法律专科论文范文

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一、我国法律对违约金和赔偿金的规定

《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第112条第2款规定,当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)沿袭了《民法通则》的规定。该法第114条指出,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。这一规定将违约金与损害赔偿的计算方法并行规定,互为替代,由当事人自由选择。根据该法第107条及其后一系列条文的规定,违约责任采取无过错责任的归则原则。

二、违约金和赔偿金的性质

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当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(2009中国大学生就业报告》显示，2008年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。

一、高职商法教学存在的问题

首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。

其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。

再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。

最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。

二、高职商法教学改革的建议

商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。

(一)改善商法教学队伍的知识结构

调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法国家级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。

(二)大力加强教材建设

促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。

(三)改进教学方法

变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。超级秘书网

(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位

目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。

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关键词：沪深股市，可转债，融资，上市银行

可转换公司债券（以下简称可转债）是指以债券形式依照法定程序发行的，在一定时间内依据约定条件可以转换成为股份的公司债券。从国际证券市场来看，可转债作为公司融资的一项重要手段，自上个世纪80年代在国际资本市场兴起以来，备受瞩目。可转债在美国、欧洲和日本等地取得了很大的发展，在资本市场上的运用也较为普遍。目前，可转债已经与增发、配股一起并称为沪深股市上市公司二次融资的三大手段。然而，随着上市公司发行可转债行为的普及，一些法律冲突和法律障碍也随之而来。沪深股市上市公司可转债融资究竟存在什么问题，本报告将在实际考察的基础上进行分析。

一、可转债的历史分析

分析可转债的演变历程，可以得出如下结论，即可转债的发行融资与出台规制可转债的法律规范有莫大的关系。有关可转债的法律法规的出台直接导致了沪深两市可转债融资形成如下四个时期：

（一）探索期（1991年~1997年）

这一时期以沪深股市开设为起点，直至国务院证券委员会（现合并为中国证监会）于1997年3月25日《可转换公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）前夕。其间受限于证券市场开设初期的历史现实，可转债的发行无论是从发行人的数量还是发行规模来说都相对较小。1992年底，深市上市公司深宝安在A股市场上发行了5亿元可转债。其后，1993年经国务院同意，中纺机、深南玻和轮胎橡胶被正式批准到境外发行可转债。1996年，我国又先后批准境外上市公司镇海炼化和庆铃汽车发行可转债。

（二）启动期（1997年~2001年）

国务院于1997年3月8日批准了《暂行办法》，证券委于同年3月25日予以了，该法规的出台改变了可转债融资仅《公司法》等法律规范中有粗疏规定的现实，将发行可转债的主体扩大到重点国有企业，并对可转债的发行、交易、转换股份及债券偿还等作了详细的规定，由此助长了重点国有企业发行可转债的热情，鞍钢转债、机场转债、南化转债、丝绸转债和茂炼转债相继发行上市。

（三）发展期（2001年~2002年）

2001年4月28日，中国证监会了《上市公司发行可转换公司债券实施办法》（以下简称《实施办法》），正式揭开了上市公司发行可转债热潮的序幕。由这一年开始，越来越多的上市公司推出了发行可转债的计划，据不完全统计，自《实施办法》之后至2002年初，推出发行可转债计划的上市公司高达53家，拟融资总额超过了400亿元，可转债发行开始迅速升温。

（四）期（2002年~2003年）

上市公司通过可转债进行再融资由2002年开始进入到，2002年1月28日，中国证监会了《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》（以下简称《通知》），由于《通知》在进一步细化可转债发行的同时也对可转债发行的重要条件——发行额度“松了绑”，因此导致此前已经提出拟发行可转债的上市公司借此大幅度提高原定的融资额。2002年深沪两市先后发行了阳光、万科、水运、丝绸和燕京5只可转债，共募集资金41.5亿元。这一数字已经超过了此前10年沪深股市发行可转债的总和。

中国证监会2003年7月公布的统计数据显示，2002年下半年到2003年6月末，沪深股市已发行可转债99亿元，超过了前12年可转债发行额的总和（自1991年至2003年6月末，可转债发行总额达187.50亿元）。由于总融资额超过了增发和配股的水平，可转债已经成为上市公司再融资当之无愧的首选方式。

二、可转债融资的法律规范

目前，调整可转债融资的法律规范包括：

（一）法律

主要是《公司法》和《证券法》。《公司法》关于发行可转债的主要规定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三条的规定，内容只要是：发行可转债，应报请国务院证券管理部门批准，且“必须符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；（二）累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。”

（二）行政法规

例》、《可转换公司债券管理暂行办法》等。《暂行办法》主要是第九条、第十条的规定，主要内容是：“上市公司发行可转换公司债券，应当符合下列条件：（一）最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率平均在10％以上；属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70％；（三）累计债券余额不超过公司净资产额的40％；（四）募集资金的投向符合国家产业政策；（五）可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平；（六）可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元；（七）国务院证券委员会规定的其他条件。”

（三）部门规章

主要是中国证监会和国务院其他部门制定的规范性文件。如《上市公司发行可转换公司债券实施办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第13号——可转换公司债券募集说明书》以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第14号——可转换公司债券上市公告书》等，也包括《企业债券发行与转让管理办法》。

（四）其他规定

主要是证监会对有关问题的具体通知和证交所对可转债发行和交易制定的有关规则，如《上海证券交易所可转换公司债券上市规则》、《深圳证券交易所可转换公司债券上市交易规则》等。其中证监会《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》中有非常重要的要求。

三、可转债股市受宠

随着上市公司再融资行为的增多，大额再融资所带来的弊端也开始逐渐显现。2002年中期，随着上市公司增发行为的泛滥，出现了投资者对增发上市公司避而远之的情况，增发公司的股票遭到抛弃，股价出现大幅下跌。为此，2002年7月，管理层发出《进一步规范上市公司增发新股的通知》，明确将10%的净资产收益率设为限制点，以图通过提高增发“门槛”来对无限度增发进行约束。

而与此形成对照的是，以2001年4月《实施办法》的出台为契机，可转债的发行工作却有了很大改观，由于可转债与增发和配股相比兼具股权性融资和债权性融资的双重优点，使得发行可转换债券的上市公司开始增加。本报告认为，之所以形成这种局面，其中一个重要原因就是发行可转债比增发、配股的融资成本要低。

四、证监会开闸泄洪

发行可转债潮流的出现，固然出于上市公司自身有再融资的要求，但从另一个角度来讲，也与证监会的“大开绿灯”有着直接的关系。

在可转债发展初期，对可转债进行规范的主要是《公司法》以及《企业债券管理条例》等。《公司法》受限于当时所处的历史条件，不少规定较为保守，对于可转债发行规模进行限制就是其中之一。我国采用的是将可转债发行的额度与公司净资产相联系的办法。《公司法》第一百六十一条规定“累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”。

然而，这一规定在1997年颁布的行政法规《暂行办法》中被改变。《可转换公司债券管理暂行办法》第九条规定“累计债券余额不超过公司净资产额的40%”，“总”“余”这一字之差，就造成了理解上的重大分歧。

正当理论界对于“总额”和“余额”具体含义的争论还没有结束之际，一个更为明显的法律冲突出现了。2002年1月28日，中国证监会的《通知》规定，“上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不得超过公司净资产额的40%；本次可转换公司债券发行后，累计债券余额不得高于公司净资产额的80%.”也即是说，该通知不但继续沿用了“累计债券余额”的提法，而且直接将理论上存在争议的“余额”做出了发行前和发行后的区别。进一步而言，该通知只要求发行人发行可转债之前没有债券余额（即没有发行过债券）或者债券余额（即发行可转债后经过转股的余额）不超过公司净资产的40%，即可发债。这一突破的结果，就使上市公司发行可转债的融资额可以增大到原《公司法》限定融资额的一倍。

从这一规定出台之日起，证券市场的上市公司便纷纷顺势对原拟定的融资额进行了扩大。本报告以2001年上市公司中期报告为依据进行统计，2001年至2002年初计划发行可转债的53家上市公司中，拟发债总额已经超过公司净资产额的百分之四十的有16家上市公司，大幅超过公司净资产额的百分之四十或者接近公司净资产额的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司拟发债总额已经超过了公司净资产。值得指出的是，《公司法》的规定并不是不为上市公司所知，剩下的30家公司都参照了“40%”这一标准没有对发债额进行突破。

就理论上分析，《通知》显然对《公司法》构成了冲突，从《公司法》的立法原意和立法精神来理解，不能超过公司净资产40%的发债总额显然是指一次发行债券的数额和前次发行而尚未偿还或者尚未转股的债券数额之和，并非《通知》所规定的发行前发行人尚未偿还或尚未转股的债券数额之和不得高于公司净资产的40%，发行后发行人尚未偿还或者尚未转股的债券数额加上本次发行债券数额之和不得高于公司净资产的80%.这一突破性的扩大将直接威胁到上市公司的财务安全，并有可能使上市公司成为证券市场的隐患，从而加剧证券市场的系统风险。

非但如此，《通知》的规定还直接形成了上市公司的下一次融资通道。例如，上市公司可以在发行可转债之后，先期进行转股，等到转股后所剩下的债券数量（债券余额）达到符合下一次发行可转债的要求后（即尚未偿还或者尚未转股的债券数额不超过公司净资产的40%，特别需要指出的是，经过转股，公司此时的净资产已经有所提高），公司即可提出下一次可转债发行计划。如此循环，公司将保证年年有债可发，有资可融。这种“设想”如今已经在证券市场上得以“实现”。深市上市公司万科在2002年发行了15亿元可转债（超过了其净资产额40%）之后，2003年9月，在万科转债进入转换期并已有近50%的可转债完成转股之后，该公司又公布了新一轮的可转债发行计划，计划发行可转债19亿~30亿元。（参见附表一）

五、上市银行硬闯可转债大门

可转债融资的法律冲突还不仅于此。2003年2月21日，沪市上市公司民生银行公告称，将发行总额为40亿元人民币（超过其净资产的40%）的可转换债券。但是，《可转换公司债券管理暂行办法》却有一条强制性规定，使上市银行不具备发行可转债的资格。《暂行办法》第九条规定，上市公司可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%.而依据《民生银行可转债募集说明书》，公司2002年度资产负债率为97.56%，在发行40亿元的可转债后，资产负债率为97.6%，明显高于70%.

于1997年生效的《暂行办法》显然没有为银行类上市公司发可转债预留“足够的空间”。或者可以说，仅仅是银行成为上市公司在几年前还只是设想，当然也就更谈不上上市银行的再融资问题了。因此，当由其行业属性决定了资产负债率居高不下的金融机构尤其是上市银行想发行可转债融资时，《暂行办法》成了最大的障碍。

据了解，中国证监会发行部和民生转债的主承销商海通证券的投行部都表示，民生银行发转债是符合“文件”规定的。该“文件”对银行、航空类等上市公司的再融资做出了“宽松的”规定，是证监会下发给各地证管办或者券商的“文件”，没有对外公开。他们进一步说明，一些颁行时间较早的法律法规不但限制了银行、航空类等上市公司增发或者发转债，甚至连这些公司的股票上市也难以实现，因此证监会以“文件”的形式对这些“过时”的规定做出修改或者否定是有道理的。

例如，依据1993年国务院的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）第九条的规定，公司“发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于百分之三十”，而部分银行、航空类上市公司显然不能达标。

不过本报告注意到，《条例》第九条存在“但书”。该条款显示，“……发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于百分之三十，无形资产在净资产中所占比例不高于百分之二十，但是证券委另有规定的除外。”这就是说，证券委（证监会）对此当然可以另行制定规定，也即银行、航空类等公司上市并不受到《条例》第九条的限制。

然而对于可转债发行的条件，《暂行办法》采取的是列举式的规定，“可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%”是一条强制性的规定，且没有“但书”存在，也即条款中并没有述明证券委（证监会）可以另行制定相关规定，因此，在没有新的有效力的法律规范出台以前，该条款仍然有效。

那么这份没有公开的“文件”是否具有足够的法律效力呢？本报告认为，该“文件”显然不属于部门规章，其法律效力要低于部门规章。《立法法》第七十六条、第七十七条规定，“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”由此可见，该未公布的“文件”显然不符合部门规章的法律要件，更何况，即使它属于部门规章，与不可能越级对行政法规《暂行办法》做出实质性修改。

尽管此前，同为银行类上市公司的浦发银行是通过增发完成再融资的，但民生银行的发债还是引致了追随者，2003年9月，沪市上市公司招商银行在公布2003年中期报告（报告显示公司资产负债率高达96%）后，推出了100亿元（超过公司净资产的40%，发债后资产负债率将更高）的可转债发行计划。

然而，这一次招商银行却没有民生银行那样幸运，由于招商银行自身净资产的庞大（超过150亿元）导致了融资额的相对巨大（100亿元），因此该发债消息一经公布，市场以及公司股东对此反应强烈。据媒体报道，入驻招商银行的基金经理们由此与招商银行以及招商银行可转债计划的拟订者中金公司展开激烈争论，甚至表示要利用法律手段，而这一时期招商银行的股价也出现了明显的下跌。

值得补充的是，中国银监会于2003年12月9日了《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》，使上市银行可以发行次级定期债券补充资本，缓解了上市银行发行可转债的压力。不过，《暂行办法》关于“资产负债率不超过70%”依然存在。

六、总结：可转债法律冲突的协调

参照国外的实践，目前证监会突破《公司法》和《暂行办法》的规定并非没有依据。考察世界各国各地区的有关法律，大多数国家地区都规定了公司发行公司债以及可转债的限额，国外的法例要求发行可转债的最高额度可达公司净资产的100%.学者分析，限制公司发行公司债以及可转债的额度一方面可以健全公司的财务，防止不适当地增大公司的经营风险，另一方面，包括可转债在内的公司债都是社会化、证券化程度很高的金融品种，对于整个证券市场的风险控制、交易安全和证券市场的健康发展都有着十分重要的影响。不过，沪深股市的实际情况却是，市场容量相对较小，清理违规资金后的资金面紧张状况一直延续至今，随着总股本和流通股较大的上市公司日渐增多，一旦这些公司实施融资，将进一步占用市场有限资金，因此，需要控制单个上市公司的发行可转债的融资额。考虑到这一点，本报告认为，对上市公司发行可转债的额度控制在净资产额的40%，符合目前市场的实际情况，而且，从法治的角度而言，在《公司法》的相关条款进行修改之前也必须遵守。

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实际上，按照我国著作权法的现有规定，如果网络媒体(包括微信公众号在内)未经许可转载了其他媒介(包括传统媒体和各种新媒体)的版权作品，就要承担著作权侵权责任。

虽然我国著作权法规定了报刊间转载摘编的法定许可制度，即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

也就是说，微信公众号等一众网络媒体还必须按照“授权—付费”模式转载作品，否则就要承担侵权责任。当然，这里所说的微信公众号未经许可转载作品需要承担著作权侵权责任，这种侵权责任的承担一般是由公众号的使用者或经营者(内容者)来承担，腾讯公司作为微信平台提供者，是技术服务性质的网络平台提供方，一般不需要承担内容传播方面的著作权侵权责任。

由上面分析看来，前述两则新闻所报道的公众号转载侵权和转载付费，似乎就是天经地义的应然之举，但笔者认为，其实不然。

围绕报刊间转载摘编法定许可制度是否延伸至网络媒体，我国立法与司法实践曾经历了一个颇为曲折的“斗争”过程。著作权法创设了报刊间转载摘编制度，但这种制度被网络媒体的出现和迅速兴起所打破。网络媒体海量、高速传播作品的特点，迫切要求作品传播实现高效率、顺畅化。

为了满足网络媒体的这种现实需求，最高法于2000年颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”2003年，最高法颁布了该司法解释的修改版，对于上述第三条规定从语义表达方面进一步予以了完善，但基本内容没有变化。

应该说，最高法的上述司法解释的内容还是引起了广泛争议，其争议核心显然就在于传统报刊媒体间的转载摘编法定许可的“特权”是否应该同样给予网络媒体。最高法于2006年颁布了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》，新司法解释删去了原司法解释的第三条，也就是说，历经一部司法解释的三个版本之后，最高法最终回到了“原点”——网络媒体并不适用著作权法所设定的转载摘编法定许可制度。

2012年，最高法《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进一步规定，上述司法解释(法释〔2006〕11号)在新规定施行后即行废止，并且，新规定明确了“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为”。

值得注意的是，虽然网络转载摘编的立法及其解释的争议暂告一段落，但制度设计本身的争议并没有结束。

随着著作权法第三次修改议程的提出，报刊间转载摘编法定许可制度是否延及网络媒体重新引起了立法、司法、学术和实务届的关注，虽然目前的著作权法(修订草案送审稿)第四十八条仍然维持了原来著作权法的旧有规定，但在著作权法修改的研讨会议上，学术界已经指出了目前这种制度设计可能带来的问题，我国著作权行政管理机构和著作权立法部门也已经关注了转载摘编法定许可制度在网络环境下遭遇的困境：

首先，导致媒体间竞争的不公平。网络媒体发展到现在，已经和传统媒体融为一体。未来的媒体形式，应是各种媒体充分竞争、市场秩序井然的众媒体共存形态。将转载摘编法定许可制度仅仅适用于传统报刊之间，已大大脱离实际需要，必然造成媒体间竞争混乱，也彰显了不公平，违反了市场经济的基本原则。

其次，影响媒体的传播效率。网络媒体海量传播作品的特点，使得网络媒体需要传播大量作品以满足传播效率的要求。如果这时候，还要求网络媒体点对点地逐一取得授权，既不可行也不可能，大大违背了互联网时代媒体传播规律，也必然大大降低了互联网时代的媒体传播效率。

三是造成普遍性违法。目前网络媒体的数量难以计量，作为自媒体代表的微信公众号总数就已超过580万，与此对应的是公众号转载作品的普遍未授权、不付费现象。实际上，其他网络媒体转载作品亦是多数未授权、不付费的放任状态。这显然是法律中常说的“普遍性违法”以致“法不责众”的情况。其实，这种“普遍性违法”违反的是不合时宜的法，一定程度上可以称之为法理学上所讲的“恶法”。这个时候，是不是更应该检讨一下制度的科学性并作出适时的调整更合适呢？

可以说，转载摘编法定许可制度，关乎互联网产业的兴衰。与其让网络媒体逍遥法外胆战心惊地享受“违法红利”，莫不如因势利导将其纳入法治轨道，借著作权法第三次修订的历史契机，将报刊间转载摘编法定许可制度进一步发扬光大，将报刊等传统媒体间的法定许可制度扩展到网络新媒体，建立符合报刊与网络间的复合法定许可制度。这样，网络媒体可以名正言顺地转载作品，同时也能实实在在地履行应有的法定义务，保障著作权人的署名权和获酬权等基本权利得以有效实现。

除了修改完善著作权法的规定之外，为了具备切实的可操作性，还应建立和完善两个机制：一是法定许可费用收取机制。建立高效顺畅的著作权法定许可费用收取机制来解决网络媒体海量使用、高速传播的现实问题，应该在现有的法律框架之内制定转载规则，规定计酬标准和付酬周期，只要是权利人和使用者自愿加入该机制，就应该遵守相应的制度。获酬权是著作权人最重要的权项之一。解决付酬问题是互联网时代著作权法最核心的使命。二是责任追究机制和惩罚机制。网络媒体如果违反转载摘编法定许可的规定，还必须承担相应的法律责任和其他不利后果，包括民事责任、行政责任甚至刑事责任。未来著作权法如果建立了报刊、网络媒体之间的转载摘编法定许可制度，还要制定专门的行政法规或者部门规章来落实这一制度，真正落实众媒体间转载摘编大产业中的著作权人的权益保障。