位信息手册。准确掌握辖区社会环境，做到信息同步、资源共享，为强化治安防范工作赢得了主动。二是事件处置渠道畅通，成立桩西前线突发事件处置应对小组，每月召开辖区治安分析会，提出应对措施，互通经验，对各类治安事件做到反应及时。三是常规备勤工作得以强化，以警务室为抓手，加大巡逻夜查力度，桩西护卫人员和单位值班人员能做到“底数清、情况明、内联快”，提高了备勤质量。

1.2突出统一性，为“庭院式”管理提供保障

“庭院式”管理重点在统一性，管理的统一性在于布局和流程的明确。我们针对性做了三方面工作：一是结合桩西社会治安环境现状，成立了桩西治保突发事件应急分队，制定了《公司桩西前线治安保卫工作综合应急预案》，为治安保卫业务的执行提供指导。二是梳理桩西前线治保工作职能，有效降低治安巡逻过程中造成的伤害和被伤害事件的几率。三是整合业务内容，有针对性完善管理制度。严格门禁管理，严格执行前线办公大楼大门进出人员车辆的管理规定。对外来人员严格出入管理制度，对外协单位执行信息备案制度，与常驻外协单位签订治安消防责任书，在形式和措施上都纳入“庭院式”封闭式管理，将治安隐患降到最低。

1.3突出封闭性，为“庭院式”管理提供资源保障

一是强化“人防”。经验告诉我们，多数治安案件是因细节管理的缺失引发，“庭院式”管理把治保工作提升到“关心关爱每名职工的高度”。对桩西辖区重新划分治安保卫责任区，形成无缝衔接、各司其职的防范区域。依托桩西警务室综合反应平台，由警务室统一协调，各辖区巡逻值班的办法，形成“统中有分，分中有联”的内部防范机制。同时，加强专兼职治保工作人员的综合素质提高和实战演练，有效发挥人防积极性、主动性和责任感。二是完善“物防”、“技防”建设。为治保工作人员统一配备橡胶棒、强光照明灯、盾牌等防护器具，提高执勤能力。同时，克服驻地单位分散特点，充分发挥“技防”设施在突破空间上优势，利用油田内部局域网建设完善的优势，升级视频中控系统，增加化责任区盲点的探点配置，形成“技防”上“庭院化”。

1.4突出联动性，为“庭院式”管理提供联防保障

“庭院式”治安保卫管理的实质是为了更有效实现内部管理，提升自我防护水平。在做好“庭院式”管理的同时，还得加强联防联治工作。一是防范常识上加大宣传教育力度，充分利用各种宣传工具，大力宣传提升自我防护的意义、目的和要求，以“看好自己门、管好自己人、办好自己的事”为重点，强化常驻职工“庭院式”治保意识，真正把广大职工群众的积极性、主动性调动起来，自觉地参与海港油区联防联治活动，在辖区内营造良好的社会治安环境氛围。二是持续发挥联防联治优势，坚持内部联合机制，继续保持常态化外联，与辖区派出所、边防、开发区分局保持密切联系和沟通，坚持“统中有分，分中有联”的工作思路，通过相对开放性的治保管理，保持对治安环境的把控，争取工作的主动性，为实现“庭院式”管理提供保障。

2.“庭院式”治保管理模式的实施，促进了治安保卫一体化建设

2.1提高了治保事件反应效率

通过构建综合反映平台，把握信息综合的切入点，确保信息的畅通和事件的处置效率。“庭院式”治保管理通过建立综合反映平台，有效的把“辖区执法单位―辖区油田治保部门―公司各单位―内部治保人员”信息进行整合，以更加全面的高度和宽阔的视野，准确了解桩西辖区的社会环境，为提高治保事件处置效率提供有效支撑。

2.2促进了治安管理的同步

持续完善的整合预案，在职责界定和反应处置上形成统一，执勤、备勤流程、基础资料格式形成统一，通过信息的共享提高了辖区治保工作的规范性，为进一步提高基础管理水平奠定了基础。

2.3提升了“三防”工作效力

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近些年来，由于行政违法案件日益多样化、秘密化，使用常规的侦查手段已经很难收集证据，也很难打击行政违法案件以及惩戒行政违法分子。于是一些行政部门借鉴刑事诉讼中的诱惑侦查手段，实施所谓的“钓鱼执法”的方式获取证据。这类证据也称之为“陷阱证据”。对“陷阱证据”的界定，首先要明确什么是“钓鱼执法”。所谓“钓鱼执法”，是英美法中的专门概念，是指行政机关特意设计一些能诱发行政违法的情景，或根据违法活动倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的机会和相关环境条件，以此来收集相关证据和掌握相关信息，并对行政违法相对人做出相应的处理。2009年上海发生的“张军事件”和“孙中界断指求清白事件”是典型的“钓鱼执法”案件，此类案件争议的焦点在于：由“钓鱼执法”取得的陷阱证据能否作为处罚行政违法行为的依据。由于目前我国立法没有明确规定，陷阱证据是否具备证据能力也颇受争议。

一、 我国陷阱证据的现状

上海市民张军（化名），在上班途中遇一男子以胃痛为由要求搭载他的便车，在该男子的再三恳求下答应送他去医院。途中该男子要给张军10元钱，张军拒绝。待车刚停，该男子便拔下车钥匙，七八个穿着制服的男子将张军拖下车并带走，同时搜走了张军的驾驶证和身份证，扣押了车子，并要求罚款一万元。张军拒绝后，该帮男子称他们是城市交通执法大队的，指控张军黑车载客。

上海孙中界驾驶面包车在途中被一男子拦下，称太晚打不到车且很冷，想要孙中界送他一程。孙中界见其着急便答应。到达目的地后男子扔下10元钱便拔下钥匙，随后来了几名执法人员称其黑车载客。孙中界为了证明自己的清白，自断手指。

以上两则案例的共同之处在于执法人员都是通过诱惑侦查的方式调取证据。此调取证据的方式可谓是陷阱。作出此行政处罚的重要依据是《行政处罚法》。《行政处罚法》第三十六条规定了“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。在第三十九条中还规定了给予行政处罚的，应该制作行政处罚决定书并载明违反法律、法规或者规章的事实和证据。此案例中的证据并不是行政执法人员合法取得的，对被处罚者来说是一个陷阱。在行政执法人员没有调查清楚事由前轻易下结论是不正确的。况且从案例中可以看出被处罚者本身并没有做出行政违法行为的意图，是执法人员积极主动地提供条件，引诱当事人。那么，此种陷阱证据能否成为处罚行政违法行为的依据呢？

二、陷阱证据的可采性认定

我国现行的立法和司法解释对行政执法中通过陷阱手段取得的证据并未有明确的规定，既未肯定，又未否定，它的可采性也具有不确定性。但是在我国的行政执法实践中，这种方式却被大量广泛的使用。明确陷阱证据能否采纳具有重要的现实意义，因为它可以直接决定陷阱证据在行政执法中能否作为作出行政处罚的依据。

学者对陷阱证据的可采性具有不同的观点。有学者认为应当区分不同的情况分别处理，“对守法者不能实施‘陷阱取证’，对违法者可适当采取‘陷阱取证’。”笔者认为这种观点存在不合理性。对守法者和违法者的界定是需要基于一定的事实，而这些事实的判断依据是证据。在没有确切的证据前，无法判断守法者与违法者。还有学者认为，如果行政执法人员的行为本身具有引诱或鼓励违法犯罪的性质，那么这样获得的证据就不具有合法性；但如果行政执法人员的行为本身仅仅提供了一种违法犯罪的机会，这样获得的证据就应当具有合法性，可以采信。

陷阱证据是否具有可采性最大争议在于陷阱证据是否具有合法性。证据的合法性要求证据的主体合法、形式合法以及收集的程序合法。在钓鱼执法中，执勤人员并非行政机关工作人员，大部分是临时工或是社会上有正义感的人士。中国法学会行政法学研究会会长应松年教授认为强行拔车钥匙的行为属于行政强制措施。而行使行政强制措施的主体必须经过法律的明确授权。显然钓鱼执法中的执法者主体不符合。根据我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定，以利诱、欺诈、暴力等不正当手段获取的证据材料；以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。

据此，从原则上说，陷阱取证应当禁止并且否定陷阱证据的可采性。毕竟陷阱证据是通过利诱、欺骗等手段获取的。但从另一方面来说，我们也不应当一概的否定陷阱证据的可采性。因为在有些十分隐蔽的情况下，陷阱证据能帮助执法者查清事实，提高行政执法的效率，在一定程度上也可以打击行政违法行为从而维护社会秩序。

笔者认为，在可以采用陷阱取证的执法领域中，不侵犯行政相对人的合法权益的基础上，可以按照行政相对人的主观心态的产生时间来判断陷阱证据的可采性。

1.行政相对人本没有违法意图，完全由行政执法人员引诱的情况下所获取的证据不具有可采性。

刑诉理论中将这种情况称之为犯意诱发型陷阱取证，是指行政相对人在行政执法人员引诱之前既没有实施违法行为，也没有实施的意图。其后来实施的违法行为完全是由于行政执法人员的利诱。此种方式获取的证据当然不具有可采性。我们要维护行政相对人的合法权益，不能为了惩罚违法行为而去让人实施违法行为，颠倒了因果关系。

2.行政相对人本具有违法意图，行政执法人员再次提供机会的情况下获取的证据原则上具有可采性。

刑诉理论中将这种情况称之为机会提供型陷阱取证，是指行政相对人自身具有实施行政违法行为的意图，行政执法人员只是再次提供一个相同的机会从而获取证据。在这种情况下，即使行政执法人员没有提供此机会，行政相对人也会做出同样的行为。提供机会只是增加行政相对人的违法数量，无实质性影响。所以这种取证方式没有侵犯他人的合法权益，也没有违法法律规定，原则上具有可采性。

三、对陷阱证据实施的法律规制

在我国的行政执法实践中，采用陷阱手段收集证据大量存在，它在提高行政执法效率以及打击违法行为方面发挥了独特的作用。但是它也存在着种种弊端，如果不加以限制，将会破坏社会中人与人之间的信任。无论是在刑事诉讼、民事诉讼亦或者行政诉讼中，对陷阱证据的可采性都没有明确的规定。我们对陷阱证据一味地肯定或是否定都是不明智的。有些问题有待法律进行规制，尽量明确陷阱证据可采性的标准。

（一）完善立法

在行政诉讼中，大部分关于证据的规则都是参照刑事诉讼，对非法证据的排除也没有明确的规定。《行政处罚法》中对执法取证的问题也规定的较少，所以执法人员没有统一的标准。在这种情况下，执法人员就容易采取利诱的方式获取证据，并以此作为作出行政处罚的依据。

程序的设立是为了保障实体的正义，要杜绝陷阱取证的弊端，就应该制定明确的法律条文规定陷阱证据的可采性。《行政程序法》不失为一种好的选择。在其中还可以规定行政执法人员采用不正当手段获取证据应承担的法律责任。行政相对人在遭受损害后可以实施相应的权利救济，从而确保处罚的合法与合理。杨海坤先生认为，行政诉讼法也可以设立“停止侵害”的判决方式，以针对正在进行的包括行政诱惑调查行为在内的违法行政行为。

（二）严格限制执法的主体

在前文的“钓鱼执法”案例中，实施陷阱取证的人员并未行政机关的执法人员，而是所谓的“协管人员”或是“社会正义人士”。其所实施的强拔车钥匙的行为是行政强制措施，而行政强制措施只能是法律规定的行政人员才能采取的，所以协管人员本身的行为就是违法的。这不利于维护行政相对人的合法权利。所以在行政取证的过程中，应该严格限制执法的主体，必须具有法律明确授权的主体才享有行政执法权限。并且严格遵守行政执法的程序，每次行政执法应当有两个或者两个以上的执法人员，需要回避的情况下也应当及时回避。

（三）遵守正当的执法程序且执法的目的要合法

《行政处罚法》第三十一条和第四十一条规定，行政机关作出行政处罚前，除了应告知当事人被处罚的事实、理由外，还必须听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由、依据进行复核，当事人提出的事实、理由或者依据成立的，行政机关应当采纳。在陷阱取证中，行政行为必须具有正当的动机，不得违背社会公序良俗。行政执法的对象应当是有违法意图的人。行政执法人员应当在行政相对人有违法意图的情况下进行陷阱取证，而不能利诱本来没有违法意图的人实施违法行为从而取证。同时，作出处罚时，还应当听取行政相对人的辩解。此外，还应告知其采取救济的方式。