法律与道德关系论文范文

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“产业”作为经济学概念，泛指各种制造提供物质产品、流通手段、服务劳动等的企业或组织。很难想象这样一个经济术语会和联系在一起。但当你看到不久前有媒体报道，武汉一家公司与200多家期刊编辑人员有直接联系、雇用着80多名、年利润数百万元的消息时，你会发现，现在的确实开始“产业化”了。

今年1月，武汉大学副教授沈阳披露，2007年我国“产业”规模约为1.8亿元；到2009年，销售额近10亿元，规模膨胀5.5倍。

用反剽窃软件查询，2007年的样本数据中，72%的文章是全文抄袭，24%的论文为部分抄袭，仅4%的文章不存在抄袭。

2008年6月2日，互联网上中文仅“”一个关键词搜索量就超过3.5万次。

“只会多，不会少。”一名不愿透露姓名的期刊杂志编辑举例说，当下一本每年12期的杂志，其年收入不会仅靠这12期，还有很多增刊，以及教师节、儿童节、国庆节都会出的特刊，都可以创收，“一年究竟出了多少期，只有社里知道。”

是什么催生了这种异样的繁荣？有学者直言，要想回答这个问题，就绕不开如今备受诟病的学术评价体制。

目前的学术评价及激励机制，通常以论文和著作数量多少为衡量标准。于是通过量化，复杂的学术评价变得简单快捷。

这种评价制度在实行初期，激励了高校教师的科研积极性，但当学术与学者身价、收入直接挂钩，学术评价成为高校社会地位及调节内部利益关系的主要依据时，学术评价的功利性、短视性和种种偏颇便随之产生，致使不少学术研究忽视质量，片面追求数量和速度。

更为重要的是，这种机制忽略了我国现阶段“僧多粥少”的现状。沈阳副教授提供的数据显示，我国现有的一般期刊、核心期刊、权威期刊共计9468种；全国学术期刊一年只能248万篇，但全国每年约有l00万高校教师、l00万在校硕士生和博士生、超过30万科学研究人员以及超过500万的工程技术人员，特别是国企工程技术人员、70万农业技术人员、360万卫生行业技术人员，合计超过1180万人，都有需求。

排除部分非每年必发论文的人员外，每年仍有数百万人有发表需求。这数百万人中，相当比例的人迫于毕业、职称评定期限临近等因素，选择求助于市场和非法学术期刊。

不健全的学术评价体制，不但为学术不端者找到了最佳借口，甚至会起到“劣币驱逐良币”的作用——真正有水平的论文难以发表而被埋没，名利双收的假学者逐渐“淘汰”严于律己的真人才。有人担心，这种“顺我者昌逆我者亡”的恶性循环，会让整个学术界面临崩溃。

面对“堕落”的学风，相关部门试图通过推行反剽窃软件来遏制歪风邪气。这确实在一定程度上起到了遏制剽窃之风的作用，但值得注意的是，这一措施促使买家开始寻求中介，或直接联系“”买论文。加上市场提供的便捷服务，还保证质量和原创性，更是助推了2009年市场的活跃。

同样助推市场的，还有“宽进宽出”的人才培养机制。与美国等发达国家高校动辄六年才能让研究生毕业不同，中国的硕士、博士一般只需三年左右时间就能毕业，而且如果达到规定的指标并完成毕业论文，即使你一本书没读过，同样可以毕业。但严格的要求，又使他们必须想尽一切办法，这就导致了“关系论文”、“金券论文”(通过缴纳高价购买权——编者注)或现象的产生。

法律监管的缺失，客观上也为市场提供了生存环境。据了解，国内大部分公司获批的经营业务为文化培训、网络咨询服务等，但公司收入源主要是、。法律界相关人士表示，由于目前缺乏相关法律支持，行为难以定性，只能以公司涉嫌超范围经营、商业贿赂和商业欺诈进行立案调查和处理，并且最后的处罚力度一般比较轻。

由此，大规模的现象看来绝非偶然，背后隐藏的是学术体制弊端及法律规范的缺失。要惩治这种学术腐败，只有从源头开始，彻底清除制度性腐败。

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一、经济法与民法的差异

(一)起源差异

民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通,于是,商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。

经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物,是无形之手与有形之手的协调产物,是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生改变了社会利益的配置模式,它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

(二)本质功能差异

保护利益的不同,必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换,而商品交换要求平等和自由,要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此,民法的本质是市民社会的法,是私法,是“天生的平等派”,也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。

(三)调整方式差异

民法是私法,以自由平等为核心,其调整方式相应地采取意志自治原则,即由当事人自己意志设定其权利和义务,国家并不予以过多干涉。

经济法是公私兼顾的法,既强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。正如有的学者所说,基于经济法的本质,经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中,不但包含对传统产品责任的规定,而且还包含大量对产品质量管理的规定,甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。

二、经济法干预与民法干预的区别

初次干预导致了民法的产生,而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体,通过这些载体国家发挥其职能,以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。

(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求,这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入,它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预,是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说,民法是一种制度创造,而经济法则是一种制度替代。

(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中,私法、公法和经济法都是由公权制定的制度,这些制度的功能在于或减少冲突,或促进合作,或提升效率,或提供安全,或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言,民法形式的干预主要在于确认私权,并向社会民众提供一种形式上的公平,从而提升效率,它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权,从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上,民法和经济法的侧重点是有差异的,对效率、公平与安全的理解也是有差异的。

(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部,这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言,民法界定私权边界的主要方式是权利确认,因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的,经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。

(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认,民法制度主要是演化而不是设计的,因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范,经济法干预更侧重于设计,因此干预的主观性较强。简言之,民法是一种演进的制度,而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。

三、经济法与民法的分界点

法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求,经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的,它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中,形式正义表现在:第一,法律规范本身的逻辑体系形式的追求,试图构建欧几里德式的法律规范体系,建立“类科学”的法律制度。第二,在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人,以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果,这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正,导致了新的正义观及相应法律规范的出现,经济法正是其中一种,它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的,强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系,这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系,又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先,因为经济不仅是市民社会的重要内容,同时也是现代政治国家所关注的主要领域,国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构,把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次,国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下,国家对于经济的协调要符合经济发展的规律,要有适合经济发展的调控政策和方式,这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明,经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的,有利于经济利益在全社会范围内的合理分配,促进社会利益的整体提高。再次,国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化,而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说,平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲,它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言,民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的,构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中,一方面和传统部门体系一样,行为人违反义务要引起否定性评价,另一方面它体现为一种积极的角色责任,强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责,这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。

实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了,经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求,因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。

这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜,或者规定模糊,或只作原则性规定,并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的,民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下,买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整,而当这些竞争不利于经济发展时,经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。

[参考文献]

[1]应飞虎.需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式[J].中国法学,2001(2).

[2]潘静成,刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:60.

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一、问题的提出

《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。

我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。

另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。

所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。

二、不同的观点

2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：

(一)完全独立说

主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。

(二)隶属说

持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”

(三)相对独立说

认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。

(四)发展说

认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。

以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。

三、解析教育领域内的社会关系

“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。

学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。

(一)我国教育与政府的关系

在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。

随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。

但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。

(二)学校与学生、教师的关系

教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。

《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。

在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。

《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。

(三)学校与社会其他组织的关系

学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。

四、结论

综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。:

同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究

本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。

(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认

作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。

(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利

虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。

(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化

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    引言

    人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。 [2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

    几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。 [7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

    与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着

正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

    侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

    一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

    人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的 “人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向

社会妥当性妥协。

    社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

    有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

    二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

    “法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

    事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

    例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情

的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。 [26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

    三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

    作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

    “法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上

速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

    尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

    四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

    侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

    从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能

也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

    考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

    五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

    私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

    事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所

能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

    尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

    结语：侵权法的伦理回归

    社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关

系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

    法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

    社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

 

 

 

 

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》

，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．

[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.

[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·j"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]n·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture

' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·k-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·a·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

【参考文献】

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

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中图分类号：G410 文献标识码：A 文章编号：1671-6124（2012）05-0033-05

儒家文化思想是我国古代文化的精髓。随着中国社会从封建社会过渡到当代社会主义，儒家思想的诸多方面在我国的影响中日渐式微，但在领导与管理以及人际关系处理方面，仍然起着支配性的地位。儒家思想首先是一种制约人类关系的伦理，在儒家看来，正确的行为在本质上是指如何处理与他人的关系。“在关系本位的社会系统中，重点不在任何一方，而在关系，彼此交换，其重点放在关系上。” [1 ]当今我国的教育领导从来就没有摆脱儒家关系主义的支配，如何正确地开展工作并兼顾“关系”，或者以“关系”为纽带，相对公平地处理有关事务，这是一个涉及领导伦理的问题。

一、儒家关系主义的内涵

儒家思想，也称为儒教或儒学，是以“仁为核心”和以“人为贵”的思想体系。最初指的是冠婚丧祭时的司仪，在孔子之前，儒家文化可以上溯到殷周之前的华夏民族形成过程中的各少数民族文化，到了殷周时期这种民族文化已经逐步形成。周文化经过孔子的整理，才得以条理化、系统化，成为早期儒家文化。中国儒家的发展，分为先秦原始儒学、两汉儒学、宋明理学、近现代儒学4个阶段。儒家学说是中国古代的主流意识流派，自汉以来绝大多数历史时期作为中国的官方思想，至今也是一般华人的主流思想基础。儒家学派对中国，东亚、东南亚乃至全世界都产生过深远的影响。大清帝国是奉儒学为官学的最后一个封建王朝，被民国取代以后，儒家思想受到了外来新文化最大的冲击。不过在儒家思想历经多种冲击乃至官方政权试图彻底铲除之后，它依然是中国社会一般民众的核心价值观，并在世界上作为中国文化的代表和民族传统的标记。儒家文化的价值取向可归纳为：“以土地为基础的人生本位，以家庭为基础的群体本位，以伦理为基础的道德本位。” [2 ]

儒家关系主义。儒家社会是一个“关系导向型”社会。“在这种社会里，每个人都是依赖于社会的个体，只有明确个体在群体中的地位，才能完成相应的责任和义务，并遵守相应的社会道德。儒家思想可以说是社会沟通的创始人和关系构造的建筑师。” [3 ]那么“关系”起源于什么？通常认为，中国人的关系起源于“伦”，也就是封建时代的“伦常”尊卑、长幼的关系 [4 ]。梁漱溟把中国人凡事以关系为依归的文化特质叫做“关系本位” [5 ]，杨国枢、金耀基、文崇一、何友晖等人称之为 “关系取向”，如杨国枢认为，关系取向是中国人在人际网络中的一种主要运作方式。“关系”的研究成果较有代表性的人物有、翟学伟、黄光国等。其中的差序格局比较形象地把中国人的关系模式做了描绘，在他看来，传统中国社会有着“以血缘、地缘为生活中心的社会人际关系结构” [6 ]。中国人在处理人际关系时存在由近及远的亲疏格局，“每个人都是受社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子不一定是相同的” [6 ]。这种关系就“像水的波纹一样，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄” [6 ]。翟学伟认为：“中国人在情理社会中，通过人情和面子的运作，放弃的是规则、理性和制度，得到的却是不可估量的社会资源、非制度性的社会支持和庇护及以势压人的日常权威。” [7 ]黄光国“儒家关系主义”模式认为：“中国人际关系依据工具性和情感性成分所占比重不同，可分为工具性关系、混合性关系和情感性关系。工具性关系采取的是付出与收获等值的公平法则，混合性关系遵守施恩与期望回报的人情法则，情感性关系信奉需要与提供帮助的需求法则。” [8 ]不过黄光国认为，在中国人的人际关系模式中，很难找到纯粹单一的关系类型，三种关系类型中混杂了一些其他因素，如在工具性关系中也或多或少存在情感因素在里面。

从上述对儒家关系主义的研究来看，儒家关系主义主要包括3个方面的内容：（1）在理念方面，“关系”决定人与人之间的交往方式，决定了人的存在价值；（2）在认知方面，中国人对关系的认知敏感程度，在一定程度上影响有关的关系认知的策略；（3）在行为方式上，中国人按人与人之间的关系的亲近疏远进行操作，且关系是和人情、面子紧密联系的。在中国，关系是一个人或团体在社会中赖以存在的纽带，人们对人际关系的重视，希冀通过关系的经营，获取相应的社会资源。我国传统社会深受儒家关系主义的影响。随着中国的对外开放，中国社会逐渐加快了向现代社会转型的步伐，由此带来的社会组织方式、资源占有及分配方式的变迁，使得人们的人际关系也发生相应的变迁。如人际关系走向开放、平等，社会环境日益复杂，人际关系也日渐复杂。但儒家关系主义的关系、人情、面子文化依然存在于国人心目中。

二、教育领导无法回避的“关系”、“面子”与“人情”问题

“关系”、“面子”与“人情”是海内外华人在应对社会关系中最常碰到的问题，也是华人文化区别于其他文化的一面镜子。这3个概念既相互独立但又互相牵连，尤其关系与人情是紧密地联系在一起。送礼给人家就意味着拉关系，接受了人家的礼物就意味着欠人家的人情，接受人家的礼物还意味着给人面子。

1. 教育领导应对关系问题的伦理分析

传统中国人的道德观主要建立在关系之上。三纲五常谈的是父慈子孝、兄友弟恭、朋友有义、夫妇有情以及君恩臣忠等等，都是先找到了关系的主体，再定义出相对应的行为法则。仁道的价值观历来被儒家视为调节人际关系的基本准则，它涵容了以“仁”为核心的一切美德，如孝、悌、忠、礼、义、廉、俭、耻、智、勇、敬、笃、宏、毅、中庸等等，仁道既是一种思维方式，更是一种行为准则。作为思维方式，要求人们具备爱人之心；作为行为准则，表现为积极地利人、助人。其最低要求是不应有损害他人之心。当代中国人仍然很重视社会关系，视关系为工作的剂，甚至是开展工作的前提。

中国人通常以不同的交易法则和“关系”不同的人交往。“关系”一词在儒家伦理中，强调庶人所应践行的“仁”应该视个人和他人之间的关系的亲疏而有所不同，区别对待，也就是说，“仁”的本质是等差之爱。的“差序格局”生动地形容了中国人常用不同的标准来对待和自己关系不同的人这一社会事实。对待与自己关系亲密程度不同的人，运用不同的对待方式。黄光国根据的差序格局将华人的人际关系分为3种类型：“最内层是自己的家人、密友和朋友等原级团体，中间层是亲戚、邻居、师生、同学、同乡等熟人，外层是陌生人。对待不同的人群运用不同的方法：对待内层运用‘各尽所能，各取所需’，对待中间层运用人情法则，对待陌生人运用‘童叟无欺’的公平法则。” [8 ]由于中国的人际关系圈子中，每个成员对其他成员都面临着随关系亲疏不同的伦理困境，如果不处理好关系，人情世故不到位，会招致这些人的指责。

教育领导在关系处理上面临着两难之境：

其一，如果采用亲疏差序关系模式，遵循儒家关系的私德和团体主义的内部伦理，就可能违背了社会公德，甚至会违法乱纪。也就是说，儒家关系主义遵循的一种小圈子内部利益伦理，对待自己的家人或密友运用“各尽所能，各取所需”，对待亲戚、同学、同乡运用人情法则，明显地有悖于社会公正，这种保护圈子内部利益的伦理观与西方国家倡导的普遍主义公正观是格格不入的。很多教育领导利用人情保护圈内利益，无视制度规章和国家法纪，因为他们认为，如果不这样做他们会遭受亲友、同学的疏远，甚至被打压出局。

其二，是变相寻租。也就是身处关系圈内的教育领导通过违公德、公共规则甚至法律为圈内成员谋取利益。在此过程中，教育领导也会根据亲疏差序原理，以及风险与收益的大小等综合考虑，然后抉择。维护圈内成员的利益，可以得到他们的认可、尊敬、拥戴和保护，还会赢得面子。正如柏拉图所言：“节制和正义固然美，但是艰苦。和不正义则愉快，容易，他们说指责不正义为寡廉鲜耻。” [9 ]

教育领导必须处理关系，在处理人际关系时经常会遭遇以下伦理问题：他们在上下级以及同僚的交往中颇费心力，往往以不同的交易法则和自己关系不同的人交往，对上司、下属、同僚、陌生人等会采取不同的应对方式。如他们对上级资源分配者会采取逢迎的态度；对与自己关系一般或比较疏远的普通下属则表面客气，在利益分配上却不予考虑。再比如，在对待择校生方面，各种与重点中学校长或副校长有关系的人会通过托人情、请客送礼等方式，为子女争取到择校的机会，校长或副校长在面对这些关系时有时感到非常头痛，对于身居要位的政府官位的招呼不敢懈怠，不优先考虑他们的子女会危及到自己的生存，显然，这种应对不同关系的差异性违背了教育公平的原则。另外，他们把大量的时间和精力放在关系的协调上，陪上级领导和朋友吃喝，而对份内的工作事务花的时间和精力明显不够。由于领导是资源的占有者和分配者，总有一些人利用各种渠道和他们接近，成为朋友或者熟人，然后通过请客送礼的方式建立“感情”，如何与这些人打交道，也是一个头疼的问题。

2. 教育领导面对人情问题的伦理分析

中国的“人情”的涵义比较复杂，是一种私交状态下的感情。“中国人的人情既有利益交换的意蕴，也与相互性的‘报’的观念有更为紧密的关系，由后者的实现才能达成前者的实现。” [7 ]由于中国处事遵循亲疏差序原理，人情在维持人际和谐、处理事务中发挥了重要作用。人情可以是在朋友结婚、生子、过生日或者家人去世等场合所赠送的钱财或礼品，或者是请朋友吃饭，亲朋生病时的探望；也指中国社会中在人际交往时或相处时所遵循的社会规范。“人情”的规范包括两个方面，一是人情规范要求当事人在和关系圈内的其他人保持联系，其方式可以采用聚会（聚餐）、送礼、问候和相互访问联系的方式，二是当关系圈内的某个人身患重病、遇到困难（遭遇危机）时，应该尽可能地体谅并探望、慰问、帮助他，给予他一份 “人情”。

“人情”伦理在中国社会是一把双刃剑。就其积极影响而言，它能把个人、家庭和社会有机地联接起来，给人一个充满温暖、和谐和舒适的环境，在遇到困难和麻烦时也能得到感情和心灵上的慰藉。但是，人情的消极影响也是非常明显的：人情使公众的法律意识淡薄，因为人情的“情理”观念没有一个权威的标准，只能凭感觉和处事经验，能“私了”的事情尽可能不诉诸法律，人情交换往往变成了各种腐败的温床。在人情社会里，一个人的人际关系越丰富、人情越练达，其社会活动能力就越强。于是，很多会走“人情”的家长也会扩展在教育领域的圈子，与教育领导拉关系、送礼。同时，各级校长为了从教育行政部门获得教育经费和教育资源，也会利用工作关系与教育行政领导攀交情。因而，中小学领导面对人情问题，在权力上容易导致腐败，违背教育公平，甚至违反教育法规。如何在权力与人情之间做到合理公平，同时兼顾伦理原则和道德规范，这是一个深深困扰广大中小学领导的一个问题。

3. 教育领导面对面子问题的伦理分析

面子是中国本土的一个概念。诸多学者如美国传教士明恩溥（Authur H. Smith）、林语堂、鲁迅、胡先缙、金耀基、何友晖、黄光国、翟学伟等都对面子问题做过研究。面子既是一个社会概念，也是一个心理概念。从现有的文献资料来看，面子都与声望、地位、行为标准、尊重、身份、权力、社会规范等概念有着千丝万缕的联系，多数学者界定面子都会涉及以上概念。目前，一部分学者从社会学层面界定面子，将它看作是个体所追求的社会认同和尊重，如何友晖所说，面子是“个人由于地位和贡献而从他人那里获取到的尊重和顺从” [10 ]。还有一部分学者从社会心理层面出发，将它视作是个体内在的自我评价。我国学者成中英提出了同时兼顾社会和心理两个层面的面子定义：“从客观上看，面子是指被相同社会或社区中的其他成员认可的社会位置，更多表现为在某特殊场合被特殊人认可的社会地位或价值；从主观上看，面子体现的是与社会关系及整个社会相关的个体自尊价值和自身的重要性。” [11 ]在他看来，面子既可以是个人在社会上获得的尊严，也可以是社会认可的公众形象。另外，大陆学者翟学伟从语义出发，独具匠心地区分了“脸”和“面子”，在学术界有一定的影响。

由于面子在中国社会的特殊作用，所以“顾面子便与个人自尊密切相连” [8 ]。“面子”成为中国人人际关系中的一个象征符号，在社交场合人与人之间是否给面子或面子给得合适与否 、足不足，往往是人际和谐与否的重要条件。

面子在某些情况下会涉及道德，在另一些情况下可以不怎么涉及道德。根据已有的研究，中国人的面子中包含多种需求。金耀基将面子分为社会性的面子和道德性的面子，这两个方面都涉及伦理问题 [12 ]。朱瑞玲认为，面子至少包含两种社会赞许的价值，一个是个人成就，一个是品德。由此发展出来的面子概念就有两种：一种是符合外在社会要求的面子（包括个人拥有的身份地位、政治权力、学术成就等），它是由社会所赋予的面子；另外一种是个人内化的道德行为，是来自自我要求的面子，不需要他人评价。据此，朱瑞玲依据“社会认可成就与社会控制手段两个维度（自律/他律）区分出四种面子，包括：自我合宜、良风善俗、自我期许之成就和社会赞许之成就” [13 ]（见图1）。

我们可以看出：朱瑞玲的面子观不仅包括了“主观评价，还涵盖了社会认同” [13 ]。她的面子观涉及了道德品质、个人能力、社会成就、社会期待与评价等诸多方面，可以说，面子具有多维性。

教育领导面子方面的伦理问题主要出现在自我期许之成就和社会赞许之成就两个方面，他们希望在办学方面出成效，能引领学校发展。教育领导在面子方面容易出现两类伦理问题：一是做事如作戏，搞面子工程。如2009年湖北洪湖市螺山镇的A中学校舍本来就很宽裕，趁布局大调整，投入100多万元新建学生宿舍楼，显示校领导的“体面”，但却造成了资源的极大浪费。二是重名轻实。很多中小学校长，为了抓升学率，提高学校的名誉，轻视活动课程、校本课程，将活动课程交由班主任随意处理。三是进行面子交易。有的校长违犯了党纪国法，本应受到严肃惩处，却搬出老熟人、老领导、老同事、老同学等关系，串通上下左右去求情，说什么“不看僧面看佛面”，要求“变通办理”或“从轻发落”，而一些执法者碍于“面子”，往往拿原则送人情、作交易，该处理的轻处理或不处理，使执法执纪严重违规。这样表面上给了别人“面子”，实质上丢掉了党性原则。

“面子”中的虚假成分较多，所谓的“搞花架子”、“眼球效应”、“面子工程”就会越多，“上有政策、下有对策”的不良作风就会大行其道，虚假的“面子”败坏了“求真务实”的优良作风，异化了正确的办学理念。

三、基于关系主义的道德领导规范构建

儒家关系主义背景下，关系支配性具有压倒性的影响力，儒家对人际关系的规定具有强制性的特点，当人际关系处于支配地位时，个人自己的意愿、情感和需求对于社会行为的影响就不及此人与其他人的关系对社会的影响大 [14 ]。关系支配性反映了儒家文化中的社会行为模式，与西方的个人主义行为模式形成了鲜明的对照。儒家伦理思想强调礼节、地位的层级性，强调忍耐，注重人情。各级教育领导在面对关系、人情和面子问题时，往往会碍于面子和人情，不能严格地执行党和国家的教育政策，在处理问题时不能做到公平、公开。因而，构建符合儒家关系主义背景下的道德领导规范，我们的教育领导要尽可能具备以下伦理信念：

1. 树立平等之爱的关系理念

教育领导在应对关系时，应当一视同仁，尽量公平地与各类人群打交道。

公正主要体现为正义。柏拉图认为，正义就是给每个人以恰如其份的报答，就是把善给予朋友，把恶给予敌人 [9 ]。柏拉图的定义被后来历代思想家所认可，并成为公正的经典界说。根据他的定义，公正就是行为对象应得的行为，是给予人应得而不给人不应得的行为；相应的，不公正就是行为对象不应得的行为，是给人不应得，或不给人应得的行为。教育领导应对关系采用的爱有等差的处理模式，在关系群体中显得合乎情理，但合情合理不一定公正。例如，校长在招聘毕业生时，同等条件下，会照顾托人情或打招呼的人，或照顾亲友的子女，这样对于没有关系的毕业生来说就意味着不公平。

应对关系困境，需要社会公正。社会公正是社会行为主体的公正，是社会所进行的等利（害）交换行为，然而，社会通常是由能够代表社会意志的特殊的个人所代表，这种能代表社会意志的特殊的个人，就是社会的统治者、领导者或管理者。因而，社会公正就是社会领导者的管理活动的公正，是管理行为的公正。个人公正，就是被管理（者）的行为公正，是被领导者的行为和领导者的非领导行为的公正。不过，领导与管理行为的公正与社会公正不是同一概念，领导与管理行为的公正，也并非主要的社会公正，因为没有规矩不成方圆。社会管理行为，归根结底是各种社会行为规范的实现，社会行为规范的公正，就是制度公正 [15 ]。社会基本结构之所以是正义的主要问题，是因为他的影响十分深刻并自始至终。这种基本结构包含着不同的社会地位，生于不同地位的人们有着不同的生活前景，这些前景部分是由政治体制和经济、社会条件决定的 [16 ]。因而，制度的公正，说到底，需要法律的公正和道德的公正。

在道德公正方面，我们的教育领导在对待各种关系时应该一视同仁，而不是针对关系的亲疏而采取不同的对策。这样才能促进教育公正，为社会的法治建设提供榜样。

2. 公私分明的人情观

在教育管理领域，利用社会关系网进行寻租，托人情办事，收受人情贿赂，已经成为国内教育领域经常发生的事情。其核心不外是人情与权力的关系问题。

我们知道，教育管理领域与其他政治运作具有相似性。由于我国法治不完善，监督机制不太健全，权力的运用往往超出其界限。人情一旦与社会关系网结合，就会出现利益关系，教育领导的权力容易被滥用。正因为“权力在中国社会存在着任意性（当然也不能胡来），因此操作权术本身就是合情合理的，进而用人情攀上权贵就可能在其任意的一面获得权力的转让，实现权力的再生产” [7 ]。

因而，为了避免人情在教育领域的蔓延，教育领导要树立公私分明的交往法则，对于工作之外的事情，或者说，在私人事务上，教育领导可以用人情法则与人交往，以保持人际关系的和谐，如某位老师生病住院，可以亲自探望慰问。但工作上的事情，要坚持以“公平法则”来处理，如评选优秀教师时，可以颁布评优条例，采用公开打分的方式，透明操作。这样公私分明，既可以避免人情困扰，也可以提升教育领导的威望。

3. 为学校和儿童发展的面子观

面子包括道德脸面和社会脸面，前者是个人固有的，由个人是否实践道德原则所决定，在社会互动的情境中，不能用来作为交易的筹码；社会脸面则不同，它可增加也可以减少，而且可以转借，可以交换，成为社会交易的筹码 [8 ]。教育领导在面子方面的伦理问题主要体现在社会脸面。在社会脸面方面，教育领导惟有扩大学校的影响才能实现自我期许之成就和社会赞许之成就。问题就出在，自我期许之成就和社会赞许之成就有真有虚。正如有人说：在华人社会里，“爱面子”的人所争的“面子”可能是“虚”的，也可能是“实”的；前者是所谓的“徒有虚名”，后者则可能获得“实实在在”的评价 [17 ]。因而，中国人的“面子观”是虚实相间的，其实质是“自尊”和社会地位获得的途径、手段以及社会环境不一样。在法律环境相对完善的欧美国家里，人们的自尊更多地依赖公平、公正的制度认同来实现自身的价值和能力，从而获得“自尊”的满足。这样赢得的“面子”是实在的，是“荣”的体现。但如果社会法制环境不完善，甚至发生扭曲，那么，人们必然会寻求其他途径来实现和满足“自尊”的心理需求。这个途径主要是以权势等级、亲疏、利益所构成的复杂的人际关系网络。这时获取的“面子”是虚假的，其实是“辱”的体现 [18 ]。

教育领导应该以学校、教师和儿童的发展作为社会赞许的成就。学校是培养人的地方，学校办学的最终目标是学生的身心得到全面发展，造就学生健全的人格。主要途径是：改善学校的办学条件、促进教师的专业发展、营造良好的学习氛围、构建学校组织文化、激发儿童的学习兴趣。搞面子工程并不能最终提升学校的竞争力，也不能提高学生的学业水平。纯粹地抓升学率，会伤害学生的身心，导致很多儿童的心理出现问题。在应试教育还没有退出历史舞台的教育领域，教育领导抓升学率表面上看是为了提升学校的形象，实际上是搞面子工程，是为了获得社会地位的一种体现，获得了社会地位也就有了面子，实质是变相钓取名誉的一种“面子”观。这些虚的面子是应该放弃的。面子既是加强道德标准的社会戒律，又是维持个人道德完整的保证，是一种内部戒律。我们可以说，是扭曲的“面子观”导致了虚假的“面子”大行其道，是虚假的“面子”扭曲了人们的“自尊”心理需求，这在一定程度上损害了社会的公平。因而，教育领导应该正确对待面子问题。树立正确的面子观，求真务实，为学校实实在在的建设和儿童的身心发展做出贡献。

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篇6

中图分类号：D92404

文献标志码：A

文章编号：1002-7408（2015）05-0094-04

基金项目：2011年国家社科基金项目“刑事诉讼法视野中的犯罪构成要件研究”（11BFX114）;2014年重庆哲学社会科学规划项目“犯罪被害人的刑事政策研究”（2014BS056）的阶段性成果。

作者简介：贾健（1983-），男，安徽芜湖人，西南政法大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。

刑法的目的是保护法益，某种意义上说，刑法就是一部“法益保护法”，这一观念已然成为当前刑法教义学的基础。但需要强调的是，法益理论自产生之日起，其内涵就处于不断流变当中，因此，要想较清楚地揭示法益理论的实质，就必须厘清法益理论的当前发展趋势。总体而言，法益理论的发展是围绕着法益概念的本体与价值进行的，前者要解决的是法益究竟保护的是什么的问题，后者是关于法益概念应具有怎样的价值功能的问题。本文将围绕于此，在厘清法益论的若干发展趋势的基础上，对法益理论的实质根基做一探寻。

一、去“伪”存真：状态说与利益说的内部分化

刑法中的法益究竟保护的是一种状态还是利益一直以来争议颇多。所谓状态论的法益概念，简言之，是指对于维护个人或公众有利益的状态。状态论的法益概念的创始人宾丁认为，法益即是在立法者眼中对于作为构建法共同体之有价值的健全的生活条件，包括事实条件，例如人、物和状态，也包括环境面的条件。状态说一贯被认为具有实证性和因果关系层面上的可侵害性。而利益论的法益概念的创始人李斯特则认为，法益是指法律所保护的人类生活利益，这种利益表现为一种价值，即特定变化的发生或不发生对于当事人的价值。事实上，我们可以进一步将这种价值解读为是一种主体对于客体的心理上的感受与需求，利益论的继承者Hertz就断言“认为另外与拥有肉体的个人并列的法主体，而该主体有被侵害可能的想法，不可能被容许”。[1]92103较之于状态说，利益说被认为具有抽象性和侧重精神的层面。但应该指出，状态说的法益概念从不否认状态的有价性，它与利益说的区别在于是否将这种有价性落实到一种现实的存在面上，这也正是状态说批判利益说的着力点，宾丁就指出，由于感受与需求善变且因人而异，因此，利益这个词等于什么也没有说，但却可以多方面解释，一下子是这样，一下子是那样。[2]二战后的状态论者（例如Jger）也主要基于此来展开对利益说的批判。从目前来看，价值说和状态说与各自原初的状态相比，均有新的变化。总体上看，两者的内部均出现了分化，一部分学说向着规范论的角度靠拢，换言之，也意味着利益说与状态说的内部出现了分化，凸显法益本质的学说占据了主导地位。

具体而言，利益说的法益概念，一部分显示出与基本法相联系的趋势。例如，Sax就认为法益是直接规定于基本法中有拘束力的价值和以前者为基础，透过传递的方式而划分出来的中间价值，前者只存在于“预先存在的社会伦理价值核心领域，例如，生命、自由、财产、名誉等等”，而例如国家罪、司法罪和风化罪则并非基本法明文表述的价值，只是作为实现基本法之人权价值的一种“中间价值”。[3]另一部分则朝着社会伦理的方向发展，例如Lange就明确反对状态说，认为法益并非一种物质，而是诸如生命、健康、自由、财产、名誉等等的不可侵犯性，即客体之于主体的一种社会伦理的价值需要才是法益。[1]326与Lange不同的是，Stoger和Lampe从社会共同体的主流文化价值的角度论证法益。以Lampe为例，他提出了推导法益的四道命题：（1）法益以文化价值为基础;（2）文化价值以个人需求为基础;（3）当个人需求是社会主流时，它便成为文化价值;（4）当文化价值的存续受到信赖，且此信赖具有法律保护需求时，便成为法益。[4]1925这种利益论的法益概念的问题在于，明确承认社会伦理（Sax、Lange）或者通过价值遴选方式间接承认社会伦理（Stoger、Lampe）属于法益范畴，一定程度上会与道德规范论或行为规范论产生混淆。

就状态说而言，一方面，状态的存在面，产生了“保护现存的状态”（例如Jger、Rudolphi等等）和“理想状态的实现”（例如Oetker、Otto等等）之分，Jger主张前者，他认为状态是保护的对象，而非被谋求的对象，基于此，他认为法益是“可能由人的行为变更的、因而通过刑法规制保护其不受变更的有价值的状态”。[4]2527后者的代表Otto认为因为基本法中规定了保障人权尊严和尊重人格自由发展权，因此，刑法也应该保护权利主体所可能取得的东西，即发展成一个成熟公民的可能性。这样Otto的状态说不可避免地存在精神化的一面，他认为法益是“精神上的现实，是一种思维上的建构，而非有体的、物质的东西，因此，不能被物质性地损害”。[5]另一方面，状态论的价值面，出现了与基本法所设立的价值观相关联的趋势，这一点不论是“保护现存的状态说”还是“理想状态的实现”均是如此。上述Otto的人格的自由发展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上坚持“保护现存的状态说”的学者，在价值面上，也大都选择了基本法的价值进路展开，例如Marx就认为法益的价值面要从刑法目的中去寻找，而刑法目的属于法律目的的一种，法律目的则要从国家目的中去推导，至于国家目的，其连接点就是基本法第1条1项：“人性尊严之尊重与保护。”[4]1015

至此，我们可以发现，法益的状态说和利益说呈现出各自分流且交叉关联的现象，即法益的状态说可以大概分为“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与“理想状态之实现+基本法的价值秩序”;而法益的利益说大概可以分为“与基本法的目的相关联的价值”和“语义学上的主流之价值”。其中，状态说的“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与利益说的“与基本法的目的相关联的价值”在某种程度上日益靠近（这是建立在持状态说之观点的学者有意无意忽视法益状态之本体的结果上的，例如Roxin就对法益的状态之本体较少顾及），而状态说的“理想状态之实现（本体层面）+基本法的价值秩序（价值层面）”与“语义学上的主流价值”又都存在或是直接承认或是间接承认社会伦理之嫌，即是说，法益论的利益说与状态说，在向规范论的靠近意义上，两者内部又形成了部分的合流。

二、超个体法益依附于个体法益始获得生命力

现象社会学大师彼得・伯格曾言，日常生活已经在我能够理解它之前，便已被安排停当，并将其自身强置在我前面，而社会结构则是其中的一个主要成分，我们对于生活现实及其社会结构的存在与理解的清晰状态是正常的和不证自明的，这是一种自然的态度。[6]但在刑法法益理论看来，超个体（包括社会）与个体共同构成我们的日常生活世界，却并非不证自明的。特别是就超个体而言，这种把诸多个体彼此约束在一起的东西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，将这种无法感觉的东西用刑法来保护，是否具有正当性？保护的界限在何处？确实是法益理论的一大难题。就当前法益论的态度来说，已经将关注点从超个体法益的究竟是一种独立的存在还是个体间的聚合之本体层面的争议转到了超个体的存在及运作究竟是“为了谁”――即其存在是以自我为目的还是“为了个体”。

具体而言，以自我为中心的超个体理论自纳粹共同体理论消亡后即基本无人提起，①当前的争议是超个体的存在及其运作功能是为了原子式的个人，还是为了全体的公众。Marx从德国基本法第1条第1项“人性尊严之尊重与保护”出发，得出了基于人格的一元个人法益概念，即法益是保护对于人类之人格发展而言迫切需要的外部条件。他认为，超个体的存在并非以自我为目的，诸如国家、法律秩序等等所谓“社会的法益”均是维系个人人格发展所必需的，是由全体个人所有而非由抽象的国家或社会所有。[4]14法兰克福学派将其进一步发展为，法益概念必须以自由主义、个人主义的国家观为基础，法益必须是现实的、可被人感觉到的东西。因此，对于超个人法益来说，只有能够从中找到个人法益的元素，才具有正当性。Hassemer就明确指出：“个人法益清楚地处于重要的地位，并且剩余的世界法益只是为了保护相关个人而居中协调的利益，并由个人保护的观点出发来运作与界定这些法益。”[8]但二元论法益学说认为，在当前社会国、福利国和风险社会日益临近的情况下，诸如国家、社会等超个体的存在及其功能的运作具有独立性，我们很难将其归结为是为了哪一个个体或哪一类个体而存在，上述一元论所主张的利益推导关系实际上很难判断。因此，只能说国家等超个体的存在和运作并非以自我为中心，而是为了全体的公众。[9]

从上述争议来看，无论是一元的个人法益理论还是二元法益学说，在“国家是为了个人而存在，而不是个人为了国家而存在”这一点上达成了共识。从刑事立法实践来看，费尔巴哈时代所取得的排除宗教犯和部分风化罪名，二战后德国刑法改革中所取得的一系列成就，包括废除男同性罪、通奸罪、猥亵、罪，并将性犯罪的保护重点从“风化”转移到“性自主”或“未成年人身心保护”等等，均是法益论者站在超个体法益“应维护个人自由”之立场（或曰超个体法益之界限）上取得的。

三、从宪法中获取法益的前实证内容成为通说

一直以来，围绕法益的功能与价值，法益理论内部存在方法论的法益概念与批判立法的法益概念之争。所谓方法论的法益概念，又称为目的论的或系统内的法益概念。作为特定的指称，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing认为立法者将刑罚运用在破坏民族共同价值的行为上，这些共同价值就是刑法条文的保护客体（法益），因此刑法法益的意义不过就是将立法者于个别条文中所认定的目的，用最精简的缩语表达，以诠释既有的条文与推理解决法律规定不清楚的问题。而Schwinge更为明确地指出：“被共同体承认的生活价值（文化价值），受到法律保护就成为法益，不过也可能法秩序保护某些东西，公众却不认为它们有价值……但立法者并不因而受阻碍。”②相对于方法论的法益概念，批判立法的法益概念一直试图从前实证的角度探寻法益的内容，进而形成批判立法的功能。实践证明，方法论的法益概念由于其致命的空洞和形式化，无法起到约束立法者的作用，相反，可以说是为立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，从二战后的法益概念发展史来看，方法论的实证主义法益概念与批判立法的前实证主义法益概念由初期的混于一家之说或各峙并重逐步向后者独大的方向发展。③

另外，从二战后的发展来看，法益的前实证来源越来越多地通过宪法予以实现。一般来说，刑事政策的法益概念的前实证来源，有以下三种：一是自然法;二是共同体的文化价值;三是宪法价值秩序。就自然法而言，虽然在二战后有短暂的复兴，例如德国联邦法院在对订婚前的不法内涵确认的决议问题上，即是以“道德律的法律规范”为根据，认为这种行为违反了客观的道德律（原有与附加的价值秩序及支配人类共同生活的应为的规范），因而是猥亵的。[10]但在关于法益概念的学术讨论层面，并没有出现所谓的依据自然法来建构前实证的法益的观点。另外，虽然也有个别学者如Lampe试图从共同体的文化价值的角度推导出法益的概念，④但究竟什么样的共同体文化价值才能上升为法益，显然，除了语义学上的回答以外，实质的判断标准也是少不了的。总之，直接通过文化价值得出法益概念的途径在二战后并没有得到很彻底的运用和提倡。

剩下的就是宪法的价值秩序，事实上，纳粹时期的反自由主义、反个人主义思想让后人心有余悸，因此战后德国的赫伦基姆宪法草案第1条第1项规定：“是国家为了人类而存在，不是人类为了国家而存在”;德国基本法第1条规定：“尊重和保护人性尊严是国家之义务，基本权拘束立法、行政与司法”，而所谓人性尊严，即指个人的人格自由发展权（第2条第1项），这些条文所折射出的尊重个体、以个人人格的自由发展为基础的理念开始形成一个实质的社会价值判断，并传递至法益的理论视域，换言之，从宪法中推导出刑事政策的法益概念之前实证内涵，即探索所谓的宪法的法益概念，渐成战后学界的主流。

四、为什么是自由主义：法益论的实质背后

黑格尔曾言：“哲学就是哲学史”，他认为哲学史上各种纷乱的思想观点，实际上只是一种哲学从萌芽到发展的全过程中的特殊表现，在后的哲学是对在前哲学的一种继承和发展。事实上，法益理论及其发展也可做类似理解，一方面，纵观法益论的整个发展过程，无疑充满了问题和争议。但另一方面，我们还是能够发现一个日趋明朗的现实，即法益理论正向着自由主义、个人主义的本质迈进，这一点可谓是法益理论自身发展规律之使然。但问题是，除了自由主义之外，民族主义和社群主义等等也均活跃在当今的政治哲学舞台上，法益理论为何偏偏选择了自由主义作为其思想的根据而非其他呢？本文认为，这涉及到法益概念的深层根基问题，实际上是人类认识世界之本源方式的经验论使然。

具体而言，经验论的认识论方式决定了法益概念的自由主义本质。18世纪经验论的代表人物休谟认为，人的全部知识来源于经验，可分为通过印象所获取的知识和通过观念所获取的知识，前者是直接的生动活泼的感觉，后者则是对前者的复摹。相应地，我们能够得到两类真正的命题。第一类是关于主体的感觉事实的命题，例如我看见了某个人，听见这个人在说话;第二类就是关于观念与观念之间关系的命题，例如逻辑命题、数学命题等等。由此，休谟的认识论得出几点结论，一是“任何无法被经验到的对象都是主观上的恣意”;二是“事实与价值的分离”;三是“物质实体与心灵实体的不可知”;四是“因果关系并非客观存在，而只是一种习惯性推论”。[11]事实上，上述结论均成为支撑自由主义法益概念成立的方法论或指导原则之基础。

就方法论而言。首先，状态论的法益概念认为法益是由客观状态层面与主观价值层面构成，客观状态层面要解决刑法面对的是一个怎样结构的世界的问题，而主观价值层面要解决哪些符合上述结构的事物值得刑法保护的问题，这无疑是建立在“事实与价值的分离”这一经验论的认识论基础上的。其次，如上所述，现在大多数法益论者都承认难以从宪法中正面推导出法益概念，转而采取反面的个案排除方法，这实际上是第三、四点结论的体现。一方面，休谟的经验论反对存在一个物质的或心灵的实体，同时认为因果关系也只是一种思维上或是观念上的惯性而已，这样一来，从实体中逻辑性地正面推演出确定的知识便是一种不可行的论证方式了。另一方面，正如波普在休谟因果哲学的基础上进一步得出的证伪主义理论所述：一个定律暂且被承认，只不过是建立在不完全归纳的正面的例子基础上的，如果出现反例，则这个定律便被证伪，因此科学和一切的知识都应是向着未来的实践和阐释开放并不断调整、修正的。[12]实际上，对于生命、身体、财产、名誉等重要事物，任何一个法益论者都不会认为其不是法益（即使是纳粹学者Schaffstein也不否认这一点），或者说，法益论者对于法益概念的不同理解首先均是以这些事物为基础的，这可谓一个不完全归纳，在此之上，再不断提出反例以验证，例如，自然环境、纯粹风化、禁忌、人类尊严等等，这些是否都合乎法益的标准，验证的结果有两类，一是不足以或修正之前的法益标准，那么，这些就不能被作为法益;二是反例的正当性不容置疑，但无法被法益的标准所吸纳，这就必须修正甚至之前的法益标准。Roxin在《正犯与犯罪支配》第二版中认为，枉法裁判罪没有法益，但此罪无论如何具有正当性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法总论教科书》中对法益的标准做了修正，认为法益包括“现实的存在和目标设定”，这样就将法益的范围从只限于现实状态向还应同时包括规范义务扩展。至此，枉法裁判被纳入法益的保护范围，或者说，他之前的法益标准被枉法裁判的反例所修正。

就指导原则而言无需赘述，“任何无法被经验到的对象都是主观上的恣意”之结论被信奉自由主义法益概念的学者（包括状态说与利益说）奉为圭臬，状态论者坚持认为，只有与人有密切联系的、真实的、可被损害的东西才是法益，换言之，如果无法被人在经验上所感知的东西，都是主观的恣意，而法益绝不可能是主观的。[4]17而利益论者更是将法益理解为客体之于主体（人）的价值（主观的需求），显然，只有可以被人经验到的对象才具备成为法益的前提条件。必须指出，状态论所言的“法益绝不是主观的”与利益论所说的“主观需求”在必须能被人所经验性的感知这一点上并无矛盾，两者只是分别强调了感知的内在与外在的侧面。或者说，状态说强调的“法益绝不是主观的”与利益说强调的“非人所能感受的东西绝不是法益”所针对的均是唯理论所主张的超验的、永恒不变的真理或知识。

五、结语

事实上，个体与社会是人类思维的两个极点，正如德国著名关系论社会学家诺贝特・埃利亚斯所言，某些群体的人的思想一开始就在人的各种联系的自身法则上兜圈子，为了说明被他们观察到的人的各种联系的法则，便不自觉地另外设想出一个自在于个体彼岸的实体，为了说明他们的社会规律，他们还杜撰出某个“团体精神”或某个“团体有机体”作为这些规律的载体。而另外一部分人的思想则集中于人类的个体方面，他们不自觉地这样设想：对于个体之间联系的结构和法则的说明，必须在个体的“本性”或“意识”中去寻求，人们在进行思想时必须从个体、从“原子”、从社会的“最小单元”出发，以便在思想中可以根据它们――一定程度上是作为某种事后出现的东西――彼此的关联，来建构社会。[7]2021而这种人类思维的对立在刑法理论中的最高体现，就是当前刑法目的理论中的法益论与规范论的对立。当然，这并非是一种显而易见的事，因为法益理论是经过了漫长的发展，自上世纪中后期才显露出其依存于个体的实质。

注释：

①纳粹的共同体法益说承认超个体的独立性及其价值的优越性，纳粹学者Schaffstein认为，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身体、财产、名誉，以及其他对民族重要的价值，如果要将这些价值称为法益或保护客体或其他名词，都只是次要的用于上的问题，虽然在这个时代用民族益比法益更为贴切，但因为法益一词在文献和判决中沿袭已久，因此不如继续使用。即是说，生命、身体、财产、名誉，这些原本是个体实现自身存在与价值的东西，实际上只是因为对作为有机共同体的民族有价值，才得以上升为法益。纳粹的共同体法益说由于极端贬低个人的主体地位，将个人当做客体，目前已无人赞同。

②某种意义上，可以说Birnbaum的财侵害概念蕴含了日后目的论的法益概念和批判立法的法益概念的雏形以及两者争议的伏笔。Birnbaum在费尔巴哈批判权利侵害说的基础上提出了财侵害说，所谓财包括个人的生命、身体、自由、财产和名誉等等，他区分了两类财，即“在法上归属于我们的财”和“应当由法规加以保护的财”，前者属于系统内的法益概念，而后者所包含的价值因素，则被认为是前实证的法益概念的起源，但由于其并没有一个特定的理论前提，因此这种价值的判断主体可能就会由立法者所把持。

③所谓混于一家之观点，上述所言的Birnbaum的财侵害说即是源头。另外作为刑事政策的法益概念之首创者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆两者的问题，李斯特虽然明确指出法益的前实证内涵――人的生活利益，但最终什么样的生活利益能够上升为法益，仍然是付之于立法者的价值判断来遴选。

④有学者认为Jger的法益概念之来源，既非自然法、立法者的价值判断，也没有从宪法和文化价值的角度论及，但笔者倾向于认为其仍是从启蒙时期的文化价值的角度推导出或者是部分推导出法益概念。

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篇7

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用，而对其于行政法的方法论的作用，略知一二，于是进行探究，形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派，它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大，凯尔森是这一理论的首倡者，其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致，但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础，“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去，建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然，纯粹法学只涉及后者，但作为实证主义的理论，纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象，而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式，与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象，试图回答法是什么和怎么样的，而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用，即法学是关于法律规范的科学，以具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的，而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为，“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为，而意志行为是“是”这样的行为，意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为，可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为，其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实，而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系，动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此，所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体，而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论，从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护，使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质，而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体，并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张，所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法，有些许种，也有如法学史家的任务，是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件，而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整，他就必须首先知道该法律的原本意义内容，所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构，再从结构和模式回到事件”。以下，我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律，而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’，须用以下二种方法，始能获致。其一，逻辑的、形式的方法。其二，经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论，因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域，即所谓的“共同体的法”，比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系，法律秩序及其结构，不同法律秩序的相互关系，法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法，严格区分法律科学和政治学及法律社会学，进而明确区分经验的法和先验的正义，拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础，即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察，并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定，公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力;第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。因此，行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力。简言之，行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系，其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一，就学科间分野而言，旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰，确定行政法学研究的适当对象;其二，侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法，行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内，可以自由地创造法律，无异承认法官在一定限度内，具有准立法者的作用，有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中，他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡，尤其是不强调议会和法院对行政的控制，而是强调行政法既要注重保障个人自由权利，又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰，凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末，社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”，重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法，尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式，世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性，国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律，后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围，随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响，创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势，即解释立法。尽管行政法规大量增加，然而现在行政事务细密繁杂，非法律法规所能列举，客观形势变化无常，亦非法律法规所能适应，而随时发生的特殊具体事项，更非抽象的法律法规所能规范无遗，况且立法者在制定法律法规时，事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件，尚须采用解释的方法予以解决。为此，立法、行政及司法机关对法规均有解释权，其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多，所作的释例数量极为可观，起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制，但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说，认为首先一个国家之法体系，犹若一个圆锥形，法院之判决以及行政机关之处分等，皆构成此圆锥之底层，此种底层之法规范，与实际的社会相接触，而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范为宪法，宪法的规定具有高度的一般性或概括性，其用语较为抽象。法律的规定则较具体，其下层之法院判决或行政处分，则已与实际个案接触，不再含有抽象的成分[6]。

其次，从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束，惟此之所谓拘束，并非意味着毫无裁量余地，仅在依据上位规范创造下位规范时，其创造的范围，须由上位规范加以规律而已。换言之，上位规范犹若一种“框”，法律的解释，即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的“框”，即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”，并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法，仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论，也可以这样理解，法律规范之事项，苟在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄，几至分不出框内或框外，此等法律事实，是否为法律之规范所及，暧昧不明，自须由法官予以利益衡量，始克明朗。盖立法者于制定法律时，殆就“框”中心之事例而为设想，此乃一般之原则也[6]。

最后，法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为，效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范，“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中，“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范，每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中，一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可，它就是有效的;法规如果符合宪法，该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可，则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范，基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者，只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中，法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上，立于最高的位阶，优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规，法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者，应认为无效。根据法位阶理论，仅于相抵触之规范本身有效为前提，因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时，则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时，则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定，特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时，则相互矛盾的规定彼此互相废弃，均属无效，因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域，一般抽象的法律，优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言，纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言，具体的行政法规定在法律之中，并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化，通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之，行政法必须由国家机关加以适用，并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现，有关行政法生成形成的阶层结构中，对于法律经验的传统行政法学而言，这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上，其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制，特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么，纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾，建构行政法的学术上基础概念，当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是，认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此，我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”，更甚至于，对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言，纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构，即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念，但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言，行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助，将这些概念“去意识形态化”，并在形式逻辑上进行拆解，终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言，如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”，它也只是法规范的集合，也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分，而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说，行政法学是一个极为年轻的学科，基于这一角度出发，行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”，代表他的利益，遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人，但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民，所以法秩序下的法律关系主体，可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强，原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外，没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念，例如权力或高位权力，一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法，而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学，并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系，而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展，深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中，法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系，将国家与其他法律主体等同视之，并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之，通过这一架构，国家就是一个法秩序，法秩序整体就是作为法律主体来掌握，而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称，他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系，同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系，还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫，为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解，个人之间的社会关系由法规范加以形成，社会领域就包含了法的领域，各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定，原因是它属于法律关系中的一个下位概念，这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务，是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的，也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此，整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定，同时且还可能取决于事物的特性，如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外，还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成，其着眼点远远不止以上几个方面，还有其他诸多方面，如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究，前者是关于事实判断的，而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定，建立国家四要素，再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪，以法律社会化的背景，引发了自由法学和社会法学的勃兴，修正了法律理论的学术价值和作用。继之，纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世，它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论，行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来，西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革，置换了行政官僚制的政治经济学基础，对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现，作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用，还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为，应当反对行政法学必须唯现实是从的做法，广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响，应该能得到某种启示。综之，一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统，把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

参考文献

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[11] [德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].法律出版社，2002.176.

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一、“城市文化”的内涵

“文化”是人类物质生产和精神生产的总和。文化一词的内涵丰富、外延宽广，包含多个阐释维度。文化既是净化心灵和思想启蒙的方式，也是历史传统的综合载体，还是特定时代生活方式和生活经验的集中体现。泰勒在《原始文化》一书中从人类学角度对文化做出界定：“文化，或文明，就其广泛的民族学意义来说，是包括全部知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。人类社会中各种不同的文化现象，只要能够用普遍适用的原理来研究，就都可成为适合于研究人类思想和活动规律的对象。”[1]在泰勒看来，文化是一个广义的概念，包括人类活动的精神层面和物质层面，属于更为普遍的大众和更广泛的领域，文化渗透在生活的每一个细节中。城市文化是城市文化精神、市民文化素质和城市文化氛围等多个层面的综合体现。城市文化既是抽象的，又是具体的。具体来说包括文化机构（团体）、文化设施和市民文化素质三个重要部分。文化机构是指举办文化活动，引领文化风尚的部门，如教育机构、文艺组织、广电集团、出版社等。文化设施是举办文化活动的物质载体，包括博物馆、体育馆、图书馆、影剧院、公园、带有历史文化底蕴的人文景观和自然景观等。通过文化机构的组织和文化设施的承载，城市就会形成一种浓厚的文化氛围，受到这种氛围的熏陶，市民的文化素质会得到大幅度提升，一座城的文化最终会通过市民素质得到集中体现。

二、城市文化的特征

城市文化体现了一个城市的文化底蕴，通过各种文化样式表现出来。城市文化在形成和发展中逐渐凸显出以下几种显著特征。

（一）城市文化具有积淀性和整体性

城市文化的形成不在一朝一夕，而是慢慢累积的过程。经过实践检验和时间证明了的、最终被保留并被传承下来的就成为了这个城市的文化。城市文化的培育、被认可和发扬都是一个需要时间的浩大工程。张胜冰认为：“城市精神的特质隐含在她源远流长的历史文脉和地域性文化底蕴中，凝聚着一座城市的历史、文化与民风民俗，体现着市民对城市生活价值的内在认同感和趋同意识，因而具有强大的精神感召力，影响着城市的发展方向和路径。城市精神展现的不仅仅是现在的文化风貌，还将充分呈现出城市的历史底蕴和未来图景。”[2]城市文化的整体性是由具有影响力的众多文化因子相互联系、相互作用形成的有机体。

（二）城市文化具有独特性和包容性

每座城市在现代化进程中都会积淀出一定的城市文化，这是城市发展的共性。但是每个城市的传统历史、发展模式、发展优势等又不尽相同，从而形成自己独特的城市文化。比如巴黎这座城市的文化代名词是时尚、浪漫；柏林是严谨、精致。所有这些关键词构成了城市独特的文化气质，这种城市文化慢慢会影响这个城市市民的生活习惯、思维方式、语言风格等，一方面人们的日常生活凝聚成了城市的文化，另一方面城市的文化也熏陶感染着生活于其中的每个人的气质，在这种相互影响下，城市文化的特色便彰显出来。城市文化的独特性必然导致文化的多样性。如果每个城市的文化都雷同单一，也就意味着城市文化生命力的衰退。

（三）城市文化具有稳定性和变易性

不仅不同城市的文化风格不同，就连同一个城市在不同发展阶段的文化也存在差异。因为城市文化本身就是动态的发展过程，时间、空间、自然、社会、变革等因素都会带来文化上的改变。尽管变化是常态，但文化传统也具有传承性，城市文化随着时间的推移渐渐积淀成市民的集体意识，内化为先在性的意向结构，在深层影响着他们的思维方式和心理结构。

（四）城市文化具有地域性和民族性

一方水土养育一方人，地域、自然条件影响着人们的生活方式，使不同的城市呈现出不同的风土人情。比如，中国的南方和北方，不仅仅是地理的分界，也是人文的分界、不同的文化风格的分界。南方自然条件温和湿润，形成了水乡田园生活，养成了南方人细腻平和的性格，影响了南方温和、感性等城市文化特征。北方气候寒冷干燥，土地广袤，生活环境严酷，养成人的粗犷豪迈的性格，也影响北方实际、保守等城市文化特征。欧洲文化也有南北之分。斯达尔夫人在1800年发表的《从文学与社会制度的关系论文学》的序中对南方文化特征和北方文化特征做了有趣的比较：以德国为代表的北方文化带有忧郁和沉思的气质，这种气质是北方阴沉多雾的气候和贫瘠的土壤的产品；而以法国为代表的南方文化则耽乐少思并追求与自然的和谐一致，这也与南方的气候和风光密切相关，这里有着太多新鲜的意象、明澈的小溪和茂盛的树林。自然的美丽使得南方人有更多的生活乐趣和较少的思想深度。丹纳在《艺术哲学》中提出影响文化发展的社会因素是种族、环境和时代。种族指因民族的不同而不同的先天、遗传的倾向，这种倾向是文化生产的原动力。环境包括地理和气候条件，是影响文化的外部压力。[3]而时代则是影响文学的后天动量，它是一种既定的推动力。需要强调的是，文化毕竟不是植物，不能完全用泰纳所谓的植物学的方法来研究。自然地理的因素是通过与人的实践活动结合而作用于文化，自然透过对人们的生活方式和气质性情的塑造作用影响了地缘文化的形成。

三、提升城市文化品质的重要性

城市文化品质是考察城市精神品位和城市现代化水平的重要维度。城市文化品质的高低，直接关系着改革开放的程度、城市现代化发展水平和人民群众生活质量的提高。提升城市文化品质，既是加快城市化进程中必须着力解决的重要课题，也是拓展城市发展空间、促进产业优化升级、建设生态宜居环境、提高市民幸福感指数、满足人民日益增长的美好生活需要、构建和谐社会的战略之举。

（一）提升城市文化品质，是坚持以人为本、建设和谐社会的基本要求

城市为我们每个人提供了生活居住的空间，也是我们的精神和心灵栖居之所。纵观城市的发展历史，城市要满足人们生活需要的根本目的从未改变过。关于城市的论述，我们最早可以追溯到古希腊的亚里士多德，他认为，“人们来到城市是为了生活，人们居住在城市是为了生活得更好”。城市设计的初衷就是满足人们对美好生活的向往。到21世纪，联合国人居组织的《伊斯坦布尔宣言》强调，“我们的城市必须成为人类能够过上有尊严的、健康、安全、幸福和充满希望的美好生活的地方。”城市要给予人们幸福感的使命又被再次强调。2010年，上海世博会的主题是“城市，让生活更美好”[4]。纵观城市的发展历史，城市要满足人们生活需要的根本目的从未改变过。美国城市学家乔尔·科特金也说道：“早在发轫之初，城市区域就已扮演三种不同的重要功能：构建神圣的空间；提供基本的安全保障；拥有一个商业市场。”[5]所谓的构建神圣的空间，在古代指的是城市的宗教设施，这反映了当时宗教生活在人类生活中的重要性，对人类社会早期城市精神的形成产生重要影响。到了现代社会，城市变得越来越世俗化，城市的功能也逐渐走向实用和功利。从这个角度来看城市的功能发展大致经历了三个阶段：首先，以高墙壁垒为基本形式，主要发挥安全防卫的功能。其次，随着商业往来的密集，城市又成了商业贸易、工业生产的中心，城市又具有了创造经济价值的功能。最后，发展到现阶段，城市是人口密集的区域，城市在规划建设方面逐渐注重以人为本，把人的感受、需要放在最核心的地位，所以城市的功能又增加了文化、舒适、休闲、宜居等内涵，总体来说就是使生活在城市中的人们能够过上有文化品位的高品质生活。提升城市的文化品质，是坚持以人为本、构建和谐社会的必然要求。以人为本就要既提高人们衣食住行等物质生活水平，又要不断丰富人们的精神生活，提升城市的文化品质就是为人们提供更多的精神食粮，用文化刺激拉动经济的增长，形成供给侧，从而更好地满足人们的全面需求。

（二）提升城市文化品质，是城市经济发展新形势的必然要求

随着物质财富逐渐增多，市民对城市发展也有着更多的期待。人的需要是一个由低到高的复杂结构。在金字塔形的需要层次结构中，处于最底层的是生存需要，这个需要是人最基本的需要，虽然处于最底层，但是对人的生存来说却是最迫切的，尤其是生产力不发达阶段人们的这种生存需要最强烈。比如，当市民的普遍收入都较低时，衣食住行等基本消费就较为迫切，家庭的支出用于购买基本的生活用品，很难产生文化和审美的需要。随着经济发展，人均收入越来越多，人们便会产生更高级的认识需要、审美需要等。这类高级需要会促使人们的消费观念和整个城市的消费结构发生根本性的改变，即逐渐由温饱型向享受型消费转变，市民开始注重生活环境的改善、生活品质的提升、功能设施的完善、文化生活的丰富多彩等。并且这种文化精神需求随着经济的发达程度会更加迫切，城市的功能不再仅仅是生产功能，更多地体现在要满足市民日益增长的文化消费需求，所以提高城市的文化品质是顺应城市经济发展规律、推动城市转型升级、满足人们高品质生活需要的必然选择。

（三）提升城市文化品质，是提升城市核心竞争力的迫切需要

城市的灵魂是城市文化，一座城就是一种特色文化的积淀，这种文化积淀是城市发展的动力源泉。每一座城市都有着不平凡的奋斗历史，在城市建设初期亦或是转型升级的关键期，都需要文化的支撑。这种文化或是让城市发展的成果及时转化惠及民生，或是提升城市的生态文化和人文环境。总之，城市建设要以提升城市文化品质为目标，科学定位，全面谋划，整合资源，重点推进，打造闪光的城市名片，提高城市的知名度和美誉度，增强城市的竞争力。综上所述，提升城市文化品质，是加快城市化进程中必须着力解决的重要课题，是拓展城市发展空间、促进产业优化升级、建设生态宜居环境、提高市民幸福感指数、满足人民日益增长的美好生活需要、构建和谐社会的战略之举。

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大学排名虽然面临着各种争论，但世界范围内的各地区和各类别的大学排名的广泛存在和深入发展依然是不争的事实。从中国大学排名和中国高等教育发展的角度，研究世界范围内的主流大学排名的特点、价值取向以及对中国高等教育发展的启示，无论从哪个角度都是必要的。本文选择美国大学新生中一半以上的学生入学参考的《普林斯顿评论》大学排名作为研究对象（王彬和艾南山，2006），在对《普林斯顿评论（The Princeton Review）》大学排名的数据来源、构成以及指标体系等进行分析的基础上，详细分析《普林斯顿评论》大学排名的价值取向，并结合中国高等教育发展的趋势，分析《普林斯顿评论》大学排名对中国高等教育发展的一些政策性启示。

1、《普林斯顿评论》大学排名的数据来源

《普林斯顿评论》是一家主要从事美国大学入学考试辅导、大学课程评估和教育书籍出版等业务的美国商业公司，创立于1981年。1992年，《普林斯顿评论》开始介入大学排名，主要对美国的大学进行排名，并于当年出版了基于大学在校学生的纸质问卷调查的《最好大学（Best College）》一书。此后，《普林斯顿评论》通过改善调查问卷、调查形式和调查对象等内容，逐步完善了自己的大学排名；同时，2013年，《普林斯顿评论》出版了《最好的377所大学（The Best 377 Colleges）》一书，并通过其主页公布了全美大学排名结果以及上榜高校的相关信息。

根据《普林斯顿评论》公开的网站资料（Franek，2013a），《普林斯顿评论》大学排名的评价数据主要来自于对美国大学的在校学生的调查问卷及其统计结果，并在等级排名中部分参考了相关高校报送的客观数据；统计结果的计算方法是类似于学生成绩的平均节点分的计算方法，《普林斯顿评论》根据最终的计算结果对相关高校进行相应的排序，具体排序取决于具体的排名类别，而具体《普林斯顿评论》大学排名的类别或组成见下文。

《普林斯顿评论》大学排名的调查问卷的组成主要包括被调查者自身情况、在校学生情况、学校学术及管理水平、校园生活以及额外课程等类别的80多项具体问题。在上述具体问题中的少量问题是开放式的，绝大多数是封闭式的问题，而这些封闭式问题的备选项是根据利克特（Likert）5分量表的设计方法设计了5个备选项，被调查学生只要根据自身的判读进行选择即可。为便于统计问卷的具体数值，对5个选项进行不同的赋值后，然后根据类似于学生成绩的评价节点分的统计方法统计不同学校的最终得分，再根据每个高校的最终得分进行排序。具体调查问卷的设计方法可参见表1的示范。《普林斯顿评论》大学排名的详细的调查问卷，由于篇幅的原因，在此略，如有读者需要，可通过有关方式向作者索取。

《普林斯顿评论》大学排名的调查对象包括从只有26个男生的深泉大学（Deep Springs College）到超过1000名学生的密西西比大学（University of Mississippi）等美国所有高校的部分在校学生。为了提高调查的代表性和有效性，《普林斯顿评论》大学排名的调查学生数从平均每所高校的125名增加到现在的325名，其中2013年的大学排名的调查学生总数达到了12.2万名学生。在调查过程中综合利用网络在线问卷调查、纸质问卷调查和E-mail邀请式调查等形式。同时，《普林斯顿评论》也会不断对已经调查统计的结果进行回访，并根据被评价的高校和研究的需要，对调查问卷不断进行修订和完善。

同时，高校的师生比、入学成绩、奖学金数额以及获得资助的学生比例等少量客观性数据主要来自于相关高校的提供，但这些客观性数据一部分作为《普林斯顿评论》相关类别排名的依据，但大多数数据一般不作为排序的标准，只是作为上榜高校的一些信息，通过网站等形式进行公布。

2、《普林斯顿评论》大学排名的组成及其评价标准

通过20多年的发展，《普林斯顿评论》大学排名（2013版）主要内容包括基于所有美国本土大学的大学排行（college ranking）、最好的地区性大学排名（best regional ranking）、大学等级排名（college rating）和专业学院排名等。通过以上排行榜的，可以为学生选校和学校治校等提供参考。

全美大学排行是根据在校学生调查问卷的统计结果和高校的报送的相关数据，然后根据调查数据对全美大学进行排行，而关于《普林斯顿评论》大学排名上榜高校信息可参见Franek和Braswell等（2013b）的详细描述。

最好的地区性大学排名是《普林斯顿评论》为了给学生选择区域性学水平和学术声誉较好的高校提供帮助，而从区域的角度对美国高校进行了分类，但没有对区域入围高校进行排序，所以，这种排名与其说是排名，不如说是分类信息。

大学等级排名是《普林斯顿评论》是从学生入学和成长的角度，从入学难易程度、学生在校学习的成本和收益的权衡、学校经济资助、学校消防安全、学校绿色教育以及校园生活质量等类别，根据学生调查问卷和相关机构提供的数据，对能够计算得分的大学进行评分，并根据得分情况，选出上述类别中的较好大学；所以，《普林斯顿评论》大学等级排名是一种分类选优的排名，每类选优的标准不同，同时，对选出的相关类别的优秀大学并不进行严格的排名。

专业学院排名是《普林斯顿评论》从社会需求和学生需求的角度，选择的美国社会比较热门的商学院和法学院等专业学院，主要根据学生调查，并结合相关机构提供的具体数据，对能够计算得分的大学进行评价，并分门别类的选择得分较高的学校进行分类集中排名。

3、《普林斯顿评论》大学排名的价值取向

通过以上《普林斯顿评论》大学排名的数据来源及其计算方法以及排行榜的类别等方面的分析，可以看出，《普林斯顿评论》大学排名体现了“学生导向、可持续发展、差异化竞争、全面绩效管理和供需均衡”等的高等教育教学理念。

3.1体现了学生全面成长导向的绿色可持续发展的理念

《普林斯顿评论》大学排名不管是从排名的初始目的，还是从调查对象的选择、调查问卷的设计以及信息的内容等角度，《普林斯顿评论》大学排名的首要理念就是体现了学生全面成长的高等学校可持续发展的理念。这种理念也充分表明了美国高校在学生管理中的“学生事务和学术教育”相统一的现实（张勤，2010）。

学生全面成长导向的绿色可持续发展的理念在《普林斯顿评论》大学排名中的表现主要包括：

①评价标准来自于高校在校学生的评价，《普林斯顿评论》排名中的100多个类别的排名或排行，除了极个别的排名来自于学校提供的客观数据以外，几乎所有的排名标准都来自于对在校学生的问卷调查及其统计结果；同时，这些评价不仅来自于置身其中的在校学生的自我评价，也来自于学生相互之间以及学生对教学资源和教学环境等的全面评价；

②作为排名依据的调查问卷中问题和学生入学需求、在校学习和全面成长等学生生活和学习高度相关；

③校园生活和社会生活的有机结合，主要表现为：第一，从排行榜的类别来说，不仅有与学生在校学习高度相关的最佳教授排名等排名类别，而且有与社会可持续发展高度相关的绿色水平最高的大学排名等类别；第二，从评价标准和调查问卷的内容来看，不仅有与学生学习高度相关的课堂互动教学、课外教授交流的难易以及教学资源的好坏等内容，而且包含了校园婚姻、少数民族裔和女性师生关怀等弱势群体以及同性恋和酗酒吸毒等完全社会化的问题的调查。

3.2体现了多样化和差异化的大学竞争性发展理念

不可否认，在大学发展过程中，不仅从教书育人和科学研究以及服务社会等功能的角度来看，而且从大学组织和资源配置等实现大学功能的角度来看，每所大学都应遵循一些共同的办学理念和行为，但从竞争带来效率的经济学的角度来看，高校自身的发展也需要追求约束条件下的自身收益最大化和可持续发展的目标。这种理念也符合大多数美国大学的战略定位，因为从战略思维角度看，美国高校战略定位是为了使自身具有更强的生命力，是为了在现有资源约束条件下让自身的组织活力更强、耐力更强、创新力更强（王淑滨和田也壮，2008）。

多样化和差异化的大学竞争性发展理念在在《普林斯顿评论》大学排名中的表现主要包括：

①《普林斯顿评论》大学排名没有综合性排名，而是从学校某一个方面并根据少量的关键指标给出前10名或前20名的分类排序，这充分体现了高校发展中的多样化和特色化的发展理念；

②排名类别多样化，这种多样化主要变现为：第一，从学生成长的生命周期的角度，将教学过程细分为62个小类，每个小类根据一个或一个以上的少量关键问题的调查结果进行分门别类的排序，不仅使排名具有可比性，而且也能充分展示相关高校的特长和特色；第二，从经济发展对高等教育需求的角度，从区域和专业的角度，对大学进行分类排名；

③本科教学过程评价的多样化：《普林斯顿评论》大学排名不仅关注了教学过程中各类教学设施、学生生活设施、课堂教学以及课外学习等一般性大学排名，而且关注了学生、学生自治组织的影响力、少数民族裔和女同学的构成及其关心程度、已结婚学生家庭生活及其关心程度以及酗酒吸毒等方面的排名，这不仅反映出美国社会多元化的特点，也反映出美国大学内部教学过程的多样化和特色化的特点。

3.3体现激励先进和鞭策落实的大学评价机构的生存理念

相对于世界范围内的大多数大学排行榜，《普林斯顿评论》大学排名并没有按照统一的评价指标对所有参评大学进行了严格的综合性的顺序排名，也没有只有仅仅对某项排名从一个方向对参评大学进行排名，这不仅反映出《普林斯顿评论》大学排名对大学多样化和差异化发展策略的一种追求，同时也反映了《普林斯顿评论》大学排名激励先进和鞭策落后的大学评价机构的生存理念。因为作为市场化的大学排名机构来说，总是要根据现实的变化不断调整自己的生存目标（杨晓和胡波，2013），《普林斯顿评论》为了求生存，有了以上的市场生存理念是无可厚非的。

《普林斯顿评论》大学排名的激励先进和鞭策落后的理念主要表现为：①对偶评价现象的广泛存在，在《普林斯顿评论》大学排名的62个小类的主体排名中有46个对偶排名，也就是说，在23个具体某类指标的计算中，不仅根据得分公布了得分最高的20所高校，而且公布了得分最低的20所高校，比如，《普林斯顿评论》大学排名公布了学生学习最努力的高校和学生学习最不努力的高校等；这种排名不仅具有褒扬先进的作用，更具有鞭策落后的效果；②不利于高校发展的现象的评价，一般来说，大学排名总是对促进学校发展的一些要素进行评价，但很少有对阻碍学习发展的负面信息进行评价，但《普林斯顿评论》大学排名中不仅和其他大学排名一样对促进高校发展的教师、教学设施和生活设施等进行评价，而且对不利于学校发展尤其不利于学生全面成长的酗酒、吸毒、种族歧视和性别歧视等学校乃至社会负面要素进行了评价，并对负面程度最高和最低等两类高校进行了公布，这样的负面信息的评级和公布，就不仅仅对高校全面发展具有鞭策的作用，对促进整个社会的进步作用也不可小觑；③前瞻性排名的尝试，一般的大学排名总是从大学发展的人才培养和科学研究等共性的角度，通过自认为是关键指标的几项数据的计算给出大学排名，而《普林斯顿评论》大学排名不仅仅集中于学生全面成长的全过程要素进行调查评价，而且从学校的环保食品支出、环保出行、节能建筑和设施以及温室气体排放政策等方面，进行了绿色水平最高的大学的排名，虽然，Chairy（2012）、韩延伦（2011）、王蕾（2011）以及樊颖颖和梁立军（2012）等学者对绿色大学的概念、特征及其评价指标等内容已经进行了广泛的研究，但在对大学的绿色水平在一个国家范围内进行评价并进行广泛，这种前瞻性的大学评价行为，显然对引领大学发展具有积极的鼓励作用。

3.4体现社会导向的需求和供给平衡办学的市场化理念

应该说，大学排名对高校招生产生的影响是客观存在的，所以对一个理性的大学举办者和管理者来说，也应该充分认识到大学排名对高校发展的重要作用（Amanda和Kevin，2007），而《普林斯顿评论》大学排名不仅为了自身的生存与发展而选择了学生需求作为自己的核心目标之一，也从大学发展的角度，从教育供给和教育需求平衡发展的角度，设计调查问卷确定评价指标。

《普林斯顿评论》大学排名的体现社会导向的需求和供给平衡的市场化理念主要表现为：

①充分体现了大学为社会提供合格人才的社会需求和大学供给平衡的市场化理念，从《普林斯顿评论》大学排名的评价指标的角度来看，不仅有大学共同具有的人才培养的各类资源配置及资源管理等方面的评价指标，而且从环保课程设置和环境保护政策制定等角度，设计了社会可持续发展所要求的全面人才的指标；

②充分体现了大学对优质生源的需求和中学及社会对大学优质生源供给的市场化理念，比如在《普林斯顿评论》大学排名的评价指标设计以及排名类别的设计方面，不仅有细分的大学人才培养的全过程的相关指标的设计和相应大学排行榜的，而且有高中阶段的入学成绩以及本科生以进一步深造的入学成绩及商学院和法学院等社会大量需要的专业学院等方面的评价指标及排行榜的。

4、《普林斯顿评论》大学排名对中国高等教育的启示

4.1进一步完善以学生快乐成长为核心目标的教学管理体系。这方面的主要政策启示包括：①改革大学生成长目标，充分考虑大学生学习过程和走上社会的快乐感受。《普林斯顿评论》大学排名调查问卷内容设计和调查对象的选择，给中国高等教育最大的启示就是要改革国内高校当前普遍欠缺的学生快乐学习环境和路径设计等教学管理体系，为学生在快乐中学习和在学习中体验快乐而提供服务。虽然，李宗建（2012）、孔国庆（2012）和孙颖等学者们从社会主义核心价值观的思想道德和社会需求的专业素养等角度对中国大学生成长的有关指标进行了研究，但并没有考虑学生学习过程和学习之后的快乐感受，这也从大量存在的大学校园暴力事件频发的一些极端事件中得到说明。所以，如何让大学生在校学习和毕业后的快乐感受充分融合到大学教育教学的全过程中，是需要深入研究和尽快付诸实践的。②树立全面服务的理念，完善大学生的管理体制，从《普林斯顿评论》大学排名的评价指标的启示来说，中国的大部分大学至少可以在以下几个方面进一步完善：第一，课堂教学的互动启发式理念和方法的完善，而不仅仅满足于知识灌输性质的传统理念和方法；第二，学生课外和本校教授交流的机会的扩大，而不仅仅满足于年轻辅导员的工作的加强；第三，学生自治组织的科学合理引导和培育，而不仅仅满足于一般社团的发展以及学生参与学校管理的一般性呼吁。

4.2进一步完善基于学生基本素质和创新能力提升的通识教育和个性化教学相结合的管理体制和文化氛围。这方面的主要政策启示包括：

①进一步完善面向专业的通识教育和面向社会的通识教育的大学通识教育机制，关于通识教育，袁川（2013）、高黎（2012）、易红郡（2012）以及陆勇和高田钦（2012）等学者已经从通识教育和人的和谐发展、国外大学通识教育理念及其对中国的启示等方面做了广泛的研究，而根据《普林斯顿评论》大学排名的评价指标等来看，对中国高等教育的通识教育可以有以下几点具体启示：第一，进一步完善基于学生全面素质培养的通识教育体制，而不仅仅局限于社会主义核心价值观、语言能力和就业培训等传统的通识教育体制，可以从学生全面快乐成长以及毕业后的社会交流能力和社会可持续发展的角度，改革现有通识教育体制；第二，借鉴美国等发达国家的通知教育理念和实施路径，并结合中国国情，从跨专业课程设置和毕业生终身服务课程设置等方面，为学生提供全面发展和成长服务。

②进一步完善个性化教学管理制度，创新能力的培养一定在充分尊重学生个性和个体创造潜力的前提下实现的，所以，根据《普林斯顿评论》大学排名的评价指标等来看，中国高等学校可以结合中国实际，从专业课程、班级规模、教学团队、师生互动以及评价机制等方面，进行改革，以便培养适应社会可持续发展要求的各种类别的创新性人才。

4.3改革导致大学同质化的高等学校绩效评价机制。这方面的主要政策启示包括：①改革高等教育绩效评价机制，避免大学过分同质化，虽然从经济学的角度来看，竞争有利于有社会福利的增进，但对中国很多高校来说，通过专业管制和招生计划的强制性分配等同质化理念和思维，导致了很多不具备条件的高等学校大量举办了英语和法律等过度竞争性专业，显然是资源的浪费（朱清时，2009），而《普林斯顿评论》大学排名类别及其细分的评价指标，可以给中国高等教育管理部门一些政策性启示：第一，实施差异化资源分配机制，并扩大市场化的资源配置范围；第二，实施差异化的高校绩效评价机制，鼓励高校基于本身条件的特色发展路径。②改革高等学校内部的绩效评价机制，从英国的剑桥大学、美国的麻省理工学院和中国的清华大学以及中国人民大学等国内外著名大学的发展实际来看，每一所成功的大学都在坚守着个性化和特色化的发展路径（李家福和刘生，2008），同时，夏清华和徐丹等（2010）等学者也研究了大学及其衍生企业的绩效评价问题，但从根据《普林斯顿评论》大学排名中对学生学习和生活的众多指标体系以及众多类别的大学排名来看，鼓励高校从自身条件出发、走特色发展之路，是《普林斯顿评论》大学排名给我们的一个重要启示。

5、结论性评述

《普林斯顿评论》大学排名作为一个持续时间较长、特色鲜明的大学排行榜，其内在的特点非常丰富，论文以上的分析，是从《普林斯顿评论》大学排名的数据来源、排名类比以及评价指标、体现的大学办学理念以及对中国的政策性启示等方面，对《普林斯顿评论》大学排名的主要特点及其积极的作用进行的简要分析。

同时，《普林斯顿评论》大学排名作为大学评价的一个类别，不管是从《普林斯顿评论》大学排名自身发展的角度，还是从《普林斯顿评论》大学排名对社会影响的角度，依然存在一些需要进一步讨论和研究的方向：

①从调查问卷的调查对象的科学性来看，调查样本的性质及其数量等依然需要进一步完善；

②从排名的评价指标的构成来看，虽然《普林斯顿评论》大学排名强调大学各项活动的在校学生的感受，但对提高大学质量密切相关的教职员工以及大学管理机构等相关主体，几乎没有给予关注；

③从《普林斯顿评论》大学排名的推广的角度来看，《普林斯顿评论》大学排名在中国适用性依然需要进一步的研究；

④从《普林斯顿评论》排名的政策性启示及其实施的角度来看，如果进一步结合中国国旗，更深入更具体的分析《普林斯顿评论》大学排名的政策性启示及其在中国大学的实施，显然需要进一步细化。

参考文献：

[1]Amanda G.， Kevin R.， The influence of the US News and World Report collegiate rankings on the matriculation decision of high-ability students： 1995–2004[J]，Economics of Education Review， 2007（26.2）：244-255.

[2]Chairy， Spirituality， Self Transcendence， and Green Purchase Intention in College Students[J]， Procedia - Social and Behavioral Sciences，2012（57.9）：243-246.

[3]Franek， R.， Surveying students： how we do it[DB]， http：///how-we-do-it.aspx， 2013a，2013-5-2 访问。

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[6]樊颖颖、梁立军，中国“绿色大学”研究进展及其分析[J]，南京林业大学学报（人文社会科学版），2012（6）：56-60。

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[8]韩延伦，美国高校建设“绿色大学”的经验及启示[J]，大学（学术版），2011（3）：67-72。

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[13]孙颖，新时期大学生成长指标体系研究[J]，长春工业大学学报（高教研究版），2012（6）：117-119。

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[17]夏清华、徐丹、李雯，中国大学衍生企业绩效的关键影响因素分析[J]，技术经济，2010（12）：28-31，84。

[18]易红郡，英国大学通识教育的理念及路径[J]，华东师范大学学报（ 教育科学版），2012（12）：89-95。

[19]杨晓、胡波，我国当前大学评价合理性质疑与评价目标调适[J]，科技进步与对策，2013（3）：1-4。

[20]袁川，大学通识教育与人的和谐发展[J]，现代教育管理，2013（3）：7-11。

篇10

近几年来，中国服务企业在促进国民经济发展中的作用日益凸显出来，但因我国经济处于转型期，一些服务型企业为了追逐自身经济利益的最大化而无视对相关利益者的诚信，致使侵犯利益相关者合法权益的事件频繁发生，引起了社会大众的普遍关注。鉴于此，本笔者从经济社会学的视角出发，分析影响服务型企业的主要因素，并进而探索服务型企业通过相关诚信战略构建与顾客的信任关系。

一、国内外企业的信任研究的文献综述

信任的探讨一直是一个久远的话题，但直到20世纪70年代，作为对经济学帝国主义入侵的一种回应，信任问题逐渐成为西方经济社会学研究的一个热点，学者开始对信任进行了研究。

1.国外企业信任研究综述

新古典经济学是以理性选择理论研究信任问题。经济学家阿罗在其《组织限度》一书中指出信任是经济交换有效的剂，将经济落后与信任联系起来，提出可以用缺少相互信任来解释世界上的很多经济落后现象。新经济社会学奠基人格兰诺维特以嵌入理论提出经济交易，经济行为者之间的相互信任可以有效地防止相互破坏和相互欺诈行为和事件的发生，从而降低为防止欺诈、破坏及处理争端所需的交易成本。日裔美籍学者福山在其所著《信任：社会美德与创造经济繁荣》一书中用企业发展的规模作为主要指标来反映一个国家信任度的高低，即一个国家的信任度越高，则其企业发展越好，反之则影响企业的发展。他指出人与人之间的信任是一种社会资本，这种社会资本可有助于经济行为者降低了交易成本，以提高经济效率与效益。

2.国内企业社会责任研究综述

我国对信任的研究相对滞后，随着中国信任度下降问题日趋严重，学者们开始将信任作为重要的课题来研究。张缕博士以嵌入性为视角，提出了当前我国企业间信任关系有二个特征：一是以工具性关系构建为基础的多元信任关系构成。二是不同信任关系模式的运作方式相差较大，这种不同信任关系模式级有利也有弊，有利的一面为各模式在企业经济活动中各尽其能地发挥作用，而不利的一面为各模式运作效果存在相互抵消的风险，对设计出有效的保障机制是极大的制约。清华大学的罗家德教授在《中国人的信任游戏》指出中国人做生意，一手是信任游戏，一手是权力游戏，信任是企业双方进行交易的基础。从国内外学者的研究中可以看出，学者关于信任理论的理论研究较多，而实证研究则较少，因此，本文立足于实践层面以服务型企业为例，运用企业信任理论，通过问卷法来探讨影响服务型与其消费者建立信任关系的重要因素，并在此基础提出构建服务型企业与消费者良好信任关系的建议。

二、服务企业的信任的界定

西方学者Sirdeshmuk以服务行业为背景来研究影响顾客信任的因素，将顾客信任定义为顾客所怀有的服务提供者是可靠的、并且能够履行其承诺的服务内容的期望。对服务性企业来说，其服信任包括以下几个方面的问题，即企业对员工的信任、企业与企业之间的信任、企业与消费者之间的信任。在这里我们讨论的是企业与消费者之间的信任问题。

三、影响服务型企业持续性信任关系的最主要因素

企业持续信任的形成，可分为三个阶段:首先是工具信任的形成，即企业通过独特的物质文化、建筑、服务设备，服务的规律性在顾客心目中获得良好的信任;第二阶段通过提供给消费者各种承诺，提高办事效率，与顾客有友好的合作经历，这个过程我们称之为过程型信任;第三阶段通过上述两个过程最终获得顾客的满意感、忠诚度的情感信任。基于此，本文选取500名消费者，来研究物质文化、服务规律性、企业办事效率、提供给顾客的承诺、顾客的满意度和顾客的忠诚度等6个因素来分析顾客是否会与服务型企业建立持续性的信任关系，顾客的满意度、顾客的忠诚度和服务型企业所提供各种承诺是影响服务型企业与其顾客建立持续性信任关系的重要因素。

1.顾客满意度是影响服务型企业与顾客建立持续信任的最主要因素

顾客满意是顾客对企业及企业员工所提供的产品和服务的直接性综合评价，顾客满意是顾客信任的前提。如果顾客对企业的服务态度、内外部设施越满意，顾客就会重复购买企业的企业的产品及服务，顾客的信任会增加企业的收入，提高企业的经济效率。

2.顾客忠诚度是影响服务型企业与顾客者建立持续信任的重要因素

顾客忠诚度是顾客对某企业产品或服务产生的好感形成的偏好，主要是通过顾客的情感和行为忠诚表现出来的。对于喜欢规避风险的消费者来说，其对企业的忠诚度越高，就越不可能冒险尝试接受另一家服务，而愿意选择已经习惯了的服务。因为一旦选择其它的企业，他可能要承担一定的风险。对于服务性企业来说，尽可能地维持与同一个的服务享受者的长期关系本身就可以帮助企业获取持续利润。

3.承诺也是影响服务型企业与消费者建立持续信任的重要因素

服务性企业产品具有无形性的特点，只有通过承诺才有可能建立某种信任关系。信任是对承诺的一种跨越，是不可化约的信念的一种品质。对于服务型企业来说，对服务接受方的承诺可以提供了一种激励，增进双方的合作，决定了可信赖性。但是承诺也必须适度，频繁的承诺可能不利于企业的成长，如果企业总是对顾客做出承诺，在顾客看来，企业会不可信。

四、培育服务型企业与消费者构建持续性信任关系的措施

本文通过对顾客的问卷调查，针对影响服务型企业构建信任因素的分析，认为应通过服务型企业应从自身出发，采取多种措施来培育服务性企业对顾客的持续性信任关系的构建。首先，因顾客满意度和顾客忠诚度是影响服务性企业信任的重要因素，所以企业应经常关注顾客的利益与诉求，可以通过通过提高服务质量，改善内部设施实现顾客满意，赢得顾客的忠诚，进而与顾客建立信任关系，使企业收益。其次，加强企业内部法制和行为规范的建设，对违反信任原则的要予以制裁。使员工认识到与交易方合作能为企业的长期发展带来很大的益处，在企业信任的基础上进行长期投资和管理。最后，服务型企业要有效发挥服务承诺的作用，在服务承诺设计上遵守内容适度、表述清晰和队服容易等原则;在实施服务承诺时，要综合考虑服务本身特点、服务企业状况、服务行业情况和顾客特征等一系列因素。

经济社会学论文范文二：新经济社会学的理论张力及范式反思

一、社会网络与关系嵌入说

社会网络与关系嵌入说是新经济社会学的主要代表性学说。它们假定，个体的经济社会行动是嵌入在人际关系网络之中的，人们正是通过对关系资本的建构与利用达至追求利益最大化的目的。从这个意义上说，各种社会关系与社会网络是屈从于个体理性的，关系人其实是理性人，关系嵌入本质上是一种弱嵌入，它并未否定经济理性的客观事实。在新经济社会学领域，格兰诺维特的探索最具代表性，其方法论关系主义原则的立论基础是在被其称之为低度社会化和过度社会化两种视角间展开的。格氏指出，社会学家将个体的经济行为视为一种社会化和制度化的过程，个人行为屈从于共有的价值与规范系统，受到文化与价值观念的支配。这是一种过度社会化的观念，持这一主张的典型代表人物是帕森斯。格氏反对帕森斯的社会学传统，十分贬抑对符号、价值、规范以及文化等等的学术关怀。他试图推翻帕森斯所强调的模糊的社会系统概念，而将个人行动理论及如何链接他人行动的方式置于新理论的核心位置，这个核心便是关系网络，它使个人行为和总体的社会形态的链接成为可能。与过度社会化相反，新古典经济学在认识人的经济行为时，将人视为理性个体，个人行为独立于社会关系之外，人类的一切文化与制度行为均可从理性个体的自利动机中得以理解，这便是低度社会化观点。该观点假定，生产、分配与消费行为完全不受社会关系与社会结构影响。格氏指出，无论是低度社会化还是过度社会化假定，都将社会性孤立的行动者作为行动与决定的中心，没有处理好社会网络与社会行动的关系。因此，对人类经济行为的分析应当尽量避免过度与低度社会化的孤立问题。行动者有目的的行动实际上是嵌入在真实的、正在运作的社会关系系统之中的，社会网络通过多种形式和途径影响着人们的经济行为。而嵌入性的基本内涵是：经济行动和经济绩效以及所有社会行动和社会绩效，都受到行动者动态的社会关系和全面的关系网络结构的影响。[1]格氏以职业流动为例，比较了社会学和经济学在分析个体经济行为上的差异。他指出，这两个学科在看待劳动力市场中行动者的跳槽行为时，都坚持方法论个体主义原则，从个人行为及其动机入手，来分析求职者通过何种手段来达致跳槽和转业的目的。不同之处是，社会学强调个人的求职流动嵌入于社会关系之中，受到社会网络的限制，而经济学则坚持社会孤立性假说，认为个人的经济行为可以脱离于社会关系网络的限制，强调是受雇者的个人倾向、经济动机、人力资本、升迁机会等因素决定了其跳槽或转行。格氏认为，经济学的解释不符合真实情况，个人的职业生涯及工作流动是嵌入在社会关系中的，一个人的求职及跳槽经历取决于他认识的人的数目及在工作中同这些人的关系状况。同样，经济学中的隐形契约、有效工资论将劳工行为视为一种社会孤立性行为，将员工和雇主视为陌生人，将他们的关系从社会组织网络中抽离出来，忽视了两者之间可能存在的熟识关系。在企业中，通常情况是，那些靠着关系获得职位的人已建立了工作上的非正式关系，这种关系促进了双方之间的信任。从社会学视角看，职位升迁的决定与行动嵌入在非正式的交换网络中。格氏关于关系人与职业生涯的经验研究是其方法论关系主义原则最具代表性的尝试，被视为新经济社会学的第一个范例，体现了他将个体经济行为与网络关系、微观层次与宏观层次加以链接的理论野心。他力求解答的基本问题是：人际关系如何建立和维系，如何利用这种关系传递信息、关系人如何从网络中获得信息，这种关系是强的还是弱的，其本质是什么。基本观点是：人际关系在求职过程中扮演了重要角色，个人高度依赖其现存的个人关系特别是由弱关系构成的关系链来获取求职信息。个人关系是寻找工作的主要方法。大多数被访者指出，更好的工作是通过弱关系即工作关系和其他关系找到的。在个人求职经历中，弱关系往往比强关系更有效。弱关系比强关系更有利于信息传递，对个体的经济行动更为有利。强关系是群体内部的纽带，组成者之间的相似度高，他们之间的信息的重复性也高，通过强关系传播的信息更可能限制在较小范围内;而弱关系是群体间的纽带，其中的信息传播由于经过较长的社会距离，能使信息流行起来，弱关系充当了信息传递的桥梁。在群体关系中，弱关系更能扩大自身的关系网络，连接不同群体的成员，从而能获得更多的求职机会并找到更好的工作。弱关系的引入建立了一座链接微观至宏观、个人经验与社会结构的桥梁，形成了一条解释个人经济行为的因果链条。

二、社会资本理论中的形式主义传统

以普特南、林南等为代表的社会资本理论，强调将关系视为一种结构性社会资源，当作一种能为行动者带来价值增值的新型资本形态。这种资本嵌入在社会关系、社群组织、社会群体、权威关系之中。与新古典经济学中的人力资本相比，社会资本突出个体行动与社会关系的链接，强调社会关系对个体行动的意义。与格兰诺维特等为代表的嵌入性关系相比，社会资本理论更明确地将人情关系作为一种能够带来价值增值的社会资源凸现出来，彰显了行动者的主体性与目的性。社会资本理论从个人及其行动出发，探讨行动者如何利用各种社会资源来实现自身利益。这些学者认定，在社会行动中，行动者是理性人，其行动的目的是在确保资源损失最小化的基础上，谋求收益最大化。林南是社会资本理论的主要代表人物。他以个人及其理性选择为出发点，在个人行动和社会结构互动的基础上，试图回答：行动者为了在工具性行动中获得回报，如何在社会关系中投资，如何获取和使用嵌入在社会网络中的资源。林南指出，社会资本是行动者在行动中获取和使用的嵌入在社会网络中的资源。它是在关系中获得并能带来更好回报的资本形态，包含两个重要组成部分即嵌入在社会关系而不是个人中的资源、这些资源的获取和使用取决于行动者。同人力资本一样，社会资本是行动者提高目的性行动成功的可能性的投资。不同之处是，人力资本是通过教育培训等方式对个人能力的投资，而社会资本则是在社会关系中的投资，通过社会关系可以使用和借取其他行动者的资源。林南的社会资本概念包含了三个基本含义：社会资本植根于社会关系之中，不能离开社会关系谈论社会资本;社会资本是可以增值的资源;社会资本不仅是嵌入在社会关系中的资源，而且是人们为了获取各种效益的投资行动。[2]行动、社会关系和资源构成了社会资本的基本结构要素。首先，资源及其利用是社会资本理论的核心。一般而言，行动者即个体或由个体组成的集体都会采取行动维持和获得有价值资源，促进自我利益。维持和获得有价值资源是行动的两个主要动机，而且维持资源比获得资源更重要。其次，这些有价值的资源是嵌入在等级制结构和网络结构之中的。资源的嵌入性与社会位置、权威关系、互动规则和位置占据者等结构要素相关，它们形成了一个密切相连的连续体，共同对行动者动用社会网络资源产生影响。第三，行动是社会资本得以运转的动因。行动者建立和维持社会资本、加强社会互动的目的在于从行动中获得益处并增进其福利。行动者通过行动直接或间接地从社会关系网络中获得社会资源。林南更关注目的性行动对行动者的意义，因为这种行动指导着社会互动。为评价互动在社会行动中的意义，林南将行动者之间的互动关系分为同质互动与异质互动[3]45-46。前者以拥有相似资源的两个行动者之间的关系为特征，揭示了情感、互动与共享资源的三角关系，这些资源包括财富、声望、权力和生活方式等。行动者之间的共鸣与共同关心促进了同质互动。异质互动表述的是拥有不同资源的两个行动者之间的关系。与同质互动相比，异质互动要求付出更多努力。行动者参与异质互动的目的是为了更好的回报，这意味着要超越自己的社会圈子，需要高代价的互惠承诺并向搭桥人提供资源。最终，林南的社会资本理论关注的是：嵌入在个体的社会网络中的资源，以及如何获取和使用这些资源使个体获益。[3]54资源是投资活动的对象，关系网络是投资活动的场所，而个体及其行动则是投资者及其活动。林楠认为，社会资本包含了三个过程：社会资本中的投资、对社会资本的获取和动员、社会资本的回报。社会关系包含了宏观的结构位置和中观的网络位置。行动者依靠行动和社会互动同嵌入在关系网络中的资源连接在一起，通过动员社会资本，使其实现资本化的转化，最终为其带来资源的增益与回报。林南沿着微观中观宏观自下而上的分析路径，从微观的个体有目的的社会行动开始，逐渐上升至社会网络和社会结构层面。微观层面上，社会资本是行动者在工具性行动中用来获取嵌入性资源的实际联系。中观网络层次上，强调的是个体如何获取嵌入在集体中的资源。宏观层次上，强调的是工具性或表达性行为所具有的结构意义，并受到结构性位置的限制。

三、新经济社会学的范式反思

新经济社会学始终将关系或社会网络视为个体经济行动的重要资源看待，从个体行动的关系论立场出发，力图超越政治经济学对人类经济行为的认知局限，拓展人类经济社会行动研究的新视野。新经济社会学试图将行动者的微观行动与宏观的社会结构链接起来，以弥合方法论个人主义和方法论整体主义之间的鸿沟。它究竟在多大程度上超越了古典政治经济学和新古典经济学对于人类经济行为的认知?要回答这个问题，有必要从理论硬核、知识论、价值论和方法论等层面对新经济社会学进行范式反思，并在这种范式反思的基础上，培养我们的范式自觉意识，进而推进中国经济社会学的发展。我们将再次以新经济社会学的主要开拓者格兰诺维特的理论观点为典型范例，来说明这门分支学科在认知人类经济社会关系时所陷入的范式困境。之所以选择格兰诺维特作为典范，是因为其经济社会思想在新经济社会学范式中最具代表性。甚至可以说，认清了格兰诺维特思想的误区，也就在一定程度上认清了新经济社会学面临的范式困境。格兰诺维特试图从关系主义方法论视角，展开对个体经济行为的研究，其理论抱负是超越低度社会化与过度社会化视角，建立经济行为分析的第三种研究思路。然而，格氏对上述两种视角的处理存在简单化倾向，甚至为了论述其关系主义的合理性，故意歪曲经济学与社会学的一些基本理论观点。如他将斯密视为低度社会化的主要代表。但斯密在谈到个体的经济行为时，强调了经济行为的道德与社会基础。同样，格氏在认识帕森斯的观点时，同样也存在着简单化和片面化倾向。在帕森斯思想中既包含着个人自主的社会基础，又包含着社会秩序的多元基础，行动既是个体的，又是社会的。帕森斯的理论是在与各种理论传统，特别是在同个人主义与集体主义传统进行激烈对话的基础上形成的，他一直未放弃整合两者的努力。帕氏一方面强调集体规范对个体的渗透，一方面又突出个体自发意志的意义，认为规范的相互渗透作用是由两个个体分享共同符号并使之内化的过程造成的。帕森斯认为，就像离散的个体是一种不可能发生的社会事实一样，无序的社会行动也是不可能发生的。符号的相互渗透意味着，个体之间必然会存在着某种确定的秩序要素。个人行动受内化于其中的规范制约，服从于个人意愿的调整。

格氏在对帕森斯的思想进行批判时，并未认真对待帕森斯的理论精神，他对过度社会化问题的解释十分草率。格氏所说的关系嵌入本质上是一种形式嵌入，从未否定方法论个体主义中关于理性个体、经济理性与市场自主性的假定。他关于经济行为的嵌入性分析强调的是行动者如何利用各种关系来实现自身的行动目的，关系是为个体理性行动服务的。在他笔下，求职者是自由人，是能够为了达致经济目的而建立、维系和利用关系的经济理性人。不论是强关系还是弱关系，均为个人的经济需要与目的而存在。因此，如果说新古典经济学说中的理性人、经济理性、市场自主性等要素，构成了市场经济的硬核。格氏所修正的，其实仅是市场硬核之外的保护带，没有从根本上动摇政治经济学的理论根基。格氏在个体行动的基础上，引入了社会网络变量，并探讨了社会网络如何影响经济行动、社会结构如何产生经济绩效等问题，这在一定程度上补充和修正了形式经济学的一些假定。正是在这个意义上，贝尔特认为，格氏的嵌入性思想与其说是对经济学的批判，不如说是对经济学的补充，他似乎在提醒经济家，在考虑经济行动时，应当关注社会网络。他的理论并未没有提出一种目的性与策略性行动的理论，仅仅补充了经济行为分析的某些变量。[5]斯威德伯格也指出，网络分析方法并没有形成一个关于到底何谓市场的完整理论，而是构建了一个探索社会关系的一般性方法。人们为什么从事交换活动，市场在何种情况下被建立等，都没有被包含在这一理论当中。[6]Krippner指出，格氏试图超越原子化个人的假设，但却陷入了经济学设定的模型中，将经济从社会中分离出来了。嵌入性观念假定，市场世界可以脱离社会而存在。但即便从理想类型看，市场也不可能不受时空限制，它本身就是一种典型的社会制度，反映了一种复杂的政治、文化和思想的炼金术。因此，以格氏为首的网路理论家尽管清晰地验证了市场，但社会内容却从社会结构中蒸馏了。他指出，格氏试图在低度社会化与过渡社会化之间寻求一条认识经济行为的中间道路，但却坚持将经济与社会的本质分割开。这个问题在经济社会学领域产生了一种悖论现象：研究者既可以放弃市场领域而研究社会领域中的经济过程;也可以将市场视为一个自治的理论实体来研究，而清除所有社会因素。因此，嵌入性概念对提升市场社会学的理论化水平贡献甚微。[7]倪志伟等指出，虽然格氏为经济生活的研究奠定了基础，但他对人际关系和网络结构本质的片面认知限制了经济社会学的分析视角，无法解释与经济相关的国家、法律、规则、契约、产权等制度，也无从解释维系交易的各种组织制度和与社会规范相关的各种非正式制度。如果缺乏制度性因素的考虑，这种网络嵌入的观点在解释力度上就会受到限制。格氏试图为个人行动建构一种社会基础，但他对网络与制度之间关系的理解是肤浅的。在倪志伟等看来，个体的关系网络除了正在进行的社会互动外什么也不是。这些网络牵涉到动态的社会过程，而不是静态的社会结构。格氏的嵌入说缺乏对行动机制的阐释，这种机制可以解释为什么经济行动者有时候为了获取经济利益而脱离持续的网路。

最后，格氏忽视了经济形式的多样性，忽视了文化因素和社会因素对经济行为的影响。虽然他也提及社会因素，但它基本上等同于社会网，显然简化了社会这一概念的丰富内涵。对此，格兰诺维特曾进行了认真检讨和反思，他指出，社会网络分析犯了两个致命错误：一是将很多精力放在追求网络分析的细枝末节和因果性分析上，却对社会理论面对的重大社会问题缺乏敏感性，忽视了经济关系中的文化、政治以及制度框架的重要性。实际上，社会网络不可能独立于社会建构和权力结构之外，经济行为是嵌入于特定的政治、文化和历史脉络之中的;二是，嵌入性理论未能有效分析较大的文化及政治力量如何影响个人的行动与网络。格氏的理论认知局限表明，新经济社会学的关系主义方法论本质上是沿着个体主义的思路展开的，其理论分析的基本单位是理性个体，没有实现对形式主义经济学的超越和替代，而且缺乏对重大问题的理论关怀。关系人本质上是理性人，是为追逐私利而利用关系的人。社会关系一旦建立，似乎便成为了一种客观的、静态的网络结构，一种可以用数理方法进行演绎推理、按照因果逻辑加以认识的资源。正如塞勒尼等指出，嵌入性观点将社会结构萎缩成关于网络的方法论个人主义，所有这些智识上的选择，都包含了对理性选择理论和新古典经济学的含蓄让步。在有限理性的假定下，模仿是理性的，网络是被理性个体操纵的资源，而嵌入性不过是在理性选择旁边加了个括号，亦即假设所有其他的东西都是平的。因此，格氏所主张的嵌入性观念不仅忽视了阶级的差异，而且忽视了社会转型和社会变迁的历史意义，收缩了经济社会行动的时空范围。

但实际上，建立在人际互动基础上的社会关系本质上具有理性与情感、工具性与表达性、历史性与共时性、流动性与易变性等特征，受到特定的文化传统与社会制度的限定，更难加以量化和客观化。因此，关系所能提供的仅仅是对纷繁的日常生活的一种可能的分析方法。[10]总之，新经济社会学明确以方法论关系主义为取向，来弥合方法论个体论与整体论、低度社会化与过度社会化之间的内在张力。关系存在于个体与社会、个人与集体、经济与社会之间，是开启个体与社会、行动与结构之张力的中间路径。然而，通过分析发现，这些学者主张的关系、网络和社会资本，本质是建立在微观基础上的人际互动产物，是经济人为谋求私欲而与他人互动的结果，是一种工具理性关系。当这些学者将关系视为一种客观结构、一种资源和资本时，表明这种分析理路已经陷入形式分析所追求的强调客观性、普遍性和一般性的思维困境之中。依照新经济社会学的理解，关系本身是一种客观性资源，这种资源能超越时空限制，无论在什么样的社会制度中，其发挥作用的机制都是一样的。所不同的仅是其表现形式而已，即在有的社会中发挥作用的是弱关系、而在其他社会中可能是强关系。在新经济社会学的理论表述中，关系成为了理性行动者谋求自身利益而启动的社会资源，是嵌入在经济社会行动之中的资本形式。因此，新经济社会学非但未否认经济理性与经济交往的客观事实，反而赋予了这种理性更丰富的现实基础，如关系理性、社会资本等。它强调的嵌入性，更确切的表述方式是：关系是嵌入在经济社会行动之中的，是理性行动者实现个人私欲的工具。这种嵌入性观点未从根本上动摇新古典政治经济学的学科基础。