合同制度论文范文

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【关键词】行政合同/制度/比较研究

【正文】

行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。

一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度

英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。

但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以1947年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。)

在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。(注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224页。)

统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。

二、法国以行政为本位的行政合同制度

法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法国的公共工程领域。

在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。

在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。

与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。

三、德国以合同为本位的行政合同制度

同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。

德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。

以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。

四、对三种不同类型行政合同制度的评析

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一、引论：买卖合同中需要分配的风险

风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。

合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的分配，而对于不可归责于双方当事人的事由所导致的风险，又根据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情更原则，进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的分配。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规则来进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍然动用“合同落空”制度来进行风险的分配。

本文力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。

我们的讨论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？

归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持肯定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不可抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题，是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务，这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为，合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注：[日]北川善太郎：《中国合同法与模范合同法》，载《国外法学》1987年第4期。）

曾参与旧中国民法典起草的史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务消灭。然对待之请求权是否亦随同消灭，发生问题。如对待给付之请求权亦消灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人负担，为双务契约上危险负担问题。”（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第569页。）梅仲协先生也持相同见解，他认为：“在买卖契约，所谓风险负担，并非指物之负担，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。兹之所谓风险之负担，乃指债之关系成立后，因致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第339～340页。）可见，两位先生认为买卖合同中的风险负担，仅考察“因致标的物灭失或毁损”对买受人的对待给付义务所产生的影响。我国台湾学者黄茂荣先生对此表述得更为直白，他认为：“所谓危险负担，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”（注：黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第539页。）这一认识也得到了大陆学者的认同。（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第370页。认为：“所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使不能履行时，该损失由谁负担。”梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第21页。认为：“‘危险负担’，非指自然意义上的危险，而是指‘价金风险’。”）

英美法系的合同法理论对此则持否定见解。英美学者对于买卖合同中风险负担问题的理解较此要广泛得多。对于因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行时，会产生哪些风险，美国学者A.L.科宾（Corbin）有精辟的论述，他认为：“如果合同当事人所允诺的特定履行成为不可能时，……允诺进行履行的一方……，应由其承担损失其财产价值的风险（因为他是财产所有人）。同时，他还要承担不能获得约定交换物（如价金）的风险。另一方当事人也要承担一定的风险，即他可能得不到合约履行本来可以给他带来的利益；对这种利益他无权提讼，不管它是多么的确定。但是，另一方面，他却不承担无故支付价金的风险。如果他未获得住房，或者货物……他就不必支付价款。”（注：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第633页。）可见，对于英美合同法学者而言，因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行的风险，既包括货物灭失的风险，也包括支付价金的风险，还包括履行利益、期待利益丧失的风险。

那么，标的物毁损、灭失的风险负担，是否有必要作为买卖合同中的风险负担问题来单独讨论，换言之，在买卖合同中，买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题是否具有独立的问题意义？依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点，标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由所有人承担”的原则处理，即可迎刃而解，（注：梅仲协先生即持此见解。前引梅仲协书梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第340页。）并不因以买卖合同的订立和生效为背景，就有所变化，因而并无单独讨论的价值。这一认识，在一般意义上并无不妥，因为由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，几已成为民法上的公理，但同样不容忽视的是：

第一、买卖法作为交易法，买卖合同作为直接或间接引起物权变动的最为重要的一种法律行为，其交易本质所引起的所有权归属的变化，与不同国家和地区物权变动的模式选择，有着不可分割的联系。而不同的物权变动模式，又内含着不同的所有权归属的认定规则，买卖合同所引起的所有权的变动，必然会使以买卖合同的订立和生效为背景的，标的物毁损、灭失的风险负担一般原则的适用，由于需要考虑所有权变动所引致的标的物风险负担的转换，从而呈现出更为复杂的态样。不以不同国家和地区的物权变动模式为思考的基础，不以买卖合同的订立和生效为研究背景，就难以正确把握买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。因而关于标的物风险负担的一般规则，并没有也根本无法解决买卖合中同标的物毁损、灭失的风险负担的转移及其最终确定的问题。

第二、尽管学者一再强调，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损、灭失而丧失物权，不得因此而决定对待给付请求权的有无。（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第570页。）但同样不容否认的是，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，直接影响着因标的物毁损、灭失致使债务无法履行的风险的分配。这是因为包括买卖合同在内的双务合同中，当事人双方的给付义务具有牵连性，标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对双方当事人的对待给付义务带来影响。换言之，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对因此而带来的债务不能履行的风险的分配产生影响，一般的规则是：标的物毁损、灭失的风险分配给买卖合同双方当事人的哪一方，该方当事人就要承担因标的物毁损、灭失而致债务履行不能的风险。施米托夫先生甚至认为：“问题的真谛在于，‘风险’一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。风险承担者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑……从上述观点看，未涉及价金风险的国际规则比涉及价金风险的规则更为可取。”（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第325页。）我国新颁行的《合同法》在第9章“买卖合同”中，关于买卖合同风险负担的规定，只规定了买卖合同标的物的风险负担问题，而未涉及价金风险的负担问题，这似乎在一定意义上印证了施米托夫先生看似偏激，实则颇具合理性的见解。

第三、买卖合同标的物毁损、灭失的风险由所有人负担，并非金科玉律。《瑞士债务法》以及《美国统一商法典》都经由立法设计，使标的物的风险负担与标的物所有权的归属相脱离。此外，一些新型的交易方式也已经对该项原则提出了挑战。保留所有权的分期付款买卖即是一个典型的例子，此种交易方式下，所有人对标的物拥有所有权的唯一目的，就是担保债务人价金的支付，而债务人一般在交易之初，就占有标的物，并可对标的物进行使用收益，享有所有权的期待权。（注：详请参看拙著：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，有失公平。因而各个国家和地区的民法一般都认可，尽管买受人尚未取得标的物的所有权，但在标的物交付之后，由其负担标的物毁损、灭失的风险。

第四、买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或迟延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的讨论，难以涵括所有类型的对于标的物毁损、灭失的风险的讨论。

综上，本文认为，对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的分配问题。正如施米托夫先生所言：“如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。”（注：他认为由国际惯做法发展起来的贸易条件，如《经互会交货共同条件》、《联合国欧洲经济委员会共同条件》、《统一商法典》等都是从广义看待风险这一概念的。而《国际货物买卖统一法公约》第96条的规定：“如果风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失……。”则是价金风险。这一点并不表明《国际货物买卖统一法公约》与其他国际规则之间存在着本质上的区别。它仅表明该统一法公约的起草不是很高明的。参看施米托夫：《国际贸易法文选》（中译本），第324～325页。）实际上，就各个国家和地区的立法例来看，也证明了这一点。《英国1893年货物买卖法》第20条、《英国1906年货物买卖统一法》第22条、《美国统一商法典》第2-509条、《法国民法典》第1624条、《德国民法典》第446条、我国台湾地区民法第373条以及我国《合同法》第142条等即是关于买卖合同中标的物毁损、灭失风险负担的规定。

二、本论：买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担

买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损、灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。

我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。

由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。（注：为了弥补这一规则的不足，法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1、如果买卖的标的物是种类物，则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2、对于附条件的买卖，如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方；3、买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。）与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定”，使得该法典第1138条第2款的规定即成为确定标的物毁损、灭失风险转移的一般规则。根据该款规定，对于特定动产的买卖，（注：对于种类物的买卖，由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。）只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损、灭失的风险也一并转移。从而使标的物毁损、灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损、灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损、灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。

《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损、灭失风险负担与所有权归属相关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损、灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损、灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似。

英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损、灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”（注：《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。）该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。

买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：（注：孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷。）

第一、所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。

第二、转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。

第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。

有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。（注：施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社，1985年版，第100页；冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第277页。）本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损、灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辩，有效防止了无谓的纠纷。

将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。

瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分离。

美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，（注：有学者认为，英美法系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采所有人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为，此见解似有不当，风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用、美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。）即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。（注：崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》第2辑。）卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。（注：《纽约法律修改委员会1954年报告》第160～161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。）当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损、灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握，对买方来说就更加困难。（注：徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第257页。）正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。（注：[美]约翰M、斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社，1992年版，第113页。）该法典第2-509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的二种可能情况制定的。这二种情况包括：

第一、当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。

第二、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2-503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。

第三、除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。

该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款（注：《美国统一商法典》第2-327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了专门规定，确认：除非当事人双方另有约定，在买方对货物表示接受后，损失风险由买方承担，但假如买方通知卖方，他作出了退货的选择，退货的费用和风险则由卖方承担。然而，如果是可退货销售，那么除非有相反约定，与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方承担。假如买方选择了退回货物，又没有另外的约定，那么，退货的费用和风险应当由买方承担。）和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。（注：参看《美国统一商法典》第2-509条。）

英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。

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我国《合同法》中有关合同解除的含义与两大法系观点不同，是广义上的合同解除，把协议解除、约定解除纳入合同解除的概念。合同解除作为合同法中的一项独立的制度与合同其他制度，如合同无效、合同变更、合同担保等制度互相配合，共同构成我国合同法的完整体系。

我国《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤销或效力待定的合同。②合同解除所满足的条件包括法定的条件和约定的条件。③必须有解除行为，或基于一方或基于双方的意思表示。④解除的效力是自始消灭或向将来消灭，也就是是否有溯及力的问题。

二、合同解除制度比较研究

两大法系中关于合同解除制度的构造各异，其争议的焦点主要集中在两点上：第一，合同解除是否包括协议解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陆法系国家合同的解除制度将协议解除排除在外，仅有依解除权而解除合同，以法国和德国最有特点。

总的来看，英美法中合同解除的含义不具有统一性，合同解除包括作为违约的救济方式而存在的法定解除，也包括协议解除、单方解除。因违约而解除合同的，其条件适用根本违约的规则。协议解除实际上适用的是合同订立的规则，体现当事人意思自治的精神。合同解除效力视具体情况而定，对于合同解除是否具有溯及力问题，英国法和美国法则采取了不同做法。

两大法系合同解除制度比较：第一，协议解除是合同自由原则的体现，体现当事人意思自治原则，适用合同订立的规则，合同解除的效果由当事人自由商定。所不同的是大陆法系一般认为协议解除属于合同解除的范畴，而英美法系则认为应纳入合同解除制度的范畴。第二，虽然大陆法系以违约行为的性质和特点为标准，英美法系(如英国法的中间条款)以违约后果为标准，导致两大法系对法定解除权发生原因的具体规定并不一致(大陆法系以履行不能、迟延履行等为法定解除权的发生原因，英美法系以根本违约为法定解除权的发生原因)，但两大法系对法定解除权发生原因的规定从本质上讲是一致的。对于法定解除的效力，德国、美国及我国台湾地区原则上承认其具有溯及力，以恢复原状作为救济方式，英国法认为合同解除的后果原则上不包括恢复原状，没有溯及力。

三、中国现行合同解除制度的改进及完善

(一)中国现行合同解除制度的两点思考

1．通知解除合同的程序，即单方行使解除权解除合同的程序《合同法》第九十六条规定，单方解除合同，应当通知对方。通知只需要到达对方，并不需要对方的答复，更不需要对方的同意，合同解除即发生效力，即“合同自通知到达对方时解除”。如果对方当事人不同意解除合同即对解除合同存在异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除的效力。此时，如果人民法院或仲裁机构认定合同解除的条件成就，那么合同解除的效力就从解除权人把解除合同的通知送达给对方时生效；如果人民法院或仲裁机构做出了相反的确认即确认合同解除条件不成就，不应当解除合同，而此前解除权人已经通知对方当事人合同解除，合同解除已经生效，也就是说法院或仲裁机构的确认了前者解除权人解除合同的效力，那么从合同解除生效至法院或仲裁机构这段期间合同解除的效力如何认定呢?笔者认为法院或仲裁机构了解除权人在先的合同解除，合同解除的效力应视为自始无效，因此给对方当事人造成的损失，通知方应当承担相应的责任。

2．合同解除的时间要素。我国《合同法》第九十五条规定：可以由当事人约定行使期限，也可以由法律规定，期限届满，该权利消灭。在没有前述规定的情况下，经对方催告后在合理期限内不行使的该权利消灭。据此规定，行使解除权的期限是模糊的，缺乏实际的可操作性，需要法官根据实际情况进行自由裁量。但是，无论是法定期限还是约定期限，在性质上都是属于除斥期间，即法律预定的关于解除权于存续期间届满时当然消灭的时间，除斥期间的计算以该权利的取得为起算点。这里就有两个问题值得思考：其一，催告后“合理期限”的确定。如何确定合理期限在实践中是不容易判断的，要根据合同的具体情况由当事人自己去判断，这就增加了法律的不稳定因素，由此常引起纠纷，破坏法律的稳定性。其二，法律规定或当事人约定的行使期限这个除斥期间与“合理期限”有可能出现冲突的问题。这种情况下就会导致在合同解除制度上出现两个不同的除斥期间，其矛盾是显而易见的。为了解决上述两个问题，我认为《合同法》应该规定一个确定的、统一的除斥期间，从而使司法实践中遇到此问题时有明确的法律依据。

合同解除权的时间要素在一定意义上是对合同解除权人的一种督促，它要求当事人应当在法律规定或约定的时间内及时地行使，如果期限届至而不行使，则合同解除权只能归于消灭，也是我国《合同法》第九十五条需要完善的一个地方。

(二)中国现行合同解除制度的改进及完善

1．将协议解除从合同解除制度分离，由合同订立制度加以规制

协议解除合同主要是由当事人通过自由协商而达成意思表示的一致，使已经生效的合同消灭。其作用机理与订立合同相同，但方向相反：一个使合同走向消灭，一个使合同成立。而约定解除则是当满足了某种特定的条件时法律赋予某一方当事人以自己的意思使合同归于消灭的权利。其作用机理与法定解除相同，只是赖以解除合同的条件不同：一个是约定的条件，一个是法律直接规定的条件。从各国立法来看，大陆法系德国、法国将协议解除排除在合同解除制度之外，这是值得借鉴的。在立法完善时应该予以拆分，将协议解除与单方行使解除权(即约定解除和法定解除)相分离，而通过合同订立的规则对协议解除加以规制。

2．与合同解除并存的损害赔偿是对无过失方信赖利益损失的赔偿

我国法律一直承认合同解除与损害赔偿可以并存。合同解除损害赔偿的范围包括对无过失方信赖利益损失的赔偿。我认为，此种立法例成功地将体系化的法律规则与鲜活生动的生活现实之间结合，同时满足了冲突双方的基本诉求，值得赞同。发端于英美法的信赖利益赔偿旨在无侵权行为或债务不履行之事实场合，对当事人一方提供救济，赋予善意无过失之信赖人向相对人请求赔偿其因法律行为无效而生之消极的合同利益的权利。近代，在大陆法系该制度已发展成与侵权损害赔偿、违约损害赔偿并列的法律救济方式，于合同不成立、合同无效、合同被撤销等场合均有适用，适用于合同解除场合亦为妥当。信赖利益赔偿请求权，在发生基础上，实质基础为民法的诚信原则，形式基础为法律的直接特别规定，不以合同的有效成立为前提。因此，在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐共存，事实上信赖利益赔偿之所以产生就是为了在维持法律体系化的前提之下，消除债法的体系化诉求与社会目的的冲突。在赔偿范围上，固然信赖利益，即消极利益或消极的契约利益赔偿之结果，即如同契约未曾发生。信赖利益，与债权人就契约履行时可获得之履行利益(chebenefitofperformance)或积极利益显然有别。履行利益赔偿的结果，契约即如同被履行，但信赖利益赔偿涵盖财产损害和非财产损害，财产损害又包括所受损害与所失利益。因此，信赖利益的赔偿甚至可能超过履行利益。二者在范围上互有短长，难分优劣，只有着眼的角度不同而已。采信赖利益赔偿说既与债法的体系相符合，又能救济善意无过失相信合同有效之当事人，是值得采用的。

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劳动法颁布至今,在保护劳动者合法权益,促进经济发展和社会稳定方面取得了一定的成效,但是由于我国目前劳动合同制度中在建立和稳定劳动关系方面存在许多不足,从而使这一应用最为广泛的合同制度并未发挥其应有的效力和作用。

本文试结合劳动合同制度在如下方面存在的不足之处及其引发的问题,对完善我国劳动合同制度的提出本人拙见。

一我国劳动合同制度的不足及其在实践中引发的问题

1.没有规定与劳动者订立劳动合同是用人单位的基本义务。我国《劳动法》只在第十六条第二款中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”并没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位方还是在二者双方。义务承担方规定的不明确,使得用单位和劳动者尤其是用人单位缺乏签订劳动合同的主动性,从而造成了事实劳动关系的存在。而我国目前相关法律对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系则缺乏必要规定。

2.对于劳动合同签订程序上的规定缺乏操作性。《劳动法》对于劳动合同的签订只在内容与原则上作了相应的规定,但在以下两方面却未做出规定:(1)劳动者进人用人单位工作后,用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同。法律没有规定,就造成了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的申报制度。没有该制度,劳动行政部门对用人单位的用工状况不了解,也就无法对劳动合同制度执行贯彻状况做出监督和检查。

3.目前劳动合同制度对于故意拖延或不与劳动者签订劳动合同的用人单位强制力不足。《劳动法》第九十八条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责改正,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"1998年劳动部《关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同的,及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,用人单位承担赔偿责任。这两则规定具有共同的不足之处:由于法律未明确规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同,所以就无法界定用人单位是否在“故意拖延”。再者是在形成事实上的劳动关系后,劳动者如被解除劳动关系,其损失范围在实践中也难以确定,这就使得劳动者难以获得赔偿,从而保障自己合法权益。

由于劳动合同制度在上述几方面所存在的不足,加之其它因素的作用,从而在实践中形成了大量雇佣而无合同的事实劳动关系,而事实劳动关系是不受法律保护的。在私营企业中这种情况尤其突出,即使有合同也多简单,粗糙,不够规范,甚至个别劳动合同条款中还包含了一些违反法律法规的内容。如个别用人单位与劳动者签订生死合同,即劳动过程中造成的死亡伤害雇主不负任何责任,五花/l门的风险抵押等。即使在国有企业中,也有大量不重视劳动合同的现象存在,有的用人单位至今仍未与劳动者签订劳动合同;有的合同期限界满也不签订新的合同,从而形成事实劳动关系;有的签订合同之后不执行,只作表面文章,这些都严重侵害了劳动者的合法权益。

二、关于完善我国劳动合同制度的几点建议

1,应明确规定,与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。虽然我国《劳动法》规定签订劳动合同应遵循平等自愿,协商一致的原则,但是本人认为这在某种程度上是不符合我国国情的。从劳动关系双方实力对比来看,劳动者处于弱者地位,这本身就是不平等的。而由于我国的劳动力供求矛盾突出,这种强弱的对比则更加明显,并且有不断加强的趋势。如果没有严格的法律规定加以约束,利益的驱使可能使得某些用人单位,尤其是中小企业通过不与劳动者签订劳动合同而逃避其应承担的义务,从而侵害了劳动者合法权益。本人认为劳动法规的制定其重心应向劳动者方向偏移,只有劳动者的权益得到最大限度的保护,劳动者才能无后顾之忧的投人工作,从而为用人单位带来更大的效益。因此,本人建议在劳动立法中把与劳动者签订劳动合同作为用 人单位的义务加以明确规定。

2.对于签订劳动合同的程序,应本着加强操作性的原则,从如下方面加以完善:(l)明确规定用人单位与劳动者签订书面合同的期限,且此期限不应过长,本人认为应在一周内为宜。(2)建立起用人单位的劳动合同登记和申报工作。规定用人单位将劳动合同报送到劳动行政部门备案,制定操作性强的违规惩罚措施,以使劳动行政部门对企业用工状况加以监督,有法可依。(3)将事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同。事实劳动关系的产生,究其原因多在用人单位方,虽然劳动部年的有关解释规定,有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因,未能办理终止或续订手续而形成事实上的劳动合同关系的,视为续订合同,用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。但对于从未有过劳动合同的事实劳动关系,应作如何处理则应加以进一步明确规定。(4)建议法律赋予各级工会更加广泛的监督权利。本文不止一次的提到用人单位和劳动者双方的实力对比,本人认为,劳动立法是调整二者关系的手段,使劳资双方具有统一的根据来达成一致。而这一过程,在某种情况下则需要由工会通过集体合同,集体谈判来实现。在许多市场经济制度比较健全的国家,工会的力量都是很大的,而我国在这一方面则较差,工会力量薄弱。所以加强工会的力度同样重要。

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从公约的定义和有关其它要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件：

(一)承诺必须是被要约人作出的。

这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人，而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A，就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证，同时收到A来电称：“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨，我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达，是有效的承诺，故合同已订立，拒绝接受新价，要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人，A是被要约人，B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘，但这种接受不构成有效承诺，我方与B之间未产生合同关系，故可据此驳回B的要求。

(二)承诺必须是对要约的明示接受。

这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种是指公约第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：A101，100箱，100美元／每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求，被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。

为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别，我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约明确确认。

为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，公约第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。

(三)承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。

公约第19条第1款中规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。

从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题，公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要约，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将?〈贾杏胫灰恢碌哪谌荻晌胶贤械奶蹩罨蚰谌荨?nbsp;

那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：(1)货物的价格；(2)货物的品质和数量；(3)付款，主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式(信用证或托收或汇付)；(4)交货的时间和地点；(5)赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称：“接受你方1日来盘，PackinginNewBags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后，当中方准备发货时，该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称：“我对包装条件作了变更，你未确认，故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立，双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“SoundBags”更改为“NewBags”，从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致，不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致，因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中，中方收到复电后并未作任何反对，而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同，美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是，本案中方发货时应采用“NewBags”包装而不能再采用原发盘中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出，2400美元／每公吨，CIF旧金山，收到信用证后两个月内交货，不可撤销的信用证付款，限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘，立即装运。A未作答复。又过了两天后，B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipmentimmediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20％。A拒绝再交?醪⑼嘶亓诵庞弥ぁ1景钢蠥的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”，而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致，而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约，而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同，A拒绝交货是完全合法的、正当的。

(四)承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。

这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。

在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一，如果被要约人采用行为承诺时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果被要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。

要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题，按照公约要求和精神，这种计算需区别两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。

总之，承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态：(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺)，对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认，否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。

通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。

二、承诺的生效时间

篇6

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因合同当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或在以后将来的某一段时期消灭的一种行为。合同解除制度的重要目的就是为保障民事权利、义务实现的措施，一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，例如由于对方当事人拒绝履行合同，严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其能够从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除适用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只适用于合同之债，另一方面，合同解除的对象是有效成立的合同。依法成立的合同对当事人产生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利，承担义务。但在现实生活中，由于各方面的原因常常导致合同得不到正常的履行，当事人必须通过合同解除的方式提前消灭合同关系。因此，能解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完毕之前，才能发生合同解除地效力。如果合同应当被宣告无效或撤销，也不会发生合同解除。此类合同应该由合同无效或撤销制度来调整。

（二）合同解除必须具备一定条件。

在有效成立以后，任何一方都不得随意解除合同，法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。所谓法定解除条件就是由法律规定在何种情况下合同当事人享有解除合同的权利。所谓约定解除条件就是指当事人在合同中约定，如果出现了某种约定的情况，当事人一方或双方享有解除权。《合同法》第96条第2款的规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依据法律的规定，某些合同的解除应办理批准和登记手续。例如，中外合资经营企业法规定：合营如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家行政管理主管部门登记，可以解除合同。

（三）合同的解除必须有解除行为。

我国合同法没有采纳当然解除主义说。所谓当然解除主义，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要。〔1〕这种方式虽然可迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到有解除权一方的利益。例如：享有解除权的一方可能并不希望解除合同，而是希望对方继续履行，若采用自动解除方式则不管解除权人是否愿意都要导致合同解除。由于此种方式存在明显弊端我国法律没有采纳，无论是由双方事先约定解除权还是以法律规定的原因解除合同，都必须要由享有法定的解除权的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需要征得对方同意，但当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，必须通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除。如果超过规定的期限不行使权利，则该解除权消灭。享有解除权的一方当事人事后不得再主张解除。

（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。

合同解除的效力，首先是导致合同关系消灭，我国《合同法》第91条规定合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一，可见因合同的解除将使合同的权利义务消灭。至于解除将使合同关系自始消灭还是向将来消灭，涉及到合同解除与终止的问题，在合同当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应当尊重当事人的这种约定，当事人若没特别约定，那么合同解除的效力应依据《合同法》第97条的规定而具体确定。如依据合同关系的性质是继续性合同还是非继续性合同，具体斟酌各种情况，确定其是否发生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成为一种违约补救的方式。

合同的解除与违约责任的关系十分密切，例如，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，合同的解除与违约责任是密切联系在一起的。不过，合同的解除本身并不是违约责任形式，我国民法通则关于民事责任方式的规定中并没有包括合同的解除。《合同法》第107条中提及的“采取补救措施”也不包括合同解除。虽然合同的解除不能成为违约责任的形式，但可以作为违约补救的一种方式。因为在一方违约之后，非违约方如不希望继续受到合同的约束，而愿意从原合同关系中解脱出来，寻找新的合同伙伴，在此情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻救的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。〔2〕同时，在因一方违约而导致合同解除的情况下，合同的解除并不免除违约方所应负的违约责任。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”所以将合同解除作为违约补救的一种方式对待，允许非违约方做出选择，是十分必要的。

二、合同解除与合同终止

合同的解除与合同的终止是有区别的，表现在：合同的终止是为了使合同失去拘束力，而合同的解除则是合同终止的一种原因。首先：二者的效力不同，根据合同解除的概念特征，合同的解除要发生恢复原状的效力。既向过去发生效力，也向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，合同当事人不发生恢复原状的义务。其次，二者的适用范围不同。在大陆法系，常将合同解除视为“对违约的一种补救措施，认为合同是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只适用于违约的均合，并以解除权的存在及行使为必要。[3]所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况。但是对合同终止来说，尽管它也可以适用一方违约的场合（例如一方违约，法律判决合同结止），从而使非违约方摆脱合同关系的一束缚，但是合同终止主要适用于非违约情况，例如双方协商一致而终止等等。“尤其是有些合同只能适用终止，不能适用合同解除。[4]”例如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，如果发生一方当事人违约也无法恢复原状，只能使合同关系终止，按照我国学者的观点，合同终止一般适用于继续性合同，而合同解除一般适用于非继续性合同。

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国合同法也没有严格区分解除和终止。但是在实践中应当将此区分开，才能利于法律规则的准确适用。

三、合同解除与拒绝履行

大陆法国家一般都严格区分了拒绝履行与合同解除的概念。无正当理由而拒绝履行将构成违约，有正当理由的拒绝履行是合法性权利的表现（如行使同时履行抗辩权），不构成违约。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方发生履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了同时履行抗辩权。第67条规定：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了后履行抗辩制度。拒绝履行和解除合同在本质上是两个不同的概念，存在着明显的区别。表现在：

（一）拒绝履行主要是行使抗辩权的效果，在拒绝履行的情况下，合同关系并未消灭。“而解除权在性质上是一种形成权，行使解除权就是以单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。[5]”尽管在行使解除权时，解除权人也会拒绝履行，但是这种拒绝履行不是行使抗辩权的结果，而是解除权行使的效力。

（二）通过行使抗辩权拒绝履行合同，由于合同关系没有消灭，当事人还要受到合同关系的拘束，如果抗辩事由消灭，其还应当继续履行合同。但通过行使解除权而解除合同，合同关系已经消灭，当事人不可能再受法律拘束，除非当事人达到合意成立新的合同，否则不可能继续履行合同。

（三）在某些合同中，交付的标的仅仅是部分不合格可以就该部分货物拒绝收货而接受合格的货物，这并不影响合同关系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合约定的，另一方只能依法拒绝其相应的履行要求。但在合同解除中不存在着合同的部分解除的问题。

四、合同解除与合同无效

在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。应该看到合同解除与合同无效确实存在共同之处。首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都发生溯及即往的效果，并要在当事人之间产生恢复原状的义务。合同无效导致的恢复原状在《民法通则》第61条中规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同解除所导致的恢复原状在《合同法》第97条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：

（一）从发生原因上看，合同无效是指合同根本不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。也就是说合同关系已经成立，但因为合同解除而终止。所以，我国合同法第六章关于“合同的权利义务终止”只是规定了合同的解除，而没有规定合同的无效。

（二）对于无效合同，特别是故意违反法律和社会公共道德的合同来讲，应该当然无效，即使当事人不主张无效，法院和仲裁机关应主动干预，而合同的解除主要适用合同自由原则，即使是符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不必干涉。

（三）无效合同的确认权归仲裁机关和人民法院，而合同解除则往往由双方当事人自己决定。当然，在一方行使法定的解除权时，如果对方对此提出异议，也应当由法院或仲裁机关最终确认解除权是否存在。

（四）从发生效力来看，合同无效后，合同自始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对于某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。例如技术许可合同，在法律后果上，合同因当事人故意违法而导致无效，应追缴当事人所获得的非法财产，而合同解除则不存在追缴财产的问题。

五、合同解除与合同撤销

合同的撤销是指当事人对合同的内容有重大误解或显失公平、受欺诈、受胁迫等，可以经利害关系当事人请求撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。合同解除和合同撤销都发生使合同溯及既往地归于消灭效力，但两者存在如下区别：

（一）从发生原因来看，合同法规定的合同撤销原因主要包括重大误解和显失公平，以及因欺诈、胁迫等意思表示不真实的行为。一般来说，可撤销的原因是法律直接规定的，但合同解除的原因可以由法律规定，也可以由当事人约定或协商同意。合同撤销的原因在合同成立时即已存在；而合同解除的原因大都发生在合同成立以后。

（二）从适用范围上看，合同的解除主要适用于合同关系，而合同的撤销不仅可以适用于合同，对于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立为合同，均可即以撤销。

（三）从合同关系的消灭来看，合同的撤销必须由撤销权人提出，由仲裁机构或人民法院确认；而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的，不必经过仲裁机关或人民法院裁决。

（四）从发生的效力来看，合同的撤销要发生溯及既往的效力，即一旦撤销合同从一开始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。

六、约定的解除

约定解除《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这是对约定解除权的解除的规定。这是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。根据合同自由原则，当事人因协商一致而产生合同，也有权因协商一致解除合同或约定解除权，约定解除权的解除具有如下特点：

（一）它是指双方在合同中约定一方解除合同的条件，解除权可以在订立合同时约定，也可以在订立合同后另行约定。

解除权的约定也是一种合同，而行使约定解除权需以此协议为基础。正是从这个意义上，约定解除权的方式也称为约定解除。这种解除权制度与协议解除制度并不相同。首先，约定解除属于事前的约定，它规定在将发生一定情况时，一方享有解除权。而协议解除的协议是事后约定，它是当事人双方根据已经发生的情况，通过协商作出解除的决定。其次，约定解除权的合同是确认解除权，其本身并不导致合同的解除，只有在当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除。而在协议解除的情况下解除合同协议的内容并非确定解除权的问题，而是确定合同的解除。所以，一旦达成协议，即可导致合同解除。尤其是其内容常常包括一些责任的分担、损失的分配等条款，这些条款是事先约定解除权的条款所不包括的，再次，约定解除权必须在规定的期限内行使，且常与违约的补救和责任联系在一起，只要合同一方违反合同规定的某项主要义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，从而当这种解除发生时，就成为对违约的一种补救方式。

（二）双方约定解除合同的条件。

约定解除权的解除是由双方当事人在合同中约定未来可能出现的解除合同的条件。如双方在租赁合同中约定：“一旦甲方的儿子回城，则甲方有权将房屋收回自用，解除租赁合同。”条件是可能发生也可能不发生的事实，一旦发生解除合同的条件则将使一方享有解除权。

（三）享有解除权的一方实际行使解除权。

解除合同的条件成就以后，只是使一方享有解除合同的权利，即解除权。但合同本身并不能自动发生解除，合同的解除必须由享有解除权的一方实际行使解除权，如不行使该权利，则合同将继续有效。有这一点上，约定解除合同条件的解除与附解除条件的合同是不同的。

结束语：

比较以上各项合同解除规定与相关制度，我们可以看出，由于合同解除直接导致双主当事人之间合同终结的法律后果，所以需要严格区别合同解除在各种相关法律制度的条件下的适用。通过学习合同法学了解掌握合同法结构和相关法律概念，明确了合同解除的条件。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同解除从而在履行过程谨慎行事，在一定程度上减少合同的违约，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使当事人在合同解除时利用相互法律制度的救济措施来减少因合同的解除所造成的损失，以维护自身的利益。

注释：

〔1〕梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第255页。

〔2〕《国际比较法百科全书合同一般对违约的补救》，第3页。

篇7

在合同法施行前，我国的合同法律制度中确立的是以惩罚性违约金为主的违约金制①。现行合同法则选择了以补偿性违约金为主的违约金制度②。作出这种选择与改变的理由主要有：第一，惩罚性违约金与集中型的经济管理体制即计划经济体制有着密切的联系。计划经济体制一般倾向于采取较为严厉的经济制裁措施，而市场经济体制则比较注重违约救济的补偿功能，限制违约金的惩罚效果。合同责任主要是对当事人造成的实际损失的补救，不应成为惩罚另一方的手段，否则不仅不符合交易的性质，而且与市场经济等价交换原则相违背。第二，由于合同主要是一种交易，双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则下约定各自的权利义务。而惩罚性违约金使双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。第三，合同主要是一种交易，为了减轻交易当事人的风险，合同法要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。如果违约金在订立合同时无法合理预见，则风险极大，这就不利于鼓励交易。而惩罚性违约金的弊端就在于它使交易当事人承担了不可预测的风险。第四，惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保护正常交易本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。而补偿性违约金制度，则是强调当事人约定违约金时，应当注重违约金的补偿功能，违约金数额应与违约后的损失大体相当。如果违约金数额与损失比较过高或过低，则法院和仲裁机构有权予以调整。基于以上理由，我国合同法选择了以补偿性为主的违约金制度。

二、我国在选择补偿性为主的违约金制度存在的问题

我国在选择补偿性为主的违约金制度忽视了两个重要问题和因素：一是补偿性违约金制度有效运转的社会条件。补偿性违约金制度主要在英美法国家采用，它们有共同的特点：发达的市场经济、完备的社会诚信体系、良好的法治意识和法治环境，重诺守信及违约补偿的契约精神。由于具备这些良好的社会环境条件，美国合同法甚至倡导违约自由，把违约自由作为合同自由的有机组成部分，认为违约自由是市场经济中优化资源配置的一种重要方式。合同订立后，任何一方都有违约的权利和自由，只要给予对方足以弥补损失的补偿即可。我国在不具备上述环境和条件的情况下，匆忙废弃以惩罚性为主的违约金制度，改采以补偿性为主的违约金制度，其社会效果不佳势所必然；二是预防违约的替代性制度。惩罚性违约金制度的主要功能是预防、遏制违约行为。我国舍弃惩罚性为主的违约金制度，改采补偿性为主的违约金制度后，没有建立起能够承担预防违约功能的替代性制度，违约行为得不到有效的遏制，不信守合同成为普遍的社会现实就不足为奇了。因此，我国合同法选择以补偿性为主的违约金制度存在如下问题：一是补偿性为主的违约金制度与我国国情不符。我国的基本国情是：发展中大国、处于社会主义市场经济初级阶段，大多数创业者还处于资本原始积累阶段，诚信缺失普遍化且日趋严重、法治观念淡薄、法治环境恶劣、违约补偿的契约精神稀缺。当合同当事人千方百计地寻求以违约手段获取尽可能多的利益而不受惩罚的时候，期望他们主动进行违约补偿无异于痴人说梦。二是补偿性违约金制度不具有预防违约，遏制违约的功能，不能有效阻止违约行为。在美国，合同法不关注违约行为，因为违约必须补偿并且获得补偿并不特别困难，故有补偿性违约金制度足矣。而在我国，违约方只想通过违约牟取自己的最大利益，从不考虑应给予对方当事人足够的违约补偿。在这种情况下废弃违约金的惩罚功能是很不明智的选择。三是补偿性违约金制度增加了合同当事人的交易风险。由于补偿性违约金制度注重的是违约救济的补偿功能，违约的不受惩罚性促使当事人更多地选择以违约方式实现自身利益最大化。在这种合同法律环境下，当事人双方在合同订立、履行过程中很难对对方当事人是否信守合同没有把握，对交易风险难以作出正确的预测和评估。当事人对交易风险心中无底的时候，放弃交易是一种明智的选择。补偿性违约金制度表面看来是鼓励交易，但实际效果并非必然如此。四是补偿性违约金制度与违约损失赔偿制度功能重叠，没有单独存在之必要。补偿性违约金与约定的损害赔偿在性质、功能与作用上并无差别。补偿性违约金制度人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆，有可能使违约金取代损害赔偿而在实践中发挥主导作用，使违约赔偿制度名存实亡。这种名为违约金实为赔偿金的制度于交易当事人并无益处，不具有存在的正当性、合理性。

三、在我国合同法中建立单纯具有惩罚性的违约金制度的必要性

在我国合同法中摒弃以补偿性为主的违约金制度，建立只具有惩罚的违约金制度很有必要。一是建立该制度有助于提高合同履行率，维护合同关系的稳定和合同各方当事人的合同利益。在美国的法治完善的社会环境，信守承诺、违约补偿是一种社会共识，因而合同履行率不为社会所关注，也不为当事人看重。而在我国，合同不能履行，一方当事人的合同利益就很难实现，故信守合同尤为重要。惩罚性违约金制度的一个重要特点，就是通过支付惩罚性违约金这个方式，提高违约成本，让合同当事人不愿意轻易违约，信守合同，避免受到违约金惩罚。因此，惩罚性违约金制度具有预防违约、遏制违约、减少违约行为发生的实际功能，这是补偿性违约金制度所不能替代的。二是建立该制度是发展社会主义市场经济、维护市场交易秩序的客观要求。我国尚处于市场经济初级阶段，很多市场交易主体急于积累原始资本，导致市场上假冒伪劣横行、不诚实不守信现象普遍存在于经济、社会生活的各个领域、各个方面。中国历来有治乱世用重典的社会治理方略。在市场交易领域或称合同关系中摒弃以补偿性为主的违约金制度，采取单一的惩罚性违约金制度，是治理违约乱象、树立信守合同社会风气，维持正常交易秩序和市场秩序，保障社会主义市场经济健康发展的必要举措，等到将来我国市场经济发达了，社会诚信体系建立并有效运转了，法治观念、信守合同，违约补偿成为社会共识了，那时就可以、也不需要惩罚性违约金制度了，改采补偿性违约金制度就可以水到渠成、顺理成章。在此之前实施补偿性为主的违约金制度，属于超越社会经济发展阶段、超越社会文明发展水平的法制理想主义，必然效果不彰。三是建立该制度有助于培养合同当事人诚实守信的合同法律观念，有助于社会诚信意识、法治观念信的社会中幸福地生活。今天的我们生活在一个假货遍地、毒物横行、欺诈常在的社会环境中，诚信成了稀缺之物。在这样的社会环境中生活，人们需要有高度的智慧，随时随地加倍小心，一不留神就会被人坑骗，这样的生活毫无幸福快乐可言。要改变这样的社会现实，靠空洞的说教、美丽动听的语言是没有意义的。社会诚信意识的形成，首先应当从交易诚信做起。人在社会中生活，每天面对各种各样的交易，小到买米买菜、针头线脑，大到飞机轮船、建设工程，每一笔交易都能诚实守信，就是诚信社会。人们诚信意识的形成必须基于一定的社会现实条件，它不可能是无源之水、无本之木。建立惩罚性违约金制度，通过违约金的惩罚性迫使交易当事人信守合同，逐步扭转忽悠欺诈的不良社会风气，形成严格依约履行、违约赔偿、诚信交易的社会道德风尚，不失为一个好的选择。四是我国合同法舍弃惩罚性违约金制度后没有建立起可以有效替代惩罚性违约金制度的相关机制，这种作法很不明智。有些学者认为，惩罚性违约金制度是计划经济的产物和表现，与合同关系当事人平等自愿、等价有偿原则相违背，理应将其抛弃。还想当然地认为，既然合同是当事人自愿平等协商形成的，当能自觉履行，一旦违约，给予补偿即可，惩罚性违约金制度既不文明、也无存在之必要①。合同法施行十多年的实践证明，这只不过是学者的一厢情愿而已。既然我们至今尚未创造出用以预防、遏制违约行为的，比惩罚性违约金制度更好、更文明的替代性制度，那么重新选择惩罚性违约金制度应该不算丢人。

四、建立惩罚性违约金制度的基本设想

本文主张的惩罚性违约金制度是一种单一的违约金制度，它把补偿性违约金完全排除。笔者认为，补偿性违约金制度的内容，完全可以在违约损害赔偿制度中得到体现和解决，没有必要另行设立补偿性违约金制度，补偿性违约金不过是违约损害赔偿的另一种说法而已。惩罚性违约金制度的内容应该包括下列几个方面：

（一）违约金的数额

根据合同法中的意思自治原则，违约金的数额，包括违约金的支付条件、违约金数额的计算方式、违约金支付的绝对金额、违约金支付方式、支付期限、支付责任等，由合同当事人自主协商确定。当事人关于违约金的约定具有法律效力，公权力一般不加干预。赋予当事人的违约金约定具有法律效力，有利于促使当事人审慎地协商、确定合同条款，认真行使合同权利和履行合同义务，尽量避免违约行为发生；有利于促使合同当事人审慎对待签约行为，避免落入违约金陷阱，遭受无妄之灾。在立法中也应尽力控制合同优势方利用格式合同条款设置不合理的、显失公平的违约金条款，避免合同优势方恶意损害合同相对人的利益。

（二）违约金的性质

合同中约定的违约金只有惩罚性，不具有补偿性。当合同当事人有违约行为，并且该违约行为给对方合同当事人造成损失，包括直接损失和可得利益损失时，违约方还应另行赔偿对方当事人的损失，而所支付的违约金不能抵补损失赔偿额，也不能减轻违约方依约应承担的赔偿责任。

（三）违约金的支付条件

当合同中所约定的、应当支付违约金的违约事实产生时，其违约金支付条件已成就。该违约行为是否给合同对方当事人造成财产损失，不是支付违约金的必要条件。一方当事人只要举证证明对方当事人具有应当支付违约金的违约行为，就满足了法律关于违约金支付举证责任的要求，无需再证明该违约行为给自己造成的财产损失。

（四）违约金惩罚与违约行为相适应

合同当事人部分违约的，仅就其违约部分承担违约金支付责任，全部违约的，则应当按照合同约定全额支付违约金。

（五）支付违约金后其它合同责任承担问题

一方因不履行合同而向对方全额支付违约金后，对方当事人仍然有权向其主张赔偿损失，包括可得利益损失。当违约方支付了违约金并赔偿包括可得利益在内的财产损失后，无权再向违约方主张继续履行合同。一方因不适当履行合同而向对方支付违约金后，合同能继续履行且对方当事人也请求继续履行的，合同仍应继续履行，并且仍应赔偿因违约给对方当事人造成的直接损失。

篇8

关于我国合同无效制度的完整规定见于我国《合同法》总则部分的“合同的效力”一章之中。作为调整契约法律关系的基本法，较之以前颁布的《民法通则》中第四章“民事法律行为和”（因无效合同是无效民事行为的主要形式，故关于合同无效问题的判断主要依据的是民法通则关于“无效民事行为”的法律规定），虽然在认定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”这些情况下构成无效方面保持了完全一致性，但也有着十分显著的区别：首先，在《民法通则》中规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效，而合同法则规定：只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”时，才构成合同无效，而“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”则并不当然构成无效，只是赋予受害方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”；其次，在《民法通则》中将“无民事行为能力人实施的和限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为一律视为无效民事行为，而合同法中则删除了这些规定，将限制行为能力人订立的合同界定为效力未定的合同，既可随着法定人的追认变成有效，也可因法定人不予追认而无效，但在未作表示和期限未到之前效力是不确定的。再次，《民法通则》将违反法律或违反国家指令的民事行为均笼统地规定为无效的民事行为，而合同法则仅仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才可能构成无效，其他的具有瑕疵的合同则不是属于当然无效。[2]通过比较分析，我们不难发现，我国合同法中无效合同的范围已做了大大的限缩。与过去动辄宣布合同无效、对合同极端强制干预的立法态度较之，我国新的合同立法体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。

那么，我国合同立法何以会出现这些新的变化？对其单纯进行价值判断是远远不够的。因为“价值判断是一种主观理性的运用，既是主观，自是人言人殊。法律如果是实践理性的产物，在各人不同之经验下似乎很难产生所谓的共同主观，那么所谓公平正义有时不免归于虚无或成为权力运作的产物。”[3]在这方面，法律经济学则有助于我们摆脱主观的判断，为我们认识问题提供较为有效的分析视角和方法。如果我们深入考察市场的交易关系，认真权衡其间的各种利益关系，将十分有利于我们发现我国现行合同立法所蕴涵、传递的法律精神。以下，笔者拟借助法律经济分析方法对上述法律规定做简单考察。

（一）、合同的经济价值与合同效力状态的关系

合同的基本经济价值在于确保双方当事人所追求的经济利益得以实现。在经济交往的过程中，公民、自然人及其他组织签订合同的目的，乃是以合同确定彼此间的利益关系，并通过合同的拘束力促使合同主体履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。一旦任何一方违反了合同的义务，都将承担相应的法律责任，从而通过矫正将法律关系恢复到正常的状态。合同的利益确定性特征与其可得强制执行的性质为合同双方当事人利益的实现提供了法律上的保证。

然而，并非当事人间所有的约定都能获得法律的保护。“契约自由原则绝非意味着所有契约在法律上都具有约束力且须予以强制执行。”[4]合同所涵涉利益关系的实现应当建立在合同有效的基础之上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。尽管合同尚未成立的情况下当事人可依据缔约过失责任得以弥补遭受的损失、合同无效的情况下当事人可通过赔偿责任或者返还不当得利等途径获得相应的补偿，但当事人积极追求的合同利益无法得到实现则成为事实。以买卖合同为例，只有在合同有效的情况下，才能确保买卖双方的权利与义务关系的确定和可得强制执行。如果双方依约行事，买方购买某种物品的利益需求和卖方通过卖出货物换取货币的目的就能得到完全实现。而合同无效时，双方的约定对彼此的权利义务无法确定，也自然无强制的效力。一旦发生争议，双方试图通过合同实现的购买某物消费或再交易的目的和买方获取资金购买物品、投资等追求必然随之落空，与买卖双方交易行为有联系的相关利益关系链条势必中断。这无论对于当事人自身还是对于社会的整体经济活动都是十分不利的。

由是观之，合同的效力状况对当事人乃至社会的利益有较深刻的影响，进而直接左右着合同基本经济价值的能否实现。

（二）合同效力状态的认定与合同无效制度之立法基本精神的关联性：兼论两种不同利益的平衡

在不同的法律制度之下，合同的效力状态相差比较悬殊。而不同的合同无效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指导下，对同一合同的效力状态往往会做出不同的判断。那么，究竟如何确定一个国家的立法精神呢？笔者认为，从经济学的角度对其进行分析是大有裨益的。

国家之所以确立某一类合同属于无效，主要出于社会公益和维护基本经济秩序的需要。这是该制度的根本出发点。然而，究竟应将制度的边界划在何处，是立法者必须认真考虑的问题。而要解决该问题，离不开两种不同利益的权衡，即：公共利益与个体自由。

“就当事人能够从事交易行为的事件而言，我们从经济学理性自利，以及自愿即为自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益（如契约）”。[5]因此，对于理性的人来说，订立合同的过程应当是充分展现合同双方意思自治的过程。双方当事人意图实现一定的经济利益，并自愿接受合同的约束：一方面，信守承诺，自觉自愿地履行合同所确立的各项义务；另一方面，在因自己的过失造成履行义务的瑕疵时，主动承担相应的法律责任。如此，通过双方的严格自我约束，便可实现各自利益的最大化。自此言之，合同完全属于当事人双方的私事，其效力的有无也主要由双方当事人决定，国家强制规定合同的是否无效是对意思自治的妨碍和干预。

然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能为追求自身利益的最大化而损害对方、第三人或国家的利益。如当事人可能采用欺诈、胁迫的方式损害对方利益；也可能通过合同实现非法的目的。在此情况下，如果任由当事人自己来处置合同关系，很可能造成合同中居于弱势地位一方、国家乃至社会公众利益的严重损害，极大地破坏社会的基本经济秩序，使每个人在市场中应有的交易安全得不到充分保障，人们将怀着极大的热忱寻求私力救济途径。这样一来，市场主体为交易而支出的成本（为如防止自己受骗而支出的信息调查费用、为确保合同标的安全转让所支出的费用等等）将大大增加，市场交易的效率则将随之大大降低，最终将导致社会整体财富的减少。因而，国家有必要通过强制性立法的方式对危及社会公益和基本经济秩序的合同作否定性评价，即依法确认其为无效。从而，借助公权力维护市场的效率。世界许多国家尤其是大陆法系各国的合同法中都明确规定了合同无效的制度。“为达到犯罪目的的契约或者不道德的契约、赌博契约、限制交易的契约、对一个人的劳动做永远限制的契约，甚至进行某些特殊表演的契约”[6]等契约往往都被各国法律确认为无效，而得不到国家的保护或保障实施。合同无效制度的确立，为国家干预合同、维护社会正常秩序打开了方便之门，但也带来了一个十分尖锐的问题：即应当把国家确认合同无效的权力约束在什么范围？

根据国家权力对合同效力问题干预程度的不同，笔者将各国的立法精神归纳为两种类型：权力扩张型思路和权力限缩型思路。所谓权力扩张型思路意指国家在立法时坚持：应将一切有碍于交易公平或有损于第三人利益、社会公益的合同均作否定性评价。在这种立法精神的指导下，国家成了代替当事人进行判断的主体，当事人行为的微小瑕疵足以使其审慎做出的选择完全付之东流。合同常常动辄被宣布无效，合同当事人的利益也自然无法充分实现。这种精神反映了强烈的国家主义观念。所谓权力限缩型思路则指的是为保证社会秩序和个体自由的平衡，尽可能把国家确定合同无效的范围限定在最低的限度内，只有在严重侵犯社会公共利益、国家利益及他人利益的情况下才通过法律的强制性规范确认为合同无效。在这一观念的指导下，政府对合同的干预必须严格遵循自由制度之“一般性规则”（哈耶克语，即指自生自发秩序中长期以来形成并不断进化的法律规则、原则）的要求，合同无效通常被保持在最小的范围内，至于纯属当事人间不损害他人和社会利益的合同是有效还是无效完全由合同主体自己去决定。当事人由此成为自己利益的最佳判断者和安排者。这种精神反映出立法者浓郁的个人自由主义的观念。由于立法所坚持的基本精神的不同，导致司法实践中对合同认定的宽严程度有极大的差异：在权力扩张型思路的指引下，合同无效的情形发生得较为频繁，当事人的意志自由被较多地限制；而在权力限缩型思路的指引下，合同无效被严格地限制，当事人的意志自由则获得较多的尊重。

（三）关于我国现行合同无效制度基本精神的简要评析及原因分析

结合上述分析，我国合同无效制度的立法精神经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同立法坚持了“尽量使合同得以生效”的基本精神，把合同的无效情形限制在较为狭窄的范围内。

应当说，这一立法精神顺应了我国经济发展的要求。随着我国由计划经济向市场经济的过渡，交易活动日益丰富和多元，极大地刺激了人们对自由尤其是交易（合同）自由的渴求。这种要求体现在法律中即表现为国家对合同之行政干预的减轻和合同当事人自由权利的张扬。我国现行合同法因应了社会的这一要求，在合同无效制度中表现出较为明显的尊重个人自由意志的倾向：凡是无碍社会基本秩序、仅仅关涉双方利益的合同是否属于无效的问题由当事人自主决定，是否行使撤销权利完全由当事人自由裁度。

二、合同无效制度的实现：关于司法中现存误区的法律与经济分析

合同无效制度的基本精神能否在现实中得到贯彻，不仅取决于实体法如何规定，而且还受制于我国司法者能否持之以恒地将法律的精神贯穿于司法实践中。然而，就目前的实际情况看，我国司法过程中部分法官对合同无效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以说是相距甚远。具言之，主要有两个明显的误区：其一、有些司法者仍然沿袭了过去的习惯做法：出于不同的考虑（多数为审理案件的方便），动辄使合同归于无效，造成了当事人本应通过合同实现的预期利益得不到实现。其二、过于宽泛地解释“国家利益”、“社会公共利益”概念的含义，把本不应认定为无效的合同而借口“损害国家利益”、“损害社会公共利益”认定为无效，从而使法官的自由裁量权缺乏必要的约束。

应当说，司法实践中的这些做法，是严重背离我国现行合同无效制度的立法精神的，与我国合同法保护当事人契约自由的原则和合同法权利本位的立法理念不相符合。从经济学的角度考察，也是十分低效率的。首先，对当事人个体而言，双方之所以订立契约，旨在借助契约这一法律工具实现其各自追逐的经济利益。换言之，“各取所需”乃是当事人定约的基本动因。而要实现这一目的，尊重当事人意愿，允许其自主协商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法过程中，依法保证当事人自由协商的空间应是司法效率的必然要求。上述动辄宣布合同无效的司法习惯、对“损害国家利益”、“损害社会公共利益”无端地作扩大解释、强制性地使双方的预期利益落空的做法显然与现代合同立法的效率要求背道而驰。其次，自社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的，而是社会经济利益锁链中的一个环节。上述做法在破坏交易双方利益关系的同时，必然也对社会利益构成较大的损伤。与此同时，法官对法律精神的误解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目标难以实现，而立法本身也是有成本的，由此必然导致立法成本的浪费。通过以上分析，司法实践中所存在的“合同无效泛化”的做法显然既违背了法律的自由原则，又与法律的效率原则相抵牾，是一种极不合理的司法选择。在今后的司法实践中，应予及时地纠正和改进。

[注释]

[1]哈耶克在其著述中，表达过类似的观点：“契约的可实施性乃是法律提供给我们的一个工具，从而缔结一项契约会导致何种后果的问题，也应当由法律来决定。”参见其《自由秩序原理》（上），生活？读书？新知三联书店，2003年8月版，第292页。

[2]参见《民法通则》第58条、《合同法》第52条；

[3]王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

篇9

（一）初始计量采用公允价值，后续计量采用摊余成本

1.初始计量。新准则规定：“企业初始确认金融资产或金融负债时，应当按照公允价值计量”，且相关交易费用计入初始确认金额。而原制度对金融资产和金融负债的确认和计量未作出明确规定，一般而言，原制度下贷款按贷出的实际金额进行初始计量，相关交易费用直接计入当期损益，不计入贷款成本。

2.后续计量。新准则规定，贷款和应收款项后续应采用实际利率法按摊余成本计量。而原制度规定贷款按实际成本计量。摊余成本与实际成本并不一样，两者有所区别。

摊余成本是指金融资产或金融负债的初始确认金额经以下调整后的结果：（1）扣除已偿还的本金；（2）加上或减去采用实际利率法将该初始确认金额与到期日金额之间的差额进行摊销形成的累计摊销额；（3）扣除已发生的减值损失。

按新准则规定，“已偿还的本金”是现金流的概念，既包括本金的归还，也包括借款人支付的利息。

“初始确认金额与到期日金额之间的差额”主要是因为发生的交易费用、溢折价等因素影响，导致两者之间产生差额，此差额应按实际利率法在贷款存续期内予以转销。

（二）采用实际利率法确认各期利息收入

1.利息收入确认时间与原制度不同。原制度规定在贷款结息日确认利息收入，贷款结息日往往在每季末月21日（或每月21日），而对符合收入确认条件的，新准则要求在资产负债表日予以确认。

2.确认方法不同。原制度规定确认的利息收入是按贷款合同本金和合同利息计算确认的，新准则规定“利息收入金额，按照他人使用本企业货币资金的时间和实际利率计算确定”，即按贷款的摊余成本和实际利率计算确定利息收入，由于摊余成本不等于合同本金、实际利率也不等于合同利率，因此，两种方法的计算结果是存在差异的。

3.原制度规定，贷款应划分为应计贷款（本金或应收利息未超过90天的贷款）和非应计贷款（本金或应收利息超过90天的贷款），应计贷款产生的利息确认为本期损益，而非应计贷款产生的利息则不能确认为本期损益，并无须缴纳营业税和所得税。新准则没有划分应计贷款和非应计贷款，而以摊余成本为依据按实际利率法计算确认利息收入。在合同利率等于实际利率的条件下，两者之间的关系是：

新准则下的贷款利息收入=（应计贷款利息收入+非应计贷款利息收入）-贷款减值部分×合同利率

（三）贷款减值的测试和减值损失的确认

1.计提减值准备的依据不同。

原制度规定：“金融企业应当在期末分析各项贷款的可收回性，并预计可能产生的贷款损失。对预计可能产生的贷款损失，计提贷款损失准备。贷款损失准备应根据借款人的还款能力、贷款本息的偿还情况、抵押品的市价、担保人的支持力度和金融企业内部信贷管理等因素，分析其风险程度和回收的可能性，合理计提。”

新准则明确了金融资产（包括贷款和应收款项）发生减值的客观证据，规定企业在资产负债表日应进行账面价值检查，有客观证据表明金融资产发生减值的，应确认减值损失，计提减值准备。银行贷款发生减值时，应将其账面价值与预计未来现金流量现值之间的差额，确认为减值损失，计入当期损益。

同原制度相比，新准则一是更注重未来现金流量（不包括尚未发生的未来信用损失）；二是突出折现的概念，需将未来现金流量按贷款初始确认时的实际利率进行折现。

2.新准则明确了减值测试的方法和程序

新准则规定对单项重大的金融资产（含贷款，下同）应单独进行减值测试，如有客观证据表明其已发生减值，应确认减值损失。对单项金额不重大的金融资产可以单独进行减值测试，也可以包括在具有类似信用风险特征的金融资产组合中进行减值测试。

原制度则未规定贷款减值测试的方法，在实际执行中，各银行减值测试的方法也不尽相同。

二、执行新准则应注意的问题

（一）实际利率如何确定

实际利率是指将金融资产或金融负债在预期存续期间或适用的更短期间内的未来现金流量，折现为该金融资产当前账面价值所使用的利率。

在确定实际利率时，应当考虑金融资产或金融负债所有合同条款（包括提前还款权、看涨期权、类似期权等）的基础上预计未来现金流量，但不应当考虑未来信用损失。金融资产或金融负债合同各方之间支付或收取的、属于实际利率组成部分的各项收费、交易费用及溢价、折价等，在确定实际利率时予以考虑。

金融资产或金融负债的未来现金流量或存续期间无法可靠计量时，应采用整个合同期内的合同现金流量。

如某银行在××年×月×日发放一笔贷款3，000万元，贷款期限3年，合同利率为9%，按年付息，到期一次还本。为了确保贷款质量，该银行在本笔贷款发放前委托一家专业咨询公司对该笔放款进行了贷前调查和评估，支付咨询费用6万元。按合同规定，借款人不得提前还款。

在计算实际利率时，应按照“金融工具的初始账面价值+交易费用-交易收入+溢价（或减折）=金融工具未来现金流量的折现值”，下面采用“插入法”计算。

假设贷款的实际利率为r，

3006=3000×9%/（1+r）+3000×9%/（1+r）＾2+（3000

+3000×9%）/（1+r）＾3

先按8%的利率测试：

3270×0.7938+270×1.7833=3077.217＞3006（注1）

再按10%的利率测试：

3270×0.7513+270×1.7355=2925.336＜3006（注2）

根据插入法计算，实际利率=[8%×（3006-2925.336）+10%×（3077.217-3006）]÷（3077.217-2925.336）=8.9378%

为了简化计算，按照《企业会计准则—应用指南》中规定，如果合同利率与实际利率差异较小的，也可以采用合同利率计算确定利息收入。

（二）贷款减值损失的确认

1.各银行应明确“单项金额重大”的贷款标准和“类似信用风险特征”的分类方法，作为本行重要的会计政策。

按新准则规定，“单项重大的金融资产”和“单项不重大的金融资产”的减值测试方法是不一样的，“单项重大的金融资产”需要单独测试；而为了减轻测试量，对“单项不重大的金融资产”，可以将具有类似信用风险特征的贷款组合在一起进行测试，因此，“单项金额重大”的贷款标准高与低，直接决定减值测试的复杂程度和结果，从而影响损益。

“具有类似信用风险特征”一般指资产类型、贷款期限、行业分布、区域分布、担保物类型、逾期状态等，对“单项不重大的金融资产”按“具有类似信用风险特征”进行分类组合测试。分组不同，减值测试的结果也不同，因此，各银行在执行新准则时，应明确分组标准，并作为本行重要的会计政策的组成部分。

2.需要进行再测试的两种情况

单独测试未发生减值的金融资产应包括在有类似信用风险特征的金融资产组合中再进行减值测试。

对于已包括在某金融资产组合中的某项特定资产，一旦有客观证据表明其发生了减值，则应当将其从该组合中分出来，单独确认减值损失。

3.减值测试需要信息技术支持

减值测试的基础是未来现金流量，由于商业银行贷款数量庞大且变动很快，应该考虑计算机系统的技术支持，否则，无法按月完成测试工作。应考虑单独开发或在各银行综合业务处理系统内镶嵌金融资产减值测试系统，系统在功能方面应能满足提供账面价值、未来现金流入（单项金额重大的逐笔提供、不重大按分组提供）、应计提减值准备等信息，未来现金流量由系统实际利率自动进行折现计算，与账面价值进行比较计算出本期应计提的减值损失，并自动产生记账凭证，视情况由系统自动进行相关账务处理，或根据凭证手工进行账务处理。

（三）会计利息收入和应税利息收入分别确定

按新准则规定，会计上的贷款利息收入按实际利率法计算确认，而在计算缴纳营业税时，必须按合同金额和合同利率计算缴纳，同时，对本金或应收利息超过90天未收到的，应予以冲回。两者存在很大差异。那么，为了同时满足这两方面核算的要求，会计利息收入和应税利息收入应分别确认，对应税利息可采取在表外核算予以登记。超级秘书网

由于两者的不同，产生的另一个问题是在计算清缴所得税时，必须将非税利息收入从会计利润中予以扣除，在进行核算中，非税利息收入必须单独反映。

三、主要科目设置建议

（一）设置“客户贷款”科目

核算按规定发放、提供信用以及承担信用风险而形成的各类正常的（即不包括逾期贷款和非应计贷款）客户贷款，包括抵押贷款、质押贷款、保证贷款、信用贷款等。

银团贷款、贸易融资、协议透支、贴现（含商业汇票贴现、买断式转贴现、信用证项下汇票贴现、信用证项下应收款买入、福费廷、信用证议付等）、信用卡透支、转贷款、买入返售资产等可在本科目核算，建议最好单独设置一级科目核算。

本科目按内部管理需要，按行业设置二级科目，按客户设户进行明细核算。

本科目借方余额反映按规定发放尚未收回的贷款本金。

（二）设置“贷款交易费用”科目

核算贷款发放时支付给咨询公司、机构等的手续费、佣金及其他必要支出（如印花税、工本费等，如金额不大，也可直接计入当期损益）。在实际支付交易费用时记借方，摊销时记贷方。

本科目按内部管理需要，按行业设置二级科目，按客户设户进行明细核算。

本科目借方余额表示尚未摊销的贷款交易费用。在贷款到期或核销时，本科目应结转为零。

（三）设置“贷款价值调整”科目过渡性科目，用以调整按实际利率法计算确认的利息收入和按合同结计的利息之间的差额。贷款结息日，按合同结计息时，借记应收利息科目，贷记本科目；资产负债表日，按实际利率法计算确认的利息收入，贷记“利息收入”科目，按应摊的贷款交易费用，贷记“贷款交易费用”科目，按合同结计的利息（应等于按实际利率计算确认的本期利息收入和应摊销的交易费用之和）借记本科目。

本科目按内部管理需要，按行业设置二级科目，按客户设户进行明细核算。

（四）设置“贷款损失准备”科目

核算各类贷款计提的减值准备。资产负债表日，贷款发生减值的，按应减记的金额，贷记本科目；对于确实无法经批准核销的贷款，借记本科目。已计提贷款损失准备的贷款价值以后得以恢复，应在已计提减值的贷款损失准备金额以内，按恢复增加的金额，借记本科目。

本科目可按计提贷款损失准备的资产类别进行明细核算。

本科目期末贷方余额反映企业已计提但尚未转销的贷款损失准备。

（五）设置“贷款非税利息收入”科目

核算非应计贷款应确认的利息收入和因减值准备计提减少的利息收入。增加利息收入时，贷记本科目；减少利息收入或结转为本年利润时，借记本科目。新晨

本科目按贷款种类设户进行明细核算。

年度终了，应将本科目余额结转到“本年利润”科目，借记本科目，贷记“本年利润”科目或作相反处理。

本科目属损益类科目，余额在贷方时反映增加的利息收入；余额在借方时反映减少的利息收入，年终结转后无余额。

在计缴所得税时，应按结转数额进行纳税调整。

（六）设置“应税贷款利息”表外科目

核算应计贷款按合同规定结计的应缴纳营业税的利息。在合同结息日，按结计的利息，记收入方；缴纳营业税时，按实际缴纳营业税的利息金额，记付出方。对于贷款本金或利息超过90天的贷款，将其结计的利息冲销，记入付出方，同时收记“非应税贷款利息”表外科目。

篇10

一、显失公平制度是诚实信用原则和公平原则在合同法中的体现，其在保险合同中的适用有其特殊性

本文通过实际案例加以说明，案例如下：原告烟台市富兴水产实业公司与被告中国太平洋保险公司烟台分公司在企业财产保险合同中约定保险责任为：灾难性海潮、海啸造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。在合同约定的保险期限内发生了险情，原被告双方对于对虾绝产损失的赔偿发生了纠纷。原告认为，被告按照保险合同中约定的计赔方法赔偿显失公平，该赔付依据的《对虾养殖保险每日赔付数额表》已经废止。请求法院对此民事行为予以撤销，要求按中国人民保险公司该省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的赔款计算方法赔付对虾保险赔付款及延期付款违约金。被告答辩认为原告与其签订的保险合同是企业财产保险合同，不是对虾养殖保险合同，因此双方才有特别约定。最终法院做出了显失公平的确认，并支持了原告诉求，判决被告按《对虾养殖成本保险条款（试行）》的计赔方法赔偿原告保险损失款。

本案争议的焦点是本案保险合同中的特别约定条款是否显失公平的认定。关于显失公平合同的认定是我国《合同法》制定过程和司法实践中一个极为重要的疑难问题。本文将结合本案对合同法中的显失公平制度及其在保险合同中的应用作一阐述。

1.显失公平制度的概念及其目的

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。包含有显失公平条款的合同即为显失公平合同。我国《民法通则》第59条规定：“显失公平”的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤消。《合同法》第54条规定：“在订立合同时显失公平的”，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。这就是显失公平制度。

显失公平制度的目的在于保证合同双方在完全自愿、平等的基础上完成交易行为，督促人们遵守诚实信用原则，订立和履行合同，同时赋予交易中遭受不公平损害的一方以撤消或变更合同的请求权利，维护交易的公正性。

2.显失公平合同的认定

显失公平制度的正确适用关键在于显失公平合同的正确认定。如果显失公平合同认定不正确，必然导致显失公平制度的错误适用，从而出现社会公权对私法关系的干涉，破坏了交易秩序的稳定和交易安全。

显失公平合同应同时具有客观要件和主观要件。即，显失公平合同客观上除了双方权利和义务严重不对等、利益显著不平衡外，还应包括主观上一方是否故意利用其优势或另一方的无经验。

（一）显失公平合同的客观要件

第一，双方利益不平衡。在判断有关利益是否平衡时要特别考虑到当事人的意愿、供求关系、交易习惯等各种因素。如，在赠与合同中，赠与人与被赠与人双方利益明显不平衡，但当事人是出于自愿，就不能认为赠与合同构成显失公平合同。又如，合同订立后，市场行情发生变化，价格发生涨落等，此时，当事人不能以显失公平为由而要求撤消合同。第二，利益失衡是严重的。严重程度应该超出了社会公平观念所能容忍的界限。

（二）显失公平合同的主观要件

第一，获利方具有故意的主观过错。即订立合同的一方具有优势或利用对方无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。这种主观状态表明行为人背离了诚实信用原则的要求。第二，利用优势。如垄断，是一方利用经济上的优势，从而使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件。但是，如果受损失的一方仅能证明对方因供求关系中的优势，而提出不合理的价格条件，则不构成显失公平的主观要件。因为在竞争的条件下，供求关系本身是不断变化的，此种变化是一种交易风险，很难说是哪一方利用了优势。第三，利用对方没有经验。在订约过程中，订约双方都应向对方告知、说明有关权利和义务以及影响对方做出是否签订合同决定的有关事项，这也是诚实信用原则的要求。

另外，在主观要件上，有人主张包括“轻率”。笔者认为不妥。首先，市场竞争无时无处不在，交易主体负有一定的注意义务，轻率订立合同表明对自身的利益不重视、不维护，法律也没有必要保护之。其次，显失公平制度在于保护经济上的弱者，而轻率订立合同者未必都是弱者，却很可能是权力的滥用者和秩序的破坏者。再次，轻率在主观过错程度上与无经验不同，后者也非前者所致，反之亦然。

二、显失公平制度在保险合同中应用的特殊性

任何合同的签订都要求合同当事人必须遵守诚实信用原则，而在保险经营活动对诚实信用原则要加以强调，要求保险合同当事人遵守最大诚信原则。所以，显失公平制度在保险合同中的应用必然有其特殊性，主要表现在：获利方甚至因过失过错也构成显失公平合同的主观要件。投保人因过失未告知和陈述（客观上不知的契约善意除外）、保险人因过失未说明都构成显失公平合同的主观要件；保险人对保险合同的标准条款和免责条款应及时提请投保人注意，否则也可认为是利用了对方的无经验；由于保险合同条款较为复杂，专业性强，一般投保人或被保险人不易理解与掌握，在订立保险合同时有些投保人往往不耐烦，轻率就签订了保险合同。为了保护经济上的弱者投保人和被保险人，保险人利用投保人的“轻率”也构成显失公平合同的主观要件。

以上三点都可从我国《保险法》中找到依据。如，我国《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”《保险法》第十七条同时还对投保人故意或者过失未履行如实告知义务的情形做出了相应的处理规定（如，保险人可以解除保险合同、不承担保险责任等）。可见，保险人的说明义务和投保人的如实告知义务已经是法定义务，因此，在司法实践中，对于法定义务只有作为和不作为的区别，对不作为则没有故意或者过失的区别。而且，负有法定义务的一方，同时负有举证责任。

三、对案例及其判决的分析研讨

被告抗辩的理由不能成立。被告称：该对虾保险是“企业财产保险”，而非对虾养殖保险。该理由不能成立：一是保险责任是对虾的流失和死亡风险，对虾的死亡保险应属养殖保险范畴；二是约定赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔，可以确定该“流动资产”项的保险确是养殖保险；三是固定资产项按2‰收费，而对虾和饵料项按7%收费，企业财产险的收费标准无论如何都不可能达到7%，因对虾养殖保险风险太大才有可能。所以，该合同是企业财产保险合同和对虾养殖保险合同的合一。

特约条款是否显失公平。这是本案争论的焦点。保险费率与保险责任应是对称的，但是，以本案新旧两种办法计算的赔付结果相差88万元之巨，可见保险合同双方的利益不平衡，而且利益失衡十分严重，符合显失公平的客观要件。根据负有法定义务的一方，同时负有举证责任的原则，如果在保险合同订立当时，保险人能举证说明对新规定收费老规定赔付的做法已经向投保人做了充分的明示说明，那么，显失公平的客观要件不存在，从而法院可以认定特约条款没有显失公平，合同的内容反映了当事人双方真实意思，依契约自由原则，对保险人所主张的赔付计算办法就应予以支持。反之，显失公平的客观要件存在，法院可以认定特约条款显失公平，对原告撤消特约条款的主张予以支持。显然，本案的裁判方向是正确的。

判决结果值得商榷。依《民法通则》第60条规定，只有在民事行为部分无效不影响其他部分的效力的情况下，其他部分才可仍然有效。就保险合同来说，当事人关于赔付内容的约定是合同的根本内容，这一部分无效，其他部分也就不能继续有效。因此，在本案中法院在撤消当事人关于赔付的特别约定条款后，仍认为保险合同有效，而依据其他保险公司（中国人民保险公司）的保险条款决定保险人一方的赔付义务，这样的判决结果值得商榷。

判决参考。由于被撤消的民事行为自始无效，因此，为平衡双方的权利义务，考虑到合同约定按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计算赔偿为双方在订立合同时认可，保险人也应按此赔偿法所相应规定的收费标准收取保费，方为合理。故判决被告按此表计算赔偿额，并按此表相应的收费标准重新计算保费，退还向原告多收的保险费并支付利息。

综上所述，合同自由原则只是合同法的基本原则之一，显失公平制度是诚实信用原则和公平原则在合同法中的体现，反映了诚实信用原则和公平原则对合同自由原则的限制；另一方面，它也保证了真正的合同自由原则的实现。

参考文献：

1.林宝清.保险法原理与案例[M].北京：清华大学出版社，2006

2.郭明瑞．论合同自由原则—兼评一起保险合同纠纷案件[J]．中央政法管理干部学院学报，1997

篇11

一、保险代价——“逆向选择”和“道德危险”

经济学中竞争性模型的一个重要假设前提是买方和卖方都具有完全的信息。在保险经济模型一般的分析中，我们隐含的假设前提是保险人和投保人相互之间有充分了解，双方都是理性的、善意的。然而在现实中，这些假设很难成立。第一，信息不对称是绝对，买卖双方不可能完全知道对方的底细。潜在的投保人总是比保险人更清楚自己面临哪些危险，危险程度如何，会造成什么样的损失。而保险人在这方面的信息劣势是绝对的。第二，虽然保险合同要求投保人遵循最大诚信原则，但投保人作为一个理性的人，其做事以自身经济利益为标准，在不违法的前提下，投保人一定会利用各种可能来为自己牟利。因此，投保人必然会利用这种信息不对称，隐瞒自己真实危险状况，使保险人相信自己是低危险的投保人，从而达到交纳较少的保费转移较大危险损失的目的。这种信息不对称发生在交易之前，是合同前的机会主义，对市场的影响是导致“次品”驱逐“良品”，信息经济学将这种情况称为“逆向选择”。

逆向选择问题普遍存在于保险市场中。现在假设市场上只存在两类投保人，一类遭受损失的可能性较大，假定为H；另一类是后损失的可能性较小，假定为h。如果保险人清楚地知道每一个投保人面临的危险情况，他将对两投保人收取不同的保险费。而实际上保险人很难清楚地了解每一个投保人面临的危险情况，无法区分H和h，那么他将按照平均水平收取保险费，这介于应向H收取的高额保险费和应向h收取的不足额保险费之间，实际上是h补贴了H。显然，H乐于接受这一水平的保险费而h可能灰拒绝，最终可能会出现只有H和保险公司进行交易。保险公司在知道了h可能放弃投保后，自然会提高保险费。而保险费提高后也可能失去部分“中危险者“参保的机会。显然，由于信息不对称而产生的逆向选择问题可能会给双方带来经济利益的损失。

与逆向选择发生在交易之前相反，道德危险发生在交易之后。所谓的道德危险是指保险人和投保人双方签订保险合同后，其行为发生变化的倾向，其后果是导致双方收益的减少。无论是投保人还是保险人都存在道德危险的倾向。

对于投保人而言，道德危险有包括事前道德危险和事后道德危险。事前道德危险是指投保人在防损方面行为产生背离。

当然道德危险也会出现在保险人身上。譬如保险公司可能会滥用保险基金进行投机性活动，是保险基金受损的可能性增大。保险公司对投保人的不负责的行为都可以被看成道德危险问题。

从上文分析中不难看出，保险人和投保人的特定行为可能会给双方带来经济利益的损失；而从整个社会角度来看，特定行为的存在既可能增加了风险损失程度又降低了福利水平。而保险中介制度的引入，尤其是规范、完善的保险中介制度的建立，则可在很大程度上改变这种现状。

二、保险中介制度对提高福利水平的定性分析

1.有利于沟通信息，降低交易费用，提高经济效益

保险中介在保险市场上作用的发挥，是由其在保险信息沟通、风险管理咨询、专业技术服务等诸方面的功能所决定的。

保险信息沟通功能，是指在信息不对称的保险市场中，建立保险中介制度，并利用其专业优势，为保险合同双方提供信息服务，是加强保险合同双方的信息沟通，协调保险合同双方的关系，促进保险经济关系良性发展的最佳选择。

风险管理咨询功能，是指保险中介公司凭借其专业技术和专家网络优势，为社会公众提供风险评估、防灾防损等风险管理咨询服务，这种特殊性的专业技术优势，使保险中介公司在保险市场中处于不可替代的地位。

专业技术服务功能可分解为三个层面：一是专业技术，在保险中介公司中都具有各自独特的专家技术人员，能够弥补保险公司存在的人员与技术不足的问题；二是保险合同，保险合同是一种专业性较强的经济合同，非一般社会公众所能理解，在保险合同双方发生争议时，由保险中介人出面，不仅能解决专业术语和条款上的疑难问题，而且容易缓解双方之间的紧张关系；三是协商洽谈。由于保险合同双方在保险的全过程中存在着利益矛盾，意见分歧在所难免。由于保险中介公司的介入，能够提供具有公正性和权威性的资证，供保险双方或法院裁决时参考，有利于矛盾的化解和消除。

2.有利于维护市场公平竞争，促进交易活动的顺利进行

完善的保险中介制度可以改善保险市场信息不完全、不对称的状况，在一定程度上减少保险市场逆向选择与道德风险的产生，从而起到抑制逆向选择及道德风险的作用。譬如保险人，可以通过自己所掌握的大量投保人的信息，对投保人加以筛选，从而减少逆向选择给保险公司带来的损失；保险经纪人，通过其为投保人所提供保险咨询、设计投保方案、宣传保险知识等服务，既能够使投保人的风险管理更加科学，使其保险利益得到维护，又能够增强人们的保险意识，从而减少道德风险的产生；而保险公估人，通常在保险事故发生后，客观地对事故发生原因是否属于保险责任进行评判，以及对保险标的损失范围、损失程度、损失数量等进行计算和确定，并出具保险公估书，然后由保险公司负责审查和赔付，这样就可以杜绝“滥赔”、“少赔”等现象的发生。

可见，保险中介制度，对保险公司而言，可以节省人力物力、缩短理赔时间，促进交易活动的顺利进行；对投保人而言，由第三者参与理赔活动，既公正客观，又准确及时。

3.有利于建立和完善保险公司信誉

众所周知，保险公司信誉的好坏将直接影响其市场竞争能力的强弱。尽管影响保险公司信誉的因素有诸多，但规范、完善的保险中介制度对其信誉的影响是毋庸置疑的。这是因为，保险人通常代表着保险公司的形象，而规范、完善的人制度可以使保险人认真履行自己的职责，这无形之中可以在人们心中树立良好的保险公司形象；而保险经纪人，则通过自己手中掌握的大量有关保险公司的信息，为保户做出最优化的选择决策，这种通过对保险公司资本实力、产品价格以及服务质量的优选，给保险公司形成了较大的市场压力，使保险公司处于被选择的境地；保险公估人的参与，使得保险事故核实、理赔等客观又及时，也会提高保险公司的可信度。

由此可见，规范、完善的保险中介制度，不仅促使保险公司极力提高自己的保险产品和服务质量，以增强竞争实力；而且，也为那些服务质量好、可信度高的保险公司向市场发出信号，为其树立良好的社会知名度和认可度。

三、保险中介制度对提高福利水平的定量分析

1.从保险公司角度分析

假设在一般的保险市场中，保险公司由于规范、完善的保险中介机构的加盟所获得的收益为R；由于保险中介机构存在而使得保险公司管理费用的减少为M；保险公司由于逆向选择和道德风险减少而给获得的赔偿损失的减少为S（这个损失包括核赔、理赔等发生的费用）；保险公司由于改善经营管理等因素所带来的收益为T；由于保险费率下降而导致保险公司收入的下降为r；保险公司支付给保险中介机构的费用为f。则保险公司的收益为：R=M+S+T-r-f。在该公式，我们可以发现收益R的大小取决于M、S、T与r、f的比较。若前三个数值M、S、T数值越大，同时后两个数值r、f越小，则R就会越大。由于保险中介机构的介入，承保费率降低使保险公司保费收入下降（公式中的r），支付给保险中介的佣金（公式中的f）则使保险公司的经营成本提高。在保险市场比较完善的上海，由于保险中介的存在，使一般财产保险产品的费率都下降了40%~60%，而同期支付给经纪人的佣金比率一般为10%~20%。在保险中介发展的实践过程中，R可能有正有负。也就是说，仅就这方面的收益来说，具有不确定性。但加上T这个因素来看，保险中介制度的建立和完善客观上有利于保险公司降低经营成本，有利于保险公司长远发展的。

2.从投保人角度分析

从投保人角度看，其直接的收益就是保险费率下降，所缴保费的减少(公式中的r)。北京某卷烟厂，在过去的十几年中，每年财产保险所交保费约1300万元。现在该厂经过保险经纪人的投保设计后，保费支出下降了60%，近乎同样的保险保障保险费却只需约600万元，少了一半。由此可知，投保人收益甚多。另外，由于投保人保险意识逐步的增强，保险事故的发生率大大降低，以及避免了不必要的索赔，从而节省了时间和精力，获得精神上的效用(公式中的S)。

3.从整个社会角度分析

假如保险公司的人员分流到保险中介机构，则保险公司支付给保险中介机构的费用f可以补偿这部分人的劳动，保险公司由于人员减少而节约的费用可能高于支付给保险中介的佣金。所以保险公司的管理费用M的降低对社会而言就是净收益；由于道德风险和逆向选择的减少，一些事故的发生就可以避免，减少了损失S，相对而言这也是一种净收益；保险公司保费收入的下降与投保人所缴保费的减少相互抵消，对整个社会而言收益可以看为零。此外，投保人获得的精神上的效用S和促使保险公司提高经营管理水平所带来的收益T，这是都潜在的效用。因而，整个社会从这里所获的收益为M+S+T，用这些收益去增加人们的福利，就可以提高整个社会的福利水平。

总之，保险中介是保险产业分工与保险组织专业化、市场化发展的产物，是保险人的合作伙伴，客观上能够促进保险市场的繁荣。保险中介制度引入到保险市场之中，可以有效改善保险市场信息不对称的状况，一定程度上降低保险代价问题，而规范、完善的保险中介制度则是可以提高社会的整体福利水平。

参考文献：

[1]唐运祥.保险中介概论[M].北京：商务印书馆，2000.

[2]张洪涛，郑功成.保险学[M].北京:中国人民大学出版社，2000.

[3]王德印.保险[M].沈阳：辽宁大学出版社，1992.

篇12

近几年来，为适应临床业务的快速发展，我院使用大量合同制护士来弥补护理人员数量的不足，合同制护士占了全院护士总数的61%，占临床一线护士人数的83%。在护理管理中，笔者深刻体会到合同制护士对工作满意程度极大地影响医院的护理质量和每一个病人的治疗效果，通过调查1999一2004年招聘人院的77名合同制护士对工作满意度，分析了影响工作满意度的相关因素，并就如何提高其对工作满意度提出对策。

1对象

在我院工作满1年以上的77名合同制护士，全部为女性，年龄21一30岁，护龄1一5年。其中大专43人，中专34人;护师5人，护士72人。均为临床一线护理人员。

2方法

本研究采用问卷调查法，调查表和测量尺度采用Mue11er mccloske满意度量表(MMSS ) 。问卷包括4方面17个子项目，同时增加了“整体工作满意度”一项，以便直接了解被调查的合同制护士整体工作满意度水平。问卷中工作满意度的测量尺度采用5级划分，分别为非常满意、比较满意、一般、不太满意、很不满意。

3结果

共发放问卷77份，收回有效间卷65份，回收率为84%。合同制护士对人际关系现状的满意度最高，满意度最低的是工作报酬，主要为培养教育机会、晋升机会、福利待遇方面(见表1)。

4讨论

4.1合同制护士的工作满意度情况工作满意度(jobsatisfaction)是职业生活质量的一项重要的心理指标。罗宾斯(1997)将工作满意度定义为:个人对其所从事的工作的一般态度，并且认为一个人的工作满意度水平高，对工作就可能持积极的态度;工作满意度水平低，对工作就可能持消极的态度。合同制护士对人际关系现状的满意度最高，这说明工作不仅仅是为了挣钱和获得看得见的成就，还满足了她们社会交往的需要，同时也说明了合同制护士在工作中能正确地处理好与同事的关系，从而使其对整体满意度产生了良好的影响。不太满意和很不满意的前3位依次为工作报酬中的培养教育机会、晋升机会、福利待遇。原因:一是合同制护士对医院新型的用人制度理解不够;二是由于医院制定的绩效评估体系确有不合理之处;三是合同制护士有较强的求知欲，她们渴望得到更多的知识与技能以适应工作需要。

4.2对策

4.2.1建立健全规章制度。本着既强化对聘用护士的管理，又有利于稳定护理队伍和提高医疗护理质量的原则，在对省内外同级医院充分调研的基础上，重新修订《聘用人员管理办法》，包括招聘人员的资格审定、工资福利待遇、晋级晋职、奖罚规定、辞职辞退标准、档案管理等各方面，规范合同制护士从招聘到解聘的各个环节，并且在招聘签约前组织有效的学习，让她们理解现行的用人制度和相关规定，并主动配合单位的管理。同时护理部制定《合同制护士管理细则》，进一步明确护理部、科室、个人的职责和目标。科室对她们的行为、工作质量按月评价，及时汇报、处理、教育并帮助她们改正工作中的不足。护理部汇总全年考核情况，按合格、基本合格、不合格进行综合评价，结果报人事科，合格者续聘，不合格者不续聘，基本合格者给3个月的期限改进，达不到合格要求者亦不再续聘。

4.2.2重视有效的再培养。合同护士整体素质需要加强，部分聘用制护士的基础知识和现有文化程度不能满足护理工作的需要。护理部每年制订业务培训目标和考核要求。每月安排新理论、新知识学习，内容纳人理论考试，奖罚兑现。为提高专科知识水平，科室采取请医生讲课，参加危重、死亡病例讨论，组织护理查房等方式，提高合同制护士的专业水平。同时安排合同制护士到各科室轮转学习，护理部印发了《轮转护士手册》，对个人和科室提出明确的目标和要求，个人做好小结，科室进行考核、评价，护理部再次审核确认，结果记入个人技术档案，作为是否续聘的重要参考资料。

把继续学历教育纳入签约协议，要求按期签订合同的中专护士必须限期完成大专学历教育，同时逐步取消新招聘中专层次的合同制护士，优化知识结构，提高合同制护士整体素质。

通过加强学分管理来提高合同制护士主动学习的意识。每年的学分积累将作为今后职称晋升的必备条件、年终考评及续聘的参考。