危机意识论文范文

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危机意识论文

篇1

中图分类号:G642.0 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2014)45-0131-03

一、引言

毕业设计作为高等学校本科教育的重要教学环节,是人才培养计划的重要组成部分,它是学生将理论与实践相结合、分析解决实际问题和培养初步科学研究能力的重要阶段,又是学生对所学专业知识综合运用能力、综合素质与工程实践能力的全面检验。因此,如何改进和加强这一环节,切实提高培养质量,是摆在我们面前的一个重大课题。1999年以来的扩招,使招生人数增加,师资和教学资源相对不足,为了保证毕业设计的质量,部分学校明文规定副教授以上职称的教师最多指导8个学生,讲师最多指导4个学生,并且要求一人一题,3年不得重复,这足以让很多老师为难。

二、国内外研究现状

目前毕业课题的现状不容乐观,毕业设计题目结合科研和工程实际的少,虚拟、模拟和陈旧性课题多,体现不出工科学生的“创新能力”与“工程能力”较强的特色,结果毕业设计成果没有多少参考(或应用)价值。

德国这方面做得比较好,其应用科学大学以实践为导向,学生的毕业设计主要以校企合作的方式为主,其中一些成熟的运作方式值得我们学习和借鉴。由政府提供经费并制定法规和优惠企业的政策,支持高校学生到企业去做毕业设计。学生可从企业的网站或报纸杂志和校内相关部门企业课题信息,找到适合的毕业设计课题。

国内也有这方面的先例,如,2005年北京联合大学与北京吉普汽车有限公司校企联合,配备双导师指导本科毕业设计,其题目均来自于北京吉普的生产一线,取得了较好的效果。但受企业的管理理念及信息滞后等原因,使校企合作毕业设计而受惠的学生人数很少,如何构建课题信息平台,以使更多的学生受惠,是值得我们思考的问题。

三、毕业设计教学改革目标

改变长年不变的既定题目与毕业设计的管理模式,教师将指导书、任务书发给学生,布置任务,老师定期指导,学生闭门造车,让学生在限定的时间内完成毕业设计任务,接着就是毕业答辩,结果出来的毕业设计成果没有多少参考价值。以问题为导向的毕业设计,要求从生产中发现问题,运用所学去解决问题,更具有针对性、实践性,学生从中可以学到很多在书本上学不到的东西,这样促进与加强指导教师的责任心和毕业生学习的自觉性,密切了毕业设计与生产的联系。明显提高了毕业设计的质量。“真枪实弹”的毕业设计要求指导教师不仅具有指导假拟题目的能力,而且还要具有实实在在地作项目的实际业务能力。以达到教学相长、相互促进的作用。

(一)教师要有问题意识

教师的问题意识首先要求教师们善于发现问题、提出问题,善于进行自我反思,只有找到问题,才能促进教学不断地改进,也会促进教师们去思考,带着问题去思考、研究设计教案和投入到校企合作的研修中去,这样能更好地指导学生的论文。问题意识会强化教师的主动发展意识。针对毕业论文的设计,提出问题可以让指导老师带着思考和问题对学生的毕业论文进行指导,对自己的教学行为做出理性的判断和分析。此外,教师无论是指导毕业论文还是平时的授课,都要事先做好准备,积极查寻资料,正确认知自己的教学行为,带着思考去研究、指导,并且增加与学生的交流,达到教学相长的目的。

教师们在“研修―实践―研修”的循环体验中,产生解决问题的成就感。同时,在研讨中,教师之间的差距也显现出来,同时可以增加教师的危机意识,促进自己提升和改进。学校方面也要积极配合,提供相应的设备和技术支持,增加校企合作,让论文和实际结合起来,让老师们和企业专家进行交流,开阔指导教师的眼界,从而可以使危机意识越发强烈,而危机意识正是形成问题意识的催化剂。要实现超越获得更大的成就感,就必须发现并解决问题。

(二)教学或指导后要反思

个人反思在教学改革过程中起着重要作用,它是校本研究的前提,是教师与自身开展的对话,是校本研究中最基本和普通的活动形式,也是教师在专业发展和自我成长阶段的核心因素。在以问题为导向的毕业设计教学改革中,教学反思要抓住其四点基本特点:(1)抓住妙点进行反思;(2)抓住疑点进行反思;(3)抓住失败点进行反思;(4)抓住常点进行反思。通过以往的实践证明,教师可以在以问题为导向的毕业设计教学反思改革中找回自己,重新拾取研究的权杖,通过处理自身出现的教学问题来走上专家的道路。强调毕业设计教学反思改革,可以促进教师自身的专业发展,引导教师在教学的实践过程中,以回顾、观察、诊断和自我监控等方式,来针对自身的教学概念、行为、艺术等进行思考和改正,将教与学密切结合起来,实现以问题为导向的毕业设计教学改革反思的合理性,从而提高教学的效率。

但是单纯的教学反思不单单只依靠自律,还要求学校采用多种教学手段,有目的、有规律、有计划地促进反思。常用的方法是“事后回顾”,主要分为以下三种:原来打算做什么?实际上发生了什么?已发生的情况的原因和具体采取的措施。

四、实施方法与措施

需求是推动科学和一切创新的动力,它推动着科学技术与社会向前发展。问题导向是指人们在认知活动中,意识到一些令人疑惑难解的实际问题或理论问题,驱使人们积极思维,不断提出问题和解决问题,是以问题为中心的思维活动。以优化毕业设计(或论文)课题来源、实施、管理与评价方法为内涵,深入企业走访、座谈、比较、经验总结等方法进行研究,完善应用型工科专业毕业设计(或论文)阶段的教学工作。

由印刷企业提出(或由学生到企业生产一线去发现)课题,学校组织人力收集、分类,并甄选出符合本科毕业设计要求的课题,并归于相应研究方向的教师名下,在校园网上课题及指导教师信息,根据师生“双向选择”的原则,确定课题后,在校内教师与企业工程师(双师)的指导下(由学校或企业提供场地、设备、经费等支持)按计划、按要求完成毕业课题,课题成果,(包括阶段性成果)及时反馈给相关企业应用于产生,经受生产实践的检验。从而确保毕业设计达到“培养学生综合运用所学基础理论、专业知识和基本技能,发现、分析、解决与本专业相关的实际问题的能力”的目标。

(一)课题信息收集与

借助校园网,建立校企合作课题信息平台,为印刷工程专业教师与学生提供毕业设计的实战课题,解决教师出题难。为培养学生的创新能力、工程实践能力和科学研究提供平台。①收集500个以上的课题信息,甄选出300个以上适合作本科毕业设计要求的课题。②建立课题信息库。③建立课题跟踪信息平台,及时向企业反馈学生的研究进展与取得的研究成果,为企业的生产活动提供实时的技术支持。④每年更新20%左右课题信息。

(二)成绩评定方式改革

毕业设计成绩评定由学校老师根据本科毕业设计的要求给出相应的成绩(为主),企业对毕业设计成果的应用效果做出评价并给出相应成绩(为辅)。从而彻底打破理论与实际脱节,缺少相应的工程环境,致使学生实践能力、创新力薄弱的现状,从而培养出符合社会需求,有较强创新能力和工程实践能力的应用型人才。

五、毕业设计教学改革成效

1.拓展了毕业设计课题选择范围和来源。改变了毕业设计来源于教师科研、虚拟及模拟性课题,缺乏真实性与实用性的现状。

2.开拓了校企产学合作的新模式。传统的校企合作是以教师为主体,着力在科研与实习基地的合作,而课题是以学生为主体,培养具有创新能力与工程实践能力的应用人才,服务企业产生需求为目的的合作。

3.创新了校企“互利”与“三赢”的新机制。企业获得了学校技术与理论的支持;学校得到了解企业需求、了解新设备与新技术的机会,也会相应地提高教师的解决工程问题的能力;学生得到了参与企业技术改造与创新的工程实践的机会。

4.创新了学生毕业设计(或论文)的评价体系,引入了企业对毕业设计成果应用效果的评价指标。

总之,我们要认真贯彻《第四次讲话精神:“着力提高学生服务国家,服务人民的社会责任感,勇于探索的创新精神,善于解决问题的实践能力。”

六、结语

通过本研究课题信息平台的建立,高校可以了解企业和社会对人才的需求,完善人才培养方案,提高人才培养质量,还可促进科研成果的转化。学生选企业的实际问题做毕业设计课题,可参与企业的技术革新、技术改造和工程建设服务,为企业分忧;企业也可从中选聘优秀人才作为自己的员工,提高企业的技术力量和市场竞争力,从而促进企业的发展。通过参加工程实践,学生不仅可向现场工程技术人员学习专业知识和生产技能,逐步树立起工程意识,为今后的工作打下坚实的基础,缩短其工作适应期,也为学生就业提供了可能的机会。

参考文献:

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[2]韩丽萍.毕业设计的变革与创新[J].教育与职业,2003.

[3]崔正昀,蓝欣,马晓蕾.毕业设计改革的研究与实践[J].天津职业技术师范学院学报,2002.

[4]杨飒,王超.中德技术应用性本科毕业设计问题比较研究[J].北京联合大学学报(自然科学版),2006.

[5]张宁生,张建华,等.毕业设计质量保障与评估体系的研究和实践[J].高等工程教育研究,2002.

[6]陈木其.毕业设计中的选题[J].宝鸡文理学院学报,1995,(1).

[7]夏鲁惠.高等学校毕业设计(论文)教学情况调研报告[J].高等理科教育,2004.

[8]史增喜.高校本科毕业设计的改革与实践[J].北京邮电大学学报(社科版),2002.

[9]李海标,等.新形势下提高毕业设计质量的措施与实践[J].广西轻工业,2009.

[10]宋爱军.大学生毕业设计与就业互融性的探讨[J].技术监督教育学刊,2006.

篇2

人独自处于室内环境中的时候,其生活与生产活动都不希望收到外界的打扰或者是妨碍,并且其活动的不同对于生理或者是心理范围与领域的要求也不一样,但总归就是一句话,人们都不希望被外来的人或者是事务打破现有的环境。室内环境中,个人也需要与其他人进行必要的交流与接触,但是人际接触的实质是要在接触对象的不同与唱歌的不同上有不同的差异。有研究者曾经用动物的环境和行为的研究为基础,提出了人际距离的理念,然后根据人际交往的密切程度的不同将人际距离进行了不同的定位,分别为密切距离、人体距离、社会距离与公众距离四个程度。其中不论何种程度,都可以根据具体的行为性质将其细分为远方相与接近相两种。也就是说,在距离比较密切的环境中,对与对方可有嗅觉和辐射热感觉为接近相;可与对方接触、握手为远方相。当然,我国民族、、性别、职业与其文化程度的不同都会影响到人际交往,也随之会影响到人际距离。因此,我们在设计的过程中,要不断的了解居住者的生活及其精神设计,然后在满足其需要,最终使其满足整个设计方案。

1.2私密性、“尽端趋向”与心理需要的和谐构建

当前人们往往将自己的居住空间作为隐私对待,这一现象普遍存在在人类社会当中。比如在某一具体的空间范围内视线、声音都是处于单方向屏蔽与隔绝的,他们只希望能够在自己的私密空间内看到更多、听到更多的东西,而不希望其他人来窥探自身任何一点内容。不仅如此,现代室内环境艺术设计还具有尽端趋向性这一特性。例如人们在日常生活当中,率先进入集体宿舍的那一个人自己首先挑选床位必然会更加愿意挑选处于房间尽头的那一个床铺,其目的在于在生活时确保受到更少的干扰。相对于就餐情况来说,在挑选座位的时候,人们都不太愿意挑选靠近门或者是人流较为频繁的地方,在餐厅中靠墙而设的座位也使得了更多的尽端的存在,进而贴近客户在就餐时人们尽端趋向的这一潜在心理,从而这也是人们为何选择这一位置的原因,正因如此我们在进行室内设计的过程中应尽量考虑客户的这一主观意向。

2环境心理学与室内环境设计的“以人为本”

在人与环境这一系统中最为核心的部分即人,正因如此,我们在展开室内设计工作室也必须要严格遵循以人为本这一原则,确保设计工作中将人的心理需求及生理需求放在第一位。即空间设计工作必须要确保人们能够更加便捷、安全和高效的展开日常工作和学习,从而确保人们在各类环境中都能够较为顺利的获取所需信息,使得空间设计不仅能够在确保人的安全之外获得心理上的舒适感。需要注意的是,以人为本的室内设计工作必须要充分重视人类的精神层面需求。人的需求千差万别,室内设计必须要根据不同需求的人群来展开不同的审美设计,即创造出风格迥异的室内环境。由此可知,此种多元化的设计思维很难脱离人的需求存在,因此必须要在设计始终坚持以人为本的理念。正是由于当前人们对于环保、简谱、自然、温馨等需求,在这一背景下多元化的审美设计走向了室内设计主流。从宏观方向来看,室内设计还应该从可持续发展的思维展开工作,并进一步将以人为本理念上升至以环境为本。同时在具体的环境设计工作时,要合理的对空间利用弹性与效率合理把握,从而在最大限度上减少空间资源的浪费、使有限的空间发挥出最大的效用。最后就是在室内环境设计中选择材料是,要尽可能的选择绿色环保的节能材料,并且使用新的工艺来完成整个设计过程,无论是处于设计中,还是设计结束之后,我们都要倡导环保节能的理念。

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中图分类号:G642.0 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2014)02-0185-03

美国哈佛大学流传着这样一句名言:“教育的真正目的就是让人不断提出问题。”爱因斯坦说过:“提出一个问题往往比解决一个问题更重要。”目前,在高等教育中教学重在教育学生“如何解决问题”,而忽视教育学生“如何提出问题”,导致学生问题意识缺失。过多重视知识教学,而对学生感兴趣的、出自思维发展自身要求的问题视而不见,学生处于被动学习状态,问题意识淡化[1]。我们的课堂教学一直以来都是以传授讲解为主,缺乏对学习内容的讨论,因而造成了现在我们的课堂上学生学习的兴趣低、学生与教师之间的交流不足的现状,教师未能更好地激发学生主动参与教学活动和获取知识的潜能。高等教育实践课程有其自身特点,不同于传统课堂讲授为主的理论教学模式,其实践性强,注重培养学生发现问题和解决问题的能力,培养高素质创新性人才,大学课堂不仅要传授知识,更要培养学生的独立思考能力和探索精神。

一、讨论式教学模式的内涵

讨论式教学是以启发式教学思想为基础,在教师的提示和引导下启发学生积极主动地思考问题,并在学生之间、师生之间进行相互交流和互动式思考和学习,从而使学生掌握教学知识点。讨论式教学是以讨论方法为主,其他教学方法为辅,主要是在教师的传授、指导、启发下,通过学生讨论,分析解决实际问题,灵活掌握理论知识,培养学生分析问题和解决问题的能力。讨论式教学是合作学习与教师个别指导相结合的一种教学方式,在以课堂集体教学为主要教学组织形式的前提下,教师和学生之间、学生与学生之间围绕一个或几个问题相互交流信息,从而发挥整体学生学习的积极功能,引导学生积极主动地参与学习活动,在获得知识解决问题的过程中发散思维、培养合作、学会创新,既体现全面性、全体性,又体现差异性。

通过讨论式教学,不仅能完成传统教学中传授知识的任务,而且能提高学生的综合素质。例如学会运用数据和事实支持论点,学会分享知识与经验,加深对复杂概念的理解,训练灵活运用知识的能力,学会倾听和理解不同的观点,锻炼批判性思维能力,学会团队思考和团队决策等等。因此,以问题为基础讨论式教学方法不但能让教师更好地贯彻教育教学理念,更好地实施课程教学,而且也能激发学生积极思考、主动参与,达到“我要学习”的目的,利于学生个性发展与提高,也利于培养学生的问题意识和思维能力,创新意识与创新能力[2]。

二、讨论式教学模式的教学方法

1.教师讲授基本知识,提出相关问题。教师通过讲述基本知识建立理论知识框架,为学生形成个人见解和讨论提供依据。教师要做到精讲,为讨论留有时间。在讨论课之前,教师先结合教学大纲中要求学生必须掌握的概念、重点、难点等内容,设置课程需要讨论的问题,引发学生产生探索、思考和追问的兴趣。讨论题既可以直接提出主题,也可以在讨论中引出主题。问题展现可通过案例分析采用演绎法提问,或采取归纳法提问。

2.进行小组讨论。将学生分成若干小组,教师布置能够引发不同意见的讨论题,提出讨论要求,并组织学生分组讨论,学生根据问题进行交流,获得解决方法。小组讨论是这种方式比较灵活,每个学生都有发言的机会,比较适合议题多、难度较小的问题。

3.全班交流汇报。小组出一位组员代表,提出问题,其他组员补充内容,展开全班讨论和辩论。有些问题是学生事前准备较充分的,学生由于对问题的思考较深入或对相关内容较熟悉从而把讨论逐步引向深入,易于引发其他同学共同思考并参与讨论的作用。但是,这种讨论方式有两个弊端,一是少数学生对问题要点把握不准而跑题或偏离主题或背离讨论的原则;二是讨论易被少数学生垄断,从而打消多数人参与讨论的积极性,使少数学生陷于孤立。所以,在讨论时教师要更注意把握进度,使问题的讨论在深度上递进,要顺序开展讨论,增强小组成员的合作意识。教师还要注意以学生讨论为前提来引导学生,使学生逐渐养成主动发言,积极参加讨论的习惯[3]。

4.教师总结。讨论的问题是基础,教师总结是关键点。通过教师总结完成课堂的教学内容,实现教学目标。教师将学生意见收集起来,及时找出讨论过程中的利弊,听取学生对改进讨论的意见和建议。教师通过总结环节对课堂讨论的内容进行分析并对不同的观点进行点评,对产生错误的观点进行分析。总结时要抓住重点,简明扼要,给学生以明确的结论,还要对学生课堂表现及思维的广阔性,深刻性给予恰如其分的评价,特别对有独特见解的发言给予肯定。总结的目的是通过对讨论情况进行分析和评价,使学生明确认识,统一思想,对学生在讨论过程中所表现出来的创造性思维和个性予以鼓励,为学生课后进一步的分析提供参考。

三、讨论式教学模式的教学效果分析

通过对《逆向工程技术及应用》课程进行调查问卷[4],研究学生通过参加以问题为基础讨论式课程,对逆向设计理论知识的掌握情况以及将理论知识与实践操作主动建立联系的情况和对逆向设计讨论课的学习态度,分析结果如下。认为有助于逆向设计理论知识的理解(83%),有助于实践操作的学习(90%),有助于提高表达能力(88%),有助于提高团队合作能力(80%),有助于将理论知识与实践操作相联系(90%),课上主动发言(60%),有开设讨论课的必要性(90%),讨论课内容适宜(75%),课前准备(90%),课前讨论(65%)。

结果表明,以问题为基础讨论式教学模式能够激发学生的学习积极性,促进学生在学习中主动去获取知识和利用知识,帮助学生在学习过程中加强与已学学科知识之间的相互联系,达到教学培养目标。以问题为基础讨论式教学模式是以教育理论为指导的教学改革,这种基础知识与实践操作相结合,学生讨论与教师指导相结合,在理论上符合现代认知学习理论由同一性到变异性的原则,促进了一般性知识向多元化知识转化。在以问题为中心的学习方法上,能够达到以学生为主体,教师为主导,有利于学生形成主动探索、自主思考、合作学习的新型学习方式。讨论式教学模式在课堂气氛、同学间交流、同学与教师间的交流方面有着明显的教学效果。

四、教学模式存在的问题

1.以问题为基础讨论式教学中讨论方向问题。在以问题为基础讨论式教学模式中,所选取的问题都是典型案例中出现的常见问题,学生普遍对典型案例中的应用比较感兴趣,课前准备也偏重于此方面知识,在课上讨论中学生把主要的讨论点也经常集中在典型案例中包含的知识上,这样就忽视了对综合运用知识的掌握。虽然培养学生提出问题解决问题能力是以问题为基础讨论式教学的一项重要指标,但这样并不利于学生掌握综合知识的运用。教师要针对这一情况在讨论过程别注意引导学生的讨论方向,坚持以综合知识运用为出发点,基础知识和综合知识两者兼顾。

2.以问题为基础讨论式教学中学生的适应性问题。在反馈中我们还发现个别同学表示自己并不适应这种以问题为基础讨论式教学模式,同时也对这种教学模式比较反感,认为自己并不适合这种教学方式。出现这种情况并无偶然,中国学生从小就一直接受传统的教育方式,对于讨论式这种全新的教学方式,每个人都需要一个适应过程,在这个过程中有的学生适应的比较好,有的学生适应的差一些。在讨论过程中教师发现一些同学很有热情,积极发言,准备的也很充分,讨论得一次比一次好,但个别同学发言并不积极,没有认真的参与到讨论之中,准备也很不充分,甚至有的同学根本没有准备。每种教学方式都有它的局限性,一些同学的语言表达能力不强,不善于交流,导致其在讨论过程中缺乏积极性,无法融入到集体之中,产生了厌烦情绪。教师对这样的同学会特别注意,讨论的时候主动向他们提一些问题,培养他们的兴趣,引导他们步入正规。

3.以问题为基础讨论式教学中成绩考核的问题。在以问题为基础讨论式教学模式中需要学生利用大量的业余时间处理案例,提出相关问题,虽然学生可以因此掌握基础知识和操作能力,但这些却无法在考核成绩中体现,因此导致了一些同学虽然在为问题为基础讨论式课堂中表现很好,但最终成绩并不是很理想。虽然我们在考核中含有10分的讨论汇报成绩,但相对于总成绩来说比重仍然太低,无法很好的平衡考核与教学的矛盾。以问题为基础讨论式的教学成绩评估一直受传统教学考核模式的限制,对讨论式的教学效果一直缺乏有效,准确且一致的评估办法。仅将讨论式课程算做10分的考核成绩,这种评估方法相对比较简单,容易操作,但存在很多不足,课堂表现所占分数比重过少,无法有效的体现讨论式教学的重要意义。因此,要对以问题为基础讨论式教学作出有效的评估需要一套更加科学的方法,课题正在进行考核模式的研究,将期末最终成绩中包含的模块训练、综合训练、课堂表现成绩按比例合理的分配分数,从而使学生的成绩可以更直观、合理的表现讨论式教学效果。

4.以问题为基础讨论式教学中讨论方式的问题。在学生的反馈中普遍认为5个人为一个讨论组的安排比较合理,在有限的时间里每个人都可以有一定的发言机会,有利于形成一个良好的讨论氛围。从同学的反馈来看,在讨论式的学习过程中每个讨论组的人数少一些要比大班讨论效果更好。在教学改革中,采用每组由同学推选一名组长,该组的讨论有组长负责,讨论时首先请一位同学做主要发言,然后其他同学做补充和纠正,不同观点可以争论,使正确的观点得以固化。

五、结论

以问题为基础讨论式教学方法作为理论知识与实践相结合的课程教学方法,有利于提高实践教学的教学水平,可激发学生学习逆向设计的兴趣,对逆向设计学习有明显的促进作用。通过学习,使学生不仅得到知识和技能,探索引导学生进行自主性学习的教学方法,进而达到逆向设计思维能力的培养。这对提高学生自学能力、创新和实践能力,建立学习自信心和提高学习效率,都具有重要的现实意义。

参考文献:

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[2]周剑雄.讨论式教学方法在大学课堂中的运用研究[J].高等教育研究学报,2008,(12).

篇4

现行《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”该条款一经公布,就成为人们关注的焦点,成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分,毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。“无过当”即“无限”,所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中,不再另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。

一、理论概说

(一)称谓

由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性,它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上,而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。

1.无限防卫权说。自该条款面世后,绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外,法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时,往往直接引用法条内容来对其定义,据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。

2.特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权,“与第一款相比较而言,如果后者称为一般防卫权,前者可以称之为特别防卫权的规定”。[1]该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼,逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制,同第1款是并列关系。[2]

从以上两种学说可以看出,无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”,均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说,都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约,“特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权,从无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。

(二)无限防卫权的含义及历史沿革

关于无限防卫权的含义学界也有不同表述:第一种表述为,“无限防卫权,是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”第二种表述为,“所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。”[3]尽管表述有所不同,但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制,从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见,防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点,换句话说,对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。

乍一看来,这种赋予防卫人“无限”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害,然而仔细分析就不难发现,这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说,只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为,那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者,其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。

从无限防卫权的起源来看,它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明,最初行使正当防卫权没有限制,是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典(约公元前1792年—公元前1750年)第21条规定:“自由国民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。”雅典法规定:“妻子与人通奸,丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》(约公元前5世纪)第8表第12条规定:“如果夜间行窃就地被杀,则杀死他应认为合法。”[4]从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。《周礼•秋官•朝士》说:“凡盗贼军乡邑,及家人,杀之无罪。”可见,这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪,体现了无限防卫权的又一个显著特点,即缺乏法益均衡性。

及至封建社会,无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如《汉律》规定:“无故入人室宅庐者,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由,在当时打死是无罪的,此处强调了时间条件——必须是“其时”。

到了资产阶级革命时期,启蒙思想家“以个人主义为出发点,阐述正当防卫的性质,把正当防卫视为天赋人权之一,强调个人权利神圣不可侵犯,个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制,除此之外,个人权利是无限的,任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。”德国学者李斯特指出:“据当时的情况,如果用别的手段不能击退侵害者,那么,即使是微不足道的合法财产,也可以用杀死侵害者的手段来保护。”

到了20世纪后,个人权利的法律精神被法的社会化精神取代,有了防卫限度的定位,无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内,或将其限定于防卫人特定主观原因范围中,或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰,在立法上也早已成为历史遗迹。

通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出,防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足,而将一些公权力私化的表现,但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定,各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样,“社会文明程度越高,法律就越发达完备,法治的精神越是深入人心,公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而,与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言,防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。”[5]所以,我国刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定,将其定性为无限防卫权无疑是错误的,会引人产生“防卫没有限度”的错误思考,是绝对不可取的。

(三)20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义

要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质,就应当对其立法背景及原意进行探究。

在1997年刑法制订时,人们的法制观念提高,依法办事观念深入人心,但因种种原因,社会治安状况不断恶化,暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚,因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足,对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多,而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。”这主要是由当时的国情所决定的。同时,司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严,并存在唯后果论的倾向:凡是发生了死亡后果的,一律认定为防卫过当,而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果,严重挫伤公民正当防卫的积极性。

王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出:“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统,在实际执行中随意性较大,出现了不少问题,比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任,为了保护被害人的利益,鼓励见义勇为的行为……”由此可见,该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争,纠正立法粗疏,增加司法实践的可操作性。也就是说,立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的,第20条三款之间是相互联系的,如果孤立地看待刑法第20条第3款,势必会断章取义,得出无限防卫权的结论。

从立法背景及立法原意可以看出,刑法第20条第3款是对第1款的补充,且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定,在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的,“透过现行刑法第20条第3款,我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计,是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量,从而促进实践中防卫案件适用的公正性。”因此,笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当,表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定,当然,同文章开头提及的“特殊防卫权”应有本质的区别。所谓特殊防卫权,是正当防卫权的特殊规定,是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时,可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。

二、特殊防卫权的构成要件

特殊防卫权的构成要件,即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性,对其构成要件要谨慎对待,防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识,主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件,“四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点,经过进一步的分析整理,认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个:

(一)行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在

特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件,是特殊防卫权的“特殊”之处,使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、、绑架,以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内,可见这些暴力侵害行为实施时,往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性,防卫人在仓促、紧张的状态下,往往很难准确判断侵害行为的性质、强度,无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施,因而在一定限度内可以免责。

1.“行凶、杀人、抢劫、、绑架”含义辨析

(1)“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大,在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到,关于其含义将在下文探讨。

(2)“杀人、抢劫、、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点,认为是具体罪名的看法基本上得到认同,争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。

首先,应当明确的是,“杀人、抢劫、、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形,体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为,即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪;刑法第263条规定的抢劫罪;刑法第236条规定的罪;刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出,都是性质严重的,直接针对基本人身安全的犯罪,如不进行防卫,那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果;如果进行防卫,那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性,并未超过“必要”限度。在此,“伤亡”不等于“过当”,因为“伤亡”本身就是限度。

其次,“杀人、抢劫、、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯,是指行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于具备了某种情形,刑法明文规定不再以本罪论处,而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种:刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪;刑法第241条第2款转化为罪;刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是,刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪,不应包含在其中,因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁,有的只是为实施其他犯罪而携带凶器,并未使用该凶器,所以应排除在外。

最后,关于是否包括以杀人、抢劫、、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪,同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质,因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。

2.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般认为,“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪,所以用“列举”和“概括”并用的立法模式,从而有利于司法裁量。

(1)“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点,即只有“严重危及人身安全”的犯罪,才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度,“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出,“危及”是即将损及,尚未损及,生动地展现了一种紧迫的状态;“人身安全”的理解在学界基本达成一致,即包括生命权、健康权、性自由。

(2)“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点,它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪,指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑,以造成被害人精神恐惧及人身危险,从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力,在运用上有突然性、猛烈性、攻击性,对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失,健康受损。从分则规定来看,范围很广,有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中,有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权,通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。

需要注意的是,此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”,仅指外观上可见的暴力行为。否则,在没有相关司法解释的前提下,可能使认定更加困难。

综上,“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作,立法者将几个特例列举加以明确。

(二)行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行

根据法律规定,只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为,才是正当和有效的,否则就可能承担责任。所谓“正在进行”,即“已经开始,尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。

1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”,即一般应以着手实施为不法侵害的开始,但“在特定侵害的现实威胁已十分明显,不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时,就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义,特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准,故笔者也认为采综合说较合适。

2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”,理论上也有不同的看法,有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有:一是侵害者自动中止了侵害,危险排除;二是特定暴力侵害已经成为不可能,因为侵害者被制服或其他客观原因;三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志,认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态,什么时候危险得到排除,也就表明“严重危及”状态的结束,自然也就宣示特定暴力侵害的结束。

(三)行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施

同正当防卫针对不法侵害者本人一样,特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施,而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利,应在法定范围内进行,不得滥用伤及无辜。

这里需要注意的问题是:特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。“否定说”认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪,因而不具有可特殊防卫性。“肯定说”认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为,因为其同样具有极大的危害性,也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同“肯定说”,因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在,在面临特定暴力侵害行为时,防卫人往往处于孤立无援、难以脱身的境地,采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全,进行紧急避险又缺乏现实可能性,若不允许被侵害人防卫,难以保持利益上的平衡,有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的“犯罪”,原则上应是对客观事实和违法性的“中性评价”,而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价,应将“犯罪”解释为“行为”。

(四)行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在

由于特殊防卫权是正当防卫权的一种,自然会同正当防卫权有千丝万缕的联系,其构成要件也多以正当防卫构成要件为大前提,然后才凸显其特殊性。有学者认为特殊防卫权的确立,“违背了正当防卫主客观相一致的原则,对防卫人缺乏主观限制”。这种观点有待商榷。笔者认为,特殊防卫权的行使也同样要求有防卫意图的存在。

防卫意图是指“防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。”[6]包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。

1.防卫认识。即行为人在行使特殊防卫权时,对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。

首先,防卫人应当认识到特定暴力侵害行为的存在。前文已经论述特殊防卫权的基础或前提条件是特定暴力侵害行为的存在,防卫人只有认识到这一点,才能产生保护合法人身权益的意识。如果产生认识上的错误,如对实际存在而误以为不存在的特定暴力犯罪进行了“防卫”,即偶然防卫,就不能成立特殊防卫。

其次,防卫人应认识到特定暴力侵害行为正在进行,即认识到公民的合法人身权益面临受侵害的危险,如不采取措施就会马上受到侵害。认识到这一点,防卫人才可能积极采取行动进行防卫。

需要注意的是,由于情况太过急迫,防卫人根本无暇准确判断侵害的性质及程度,所以不要求很准确,有抽象的、事实上的认识即可,而不要求有法律上的认识。

2.防卫目的。即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容,以损害侵害者为其手段。

这里防卫人要在很有限的时间里完成防卫认识、目的的确定,实施“足以”制止特定暴力侵害的防卫行为。要考虑周全并且准确做到把结果控制在必要限度以内是很难的,于是就涉及到限度的合理设置问题。“相当说”考虑了这一实际问题,提出较为合理。

三、缺陷和完善建议

任何事物都有利弊并存,绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定,可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益,增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定,它不可避免地具有不合理的地方,也不可避免地体现出立法者主观意志。我们应客观地看待这一问题,找出缺陷和不足并积极地完善。

(一)缺陷及评析

1.关于“行凶”。提及特殊防卫权规定的缺憾,“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷,其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”,直接关系到防卫行为的定性,关系到特殊防卫权的行使。

学界对行凶的含义探讨综合起来有以下几种学说:

⑴故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害,即“故意伤害他人致使出现重伤或者死亡的严重后果的犯罪行为。一般的违法殴打不在此列。”[7]这种观点是关于“行凶”的最具代表性的看法。

⑵杀伤说。认为“刑法意义上的‘行凶’,乃对他人施以指致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”,也即“杀伤他人的行为”,但是这种杀伤行为并非显而易见,也不具有确定犯意,换言之,是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。[8]

⑶暴力说。该说中又分两种观点:一是暴力犯罪说,认为行凶是与“杀人、、抢劫、绑架”性质相同严重的暴力犯罪。[9]二是使用凶器暴力说,认为构成无过当防卫的行凶,仅“限于使用凶器的暴力行凶,具体是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全的行为。”[10]

第一种观点是从“行凶”的汉语本意上来理解的。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”;三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人”。可见,“行凶”在汉语中的含义基本上可以统一为“杀人或伤人(打人)”。既然条文中已明确了“杀人”,那么“行凶”显然是指“伤人”了,具体到刑法中即是故意伤害。这种解释实际上是将“杀人”等同于故意杀人罪,将“伤人”等同于故意伤害罪所得出的结论,这种逻辑上的简单等同有其不合理之处。

其一,如果“行凶”是故意伤害罪,是立法者想要特殊强调的罪名,那么为什么要舍简就繁,不直接规定为同后面的罪名相并列的故意伤害罪,却要煞费苦心的地引进非法律术语的“行凶”一词呢?

其二,如果“行凶”解释为故意伤害罪,则会出现对故意伤害重复规定的矛盾。条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定显然是一种立法上的便宜之计,是为了弥补列举方式的不可穷尽性的尴尬。既然故意伤害情形没有被列举,那么自然可以包含在“其他”的规定之中,那么将“行凶”限定为故意伤害显然出现了重复规定。这种无意义的重复在立法工作中显然是不可能出现的,因此这种解释不够科学。

第二种观点是采用主客观相结合的方式提出的,该说主张“行凶”在主观上是一种“不确定犯意”,在客观上则是“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”。从表面上看这种观点比较合理,分析全面。但仔细分析会发现有细微的矛盾:即该说一方面强调“行凶”犯意的不确定性;另一方面强调杀死或故意伤害他人的坚决性,具体表现在“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”,这样显然说不通。实际上该说仍是倾向于将“行凶”具体化为故意杀人或故意伤害,也有不科学之处。

第三种观点将“行凶”界定为暴力行为,但对暴力的阐述均显得过于简单,缺乏具体操作性。具体分析,“暴力犯罪说”将“行凶”界定为暴力犯罪的集合,是个包容性的概念,又犯了重复规定的错误。“使用凶器暴力说”将暴力限定为必须使用凶器,排除了未使用凶器的暴力行为,没有考虑到防卫人的实际情况,同实际案情不相符合,不利于保护被害人的合法人身权益。

由以上评析可以看出,“行凶”是种暴力行为,但又不能界定为刑法典中的具体罪名,否则会导致“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是说,只有将“行凶”解释为具有暴力性、严重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行为,才能避免与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相冲突。有学者认为,行凶是指无法判断为具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[11]我们知道,作为刑法的基本原则之一,罪刑法定的基本含义包括“法无明文规定不为罪”,所以,行为如不符合刑法典分则的具体犯罪构成要件,就不能认定为犯罪。“行凶”的规定使防卫人可以对“不是犯罪”的行为进行特殊防卫。笔者认为,特殊防卫权条款中,“行凶”的范围具有模糊性、不易界定性,有违罪刑法定的明确性要求,在司法实践中更是不易为司法者所掌握,有违立法者设立该款的初衷。其实,在司法实践中,“杀人、、抢劫、绑架”已经包含了可实行特殊防卫的绝大多数情形,“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定完全可以满足司法者自由裁量权的需要。所以,“行凶”没有存在的必要性。

2.关于特殊防卫权的主体界定。从刑法第20条第3款的规定可以看出,我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民,这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。笔者同意将特殊防卫权主体严格限定在“自我防卫”的范围内的观点。

同一般防卫一样,如果以防卫人受到侵害为标准,可将特殊防卫权分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时,自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态,从防卫结果的角度考虑,体现了期待可能性思想,设置科学、合理;他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。深入分析如下:

在面对突如其来的特定暴力侵害时,受害人和非受害人的心理因素和精神状态有很大的差别。“人在激情状态下,认识范围狭窄,理智分析能力受到抑制,自我控制能力减弱,不能正确评价自己行为的意义和后果。”笔者认为,在行使特殊防卫权时,受害人的心理状态就处在激情状态下。从刑法第20条第3款规定可以看出,特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪,所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性,即侵害就在眼前,瞬间可能成为现实。对受害人来讲,根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为,大多受害人表现的极度错愕,思想混乱,对防卫强度难以把握。而非受害人则往往有稳定的心理状态和意志能力,能够对不法侵害的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见,进而实施“不明显超过必要限度”的防卫行为。前文已经述及,特殊防卫权的行使也要受到必要限度的制约,也要求防卫行为要保护的合法权益与侵害行为可能造成的合法权益损害大体相当。但由于情况紧急,不苛求防卫人对侵害行为准确、及时的判断,只要有事实上的认定即可,因此对造成的结果可以“等于或略大于”侵害行为可能造成的权益,也认为是“不明显超过必要限度”。这样的规定体现了期待可能性理论,即“法律不强人所难”的思想。从这个角度考虑,没有特定心理状态的第三人成为防卫主体似乎不很合理,意味着他可能在稳定的心理状态下可以对侵害人实施“略大于”的防卫行为,这就有可能使侵害人的合法权益受到侵害。

3.关于行使特殊防卫权的证明责任

该问题涉及到司法实践,要求防卫人在行使特殊防卫权之后,负有证明自己行为正当的责任,体现了“权利有限”的原则,是对行使特殊防卫权的限制性规定。据《法国刑法典》第329条之规定,将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤;将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤的,都属于正当防卫。[25]但防卫人必须提出证明自己无责任的证据。我国刑法并未明确规定该证明责任,也没有相关司法解释。

根据刑事证明责任的理论,证明责任包括举证责任和说服责任两部分。举证责任是提出证据以证明犯罪事实存在的责任。由于不要求被告人自证其罪,所以一般由控诉方承担。说服责任,是充分说服裁判官员,使之接受自己的观点,从而作出有利于自己的判决的责任。控诉方和被告人都要承担说服责任。

有学者认为,特殊防卫权案件的举证责任就是证明责任,当适用“谁主张,谁举证”的原则,被告人及其辩护人在公安机关没有发现无过当防卫的证据的前提下,若提出无过当防卫主张的,应承担相应的证明责任,否则无过当防卫的主张就不能成立。该观点有待商榷。被告人作为追诉对象,一般没有能力和机会承担举证责任,一般只需在法庭上提出观点并指出对方漏洞、加以说明即可,也即只承担说服责任即可。让其承担举证责任不现实,也不利于无限防卫权的行使。“被告人作无罪或罪轻辩护时,不需承担举证责任。当然,犯罪嫌疑人和被告人有权利证明自己无罪、罪轻及免除刑罚处罚,但这种权利不能转换为义务。”由此可见,由控方承担证明责任,被告人仅承担说服责任是有理论基础和现实合理性的。

(三)完善建议

针对上述缺陷及相关分析,笔者对无限防卫权条款的完善有以下建议:

1.在条文中删掉“行凶”一词。“行凶”的规定体现了立法者希望将特殊防卫权适用的范围尽可能放宽,希望达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊防卫的理想状态。但“行凶”的规定消极性大于积极性,完全可以考虑将其从条文中删除。

2.通过刑法修正案或司法解释将行使特殊防卫权的主体限定在直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范围之内。

3.通过刑法修正案或司法解释,对特殊防卫权的证明责任加以规定,笔者支持对被告人只规定说服责任的立法思想。

4.最后,多有学者对刑法第20条第3款的语言表述不够法律化提出完善建议,如“伤亡”改为“伤害或死亡”;“不属于防卫过当”改为“属于正当防卫”。笔者认为该提法有合理性,因为法律毕竟有其严肃性和权威性,应当维护。

综上所述,特殊防卫权作为一种私力救济方式,是对国家刑罚权的补充,弥补了公力救济的滞后性,有其存在的现实合理性。它不是西方“无限防卫权”的复活,而是正当防卫权的特殊情形,是补充规定,要受到必要限度的制约。我们要客观公允地评价特殊防卫权,立足于国家现实国情,同时也注意其发展趋势。既不能过分夸大其积极意义,甚至产生其可以代替刑罚权的错误认识;也不能一味着眼于其缺陷大加批判,认为其是构成严重暴力犯罪的诱因。针对其法律规定的缺陷要积极寻求完善之道,从而使之更好地为司法实践提供指导。

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