个人与社会关系论文范文

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关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系

有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。

一、追问法律关系

（一）问题的提起

运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]

笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。

调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。

调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。

从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。

（二）法律关系范畴的历史发展

从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。

关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。

值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？

法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。

真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]

篇2

网络利他行为是指在网络环境中发生的符合社会期望并有益于他人、群体或社会，不期待任何形式回报或奖励的自愿行为。随着网络社会化，越来越多的人更愿意向电脑寻求帮助，利他行为在网络中的传播速度和广度也超过了现实社会。研究表明，亲密的人际关系能够使人们表现出大度、慷慨、奉献的利他行为，在人际关系信任情况下个体更倾向于选择亲社会利他行为。笔者采用网络利他行为量表、自我概念量表、人际关系量表对156名在校大学生进行调查，通过对大学生利他行为与自我概念、人际关系的相关性分析，探讨大学生网络利他行为的特点及影响因素。

一、在大学生网络利他行为中，网络支持行为特点突出，文科生的网络分享与网络指导利他行为高于工科生

采用郑显亮于2010年编制的《大学生网络利他行为量表》，量表共26个项目，包括网络支持、网络指导、网络分享、网络提醒四个维度。采用随机取样，在郑州市两所高校图书馆发放问卷，共有156名在校本科生参与，其中男生84人，女生72人；大一学生75人，大二学生39人，大三学生42人；文科91人，工科65人；独生子女48人，非独生子女108人。

统计结果表明：第一，网络利他行为总分及各因子分在不同性别、年级、是否独生子女之间差异不显著（p>0.05），这与青少年网络道德不受性别和年级差异的影响研究结果一致；网络分享、网络指导维度在专业上差异显著，表现为文科生高于工科生。

第二，大学生在网上给予网友以情感支持行为比较突出，平均分值为22.21±6.06；指导网友保护个人隐私及新技术掌握的利他行为排在第二，平均分值为12.13±4.00；上传经典案例学习心得与其他网民共享的利他行为排在第三，平均分值为11.92±3.78；及时提醒其他网民网络欺诈和陷阱的利他行为排在最后，平均分值为10.73±3.65。

第三，单个项目平均值分析结果显示，大学生最喜欢做的事是“在网上祝福他人，关心和鼓励网友，倾听并开导网友，发送网友所需的资料，帮助网友解决学习、生活或情感上的一些问题”。相对而言，举报网上的不良信息、谴责社会不良行为，积极参与论坛问题讨论等利他行为频率略低。

二、大学生网络利他行为的产生与社会自我、心理自我密切相关

自我概念是指个体对自己的认知与评价，是对自身特点的整体知觉。自我概念是人格结构的核心部分，个体对自我的认识直接影响个体的行为方式。本研究采用《田纳西自我概念量表》进行测试，具体内容有自我总分、自我批评（综合维度）；心理自我、家庭自我、社会自我、生理自我、道德伦理自我（内容维度）；自我行动、自我满意、自我认同（结构维度）。量表采用五级评分，有良好的信度和效度。

对自我概念和网络利他行为进行相关分析，社会自我和网络利他行为总分（r=0.326*，p

三、大学生的师生人际关系与网络利他行为的相关性较高，其次为虚拟人际、生活人际关系，而同学人际关系与网络利他行为相关不显著

任何个体在社会生活中都会同其他人发生关系，人际关系就是人与人之间在交往过程中直接的心理上的关系，是人与人之间在社会生活中相互作用的结果，反映了个人或群体寻求满足其社会需要的心理状态。有研究证明，人际关系困扰与利他行为呈显著的负相关，人际关系困扰程度越高，利他行为水平越低。本文采用申武丹在2007年编制的《大学生人际关系问卷》对大学生人际关系进行调查，该量表分为师生人际关系、同学人际关系、生活人际关系和虚拟人际关系4个维度，信效度符合心理测量学标准。

对人际关系和网络利他行为进行相关分析，结果表明：人际关系总分、虚拟人际、师生人际、生活人际和网络利他行为总分和网络支持、网络提醒、网络指导之间相关显著；同学人际这一维度与网络利他行为总分及因子分相关都不显著（见下表）。

四、提升大学生社会自我、心理自我概念，建立良好的人际关系，特别是师生人际关系，促进和加强大学生的网络利他行为

首先，鼓励与引导大学生参与与实践公益性校园文化活动。青年大学生在网络技术迅猛发展、信息大爆炸瞬息万变的现代社会，好奇而迷离，自我的社会定位飘忽游离，现实的社会自我与网络社会自我会出现矛盾、困惑与冲突，要在引导培养大学生正确的社会自我概念上下功夫。学校组织与支持的到山村小学、福利院及特殊儿童学校支教活动，法学、医学、心理学知识进社区等活动，能够使大学生在服务社会，贡献知识的同时，体验自我价值的实现，丰富社会自我概念。

其次，开展素质拓展活动，开设各种形式的自我成长心理工作坊。“穿越电网”“资源共享”“集思广益”“信任背摔”“感恩活动”等都是受学生欢迎的素质拓展训练活动，学生在这些活动中学会面对与应对困难，并通过寻求团队协作方式解决问题，在增强合作意识情况下提升自我抗挫心理能力；学会与其他同学分享自我的资源，体会帮人之乐，感受资源最大利用带来的欣喜之情；学会信任他人，适时向其他同学寻求帮助，并借助他人的智慧解决难题的能力。

再次，建立和谐文明良好的人际关系。社会心理学研究认为，有良好的社会关系的人更愿意表现出助人行为；当个体的社会支持水平较低（如被排斥）时，个体倾向于减少利他行为；个体的社会接纳程度与其做出利他行为的情况密切相关。在虚拟的网络空间中，大学生由于各种心理需要而产生网络交往的动机，网络中的陌生人之间建立“熟悉而亲密”的人际关系，能够引发较多的利他行为。相反，未能满往需求、交往动机较低的个体， 较易抑制向网络中虚拟身份的他人提供帮助，导致产生更多的网络消极行为。社会生活中，人际关系往往处于支配地位，个人的意愿、情感和需求对社会行为的影响不及此人与其他人的关系对社会行为的影响。中国人际关系的特点是分析中国整个生活方式的关键，也是分析与建设网络利他行为的关键。在校园团体活动中，“团体沙盘游戏活动”“风雨同舟”“盲行活动”等都能帮助学生学会发现、理解他人的特长与优点，悦纳自我，学会在复杂的人际交往中，了解信息沟通的重要性，提高人际沟通技能与技巧。

利他行为是一种最高层次的亲社会行为，要帮助大学生形成健康的网络心理与和谐的人际关系，培养大学生的网络利他行为，维持良好的网络秩序，建设积极文明的网络文化环境。

参考文献：

[1]彭庆红，樊富珉.大学生网络利他行为及其对高校德育的启示[J].思想理论教育导刊，2005，（12）.

[2]韦乡逢，潘冬宁.社会交换行为与人际关系论析[J].社科纵横，2006，（12）.

[3]郑显亮.人学生网络利他行为：量表编制与多层线性分析[D].上海师范大学博士学位论文2010年.

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中国传统经济伦理思想内涵丰富，源远流长，对我们当前社会主义市场经济下经济伦理的建设，深人研究探索中国传统伦理思想，了解其深刻的伦理内涵及社会作用，批判地吸收其精华，是具有重要现实意义的。近年来，学术界关于经济与伦理的关系论述不少，历史上也有不少相关论述。如中国古代儒墨之间的义利之辩就是对这一关系的讨论。若按照经济与伦理之间的逻辑关系，可以将经济与伦理间关系的思想分成四种形态，分别是经济中心论、道德中心论、经济内生论及外在经济论。不论哪种向度，都各有其合理性的一面，同时也存在其片面之处。本文试想从价值主体之维度对经济与伦理关系做一些探讨。

纵观中国传统经济伦理思想，主要是以儒家道德为基础，容纳了法家、道家、兵家诸家治国治人之道，用以指导社会生产和经济活动，规范和评价人们经济思想和行为的伦理思想体系。其中，在春秋末期孔子为代表的儒家学说形成的德性主义经济伦理思想，主张伦理重于经济或理性重于利益，伦理是经济目的，经济是伦理的手段，甚至认为利益可以为理性而失;以先秦墨家、法家和道家学说为代表形成的功利主义经济伦理思想，主张经济重于伦理，利益重于或等于道义;利是社会伦理的基础，道义的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以许行(与孟子同时代人)为代表的农家学派的经济伦理思想则主张君民并耕同劳共食，平等交换，反对剥削欺诈;主要身亲耕，妻亲织，直接参加农业生产劳动，极力维护广大小农群众的利益。表面上看中国传统经济伦理思想中不乏有关于“人事”的论述。但它研究的只是人的行为规范，是以社会本位为基础的，体现的是一种人对群体的依赖关系，人在这种依赖关系之中自然不可能成为独立主体和确证作为人的主体性，更谈不上以人为本，突出人的创造性的主体精神。经济伦理学的着眼点不是经济问题，而是伦理问题，既在经济中隐含而又凸现出人的价值和伦理关系问题。经济伦理学对经济的关注是为了对人的关注。如果从经济伦理学角度讲，不是要提高人的道德素质，处理好人们之间的伦理关系，仅仅为了更好地发展经济。正好相反，发展经济，提高生产力水平，并不是目的本身，至少也不过是目的性手段，而根本的目的是为了人，为了人的全面发展，为了人全面地占有自己的本质，即人的主体性得到复活。只有这样的经济，才是真正“为人”的经济，才是真正具有伦理精神的经济，才是真正“为人”的经济。

人是世界的中心，人的这种地位决定了在人与万物的关系中，人是作为主体而存在的。而经济伦理学探寻在伦理建立完善经济活动中经济主体行为价值取向和人生价值善恶判断系统，以主体性的人格赋予经济的意义和终极价值目标，即赋予经济以精神、气质等品格;最终实现人的直觉与自由的本质学问，自然要从作为主体的性质出发，来认识人与世界的关系。然而，随着人类经济实践的进一步扩大，一体化的复杂性，特别是经济发展中人与人、人与自然、人与物的矛盾关系凸现，经济伦理学倒偏重和专注于物与物的关系即经济效率，较少关心人类的最终目的是什么，以及什么东西能够培养“人的美德”或者“一个人应该怎样活着”等诸类问题，在客观规律面前，人这一经济的主体被忽视了。现实的经济研究中，人们往往注重对经济增长、物价稳定等问题的研究，甚至经济发展被视为最终目标，人被简单地视为劳动者和消费者，追求物质被认识是人的根本，以为解决物质和财富的增长是人的唯一需要。经济活动若只围绕着财富增长而展开，即囿于客体，囿于人之外的物质层面，失却对人的关注，忽视人是经济运行的主体和经济发展的目的，则必然导致经济与伦理的分离和紧张关系。

经济与伦理的冲突，首先体现在人类个体理性与整体理性的冲突上。就形式而言，经济活动与伦理活动都是人类的理性活动，虽然经济和伦理都体现着人类的理性，但经济学却有着自己比较特殊的理性观念。经济学的理性是以个体理性为基础的。在经济学家看来，如果一个商人能够有效地利用资源来达到目标，他就是理性的。有效地利用资源来达到目标，这就是经济学理性的根本内涵。具体来说，经济学理性有以下三个方面涵义:第一个涵义是“人的自利性”假设。在经济学家看来，人是理性的存在物，其行为必然受到自我利益的驱使，人对自身利益的追求是一切经济行为的出发点。这是亚当·斯密《国富论》的核心思想。第二个涵义是“极大化原则”。它坚持功利主义原则，认为个体对最大幸福的追求，或等价地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然选择。第三个涵义是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。事实上，人的经济行为的动机和对经济成就的判断都渗透着伦理的因素，都受到人类整体理性的影响。经济学对人类行为动机的设定过于简单、狭隘和武断，它对经济成就的判断也缺乏“人类最终目的是什么”和“怎样的经济活动使人幸福”这样的伦理考虑。

其次，经济与伦理的冲突体现在经济发展与人的发展的冲突上。人类是经济的主体，经济就是为人类服务的。在经济发展和人的发展的关系中，经济发展只是手段，人的全面发展才是经济发展的终极目的和尺度;但在现实生活中，经济发展与人的全面发展却存在着严重的冲突。经济的高速发展固然给人类带来了丰厚的物质财富，但同时也造成了当代的各种全球性危机，这些危机甚至威胁到人类的生存。不仅如此片面追求经济发展还造成了人的异化和社会关系的物化。商品经济把人纳入到它的普遍的价值体系之中，使人成为一种可使用、可交换的商品，在经济中发挥作用。于是，人作为劳动力的使用价值和交换价值得到重视，而他的人格价值却被吞没了，人的价值仅仅表现为物化的值和交换价值，即作为手段的效用价值，而不是主体性价值。结果便是人被物所支配，被他自己的产品所支配。个人无限占有物质财富的贪欲所带来的只能是摒弃价值理想，忘却终极关怀，使人成为物质巨人和精神侏儒。总之，这种单向度物质价值取向导致经济发展与人的发展的严重冲突。

再次，经济与伦理的冲突体现在经济发展的合规律性与合目的性的冲突上。通常人们对经济发展的研究侧重“如何发展”，却忽视了关于经济发展问题的另外一面，即“为何发展”这一价值论、目的论问题。而后一方面正是前一个方面的理论前提。如果我们不能对“为何发展”做出合理回答，我们的发展就会因失去价值论基础而发生意义危机。正如美国学者威利斯·哈曼博士所说:当前“唯一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决‘如何’一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们却对‘如何’这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的意识到谁都不知道什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向”。这涉及的实质上是哲学和伦理学中争论不休的“是”与“应当”的关系问题。这里的“是”，是一个存在论、本体论的概念，指事物存在的客观“事实”，事实固有的存在属性及其客观规律性。这里的“应当”则是一个价值论、目的论、实践论、伦理的概念，指立足于人类自身尺度所形成的价值评价、行为选择和伦理规范。在传统哲学看来，现实的就是合规律的，合规律的就是合理的、有价值的。合规律成了决定人类行为的唯一尺度。因此，对必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做规律自我实现的有意识的工具。实际上，休漠以来，有许多思想家意识到，从“是”中推导不出“应当”，从事实判断中推导不出价值判断，从合规律性中推导不出合目的性。现实经济实践中“我们能够做的，是否是应当做的?”“能够做”和“应当做”之间的冲突实质上反映了人类经济发展的合规律性与合目的性之间的冲突。 转贴于

通过对经济与伦理关系的考察，可以知道就经济本身而言，经济活动的确有自己独特的规律，有着与伦理价值不同的价值。但经济活动无疑是人类实践活动的一部分。当我们把经济活动放到整个人类实践活动来考察时，的确需要有一个伦理维度。因此对经济发展规律的确定并不能代替对现实的经济发展道路的价值论的评价和社会批判;合规律的经济发展仍然需要以人为中心的尺度和伦理原则的评价和规范。在现实的经济生活中，我们必须把人作为经济发展的终极目的尺度，不仅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，这里的人道的尺度，主要是指人的价值主体性维度。要讲人的价值主体性维度，首先必先理解科学的人性观。

篇4

中国传统经济伦理思想内涵丰富，源远流长，对我们当前社会主义市场经济下经济伦理的建设，深人研究探索中国传统伦理思想，了解其深刻的伦理内涵及社会作用，批判地吸收其精华，是具有重要现实意义的。近年来，学术界关于经济与伦理的关系论述不少，历史上也有不少相关论述。如中国古代儒墨之间的义利之辩就是对这一关系的讨论。若按照经济与伦理之间的逻辑关系，可以将经济与伦理间关系的思想分成四种形态，分别是经济中心论、道德中心论、经济内生论及外在经济论。不论哪种向度，都各有其合理性的一面，同时也存在其片面之处。本文试想从价值主体之维度对经济与伦理关系做一些探讨。

纵观中国传统经济伦理思想，主要是以儒家道德为基础，容纳了法家、道家、兵家诸家治国治人之道，用以指导社会生产和经济活动，规范和评价人们经济思想和行为的伦理思想体系。其中，在春秋末期孔子为代表的儒家学说形成的德性主义经济伦理思想，主张伦理重于经济或理性重于利益，伦理是经济目的，经济是伦理的手段，甚至认为利益可以为理性而失;以先秦墨家、法家和道家学说为代表形成的功利主义经济伦理思想，主张经济重于伦理，利益重于或等于道义;利是社会伦理的基础，道义的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以许行(与孟子同时代人)为代表的农家学派的经济伦理思想则主张君民并耕同劳共食，平等交换，反对剥削欺诈;主要身亲耕，妻亲织，直接参加农业生产劳动，极力维护广大小农群众的利益。表面上看中国传统经济伦理思想中不乏有关于“人事”的论述。但它研究的只是人的行为规范，是以社会本位为基础的，体现的是一种人对群体的依赖关系，人在这种依赖关系之中自然不可能成为独立主体和确证作为人的主体性，更谈不上以人为本，突出人的创造性的主体精神。经济伦理学的着眼点不是经济问题，而是伦理问题，既在经济中隐含而又凸现出人的价值和伦理关系问题。经济伦理学对经济的关注是为了对人的关注。如果从经济伦理学角度讲，不是要提高人的道德素质，处理好人们之间的伦理关系，仅仅为了更好地发展经济。正好相反，发展经济，提高生产力水平，并不是目的本身，至少也不过是目的性手段，而根本的目的是为了人，为了人的全面发展，为了人全面地占有自己的本质，即人的主体性得到复活。只有这样的经济，才是真正“为人”的经济，才是真正具有伦理精神的经济，才是真正“为人”的经济。

人是世界的中心，人的这种地位决定了在人与万物的关系中，人是作为主体而存在的。而经济伦理学探寻在伦理建立完善经济活动中经济主体行为价值取向和人生价值善恶判断系统，以主体性的人格赋予经济的意义和终极价值目标，即赋予经济以精神、气质等品格;最终实现人的直觉与自由的本质学问，自然要从作为主体的性质出发，来认识人与世界的关系。然而，随着人类经济实践的进一步扩大，一体化的复杂性，特别是经济发展中人与人、人与自然、人与物的矛盾关系凸现，经济伦理学倒偏重和专注于物与物的关系即经济效率，较少关心人类的最终目的是什么，以及什么东西能够培养“人的美德”或者“一个人应该怎样活着”等诸类问题，在客观规律面前，人这一经济的主体被忽视了。现实的经济研究中，人们往往注重对经济增长、物价稳定等问题的研究，甚至经济发展被视为最终目标，人被简单地视为劳动者和消费者，追求物质被认识是人的根本，以为解决物质和财富的增长是人的唯一需要。经济活动若只围绕着财富增长而展开，即囿于客体，囿于人之外的物质层面，失却对人的关注，忽视人是经济运行的主体和经济发展的目的，则必然导致经济与伦理的分离和紧张关系。

经济与伦理的冲突，首先体现在人类个体理性与整体理性的冲突上。就形式而言，经济活动与伦理活动都是人类的理性活动，虽然经济和伦理都体现着人类的理性，但经济学却有着自己比较特殊的理性观念。经济学的理性是以个体理性为基础的。在经济学家看来，如果一个商人能够有效地利用资源来达到目标，他就是理性的。有效地利用资源来达到目标，这就是经济学理性的根本内涵。具体来说，经济学理性有以下三个方面涵义:第一个涵义是“人的自利性”假设。在经济学家看来，人是理性的存在物，其行为必然受到自我利益的驱使，人对自身利益的追求是一切经济行为的出发点。这是亚当·斯密《国富论》的核心思想。第二个涵义是“极大化原则”。它坚持功利主义原则，认为个体对最大幸福的追求，或等价地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然选择。第三个涵义是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。事实上，人的经济行为的动机和对经济成就的判断都渗透着伦理的因素，都受到人类整体理性的影响。经济学对人类行为动机的设定过于简单、狭隘和武断，它对经济成就的判断也缺乏“人类最终目的是什么”和“怎样的经济活动使人幸福”这样的伦理考虑。

其次，经济与伦理的冲突体现在经济发展与人的发展的冲突上。人类是经济的主体，经济就是为人类服务的。在经济发展和人的发展的关系中，经济发展只是手段，人的全面发展才是经济发展的终极目的和尺度;但在现实生活中，经济发展与人的全面发展却存在着严重的冲突。经济的高速发展固然给人类带来了丰厚的物质财富，但同时也造成了当代的各种全球性危机，这些危机甚至威胁到人类的生存。不仅如此片面追求经济发展还造成了人的异化和社会关系的物化。商品经济把人纳入到它的普遍的价值体系之中，使人成为一种可使用、可交换的商品，在经济中发挥作用。于是，人作为劳动力的使用价值和交换价值得到重视，而他的人格价值却被吞没了，人的价值仅仅表现为物化的值和交换价值，即作为手段的效用价值，而不是主体性价值。结果便是人被物所支配，被他自己的产品所支配。个人无限占有物质财富的贪欲所带来的只能是摒弃价值理想，忘却终极关怀，使人成为物质巨人和精神侏儒。总之，这种单向度物质价值取向导致经济发展与人的发展的严重冲突。

再次，经济与伦理的冲突体现在经济发展的合规律性与合目的性的冲突上。通常人们对经济发展的研究侧重“如何发展”，却忽视了关于经济发展问题的另外一面，即“为何发展”这一价值论、目的论问题。而后一方面正是前一个方面的理论前提。如果我们不能对“为何发展”做出合理回答，我们的发展就会因失去价值论基础而发生意义危机。正如美国学者威利斯·哈曼博士所说:当前“唯一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决‘如何’一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们却对‘如何’这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的意识到谁都不知道什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向”。这涉及的实质上是哲学和伦理学中争论不休的“是”与“应当”的关系问题。这里的“是”，是一个存在论、本体论的概念，指事物存在的客观“事实”，事实固有的存在属性及其客观规律性。这里的“应当”则是一个价值论、目的论、实践论、伦理的概念，指立足于人类自身尺度所形成的价值评价、行为选择和伦理规范。在传统哲学看来，现实的就是合规律的，合规律的就是合理的、有价值的。合规律成了决定人类行为的唯一尺度。因此，对必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做规律自我实现的有意识的工具。实际上，休漠以来，有许多思想家意识到，从“是”中推导不出“应当”，从事实判断中推导不出价值判断，从合规律性中推导不出合目的性。现实经济实践中“我们能够做的，是否是应当做的?”“能够做”和“应当做”之间的冲突实质上反映了人类经济发展的合规律性与合目的性之间的冲突。 通过对经济与伦理关系的考察，可以知道就经济本身而言，经济活动的确有自己独特的规律，有着与伦理价值不同的价值。但经济活动无疑是人类实践活动的一部分。当我们把经济活动放到整个人类实践活动来考察时，的确需要有一个伦理维度。因此对经济发展规律的确定并不能代替对现实的经济发展道路的价值论的评价和社会批判;合规律的经济发展仍然需要以人为中心的尺度和伦理原则的评价和规范。在现实的经济生活中，我们必须把人作为经济发展的终极目的尺度，不仅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，这里的人道的尺度，主要是指人的价值主体性维度。要讲人的价值主体性维度，首先必先理解科学的人性观。

篇5

研究商法的首要目标是培养及建立对商法的确信，而培养这种确信的起点是对商法独立性的充分认识。商法作为一独立的法律部门在许多已经是一个不争的事实，但在我国却并非如此。从业人员与学者不论在商事立法、司法等实践层次还是商法学研究、教学等理论方面，都未能充分认识到商法不同于其他法律部门的独立的精神实质以及制度表现。恰恰相反，他们却一直在用民法的观念和方法来理解商法，这就是我国长期以来奉行的“大民法”的观点。民法是市民之法，而商法是企业之法，二者之间本来泾渭分明，但“大民法”的理论就是要将商法混同于民法之中。这种观点可以说是“百害而无一利”:一方面，这种观点对商法独立性的发挥造成一定的干扰，影响市场经济的建设与发展，另一方面也破坏了民法理论的纯净与体系的完整构建。基于上述事实，我们有必要在这里通过考察商法与民法的关系来展现商法的独立性。

一、理论考察:商法是否独立

在所有法律部门中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，因为二者同属私法范畴。对于二者之间的关系，学者提出各种不同观点，但稍加统计，我们会发现有关论述民法与商法关系的论著中，大多都认为民法的地位高于商法或者商法依附于民法。

(一)民法学者的观点

在我国，许多民法学者认为商法不具有独立性或认为商法乃民法之特别法，其理论依据主要有两个:第一，各国商事法律制度都比较简约，许多私法基本性的制度都规定在民法中，商法只规定民法没有规定的特别私法制度;第二，私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都主要在民法学中进行讲授，商法学只是在民法基本理论基础之上，讲授其特殊之处。在此认识的基础上，他们认为在未来的民商立法格局上，应采民商合一的立法体例，不制定独立的商法典。该观点的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授认为，在我国这样采民商合一立法体例的国家，现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。[1]王教授走得更远，他认为:“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”[2]

笔者以为上述学者并没有从深层次意识到商法和民法的区别，对此问题缺乏足够的研究。他们认识上的偏差之处是企图用商法制度形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分，并进而得出商法隶属于民法的观点，这就犯了一个以结果来否定前提的错误。因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸显，民商合一也并不能使商事法律制度泯灭，只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。

(二)商法学者的观点

关于商法的地位问题，有的商法学者从民法与商法对社会事实的影响的角度出发来论证二者的关系。比如我国台湾学者张国键认为:“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样，有偏颇之处，过高地抬高了民法的地位，而未看到商法的应有作用。现代社会以来，商法在保护社会公众利益方面比民法更为重要。亚当·斯密认为，历史上有两种系统可以增进人民的财富，一是农业系统，一是商业系统，其中，商业系统属于现代系统。如果说农业系统主要是民法产生的基础的话，那么商业系统则是商法的对象。20世纪可以说是一个“商事社会”，商事已占据了人们生活的方方面面，人们之间的关系也主要靠商事行为来联结，商人之间通过双方商行为来联接，民事人也通过单方商行为而进入到商事领域。学者指出:现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程，营利性营业行为的范围大大扩充。[4]“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[5]如果没有商事交易以及商事交易给人们生活带来的诸多便利，整个社会的发展与历史的进步是无法想象的。

有的商法学者从法技术角度出发，认为民法是一般法，而商法是特别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[6]商法中之所以不规定私法中的一般性原则，而只是规定特殊性规则，纯粹是为了立法成本的节约，并不意味着商法就是民法的特别法。商法和民法具有不同的对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。更为主要的是基于商事社会的到来，商法有成为一般法的趋势，因此，商法远非民法的一种特别法，而是已成为现代社会的一种基本法。有学者认为:“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法，而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[7]商法学者的使命就是将商法从民法的荫护中解脱出来，还原其应有的地位。

二、实证分析:商法能否独立

(一)区别的必然性

商法的独立性主要体现在商法相对于民法的独立，二者的区别是西方社会的一项传统。就像美国学者艾伦·沃森所说的那样，“《法国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统……。”[8]民法和商法的区分首先源自于民事生活与商事生活的分野。民法在于追求民事人的生计，而商法则在于维持营业，追求营利，以此为出发点，决定了民法与商法的诸多不同。民事生活主要表现为家庭生活，商事生活主要表现为营业生活，二者之间的分野在西方出现甚早。据资料显示，中世纪已经出现了家庭与经营之间的分离。法国历史学家费尔南·布罗代尔运用社会经济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实。[9]他把并存于同一经济形态下的简单商品经济和高度发达的商品经济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮”。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊，后者的代表是交易所、银行与市场等，两者具有不同的特点和运作规律。集市、摊贩、店铺与作坊由于还要依赖家庭，因而具有较强的民事特质，而交易所、银行与市场已经慢慢脱离家庭的桎梏，向商事领域迈进。韦伯认为，在中世纪“将家庭与经营相分离，以达到会计和法律之目的，以及建立起一个合适的法律主体，诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除，私人企业或有限责任合伙公司的独立财产权，以及破产法等。”[10]西方社会正是凭籍着家庭与经营的分离，促使个人的获利及其责任感都得以提高，同时，商主体的独立性也使商法得以出现，同时家庭的功能也开始净化。到了近代，“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来，家庭不再是一个共同生产的单位，而是一个共同消费的单位。”[10]中世纪时代不仅在主体之间进行民事与商事的明显区分，而且在行为方面也出现了民事与商事之别。

比如此时的借贷已经区分为民事与商事两种不同的性质，民事借贷是为了维持人的生计，所以，不受限制;而商事借贷为了“以钱赚钱”，遭到教会的极力反对，并为当局所严格禁止。当然，后来为了商业发展的需要，许多学者也纷纷为商事借贷进行辩护，其中就包括教会学者托马斯·阿奎那。这使得中世纪的人们形成了这样一种观念:借贷如果需冒一定的风险，或者借贷如作商业之用并可能赚钱的情况下，放款人收取利息是合法的。[11]

正是因为中世纪在商事以及商法发展方面的贡献，学者们认为中世纪的商人法是现代商法的滥觞。自此，商法的重要地位才得以确立，并成为近现代社会一个独立的法律部门。

(二)区别的可能性

商事生活与民事生活的区别，翻译成法律术语就是商事关系与民事关系的区别。正是因为独特的商事关系的存在，决定了商法在理论以及立法体系上独立的可能性。所谓商法，也就是指规范商事关系的法律总称。

既然商事关系在商法部门化过程中具有终极的作用，对其确认便成为商法研究的重点。按照商事关系确认标准的不同，我们可以将世界各国的商法大致上可以分为主观主义体系与客观主义体系。

从法律的技术角度而言，商事关系能够得以清晰界定，实有赖于主观主义确认标准的出现。所谓主观主义标准，是指商事关系的确认是以商主体身份作为基准，商主体身份的获得是基于法律明文规定的各种条件，商主体所进行的行为属于商行为，由这些行为所引发的关系即为商事关系。以商主体作为商事关系的确认基础解决了如下几个问题:[12]首先，商主体作为商事关系的确认标准，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性;其次，对商主体的深入认识使商法的体系建构有了可能性，通过挖掘商主体的诸多条件，从而使商法总论有了自己的一定内容，比如商事企业、商业名称、商业账簿与商业登记等;最后，由于注重商人的基础地位，因此，商人与民事人不同的是，商人贯穿的是条件主义的观念，条件主义使商人具有了实在、实证性，进而保护交易自由的同时，也保护了交易安全，使交易秩序有了可预期性。所以，借助于主观主义标准，商事关系可以被清晰地加以确认，并表现出诸多不同于民事关系的特质，有利于商法独立性的构建。

客观主义标准刚好相反，它是以商行为作为基础界定商事关系。但这种标准具有极大的不确定性。[12]因为商行为本身具有中性色彩，通过营利本身又不能准确地界定商行为。而要区分民事租赁、保管、承揽与商事租赁、保管、承揽，就不能借助于这些行为本身的规定性而要看是否有商人介入其中。由于客观主义标准没有从法技术层面显示出商人地位的重要性，这导致商事关系与民事关系无从区分。在普通法系国家，因为使用客观主义标准的缘故，使得“商法没有从法理、司法或立法方面被认为是独立的法律分支，原因在于法律在职业商人之间与朋友之间适用的法律是相同的。”[13]商行为作为商事关系的确认标准存在种种弊端，故而现代各国包括普通法系国家纷纷采用主观主义标准作为商事关系的确认基础，[14]使得商事关系清晰地区别于民事关系，以构建独立的商事法律体系。

三、商法与民法关系的当展

20世纪以来，西方理论界提出了民法的商法化与商法的民法化的观点，各自来论证民法与商法之间的界限以及独立性，在此有剖析的必要。

(一)民法的商法化

民法的商法化这一提法源于德国法学家理查1894年所著的《德国民法草案关于商法之理念及其影响》一书，大意为在资本主义经济之下，由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势，以至于商法会成为一般私法，而民法将沦为特别私法。民事社会向商事社会的过渡，就如韦伯所说的那样，是从“共同体”向“社会化”转变的过程。人们由一种基于约定俗成的、或固有价值的纯粹信仰的关系，向一种基于利害关系考虑的，并建立在自由协议的交换基础上的关系转变，“用有计划地适应利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗”。[15]与此同时，人们开始以计较的心态来面对生活，这其实是人们开始用商事的精神来理解和指导其民事生活。表现在制度设计上，就是，“商法在交易错综之里程上，常作为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而借以返老还童之源泉。”[16]台湾学者陈顾远讲得更加极端: “民商合一的结果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]

这里需要注意的是，民法的商法化只是说商法的精神和某些具体制度在一定程度上影响了民法的现展，而并非是商法全盘吸收了民法，导致民法无以存在。所以，对民法的商法化这一趋势正确的理解应该是“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。[18]

(二)商法的民法化

所谓商法得民法化，是指商法借用了民法的结构来构建自己的理论与立法体系，其表现就是学者们总是用民法的概念、特征、体系来对商法进行解释。因为，商法源于商人的践行，起初缺乏清楚、明晰及权威的陈述与解释，而民法由于继受了古罗马《法学阶梯》的结构，又经过了许多世纪的学术评注、注释和发展，因此，相对而言比较规范，可以作为商法解释的参照系。商法的民法化使商法背离了自己固有的习惯法传统:一方面它显示了民族国家的威力，商法逐渐成为现代国家成文化法律的一部分;在另一方面这也使商法变得狭隘、缺乏发展性，也逐渐失去其独特性。因为商法具有开放性和易变性等特质，比民法要具有更多的灵活性，相对于稳定的国家立法而言，商人更多的使用其自创的商事习惯法。德国法学家拉德布鲁赫指出:“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定他的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”[19]因此，“和其他任何法律领域的法规相比，商法的法规更为生动。它不是枯燥干瘪的法律，无需从法律文字中理解，只需从法律交往中观察。”[19]但是，商法民法化却助长了商事立法以及立法中民商合一立法体例的推行以及司法对商事纠纷独特性的视而不见。比如，各国法律都规定:当遇到商事纠纷时，应优先适用商法，当商法有所不足时，可以补充适用民法。这就是将商法看作是民法的特别法，但是，商法纠纷最终要靠民法来解决是违背商法法理的。

总体而言，民法的商法化使得商法有变为一般私法的趋势，而商法的民法化却使商法的独立性受到一定的影响。民法的商法化是现代社会民法和商法关系的真实写照，而商法的民法化只是从形式方面揭示了民法对商法的影响，在一定程度上违背了现代商法的法理。商法的民法化不符合社会的发展趋势，而民法的商法化使得某些商法学者的学术欲望膨胀，把商法推到一个不合理的地位的同时，同时也破坏了民法的纯洁性，因此，对二者的承认都应有所保留和节制。笔者认为商法和民法虽然在许多制度方面有相互渗透的现象，但是二者仍然属于各自独立的法律部门。

四、商法立法体例:商法独立性的实现

所谓民商立法体例，又称为商法的立法形式，是指近代以来大陆法系国家在立法时如何实现民法与商法配置的立法模式。民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，其中最主要的问题是商法典要不要单独制定。围绕民商立法体例有两种关于商法的概念，一是形式商法，一是实质商法。

形式商法是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，他们被视为商法的特别法。形式商法的出现具有重大意义:首先，当一个国家拥有形式上的商法典时，说明这个国家对于商法的研究已经比较深入，反映了这个国家商法理论的积淀程度;其次，形式商法也表明一个国家的商事生活已经达到比较繁荣的程度，已经有必要进行系统立法，当然历史上强国对殖民地国家的法律强制应另当别论;再次，形式商法需要具备一定的政治因素与政治环境的要求。按照艾伦·沃森的观点，法典编篡“势必要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以这样说，有形式商法的国家，商法的独立性在社会各领域都已得到认同。

实质商法主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是指各商事单行法。实质商法并不是从法律渊源而是商事关系独立性角度而言的，散见于各个部门法中的规范之所以被认为是商事规范，主要是因为这些规范着共同的调整对象即商事关系。针对否认商法独立性的理论与说法，实质商法这个范畴可能是一个很好的辩护理由。

民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，是商法独立性在法律制定上的体现。通过以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸显商法的独立性，实质商法也不能否定商法作为独立法律部门的事实。

五、结　论

自1807《法国商法典》颁布，商法作为一个独立的法律部门在西方社会已经得到普遍认可。我国从清末民初引进西方法制到如今，一直没有独立的《商法典》出台，而商法典的缺乏使得商法的独立性受到一定影响。1998年，伴随着我国发展市场经济口号的提出，教育部将商法学确定为与民法相同的法学核心主干课程，商法研究开始在国内受到重视。但是，我们应该看到:作为商法研究核心的商法独立性问题并没有引起学者们足够的重视，尤其是商法和民法有着纠缠不清的关系，这就使得科学的商法学地位未得彰显。商法在价值理念和法律技术的处理上面，都与民法有着显著的区别，因此，揭示商法的独立性，并且将其与民法等临近法律部门进行深入的区别是非常有意义的，也必然会对商法学研究的发展起到促进作用。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社， 1998. 2.

[2]王利明.论中国民法典的制定[J].政法论坛， 1998(5).

[3]张国键.商事法论[M].北京:三民书局， 1984. 23.

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[16]郑玉波.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社， 2003. 43.

篇6

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页； 楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性， 不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制， 所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之， 日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。 ）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。 ）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、 草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。 ）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。 ）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。 王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式， 然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。 《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。 房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广， 地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。 刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。 ）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

篇7

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属

性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。