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而在抽象的层面上，行政公开是指个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息。通常称这种权利为了解权（或知情权therighttoknow）。这是二战后西方国家行政发展的一个普遍趋势。当然，这种了解权并不是完全没有限制，因此，法律对公众的了解权和对这种了解权的限制规定，就构成行政公开制度的主要内容。行政公开的具体所指在各国略有不同，下面以美国为例，从行政公开的立法、原则、目的与意义等方面对该制度进行具体介绍。

2美国行政公开的主要立法

联邦行政程序法(1946)：这是最早企图冲击传统制度保障私人了解行政文件的立法。该法律的第3节规定，公众可以得到政府的文件。

情报自由法(1966/1974/1976/1986)：美国社会舆论对行政文件保密的传统，普遍持反对态度。美国国会从1955年以来，经过多次听证，于1966年制定了情报自由法。

阳光下的政府法(1976)：该法规定美国联邦政府委员会制机构的会议必须公开举行。其目的在于促进公众对政府活动了解的权力。

联邦咨询委员会法(1972)：情报自由法和会议公开法的适用对象只是实际的行政机关，而该法的适用对象是对行政机关提供意见和建议、本身没有决定权力的咨询机关。

联邦隐私权法(1974)：该法规定行政机关保持的个人记录必须对本人公开，但限制对第三方公开。该法的主要目的在于保护个人的隐私权和关于个人的记录的正确性。

3美国行政公开制度的原则

（1）政府文件和会议公开是原则而不公开是例外;全部政府文件在申请人要求时，都必须公开。

（2）一切人都有同等地获得政府文件及其他信息的权利;不仅和文件有关的直接当事人可以申请得利，其他任何人都可申请，没有申请人资格的限制。个人申请得到文件不需要说明任何理由，只要能够指明辨别文件的标志，以便行政机关寻找，并且按照机关规定的手续，缴纳规定的费用，都可得到所要求的文件，个人记录除外。

（3）政府拒绝公开负举证责任;政府拒绝提供申请人所要求的文件或拒绝公开举行会议，必须负现证明拒绝所根据的理由。

（4）法院具有重新审理的权力；在行政机关拒绝提供政府文件或拒绝公开举行会议，申请人请求司法救济时，法院对行政决定所根据的事实可以重新审理。

4美国行政公开的主要目的与意义

（1）强化民主政治;即通过公开强化政府对公众的责任，强化公众对公共事务的了解与参与从而促进民主。

（2）监督政府,保护个人的权利不受非法侵害;美国国会在说明制定阳光中的政府法的目的和政策时声称：“公众有权在可以实行的范围内，充分了解联邦政府作出的决定的程序。本法的目的是对公众提供这样的信息，同时保护个人权利和政府执行职务的能力”。

（3）监督政府,防止行败,促进公共利益;行政机关为公共利益而活动，光明磊落，欢迎公众检查。当然，公共利益也有需要保密的时候，那是例外，应由法律规定。

（4）满足私人对政府文件的利用;包括私人的学术研究，商业目的，诉讼目的等。

5对行政公开制度的思考及对我国的启示

美国的建国者们有一句名言：“个人是自身利益的最好维护者”。但如果公民连最起码的知情权都无法得到保障，当他们根本不知道将会有什么降临在他们身上时，他们又如何能维护的了自身的利益呢？如果一个政府甚至连如此关于百姓生计的大事都未向百姓公开，没征求直接利益相关者的意见，不考虑当地老百姓的切身利益，那么我们又有什么理由相信政府的决策科学合理？又拿什么保证公民的基本权利？事实上，在此前有关怒江开发问题的决策上，政府也一直看上去遮遮掩掩，未能及时向社会公开最新的方案等相关信息，导致了媒体、公众的不断猜测。本应面向全体公民的信息，却要靠“内线”多方打探来获得，这也是让民间环保人士极其不理解的地方。仅从这个案例，我们已经能直观的感觉到我国的行政公开制度存在的问题。

由于受以前军队管理思想的影响较多等原因，我国的行政公开制度建设本身就起步较晚。时至今日，我国行政公开制度发明显存在很多亟待解决的问题。历史的经验已经一次又一次地证明，保密多的政府行败也多，受到公众监督的政府为公众服务的精神也较好。这也更迫切地要求我们，无论从实体上还是从程序上，我们的行政公开制度不能不好好加强和完善了。

当前，与美国等西方国家的行政公开制度相比，我国的行政公开制度存在的主要问题有：

（1）公开的范围过窄。从主体来看，主要集中在乡镇级和市县级的政府机关,中央机关和省部级机关基本上处于原来的状态。从公开的内容来看，现行制度关于行政公开内容的规定非常不完善,最大的缺点表现在对于除外事项的解释过于宽泛。

（2）行政公开具有浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障，法制化程度低。行政公开制度一经推出,立即为各地广泛推行,但因其浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障,导致实用主义和形式主义盛行。这种现象也反映了目前行政公开制度具有浓厚的“清官意识”和“不确定性。”

（3）可操作性不强，对于不公开的救济机制不健全。现行制度让行政机关不清楚应该如何公开行政信息，也让公众不清楚应该从何处获取政府行政信息。如果义务主体不予公开,最多只是追究内部责任,缺乏对不予公开的法律救济途径。

既然对行政公开制度的作用毋庸置疑，那么针对我国行政公开制度中存在的这些问题，我们就应该努力做好工作去解决之。具体而言，（1）要扩大行政公开的范围。公开是原则，不公开是例外。不仅基层要公开，省、中央等高级机关不仅要而且更应该要公开。（2）完善行政公开立法,实现行政公开的法制化。在社会主义法治国家中,行政应该是法治行政,要逐步使法律法规成为行政机关行为的主要合法性依据。有必要制定和颁布行政公开方面的法律法规,对行政公开的主体、机构设置、程序、救济途径等相关问题作出规定。应该在吸取外来经验的基础之上根据中国行政公开的现实情况,制定出有中国特色的行政公开立法。在立法安排上，可以先制定《财产申报法》、《政府采购法》、《信息公开法》等特别法、然后在这些法律的基础之上,制定统一的行政程序法。（3）提高可操作性，建立和完善行政公开制度的救济制度。根据有权利有救济的法律原理,行政公开制度应该有救济程序的保障。不仅要赋予当事人查阅卷宗的权利,课予行政机关及其公务员公布有关资料的义务,而且要赋予当事人就行政公开享有的行政救济权,直到请求司法审查权。

参考文献

［1］彭向刚.我国行政公开制度建设［J］.行政与法，2002，（02）.

［2］石英.完善我国行政公开制度的对策分析［J］.北方经贸，2005，（05）.

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第二级-A类：权威核心刊物论文，指被国际通用的SCIE、EI、ISTP、SSCI以及A&HCI检索系统所收录的论文(以中国科技信息研究所检索为准)，或同一学科在国内具有权威影响的中文核心刊物上发表的论文，论文不含报道性综述、摘要、消息等。

第三级-B类：重要核心刊物论文，指在国外核心期刊上刊登的论文(见《国外科技核心期刊手册》)或在国内同一学科的中文核心期刊中具有重要影响的刊物上发表的论文。

第四级-C类：一般核心刊物论文，指《全国中文核心期刊要目总览?北大图书馆2004版》刊物上发表的论文。

第五级-D类：一般公开刊物论文，指在国内公开发行的刊物上(有期刊号“CN”“ISSN” ，有邮发代号)发表的论文。

第六级-E类：受限公开刊物论文，指在国内公开发行的但受发行限制的刊物上(仅有期刊号、无邮发代号)发表的论文。

(3)内部刊物发表的论文分为三个级别(类)：

内部刊物必须为教育部门主办，以主办单位级别分为：第七级-国家级内刊(中国教育学会及其专委会、教育部等自办刊物)，第八级-省级内刊，第九级-区级内刊。

(4)学术会议论文的分类：

①参加国际性学术组织举办的国际学术会议，且论文作者之一做会议发言，收入正式出版的论文集(有书刊号)的论文，确定为第四级(C类)。未发言的确定为第五级(D类)。

②参加全国性学术组织举办的全国学术会议，且论文作者之一做会议发言，收入正式出版的论文集(有书刊号)的论文，确定为第五级(D类)。未发言的确定为第六级(E类)。

③参加省级学术会议，且论文作者之一做会议发言，收入正式出版的论文集(有书刊号)的论文，确定为E类。未发言的确定为区级内刊。

(5)凡收录于教育出版社、书号为“ISBN”类论文专集(或其它刊物)的与教育教学相关论文，凭发表原件按区级内刊折半计分。

(6)非正常周期出版的刊物的认定

各级期刊的“增刊、特刊、专刊、综合版、专辑”等上发表的论文，有期刊号的，包括列入北大核心期刊目录的刊物，以期刊主办单位确定为相应级别内部刊物折半计分。

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（一）政府审计信息公开方式建设不足

1.门户网站建设发展不均衡虽然大多数审计厅（局）都建有自己的网站，但是政府审计信息公开的网上建设程度悬殊很大，部分网站建设尚不到位。有些审计机关网站没有建立独立的政府审计信息公开专栏，有些网站虽然有政府审计信息公开的栏目，但栏目中的内容已经数月甚至数年没有更新。例如天津市审计局的政府审计信息公开的链接打开后是天津市政府信息公开工作的界面，而其网站上没有任何关于其信息公开工作的内容。审计机关和当地政府的信息公开工作毕竟有所不同，如果没有专门的信息公开的内容，公民要获取政府审计信息的难度就会更高，成本也会增加。

2.公开方式过于单一很多审计厅（局）将门户网站作为其政府审计信息公开的主要途径，而忽视了其他的一些公开方式。作为政府审计信息公开重要方式之一的公共查阅点，其成本比较低，社会公众可以较便捷地获取政府审计信息，但是在调查过程中发现，公共查阅点的建设却不容乐观，很多审计厅（局）根本没有设置公共查阅点，即使个别审计厅（局）设置了，也因为数量较少利用率非常低。例如2013年度上海市审计局设置了一个公共查阅点，其使用人次为全年8人次。

（二）专业人员缺乏

从调查情况看，大多数负责政府审计信息公开工作的人员为兼职人员，有专职人员负责的审计厅（局）非常少，即使个别有为政府审计信息公开设置专职人员的审计机关，其专职人员所占比例也相当少。例如河南省审计厅负责政府审计信息公开工作的人员为27人，其中4人为专职人员，其余23人为兼职人员，专职人员所占比例不到15%。专职人员严重缺乏已经成为政府审计信息公开工作的普遍现象，大量采用兼职人员的弊端很多，由于兼职人员多数无法长期、连贯地负责政府审计信息公开工作，对于审计信息公开工作的认识不够系统和全面，其掌握相关信息公开的技能相对较弱，会导致政府审计信息公开工作无法长期有效开展。

（三）依申请公开次数较少

由于我国《条例》实施时间较短，而且政府审计信息在之前长期处于不“透明”状态，公民审计信息公开的意识比较薄弱，很多社会公众很少关注审计机关网站的信息，觉得这些信息和自己毫不相干，主动参与积极性较低，而主动利用公开的审计信息或者根据要求申请政府审计信息公开的更是少之又少。笔者对2013年度部分省市审计机关依申请公开次数进行了统计分析，从结果看，依申请公开次数除上海市审计局为41次外，其余省份的审计机关均不超过5次，而近一半省份的审计机关2013年全年没有一次依申请公开的情况。造成公民审计信息公开意识不强的原因，除了公民自身长期以来形成的之外，与审计机关对审计信息公开工作的宣传较少有一定的关系，这样使得政府审计信息公开工作中的反馈机制无法得到有效发挥，审计机关无法获取有效的反馈信息，从而阻碍政府审计信息公开工作的发展。

（四）政府审计信息

公开工作年报尚不规范政府审计信息公开工作年报是对年度审计信息公开工作的总结，通过对2008—2013年各省审计厅和直辖市审计局的政府审计信息公开工作年报进行梳理，发现政府审计信息公开工作年报尚不够规范，主要存在以下问题：

1.公开的内容不统一《条例》中对公开的信息有相关规定

各审计厅（局）的政府审计信息公开工作年报基本上都能按照规定进行披露，但仍有一些审计厅（局）的政府审计信息公开工作年报不符合要求，有些审计厅（局）将审计工作和审计信息公开工作混为一谈，在进行工作年报总结时没有区分。例如2012年山西省审计厅的政府审计信息公开工作年报却是《关于2012年省本级预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，里面并没有主动公开的政府审计信息和受理依申请公开等情况，而仅仅是对山西省预算执行和财政收支的审计情况进行了说明；另外辽宁省2013年度政府审计信息公开工作年报也仅仅对本年度审计工作作出了总结，对于政府审计信息公开工作却没有谈及。

2.信息披露口径不一致在信息

公开工作年报中对主动公开信息情况进行披露时，各审计厅（局）的披露标准不统一，即主动公开信息的数量统计口径不一致。正如上文所说，上海市审计局的审计信息公开工作开展得比较早，也比较完善。以2013年为例，上海市审计局主动公开的审计信息为47条，而河南省审计厅主动公开的审计信息为1759条，作为同级别的审计机关，主动公开的信息数量差距非常大，可见中间的差距一部分是由数量统计的口径不一致造成的。河南省审计厅把其门户网站的所有信息包含一些服务信息也算作主动公开信息数量，导致其主动公开的信息数量骤增。导致这一情况出现的原因是现阶段对于政府审计信息公开工作中主动公开的标准尚没有明确，缺乏有效可操作性的指南。

3.内容尚不够完善

根据《条例》规定，在年度信息公开工作报告中，应当对主动公开和依申请公开的情况进行陈述。而一般审计机关的年度信息公开工作报告中只有一些主动公开和依申请公开的信息数量，对于依申请公开的信息中没有给予回复的情况很少有具体说明，尤其是由于涉及商业机密的原因而拒绝公开，其解释就更是少之又少，因为《条例》中对于商业机密并没有非常明确的规定，这样容易使本该可以公开的信息被“秘密化”。另外，在公开的政府审计信息公开工作年报中，绝大部分的审计厅（局）都是大篇幅描述已经取得的成绩，很少提及审计信息公开工作存在的问题，即使个别提到了不足，也仅仅是非常笼统地提及，而改进措施更是鲜有提出。这种“报喜不报忧”的情况会导致相关信息使用者无法全面了解审计机关年度的审计信息公开工作。

二、完善政府审计信息公开工作的建议

（一）综合使用各种政府审计信息公开方式

现阶段，各审计厅（局）应当加强利用门户网站建设的同时发展其他信息公开方式。首先，重视网站建设，在门户网站设置政府审计信息公开专栏，将日常的审计工作和政府审计信息公开工作区分开来，并加强检索功能，使公众可以方便及时地获取公开的政府审计信息；其次，应当加强公共查阅点的建设，使社会公众能够方便及时地获取政府审计信息，除了在自身办公场所设置公共查阅点外，还可以在人员密集场所或者社区和乡镇等设置简便的公共查阅点；最后，建设多元化的信息公开方式，例如建立官方的微博和微信，及时对政府审计信息进行公开，并同时搜集使用者的反馈，还应当利用当地的媒体，比如通过电视台、电台和报纸等对外及时政府审计信息。

（二）加强专业人员的培养

《条例》中并没有对从事政府审计信息公开的人员素质作强制性的要求，但是由于政府审计信息公开工作的专业性相对较强，对从事者的能力要求较高，不仅应掌握一定的政府审计知识还要具有较高的信息技术。对于法律层面可以考虑实行相应的执业资格认证，设置相应的准入制度，提高从业者的素质。现阶段各审计机关可以从现有的人员中选择一些有一定信息技术基础的工作人员，对其进行专业的培训，使其能够成为胜任政府审计信息公开工作的人员。

（三）健全政府审计信息

公开工作的评价制度各审计机关的主管单位应当建立和完善相应的政府审计信息公开工作的评价制度，包括设立具体的考核指标以及相应的奖惩制度等。评价的方式可以采用内部评价和外部评价相结合。内部评价是指政府审计信息公开工作的领导机构对公开工作进行综合评价。外部评价主要指社会公众以及政府审计信息的使用者对政府审计信息公开工作的满意度，该指标应当作为评价的重要指标，可以采取网络投票以及问卷调查的方式获取。

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二、审判公开原则下，对网络舆论监督的现实思考

“公共舆论是社会秩序基础上共同公开反思的结果;公众舆论是对社会秩序的自然规律的概括”，因此虽然“它没有统治力量，但开明的统治者必定会遵循其中的真知灼见。”［11］现代法治社会，网络舆论已经遍布我们生活的各个角落。法院为了达到审判公开与舆论监督的良性发展，需要抢占先机，既要落实公开审判制度，又要积极应对网络舆论的监督。

(一)司法活动应受到网络舆论的尊重1．当案件仍在审理过程中，网络舆论应当尊重司法活动。网络舆论不应对该案件提前得出结论，案件的判决应当以法院最终的判决书为标准，否则会对司法审判造成很大的干扰。2．对于已经生效的判决结果也应得到网络舆论的尊重。当法院的合法审判结果已经生效，即使其与公众的期望有差异，亦或是在学术上存在争议，舆论更不应以其最初的期望或相反的意见去批判审判结果，而应该尊重司法的权威。

(二)司法意见应当宽容网络舆论监督网络舆论也应得到司法部门的宽容，其既不是个人的态度，同样也不是特定部门的态度，而是制度上的问题。司法机关掌握了国家的司法审判权力，拥有着审判权，如若网络舆论的善意批评可以被司法机关任意追究，则会使二者的地位失衡，将网络舆论置于不利的地位。此外，由于我国不断增长的现实司法腐败现象，应该进一步保障民意的网络舆论监督。因此，在实践中，只要把握好网络舆论监督的尺度，就应当对其加以支持和鼓励。［12］

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其次，我理解你的心情。课“总被‘挑剔’得‘体无完肤’”，心里难免不是滋味。但不要失却自信，要辩证地看待“挑剔”，智慧地转化“挑剔。”

如何辩证地看待“挑剔”，智慧地转化“挑剔”，下面的故事也许能带给你一些启迪：

从前，有一位画家想画出一幅人人见了都喜欢的画。画毕，他拿到市场上去展出。旁边放了一支笔，并附上说明，每一位观赏者，如果认为此画有欠佳之笔，均可在画中记上记号。

晚上，画家取回了画，发现整个画面都涂满了记号——没有哪一笔一画不被挑剔。画家十分不快，对这次尝试深感失望。

画家决定换一种方式试试。他又摹了一张同样的画拿到市场展出。可这一次，他要求每位观赏者将其最欣赏的妙笔都标上记号。当画家再取回画时，他发现画面又被涂满了记号。——一切曾被挑剔的笔画，今天都被画上了赞美的标记。

你不妨学一学画家后来的做法，在心里给自己的每一处教学“妙笔”都悄悄地标上欣赏的记号。以此增强自信。

第三，我不接受你“公开课的战船必须驶上‘安全’航道”的心态。有人问起被称为“希腊七贤”之一的阿那哈斯：“你说说看，什么样的船只最安全？”阿那哈斯回答：“是那些离开了大海的船只。”

离开了大海的船只固然安全了，但终究还有多少应用价值呢？所以，我想开诚布公地跟你说，航行在新课程大海里的公开课船只，与其“安全”一些，不如“危险”一次。

请别误会，让公开课“危险”一次，绝不是怂恿初登讲坛的你妄自尊大，听不进逆耳忠言，一意孤行。其本义在于：“危险”一次，你就拥有了一次迎接挑战、发挥潜能的机会。

让公开课“危险”一次，意味着要“大胆”地创造。齐白石堪称典范，他九十二岁高龄时，依旧“大胆”地创作了一幅题为《和平》的国画：浅红的一株益母草，下面是两只墨黑的鸽子。画面上一红一黑，色彩反差强烈的两个物象傍在一起，抢人眼球，撼人心魄。自毕加索给鸽子赋予了象征意义后，还不曾看见画家用黑色来绘和平鸽的。这就是大师，虽寿登耄耋，但奇思妙想依旧年轻，感知世界依旧新鲜，绘画创作依旧“大胆”。

所以，年轻的你要“大胆”地尝试。尝试独立备课而不仅仅依赖于教参；尝试熟背课文而不仅仅要求学生做到；尝试让最后进的一名学生站起来读书而不仅仅让朗读翘楚闪亮登场；尝试让学生说哪里读不懂而不仅仅大张旗鼓地宣讲你感兴趣的地方；尝试让学生解读文本出现“不和谐的声音”而不仅仅是千人一腔；尝试激发学生当众把你问得瞠目结舌而不仅仅是你把学生问得目瞪口呆；尝试以“处女课”问世而不仅仅以反复演练的“样板课”示众……大胆地尝试有时是很“危险”的，特别是在公开课上。

当然，让公开课“危险”一次，并不意味着排斥“成功”。关键是如何看待“成功”。“我不知道何谓成功，但我知道什么是失败。失败就是想要讨每个人的欢心。”（萨米·戴维斯）

“要讨每个人的欢心”，（唯独不讨每个孩子的欢心）这只无形的功利之手，正牵动着教师，表演着一出又一出合乎“某种胃口”的木偶戏式公开课。

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环境影响评价是一项与社会的政治、经济、文化和生活方式密切联系在一起的社会活动。大多数国家和有关国际组织已通过立法或国际条约采纳来实施环境影响评价，评价对象和范围已经涉及到具体的建设项目以及立法、规划计划、重大经济技术政策制定和开发区的建设等宏观活动。环境影响评价制度在我国作为经济建设活动所必须遵守的一项独立的法律制度，对经济建设的全面规划、工业发展的合理布局、新污染源的严格控制和老污染源的强化治理等均有着十分重要的意义。因此，我们应对环境影响评价制度高度重视，让其发挥应有的作用，促进环境事业的健康发展。

1环境影响评价制度在我国的发展

我国的环境影响评价制度是在借鉴国外经验，结合我国的具体国情的模式下逐步发展起来的。环境影响评价制度作为一项正式的法律制度首创于美国。继美国之后，瑞典、澳大利亚分别在1969年的《环境保护法》和1974年的《联邦环境保护法》中效仿美国规定了环境影响评价制度，随后西方各国陆续将这项制度推广开来。我国在1979年的《环境保护法(试行)》中吸取了国外的先进经验和有益做法，原则规定了扩、改、新建工程时，必须要提出环境影响报告书，这标志着环境影响评价制度的正式确立。1980年的《基本建设项目环境保护管理办法》规定了环境影响评价的程序、范围和内容。1981年和1986年又两度对该办法进行了修订，使之更加完善。进入20世纪90年代，我国的环境影响评价进入快速发展阶段，从1992年到1994年的3年间，执行的环境影响评价项目数分别为36366、34276和31476，分别占当年建设项目数的61％、57％和63％。1998年11月，国务院第10次常务会议通过了《建设项目环境保护管理条例》，并予实施，该条例对环境影响评价的分类、适用范围、程序、环境影响报告书的内容以及相应的法律责任等都做了明确规定。2003年9月1日，《中华人民共和国环境评价法》正式出台，作为国家对环境影响评价制度的最高立法，它对环境影响评价制度做出了更加系统、完整和明确的规定，最终从国家法律的高度肯定了这项制度。

2环境影响评价制度存在的不足

环境影响评价制度是“预防为主”原则的体现，是对传统发展模式和决策方式的改革，是保证社会持续发展，健全环境方面的管理制度，加强建设项目管理，防止新污染，维护生态平衡的有效措施，是现代环境法的主要内容，对于预防新的污染源出现有极为重要的意义。虽然我国在环境影响制度建设方面已经作了大量的工作，并且出台了《环境影响评价法》，但是从我国环境影响评价制度的实施情况来看，我国的环境影响评价制度还存在很多值得改进的地方，具体论述如下。

2．1环境影响评价的范围过窄

我国《环境影响评价法》第二条对环境影响评价的范围作了规定，主要是对规划和建设项目实施可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，但对政策的环境影响评价并未涉及。在规划的环境影响评价中，第七条也仅仅是指土地利用的有关规划，区域、流域、海域的建设、开发利用规划，特别是对综合规划中地位最高、作用最大的“国民经济和社会发展计划”并未纳入该法的适用范围。由此看出我国环评立法思想还不够解放，无论从理论上或实践上都有必要进一步充实，使环境影响评价从点源评价扩大到面源评价，从微观层面到宏观层面进行评价。

2．2环境影响评价缺乏替代方案

环境影响报告书是环境影响评价的书面形式，是其最终表现形式。我国在环境影响评价制度中缺乏替代方案的规定，使评价单位进行的环境影响评价实际上是“唯一”的可供选择的方案。这样就可能使决策部门和公众无从选择，只能按照此方案做出评价，即使有别的可供替代的方案，也只能按提供的唯一的方案进行评价，这样就会使环境影响报告制度的作用降低。如果是对国家经济建设有益的项目，一旦不能通过评估将会影响我国的经济发展，这样做虽然方便了评价机构和开发建设单位，但却不利于实现我国环境影响评价制度的真正目的。

2．3评审体制的规定存在不足

《环境影响评价法》第九条规定，对规划的环境影响评价的具体范围由国务院环境保护行政主管部门会同国务院有关管理部门规定，报国务院批准。第二十三条所列的三种建设项目的环境影响评价由国务院环境保护行政主管部门负责审批。但对于第二十三条规定以外的建设项目的环境影响评价文件的审批权限，由各省、自治区、直辖市人民政府规定。由于地方保护主义的存在，各地就有可能因片面地追求经济利益而牺牲生态利益，尤其是牺牲与其邻近的它地的生态利益，如在与它地接壤处建立废弃物仓库等。这样，一些不符合生态要求的经济活动和其他活动项目，就有可能会通过各地自己的审批而被准许付诸实施，使得环境影响评价的审批名存实亡。

2．4环境评价的审批不健全

环境影响报告书或登记表由行业主管部门预审，没有行业主管部门的，其环境影响报告书或登记表由具有审批权的环境保护行政主管部门审批。在现行的环境影响评价制度中，规划的编制机关和审批机关在某种意义上是重合的，这容易使政府为了地方、短期的目标而作出不利于环境保护甚至蒙混过关的行为，滋生腐败。而建设项目的环境影响评价文件又仅由环境保护行政主管部门审批，缺乏相应的监督和控制机制，这就很有可能导致行政审批权力过大而引起腐败的产生。

2．5公众参与机制不健全

公众的参与是环境影响评价程序的重要组成部分。我国环境影响评价制度从产生直到1996年，公众参与在一些重大的环境立法中都没有体现，这也是造成我国环保领域有法不依、执法不严的原因之一。近年来，我国在重大项目的环境影响评价中虽实行了公众参与机制，但广度、深度不够，且多数由公众积极、主动地表达自己的环境权益要求；公众参与环境影响评价也只在环境影响报告书编制过程中进行，而在政府审批决策时，很少组织听证会等形式的公众参与。《环境影响评价法》对公众参与的规定较之于以前有了实质性进展，但该法对法律实践中必须明确的一些内容，如公众如何参与、通过什么方式参与以及在哪些阶段参与、公众参与的范围、如何保障公众参与等依然缺少具体规定。一般情况下，“环境影响评估制度的公共参与强调愈早愈好，愈早期的参与，民众以及各界的关切较容易有表现的空间。一旦评估工作已经完成，民众及各界对繁杂的数据作评论，开发单位接受意见的可能性也大为降低”。

2．6法律责任的不健全

建设单位、评价单位的环境影响评价结论以及对环保部门审批结论进行监督管理和承担相应的责任的机制，在《环境保护管理条例》中没有全面做出规定。在《环境影响评价法》中虽然规定了环保单位、规划的编制单位、建设单位、审批部门的相应责任，但其中对决策者的法律责任未作规定，这是一大缺陷，因为决策者在其中起主导性的作用，没有决策的做出，将不会产生以后的责任问题，有必要对其进行法律约束，设立责任制度。其在理论和实践的联系上还存在欠缺，这就可能造成环境影响评价流于形式，极大地影响了环境影响评价制度的实效。所以，此评价制度对于评审各个阶段的有关单位和人员的法律责任规定还不是很明了，要对其有更细致的规定。

3完善环境影响评价制度的几点建议

3．1增加对政策、法规等宏观性、战略的环评活动

随着可持续发展战略的提出和实施，世界各国越来越多地把立法政策以及替代方案等战略环评作为完善环评的重要内容，对政策、立法等活动开展环评对决策科学化有重要意义。它可以超越少数政策制定者的认识局限，全面地对环境进行影响评价。在此基础上，可以及时对某项政策、法规进行修改和补充甚至终止，以防止在政策上产生失误和误导，把立法、政策纳入环评之内，这是经济发展与环境保护相协调的最好方法。

3．2环评内容应引进替代方案机制

科学决策应遵循择优原则，即在决策的几个方案中权衡利弊，最终确定最佳方案。在进行战略环境影响评价时，立法中应规定替代方案的环境影响评价的内容，这样才能体现环境与发展综合决策和预防为主的思想。国际趋势及国外的经验也表明，环境影响评价的核心是替代方案的分析。环境影响评价所寻求的不是那些没有环境影响的发展项目，而是旨在找出任何情况下在环境和社会经济方面都是最佳的项目的方案。这就意味着所有可能的项目替代方案必须在对一个具体项目做出承诺之前，对它的费用和效益进行审议，包括方案、选址、技术、工艺和原材料等均需予以考虑。因此，根据环境影响评价制度的实质内涵，在立法中应加强对有关替代方案的规定，明确规定环境影响评价制度必须包括替代方案。

3．3完善环境影响评价的评审体制

为了防止地方保护主义的干扰，使我国环境影响评价工作真正发挥作用，建议采取两级评审体制，即被授权的中央级环境影响评价机关和被授权的省级环境影响评价机关。前者主要负责中央政府政策、规划、计划的环境影响评价及跨省区的对环境有重大影响的区域环境影响评价和项目环境影响评价的评审。剩余的环境影响评价由后者负责，包括本省的政策、规划、计划的环境影响评价及区域环境影响评价和项目环境影响评价等的评审。赋予两种环境影响评价的审批结论具有同等的法律效力。其审批机关均为被专门授权的环境影响评价审批机关，被专门授权的省级环境影响评价审批机关是被专门授权的中央级环境影响评价审批机关在各省的派出机构，省级环境影响评价审批机关直接受中央级环境影响评价审批机关的领导，并对其负责。立法还应加强对审批部门的法律约束，以保证环境影响评价立法目的的实现。

3．4设立专门的环境审批机构以完善审批机关对规划的编制机关和审批机关在某种意义上的重合问题应明确具体的编制机关，设立专门的审批机构。使其二者明确分离，防止机构重合带来的权力重合问题，并注意在其中加大专家和公众的意见所占的比重。其次，对于建设项目的环评文件仅由环境保护行政主管部门审批的情况，应加强对环评的组织管理。建立专门的建设项目审查委员会、环评专家委员会和专家小组，负责建设项目的环评工作，审查意见必须作出肯定或否定的结论，以此作为是否批准的依据。确保审批机关的权威性、专业性、科学性，避免行政部门的不法干预。

3．5建立有效的公众参与环评机制，增强可操作性

《环境影响评价法》第五条、第十一条、第二十一条等的规定对公众、专家参与规划和建设项目环评的范围程序、方式和公众意见的法律地位做了明确规定，但还应作以下完善。

(1)将原则性规定具体化

《环境影响评价法》第五条是原则性规定，缺少具体条文的支撑，给人造成“宣言是规定”的印象。我国其他法律对公众参与规定少之又少。如有也只是原则性规定。建议将具体的操作性规范在制定实施细则或有关行政法规、部门规章时予以明确。

(2)完善参与的具体程序

参与阶段越早，公众越有标准。我国应该在项目审查和范围界定程序中引进公众参与，由环保部门具体负责组织，以利于整个参与程序的公众性实现。建议在《环境影响评价法》实施细则的制定中对听证会程序作出具体规定，建议健全听证会制度，以及更多的参与形式，如来电、来信、来访等。

(3)明确处理公众意见的基本要求

为体现对公众知情权、参与权、监督权的尊重，不仅应赋予规划部门和建设单位信息公开，及时征求公众意见等义务，还应考虑对规划部门和建设单位回应公众意见的基本要求作出详细规定，确保公众意见不至于被形式化处理，造成规划部门和建设单位“只听取，不采纳”的状况。

(4)参与主体组成要有代表性和广泛性

参与人既要有直接利益冲突的公众，也要有与建设项目无直接关系的公众，既要有受项目实施影响的人，也要有规划编制和项目建设单位的人，更要有专家学者。

(5)公众参与权能的司法保障

设立有关环境影响评价的司法审查制度，对主事机关在环评程序中设有依照法律法规进行公众参与程序；造成信息损害或程序损害，或被认为有其他违法现象，有关利害关系人均可依法提讼，为公众参与权提供有效的司法保障。

3．6健全环境影响评价监督机制和法律责任制度

由于环境影响评价是项目可行性研究的重要组成部分，为决策者提供依据，是保证建设项目符合可持续发展的重要手段。如果不切实履行环境影响评价制度而开工建设，就有可能造成对环境的巨大污染和破坏，给社会和公众带来极大的危害。《环境影响评价法》主要是采用行政处罚的手段来追究规划编制机关和审批机关的法律责任，而对决策者的法律责任却没有规定，不能有效地调动其督促履行职责的积极性。

《环境影响评价法》对规划编制机关、建设单位以及为环评提供技术服务的违法行为和违法人员均作出了明确的法律责任规定，但在法律责任方面还需进一步完善。

(1)《环境影响评价法》对环评主体的规定应当细化

《环境影响评价法》对环评主体的规定过于原则，没有明确划分。这样在实践中建设者、评价者、审批者就有可能不认真履行其法定义务或法定职责，易造成环评流于形式而没有人承担责任的状况，极大地影响了环评制度的实效。因此，《环境影响评价法》应制定其实施细则，细化三者的具体责任。

(2)对擅自开工建设造成环境污染和破坏要恢复原状

《环境影响评价法》第三十一条中增加的“恢复原状”，其中对于擅自开工建设造成的环境污染或破坏并没有做出“恢复原状”的规定，仅仅要求用罚款来弥补环境损失是远远不够的，在追究法律责任中只考虑到经济效益而忽视生态效益的重要性是违背可持续发展战略思想的。

(3)应对未采纳公众意见造成严重后果的行为追究法律责任

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一、商业秘密法与反垄断法的联系

反垄断法和商业秘密法从表面看来存在不可调和的矛盾,但在一定程度上具有相似处。在促进竞争方面,商业秘密法律倡导保护商业道德和竞争秩序;反垄断法的首要功能同样在于推动和保护竞争,实现竞争的公平、高效。

在推动创新方面,两者也有一致性。反垄断法通过规制限制竞争行为来维护竞争环境,从反面的角度促使企业追求创新,实现资源的优化配置。商业秘密法则从正面引导,给予权利人合法垄断权,帮助权利人获得经济利益,进而激励竞争者积极创新。

尽管两者存在一致性,但是之间的差异仍显而易见。商业秘密法以个体权利保护为出发点,从私法角度实现竞争价值。而反垄断法以公法的介入调整存在于私法领域的竞争关系。

二、商业秘密权滥用是商业秘密法与反垄断法的连接点

商业秘密权具有一定的合法垄断权,但是当其超过法律规定限度时,会引致商业秘密权的滥用。由于商业秘密的秘密性等特征,滥用商业秘密权行为极易发生,且因其复杂性难以对此作出司法认定。强制许可制度和反垄断法是规制商业秘密权滥用的有力措施,但是两者在具体实施上存在差别,两者扮演的角色分别是内部规制措施和外部规制措施。

需要指出,在一些反垄断法案件中,法院的判决具有强制许可的效果,并且将强制许可视为维护市场秩序的救济手段,但此处的强制许可与商业秘密强制许可制度存在本质区别。第一,反垄断法做出的强制许可不具有一般的普适性,仅针对个案,且适用已经被证实违反垄断法者;第二,反垄断法做出的强制许可适用条件和许可费用是法院依据个案确定,无统一的标准。

1.对商业秘密权滥用的内部规制

追求利益平衡是商业秘密权的终极目标,强制许可制度是利益平衡机制的一项重要手段,是规制商业秘密权滥用的内部措施。

世界上运用强制许可措施来规制商业秘密权滥用的具体案例主要集中在美国、欧盟等发达国家和地区。如美国早期著名的强制许可案件之一是1963年针对Pfizer、AmericanCyanimid和其他制药公司的抗生素药品的固定价格(Price-fixing)计划一案的裁决中,联邦贸易委员会决定对Tetracycline、Ampicillin等药品实施强制许可。

2.对商业秘密权滥用的外部规制

作为典型的经济法,反垄断法对滥用商业秘密权的限制以公法的方法,由专门机关主动介入。尽管商业秘密权的滥用最初并不是依据反垄断法予以调整,而主要依据商业秘密法律制度本身予以规范,但是各国却不约而同的最终以反垄断法作为规制商业秘密权滥用的主要依据。

我国对商业秘密权滥用规制制度的长期缺位,主要在于反垄断法的缺位。尽管2008年的《反垄断法》弥补空白,对商业秘密权滥用作出间接规定,但该条文缺乏可操作性。首先,该法前半条规定依法行使知识产权的行为,一般不适用反垄断法。据此只有当商业秘密权被不正当行使且有害竞争秩序时方能受到法律调整,却忽视了行为人主观上依法行使知识产权,但客观上造成排除、限制竞争后果的情形。依此规定,此种明显排除、限制竞争的行为不受反垄断法调整。

其次,该条后半条规定,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的,适用本法。但何为滥用商业秘密权却没有明确界定。因此,依据此逻辑,将陷入对如何解释滥用商业秘密权的困境中,对商业秘密权滥用的行为更将无所适从。

三、强制许可制度优于反垄断法规制

现行商业秘密和反垄断法都不完善,前者立法处于初步阶段,缺乏系统性和可操作性,完善商业秘密立法是首要前提,并设立强制许可制度。反垄断法还需以指南或规章等形式对何为滥用商业秘密权行为作出解释。

但相比之下,强制许可制度在滥用反垄断法规制方面更具制度优势。理由如下:商业秘密强制许可制度作为商业秘密权内部的利益平衡机制,是对权利人滥用垄断地位排除、限制竞争行为的救济。虽然对商业秘密权垄断的否定,却可以实现商业秘密权激励知识创新和促进信息扩散之间的平衡,既给予商业秘密权利人必要的补偿,也给予社会公众福利必要的保障,既给予权利人物质激励,又降低人们获取创新产品的门槛。而反垄断法对滥用商业秘密权的规制是以公法介入为前提,权利人需承担公法上的责任,包括停止违法行为、限期改正、罚款,甚至包括承担刑事责任。显然,上述措施既增加了社会成本,又不利于激励权利人创新。可见在减少对创新成果利用阻碍方面,强制许可明显比反垄断法规制更有优势。

参考文献:

[1]此处的商业秘密权滥用主要表现在商业秘密权行使过程中限制竞争的行为

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1.用人单位向劳动者的公开用人单位应向劳动者的公开，包括向劳动者个人的告知与在本单位内部的公开两方面。《社会保险法》第4条第3款规定：“个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”既然个人享有监督所在单位缴费情况的权利，该规定意味着用人单位负有向劳动者公开其社会保险缴费情况的职责。这种公开，仅针对特定劳动者个人，采取“一对一”的方式主要通过告知本人来公开。1999年1月22日出台的《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第17条第1款规定：“缴费单位应当每年向本单位职工公布本单位全年社会保险费缴纳情况，接受职工监督。”2010年修订的《工伤保险条例》第4条第1款规定：“用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。”这里，公开的义务主体为用人单位；而公开内容则是社会保险费缴纳情况与参加工伤保险的情况。在对象上，其公开均针对该单位全体职工，采取“一对多”的方式公示公开。这种用人单位向劳动者的公开，不论是向特定劳动者个人的公开，还是向单位全体职工带有内部公示色彩的公开，均属劳动关系的范畴。在法域规范上，同时受劳动法制、社会保险法制的规范。

2.社会保险行政主管部门与相关行政机关的公开社会保险行政部门、相关行政机关、部门向社会的公开，向用人单位和职工的公开包括：《社会保险法》第79条要求社会保险行政部门对社会保险基金收支、管理和投资运营情况的监督检查结果，应当定期向社会公布。《劳动保障监察条例》第22条、第27条要求劳动保障行政部门将用人单位的重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，向社会公布，其中就包括用人单位在社会保险方面的重大违法行为，如在申报应缴纳社会保险数额时瞒报工资总额或职工人数，骗取社会保险待遇或骗取社会保险基金支出等。社会保险行政主管部门与相关行政机关的公开，既有向不特定社会公众的公开，也有向特定用人单位和个人的公开。这些公开均带有公法属性，可准用《政府信息公开条例》关于政府信息公开之规定。《社会保险法》及社会保险相关法律、法规构成该领域信息公开的特别法，《政府信息公开条例》构成政府信息公开一般法。深入分析可发现，社会保险行政主管部门与相关行政机关的公开，均为“向社会公布”，因此属于“主动公开”的范畴。为此，无论是否有参保人、用人单位或其他主体提出申请，社会保险行政部门对社会保险基金收支、管理和投资运营情况的监督检查结果，用人单位在社会保险方面的重大违法行为，均应主动公开。

3.社会保险经办机构的公开社会保险经办机构的公开主要包括：《社会保险法》第70条要求社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况。《工伤保险条例》第49条要求社会保险经办机构应当定期公布工伤保险基金的收支情况。这是向社会的定期公开。这种公开也适用《政府信息公开条例》关于主动公开的要求。《社会保险法》第一章“总则”部分第4条即明确用人单位和个人“有权查询缴费记录、个人权益记录”。《社会保险法》第74条更是明确社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人权益记录，并“定期将个人权益记录单免费寄送本人”，用人单位和个人有权“向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录”。《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第17条规定了经办机构向个人的公开。社会保险经办机构应当每年至少一次将参保人员个人权益记录单通过邮寄方式寄送本人；同时，社会保险经办机构可以通过手机短信或者电子邮件等方式向参保人员发送个人权益记录。《社会保险个人权益记录管理办法》进而规定，参保人查询个人权益记录的，可通过社会保险经办机构网点、自助终端或者电话、网站等方式来进行。此处的公开均为“一对一”的查询公开或告知本人公开，并内在蕴含着不得向参保人之外的其他主体提供的要求。为此，查询个人权益记录，需要持本人有效身份证件。这是《政府信息公开条例》和《社会保险个人权益记录管理办法》的共同要求。

4.社会保险监督委员会的监督结果公开根据《社会保险法》第80条第2款，社会保险监督委员会的公开主要形态为：社会保险监督委员会聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计，审计结果应向社会公开。此处的公开属于《政府信息公开条例》中的主动公开范畴，如社会保险监督委员会未能主动公开的，一般社会公众也可向公开机关提出公开申请，进而获取相关信息。

5.全国社会保障基金向社会公布收支、管理和投资运营的情况2000年8月国家成立全国社会保障基金，这是国家重要的战略储备基金，由全国社会保障基金理事会负责管理。根据《社会保险法》第71条和《全国社会保障基金投资管理暂行办法》的相关规定，社保基金会、社保基金投资管理人、社保基金托管人应当按照要求定期披露社保基金的投资运作的有关情况。

二、社会保险保密的现有规范

社会保险的个体性信息是仅针对权利主体的公开；对于其他主体和社会公众而言，一般应予保密。确保其个体信息不被泄露乃至出售，对于用人单位和个人并非无关紧要。2007年劳动和社会保障部《关于加强劳动保障公共服务信息安全保护的通知》(劳社信息函[2007]5号)指出，劳动保障部门因履行行政职能而获取的个人和单位信息，这种信息具有强烈的专属性，除法律另有规定的特殊情形外，只能在该个体提出申请时，按照规定程序对本人、该单位提供，而不能向他人、他单位提供或发生泄漏。2009年人力资源和社会保障部与国家档案局制定的《社会保险业务档案管理规定（试行）》第14条规定，对于社会保险经办机构“违规提供、抄录档案，泄露用人单位或者个人信息”等违法行为，应当责令改正，给予行政处分，以及造成损失应承担赔偿责任。2011年人力资源和社会保障部出台《社会保险个人权益记录管理办法》，对个人权益记录的范围以及公开和保密予以较为全面系统的规范。中国空前的参保规模与信息化建设的快速推进，使得社会保险信息的安全保障和用人单位、参保人的个人信息安全问题日益凸显，成为面临严峻风险的领域。劳动社会保障部在《关于进一步加强劳动保障数据安全管理的通知》（劳社厅发〔2006〕31号）所指出的，包括社会保险在内的各种“劳动保障信息新系统覆盖范围广，涉及众多用人单位和几亿劳动者的相关信息，且信息存储周期长、传输量大”。因此，要注意“保护企业商业秘密和劳动者个人隐私”。信息的公开与保密，存在着多种相关法律的不同理念、原则和规范冲突与选择的问题。在我国主要体现为保密法与统计法、信息公开法和个人信息保护法、档案法等领域法律规范的交织、碰撞。《政府信息公开条例》第26条将此类信息称为“与自身相关的政府信息”。并特别列举税费缴纳、社会保障和医疗卫生三类。《政府信息公开条例》专门建立起针对本人的依申请公开机制，以及不准确政府信息的更正请求权机制。《社会保险个人权益记录管理办法》更是以较大篇幅规定了社会保险个人权益记录信息的保密、使用限制。《社会保险法》第81条明确：“社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员，应当依法为用人单位和个人的信息保密，不得以任何形式泄露。”接下来，《社会保险法》第十一章“法律责任”部分第92条明确了这些机关、机构、部门及其工作人员泄漏用人单位和个人信息的法律责任，包括人员处分和造成损失的赔偿责任。

在此基础上，为有效保护用人单位和个人信息，还应注意以下方面：社会保险个人信息保密范围的广泛性社会保险个体性信息，《社会保险法》表述为“用人单位和个人信息”（《社会保险法》第81条、第92条），不限于传统“个人隐私”之范畴。这如《荷兰个人数据保护法》的界定，“涉及个人的已被识别或可被识别的任何资料”，均属个人数据或个人信息。社会保险个人信息的界定，虽然其主体是社会保险个人权益记录，但其他相关信息也应包括在内，具有一定的广泛性。社会保险个人信息保密主体的广泛性社会保险个人信息的公开对象仅限于参保个人，但负有保密职责的主体则相当之多。比如，用人单位可获得参保人按月缴纳社会保险费的明细情况，对此用人单位应当向参保职工予以公开，但不得向其他机关、机构、组织、个人泄露；基本医疗保险、工伤保险、生育保险的实施还可能涉及医疗机构和药品经营单位等社会保险服务机构，这些机构及其工作人员也同样负有保密职责。总体上，负有保密职责的主体既有人力资源社会保障行政部门、社会保险经办机构，还有社会保险信息机构、社会保险服务机构、信息技术服务商、用人单位及其工作人员等。换言之，任何组织、个人在行使职权时可能接触到社会保险个人信息的，均负有保密职责。社会保险个人信息公开的特殊性个人权益记录作为参保人的个体性信息，是政府信息中极为特殊的一个类型。除参保人自己和主管部门合理使用，以及为必要目的允许特定国家机关查询（比如，公安机关为侦查犯罪所需的情形）之外，其他国家机关、单位、组织、个人一律不得获取。换言之，即便是参保人所在的用人单位，也不得随意查询参保人的社会保险的个人权益记录。对于参保人委托其他人员查询社会保险的个人权益记录和其他个体性信息的，可借鉴当事人委托人查询法院卷宗的机制来实施。一方面，受托人需要取得委托人提供的书面委托材料，该委托文书上应当有委托人的亲笔签字盖章，并载明委托查询的内容事项。另一方面，受托人也需要携带自己的有效身份证件，以及申请人的身份证件复印件，供经办机构查证核实。参保人的社会保险个人权益记录，其中部分信息与用人单位带有密切关联。由于参保人的社会保险登记由用人单位负责申请办理，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，因此参保人及其用人单位的社会保险登记信息，参保人及其用人单位缴纳社会保险费、获得相关补贴的信息，用人单位也可予以查询。行政机关的转让限制《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第18条要求“社会保险行政部门、社会保险经办机构及其工作人员应当依法为用人单位和个人的信息保密”，并不得违法泄露“涉及用人单位商业秘密或者公开后可能损害用人单位合法利益的信息”，以及“涉及个人权益的信息”。在用途方面，《社会保险个人权益记录管理办法》对于相关部门获取利用社会保险个体性信息作出规范。一方面，该办法授权人力资源社会保障行政部门、信息机构基于宏观管理、决策以及信息系统开发等目的，在必要情况下可获取使用个人权益记录；有关行政部门、司法机关等因履行工作职责需要，可查询获取个人权益记录。另一方面，该办法有对其获取予以严格限制。人力资源社会保障行政部门、信息机构如非因履职需要的，不得获取包含可以直接识别个人身份的信息；而其他部门、司法机关申请查询的，应当明确告知查询目的和法律依据，经社会保险经办机构审核后再作决定。其他部门、机关获取个人权益记录之后，不得将获取的社会保险个人权益记录用作约定之外的其他用途，也不得违法向他人泄露。在此方面，域外在个人信息保护的比例原则可资借鉴移植。比如，《荷兰个人数据保护法》第9条第1款规定“个人数据的处理不得超出该数据的获取目的范围”；第11条第1款规定“个人数据只能按此数据的收集目的或处理目的进行充分的、相关的、适度处理”，第2款则规定“责任方应采取必要的措施确保个人数据的收集目的或处理目的的正确性和准确性”。我国今后社会保险个人信息的保护中，也有必要全面引入比例原则的适用。

三、社会保险公开与保密的法律责任问题

社会保险行政部门、经办机构、相关部门、用人单位在涉及社会保险信息的公开与保密行为中，存在违法或不当的，均应承担法律责任。其中，既有成为诉讼被告的风险，也有相应的损害赔偿责任。

1.公开与保密涉嫌违法的，参保人、用人单位等可提起政府信息公开诉讼。其情形主要包括，相关部门主动或依申请公开的社会保险政府信息，被认为侵犯到参保人的个人隐私，用人单位的商业秘密等合法权益的，受害人可提起行政诉讼。相关部门提供的个人权益记录等与申请人自身相关的政府信息内容不准确，要求该部门予以更正，该部门拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的；相关部门对于用人单位、参保人的公开申请、查询申请予以拒绝或者超过法定期限未答复的，申请人也可提起行政诉讼。但须注意的是，用人单位、参保人认为相关部门未主动公开其负有公开职责、且应当主动公开的政府信息的，并不能直接提起行政诉讼，而是应当先向该部门提出公开申请，被拒绝后再提起行政诉讼。

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政府信息公开制度是一项利国、利民的优秀制度。当前，我国的政府信息公开制度已经形成。各个地方政府也纷纷制定各种规章和法规以保证信息的及时有效公开。国务院不失时机地出台了《政府信息公开条例》，该条例已于2008年5月1日起开始实施。这部条例是既总结了国内的经验，也融合先进国家的经验。该条例的实施，已经为我国制定全国性的政府信息公开法提供借鉴和宝贵的经验。迄今为止的宪法修正案除国家尊重和保障人权之外, 并没有涉及到包括知情权在内的、具体的公民基本权利。

然而，随着公民权利意识的不断觉醒, 我国的法律需要做出及时的反馈和响应。个人寻求获得政府信息是基于以下三个目的, 第一是监督政府的活动, 第二是为了商业的用途, 第三为了诉讼的目的。如反腐败成为这几年社会民众关注的热点, 这正是公民知情权要求的具体表征。将公民知情权列入宪法确认的基本权利, 可以为政府信息公开立法提供宪法上的正当性。政府信息有效公开有利于推动民主法治建设、依法行政，有利于形成政府与民众的互动。通过不断地尊重并维护社会公众的社会知情权和社会参与权、意志表达权以及民主监督权，在民主充分发扬的前提下，调动各阶层的积极因素。

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（一）精选素材，丰富教学内容

素材是通过对生活的收集和整理，发掘出未经加工的各种思想政治理论网络公开课原始的教学资源，这些资源是感性的、分散的材料。科学地运用素材，可以增强思想政治理论网络公开课的灵活性、生动性和实践性，也是思想政治理论网络公开课教学的有力支撑。其一，素材要有深度和广度。素材的选取可以涉及政治、经济、文化、社会等领域，每一种素材都是思想政治理论网络公开课宝贵的教学资源。以现实素材为依据，对素材的深度和广度进行充分挖掘和整合，使教学内容有强有力的理论支撑和客观说服力。以“”内容为例，可以精选具有代表性、反映国情的历史事件、人物、影像以及背景文化，从的横向和纵向进行素材组合。如选取贝青乔的诗“瘾到材官定若僧，当前一任泰山崩。铅丸如雨烟如墨，尸卧穹庐吸一灯”，与反映当时战争的真实影像片段相结合，使精选的文学素材结合声情并茂的视频影像，形象地描述当时列强入侵，官兵吸食鸦片而不理战事，百姓流离失所的国情，说明失败的必然性，使素材更好地为教学目的服务。其二，素材要精准求实。鉴于思想政治理论网络公开课的素材可选取的范围较广，在选取素材时一定要选取现实生活真实、准确的素材。借助网络平台，将多媒体、音频、视频等教学手段整合运用，才能更好地体现思想政治理论的深度，能够使形象实际的素材更好地应用在教学过程中，从而展现在受教育者面前。其三，素材要推陈出新。思想政治理论网络公开课紧跟受教育者的现实需求和社会环境的动态变化。因此，其素材的选取应注重时效性。以受教育者的思想动态为主线，选取国际、国内最新时事问题和热点、焦点新闻；以受教育者的学习兴趣为出发点，引入备受关注且与生活密切相关的社会事件为素材资；以受教育者的认知程度为依据，采用有理、有利、有据的最新数据。

（二）设计方案，细化教学模式

方案设计是依据对受教育者需求进行科学、合理的分析，制定策划出解决思想政治理论网络公开课教学问题的最优方案，使教学效果呈现出技术化、艺术化、科学化和最优化的系统决策过程。设计方案应注意素材与理论的配合、前后的逻辑顺序等具体设计问题。第一，素材与理论的配合。思想政治理论网络公开课的教学内容要与选取的素材有机结合，相辅相成。素材与理论的搭配设计可以打造轻松愉悦的授课环境和习得氛围，可以使枯燥的理论通俗易懂，形象自然，更具有说服力。不仅易于受教育者对理论的吸收和理解，增强受教育者对思想政治理论的认知，而且易于被思想政治理论教化和引导，愿意“听”，乐于“做”。例如，李海洋教授用“吃烧鸡”的例子来讲述什么是哲学和哲学的用途：图文并茂，令人垂涎欲滴的烧鸡可以理解为两只鸡———一只具体的鸡和一只抽象的鸡，简单的话语和诱人食欲的视频图片便生动地说明了哲学是抽象和具体的，哲学就是把握生活，把握事物，把握对象的方式，是平凡生活中的深沉智慧。简单朴实的生活素材，既贴近受教育者的生活，又深刻地反映物质生活是每个人生活的客观基础，是辩证唯物论的客观基础这一哲学理论。。第二，循序渐进的逻辑顺序。逻辑顺序是指思想政治理论网络公开课教学设计方案前后之间存在的一种内在逻辑关系的一个方面，是思想政治理论网络公开课教学成败的关键。其方案应遵循“主题设定———素材植入———理论阐释”的逻辑脉络来设计。设定的主题统领和指导植入的素材，植入的素材依赖和从属于确定的主题，而理论的阐释进一步深化主题，强调素材。三者逐级递进，环环相扣，富有条理，使教学设计更具逻辑性和系统性，呈现的先后顺序符合学生思维规律和认知过程规律。

（三）制作课件，增强教学

效果课件是指以信息技术为支撑环境，融合图像、文字、声音、影像等多元化媒体元素，使各种媒体信息建立起有机逻辑连接，集成一个为课程服务的良好交互系统技术。思想政治理论网络公开课的课件是将传统的教学课堂表现转化为网络媒介多元表现的飞跃，思想政治理论课网络课件的制作是实现这一飞跃的具体过程。其作用是使主题寓于课件之中，活化理论内容，把抽象深奥的理论更加具体化、形象化和通俗化，便于受教育者对教学内容的领悟和感知。

二、以教师为主导，实现教学

实效教学内容和教学设计是教学表现的基石，教师是教学表现的主导者。教师犹如舞台的艺术家，用独特的人格魅力感染每一位受教育者，用极富色彩的语言艺术洗涤他们的灵魂，陶冶他们的情操。可见，教师无疑是思想政治理论网络公开课教学的重要表演者，其课堂驾驭能力决定着思想政治理论网络公开课的成败。

（一）人格魅力，彰显内在吸引力

人格魅力是指一个人在性格、能力、气质、情感和道德修养等人格特征方面所具有的内在与外在吸引力。教学魅力较大程度上取决于教师的人格魅力。思想政治理论网络公开课教师是政治性、榜样性、道德性等综合人格魅力的集合体，其内外兼修的气质、独具特色的精神境界，影响着受教育者对教学内容的接受与领悟程度。

（二）语言表达，体现言语技巧

教学语言可以称之为课堂艺术，是指教师运用富含情感、思想和审美原则的口头语言规律进行艺术性的教学表达，是教师与受教育者情感交流，心灵沟通的桥梁。思想政治理论网络公开课的授课语言体现在教师与受教育者通过网络媒介进行信息的传递与表达，是一种信息化语境下语言艺术的运用。高质量、高水平的语言表达应体现严谨性、灵活性和艺术性。第一，严谨性。思想政治理论网络公开课教学内容丰富、信息量较大，且对受教育者的思想和思维方式具有引导和教化的作用，所以，教学语言要科学严谨。首先，教学语言要准确规范。用词用句要精准干练，理论概括要言简意赅，引用材料要真实恰当，言之有物，富含哲理。其次，教学语言要系统严密。语言的推理要符合逻辑，论证要有根有据，使教学语言条理清晰、论证有力。第二，灵活性。受教育者具有个性差异，灵活多变的教学语言可以满足不同受教育者的心理和精神需求。思想政治理论网络公开课教师应根据不同的教学内容，机智敏捷地选择和运用教学语言。在教学过程中，教师要对学情具体分析，掌握受教育者的语言规律，勤于观察其听课状态，明确不同教学时间采用的语言基调，在其习得疲劳期及时调整语言表达方式，注意语音、语调、语气、语速和节奏的变换，要缓急协调、重轻搭配、强弱交替，使教学语言由始至终符合其需要，使其与教学内容产生共鸣，从而达到“声声入耳，字字入心”的整体效果。第三，艺术性。艺术感较强的语言表达对受教育者具有感染力和吸引力。首先，语言表达要新颖、潮流。与时俱进而又不失精准的语言风格备受受教育者的喜爱，可以适当地借鉴一些充满活力并经得起推敲的网络语言，这使语言表达充满着时代的气息，可以更好地迎合受教育者的心理需求，拉近与受教育者之间的距离。其次，语言表达要诙谐、幽默。妙趣横生的语言表达可以营造一种轻松的课堂气氛。蕴含艺术的语言表达为思想政治理论网络公开课增添几分灵动，使其更显生命力。

（三）课堂驾驭，突显调控艺术

课堂驾驭是指教师具备雄厚的理论素养，能够运用灵活的教学方法，独特的教学艺术对课堂进行整体的把握和控制。课堂驾驭能力是教师教授知识、课堂管理、引导学生等专业素质和教学能力的综合体现。良好的课堂驾驭能力能够使课堂有真实感，使教学内容“活起来”，可以根据受众的需要和价值观的波动调整价值观引导策略，以利于提升思想政治教育的实效性。

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0引言

电子政务e-Governmentaffair是政府在其管理和服务职能中运用现代信息和通信技术，实现政府组织结构和工程流程的重组优化，超越时间、空间、和部门分割的制约，全方位地向社会提供优质、规范、透明的服务，使政府管理手段的变革。这里，介绍一下这个信息系统体系的结构，并提出自己的一点看法，旨在抛砖引玉，与各位导师、同学、同仁商榷。

1该市电子政务信息系统的技术介绍

导师与本小组接手的该市电子政务公共信息平台的建设规划，这个电子政务系统通过采用当前的先进技术，将软硬件集成起来，以克服体系结构不同及软件自身不成熟造成的影响。具体技术路线是：采用J2EE技术，保障系统的可伸缩性、可扩展性和开放性；系统采用框架体系设计，数据库采用高可用容技术，应用中间件采用cluster（集群）技术，保证平台从信息存储到信息都具有较高的稳定性、开放性和高集成性；系统采用B/S+C/S结构，底层为数据层，存取关系型数据、文档型数据和其他业务系统数据，中间层基于应用服务器，各种业务组件注册在应用服务器上进行管理，采用XML进行数据的组织，通过JSP构造好用户访问界面并把各种业务逻辑连接起来，通过WEB服务层响应客户端的请求，客户端采用浏览器方式进行访问。该电子政务系统的主要建设过程和结构如下：

2该市电子政务信息系统的功能结构介绍

该市国产化电子政务平台正常运转一年多，平台上已经实现了市政府门户网站及90多个部门的分网站的、“诚信企业”企业信用数据交换系统、公务员的电子邮件系统、远程办公信息交换系统、办公信息资源管理系统、网上市民对话服务系统、网上电子表单下载系统等多项应用。

2.1政府门户网站。政府门户网站是该市国产化电子政务平台上第一项应用，网站分简体中文、繁体中文、英文、日文、韩文五种语言版本，设有烟台概况、政务、经济、投资、生活、科教、择业、旅游、参政、在线服务、县市区、数字地图、政府信箱等13个主栏目；今日新闻、政务动态、诚信动态、市民手册、政府文件、政务公开、电子商务等18个板块栏目和市民、企业、农民、投资者、旅游者、学生、公务员、弱势群体等8个定制频道。总信息量达两百多万条，日访问量超过两万多人次。

2.2该市政府部门网站。该市电子政务平台上运行着90多个政府部门和单位的网站。政府门户网站与各部门网站之间统一通过平台进行连接、与管理。各部门的对外的数据、信息由平台统一管理，形成较完整的政务公共信息资源数据库。这种数据的高度集中存放，为信息资源的深度开发和综合利用打下了良好的基础。

2.3“诚信企业”企业信用数据交换系统。该市电子政务平台上运行的“诚信烟台”企业信用数据交换系统，实现了与工商局、人民银行、国税局、地税局、质监局、海关、法院、公安局、环保局、劳动保障局、建设局、信息产业局等部门和单位的实时数据交换，初步形成全市统一的企业信用信息数据库。

2.4远程办公信息交换系统。该市电子政务平台上运行的远程办公信息交换系统，解决了分布办公的部门之间、部门内部的文件及资料传递问题，实现了办公信息交换无纸化。远程办公信息交换系统具有用户管理、发文管理、收文管理、系统设置、文件库管理、在线帮助等功能。

2.5办公信息资源管理系统。该市电子政务平台上运行的办公信息资源管理系统是针对各类管理部门的具体业务需求而开发的，集文件管理、信息管理、业务管理、协同管理、知识管理等办公功能于一体，是具备与业务系统、门户网站接口的新型管理信息系统。该系统是实现办公信息资源的整合、提高办公效率和领导决策支持的有效工具。

2.6公务员电子信箱服务。该市电子政务平台采用国产的红旗WebMail分级多域的邮件系统，为70多个部门和单位的3000多用户提供电子邮件服务，日完成数万封邮件的收发和传递。

2.7网上市民对话服务系统。该市电子政务平台上运行的网上市民对话服务系统是政府部门与市民沟通、交流的平台。

2.8网上电子表单下载系统。该市电子政务平台上运行的网上电子表单下载系统，提供了30多个部门的280多项行政审批事项的表单下载服务，50多个部门的580多项办事指南，实现了网上纳税和部分业务网上申报等功能。

3该市电子政务信息系统的层次结构

考虑到政府门户建设的现在和发展需求，系统应用平台具备跨平台、支持多种数据库环境的能力，采用构件化设计方式，易于扩展和维护。

从逻辑体系架构来看，如上图，办公信息系统分为多个层次：

3.1用户层：与系统连接的外部实体。用户通过浏览器访问管理信息系统。具有交互功能，进行填写信息、提交请求的操作，请求结果返回在客户端显示。

3.2权限控制层：按照用户管理和权限控制列表，审核用户的合法性和访问权限，保证系统和信息安全。用户个性化界面控制。

3.3表示层：对最终用户提供友好的界面，更好地为系统用户提供优质服务。

3.4信息接入层：这层中的Web服务器用于对外提供基本的静态信息传递服务，向后台应用服务器提供客户请求信息并接收返回的信息。

3.5应用层：完成业务的逻辑控制和流程处理，进行初步的应用安全控制和权限检查，记录原始的交易日志，进行交易的存储转发等。

3.6数据访问层：采用统一的方法访问后台数据。这层中的数据库系统用于结构化信息的存储和处理，是系统的数据核心。邮件服务器用于提供系统的邮件支持。

3.7系统层：提供应用系统的运行环境平台和对硬件系统的管理操作。

3.8硬件层：提供整个系统的硬件平台，确保系统正常运行。

4总结

该市电子政务公共信息平台按照“以实际应用为主导，以资源整合为主线，优先使用国产产品，全面引入市场机制”的建设思路，注重实效，力求实现政府部门通过一个统一的平台，及时各类政策法规和政务信息，提高政府公共服务水平和社会管理能力。

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一、引言

非公开发行股票是指上市公司采用非公开方式，向特定对象发行股票的行为，又称“定向增发”。我国上市公司非公开发行股票在股权分置改革前已有尝试，其特点是发行对象主要是控股股东；控股股东以资产购买所发行的股份；非公开发行与公开增发结合在一起；发行要经监管部门的特批，范围很小。在股权分置改革中有些公司把股权分置改革与非公开发行结合进行，其特点主要是特定对象往往是控股股东或母公司；特定对象购买股票的目的是支付股改对价或收购母公司资产；母公司借股改实现整体上市。

非2006年5月8日《上市公司证券发行管理办法》(下称《管理办法》)颁布并实施，使上市公司非公开发行股票有了基本的管理制度，非公开发行不再是个别公司的“特权”，而成为所有符合制度规定的上市公司直接融资的一种方式和渠道。

虽然非公开发行股票属于上市公司私募行为，是上市公司和特定对象之间“两厢情愿”的选择，然而由于发行会引起上市公司股本结构、资产质量、盈利能力、每股收益、股票价格及控制权等方面的变化，进而引起原有股东尤其是中小股东资本利得及分红的变化，因而将对原股东的权益产生重要影响。从这个意义上讲，非公开发行实际上是全体股东和新增股东之间的事。同时由于非公开发行具有发行条件宽松、审核程序简化及信息披露要求较低等特点，加之管理层还缺乏对之监管的经验，因此非公开发行在实践中会出现不规范、不公正、不公平或损害中小股东权益的问题，这应引起监管部门的高度重视。

及时、有效地处理、解决出现的问题，引导上市公司非公开发行股票行为规范、有序进行，对实现整体上市、减少和规范关联交易、避免同业竞争、增强上市公司独立性、拓宽上市公司融资渠道、推动上市公司控制权市场的形成与效应的发挥、促进上市公司做大做强，具有重要意义。

二、监管面临的难点

笔者认为母公司认购股票资产的质量问题、相关当事人对发行价格的操纵问题以及战略投资者行为动机的不当问题是非公开发行股票中已经或即将出现的三大问题，也是非公开发行监管工作面临的三大难点。

(一)认购股票资产的质量问题

上市公司的大股东或控股股东(下称“母公司”)通过以相关资产认购非公开发行的股票，可实现母公司整体上市，解决上市公司与母公司之间的关联交易、同业竞争及上市公司独立性不强等问题，同时实现母公司资产的证券化，有利于优化其资产结构。然而以什么质量的资产认购非公开发行的股票，必将对其他股东的权益带来影响。从理论上讲有三种结果：一是相关资产的质量和盈利能力如果高于上市公司或与上市公司具有优势互补效应，则以相关资产认购非公开发行的股票、相关资产进入上市公司后，上市公司的盈利能力将增强或产生财务协同效应，这对其他股东的权益将产生有利影响；二是如果相关资产的质量和盈利能力与上市公司相当，则以相关资产认购股票、相关资产进入上市公司后，上市公司的每股收益、净资产收益率等盈利指标将不会发生较大的改变，这对其他股东的权益不产生影响或影响甚微；三是如果相关资产的质量和盈利能力低于或大大低于上市公司，则必然导致上市公司资产收益率、净资产收益率、每股收益等盈利指标的下降，上市公司业绩必将下滑，这必会侵害其他股东的权益。由于我国大部分企业尤其是国企在改制上市时将盈利能力强、质量相对高的资产投入到了上市公司，而将盈利能力弱的部分经营性资产及辅助、服务设施资产留在了母公司，因而第三种结果必然存在且是相关资产的主要部分。

从保护其他股东尤其是中小股东的权益出发，第一种相关资产认购非公开发行的股票应当鼓励，第二种相关资产认购应当许可，而第三种相关资产认购则应当不予核准。如何正确评判相关资产质量的优劣，这是管理层在上市公司非公开发行股票监管中面临的难点之一。

(二)发行价格的操纵问题

发行价格关乎新老股东的切身利益，影响原有股东的持股成本或在二级市场上的资本利得。无论是以资产认购增发股票的母公司还是以现金认购的战略投资者，皆希望以尽可能低的价格认购。按照《管理办法》关于非公开发行价格的原则性规定，“发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90％”，可见基准日前20个交易日公司的股价水平是发行定价之关键。在此背景下，母公司、战略投资者、上市公司管理层或“内部人”为了共同的利益会达成“内部协议”，共同打压、控制有关20个交易日的股价，以便相互进行利益输送，这实际上就是对非公开发行价格的操纵问题。

从操纵手段来分析无外乎三种：一是上市公司管理层调控信息披露，集中表现为对公司二级市场股价不利的信息。在信息不对称的背景下，其他投资者由于掌握信息的不充分而处于不利地位，对公司的基本面或未来产生动摇而抛售股票，从而导致股价下跌。例如在20个交易日内有关公司业绩较上年同期下降50％以上的信息、公司亏损的信息、公司某一项目不能按期完成或投产的信息等等。二是战略投资者利用以前从二级市场购进的存量股票，集中在20个交易日的某几个关键日抛售，从而打压股价。三是此两种手段相互结合，相互呼应。

非公开发行价格的操纵具有特殊性：一是操纵主体的多元化，既有母公司，又有战略投资者，又有上市公司的管理层或“内部人”。二是操纵目的的多重性，上市公司为了获得融资；母公司为了实现资产的证券化并获得其资产的增值；战略投资者或为了以较低成本取得对公司的控制权，或为了获取较高的资本利得；公司管理层或“内部人”为了“寻租”，或为使股权激励制度能给自己带来更多益处。三是操纵手段的隐蔽性、多样性或“合法性”。虽然《刑法修正案(六)》第一百八十二条对“操纵证券市场罪”给出了明确的法律界定，但在实践中情况却异常复杂，因为操纵行为常常与合法、合规行为相互交错、混合进行或在合法、合规行为掩盖下进行，这使合法与违法、合规与违规、正常与操纵难以辩认，依法监管面临疑难，反映在上市公司管理层对信息披露的调控方面往往是符合《证券法》、交易所上市规则及公司信息披露制度的有关规定与要求的；反映在战略投资者对股价的操纵方面似乎也规避了“操纵证券市场罪”的风险。非公开发行价格操纵的特殊性以及依法监管的疑难性，加之全流通背景下价格操纵的复杂性，给上市公司非公开发行监管带来了又一难点。

(三)特定对象的行为动机问题

笔者把非公开发行的特定对象分为两类：一类是上市公司的母公司或控股股东，另一类是新引进的战略投资者。特定对象无论以资产认购还是以现金认购增发的股票，都有其特定的行为动机。对于母公司以资产认购而言，其行为动机一般有三：一是实现母公司整体上市；二是增大母公司对上市公司的持股比例，强化其对上市公司的控制权；三是以流动性差、存在质量问题的资产换取流动性强、可以获得资本利得的证券化资产。新引进的战略投资者的行为动机一般有四：一是战略投资者看好公司的未来发展前景，认购股票是为了分享公司未来高速发展的成长收益；二是战略投资者与上市公司在业务链、产业链等方面具有互补性，认购股票是为了以股权为纽带完善业务链、产业链或结成行业同盟；三是取得对公司的控制权后长远经营、与公司共发展；四是取得对公司的控制权后通过所谓的“资本运作”掏空上市公司。

以上七种行为动机中，母公司整体上市、强化对上市公司的控制权以及战略投资者分享公司未来成长收益、完善产业链、着眼于长远经营等是应予以支持、肯定的行为动机，而特定对象通过资产证券化以套取资本利得及获得控制权后“掏空”上市公司的真实动机则应坚决否定。由于母公司或战略投资者的此类动机常常冠以“减少关联交易”、“避免同业竞争”、“完善公司治理”、“看好公司发展前景”等表面动机，因而难以判断。以表面动机掩盖真实动机是非公开发行监管工作面临的难点之三。

三、监管对策建议

(一)关于母公司认购资产质量问题的对策

如何判断母公司认购非公开发行股票所对应的资产质量的优劣，《管理办法》并没有作出明确的要求与规定，但要求上市公司在非公开发行申请材料中必须提供“拟进入上市公司资产(包括权益)有关的财务报告、审计报告、资产评估报告”及“发行人最近三年的财务报告和审计报告及最近一期的财务报告”。笔者认为通过这些报告的比较分析，一般来说可以判断拟进入资产相对于上市公司资产的质量的优劣，但难以判断出该等资产的获利能力以及该等资产进入上市公司后对上市公司盈利能力及发展带来的影响和效应，为此，建议采取以下对策：

1.对相关资产的质量提出明确要求：规定母公司认购股票的相关资产必须是原改制上市时留在母公司的优质资产或母公司培育的优质资产，不允许以质量低于上市公司现有资产质量的资产认购非公开发行的股票，严禁以无效资产或盈利能力差的资产认购股票，如变现能力差的荒地、厂房、存货、应收账款，落后的机器、设备等，以防“烂资产”进入上市公司。

2.建立认购资产质量问题的财务顾问制度：即要求由具有资格或权威性且独立于上市公司、上市公司母公司、保荐机构、资产评估机构、财务审计机构的财务顾问机构出具关于母公司认购资产质量问题的财务顾问报告。在财务顾问报告中要求重点分析拟进入资产的质量状况，对进入资产近三年的主营业务净利率、主营业务毛利率、资产净利率、净资产收益率等进行准确的计量，并与上市公司近三年的相应指标进行比较分析，以判断进入资产的相对质量。

3.建立关于资产认购的盈利预测制度及相应的补偿机制：即要求上市公司对认购资产未来至少一年的盈利进行预测；对认购资产进入上市公司后上市公司未来至少一年的盈利进行预测；对资产进入上市公司后至少一年的上市公司主营业务净利率、主营业务毛利率、净资产收益率、每股收益、每股净资产、每股价值等指标进行测算与估值，并与资产进入前上市公司相应的财务指标进行对比分析，判断该部分资产对上市公司的整体盈利能力带来的影响及效应。如果因认购资产进入上市公司使上市公司未来的盈利或业绩下滑，则母公司应向其他股东给予相应的补偿或追送相应的股份。

(二)关于发行价格操纵问题的对策

针对非公开发行价格操纵问题，建议采取以下对策：

1.在有关上市公司非公开发行股票的管理办法、制度中明确规定：存在发行价格操纵问题者，其非公开发行不予核准；明确定价基准日为董事会关于非公开发行股票决议的公告日。

2.要求上市公司提供定价基准日前一定时期(至少一个月)内的所有公开披露的信息，并要求说明各信息与发行定价的联系及对股价和发行价格产生的影响等。

3.要求特定对象及其实际控制人和其控制的企业、自然人提供定价基准日前一段时期(至少三个月)内买卖公司股票的有关情况。

4.要求保荐机构在尽职调查报告或保荐意见书中对发行定价依据、定价的合理性及是否存在价格操纵的事实进行阐述、分析、评价，并承担相应的责任，加大保荐机构责任，加强非公开发行定价保荐制度。

(三)关于特定对象不规行为动机的对策

针对母公司为了通过资产的证券化而套取资本利得的投机动机和“战略投资者”通过利用上市公司“壳”资源而“掏空”上市公司、牟取不正当利益的动机，建议监管部门采取如下防范对策：

1.在有关非公开发行的管理办法与制度中明确规定：母公司或控股股东不得通过资产证券化手段套取投机性资本利得；存在“掏空”上市公司、谋取不正当利益的动机者，不得成为上市公司非公开发行的特定对象或战略投资者。

2.要求特定对象提供关于认购上市公司非公开发行股票有关行为动机的专项说明，同时对认购增发股票后的行为动机做出承诺并承担违约责任。

3.要求保荐机构及其保荐代表人对特定对象的行为动机进行尽职调查并发表意见，同时要求其对特定对象认购股票后三年内的行为动机进行监督并承担相应的监督责任。

(四)适当强化关于非公开发行股票的信息披露制度

对非公开发行股票信息披露的要求虽然不应像公开增发那样全面而严格，但必须有利于全体股东或投资者判断。除向投资者披露非公开发行的董事会、股东大会决议公告等外，管理层还应规定披露有关公司非公开发行情况的报告书，其内容应参照公开增发的招股意向书并进行适当取舍，着重披露本次发行的有关情况及发行后对公司各方面带来的影响与变化，以利于其他股东和投资者对持有公司股票或“用脚投票”作出决策。

主要参考文献：

1.《中华人民共和国证券法》，中国法制出版社2005年版。

2.吕途、杨贺男：《中华人民共和国刑法修正案(六)理解与实用》，中国法制出版社2006年版。

3.《上市公司证券发行管理办法》，中国证监会令第30号，2006年5月。

4.吴晓求：《全流通时代的监管转型》，中国新闻网周刊，2006年5月31日。

5.王黎明：《写在即将全流通下的思考》，，2006年5月2日。