立法研究论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇立法研究论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

所谓财政风险是指财政不能提供足够的财力致使国家机器的正常运转遭受严重损害的可能性。财政风险越大，也就是国家机器的正常运转遭受严重损害的可能性越大。从这里我们可以看出，财政风险并不是财政部门的风险，而是整个国家及政府的风险。但与单位和个人相比较，财政风险具有一定的隐蔽性。因为财政是以国家政权为依托的，可以强制地扩大收入来源，如发行货币、扩征税收等等，而一般单位和个人却不具备这种能力。只有当这种“强制性”超出了整个国民经济的承受能力的情况下，财政风险才会显现出来，并进而变为现实的财政危机。正是财政风险的隐蔽性，致使财政风险不是动态地化解，而往往是不断地累积。一旦达到某到临界点，财政风险就会像火山爆发一样，突发为财政危机，并由此演化为经济、政治的全面危机，引起社会动荡。在中外历史上，因财政问题而导致政权的例子并不鲜见。历史上孙科政府的，直接导火索就是由于政府债信的破产而导致的。再如前苏联的解体、东欧的巨变，最终都是因财政丧失了支付能力所致。没有一个强有力的财政，就意味着没有一个强有力的政府。在财权分割、财力分散的情况下，财政承担风险的能力便会弱化，稍大的经济、社会风险都可能导致财政全面崩溃。而财政一旦出现危机，其后果是不言而喻的。

有关专家指出，财政监督是规避财政风险的第一道防线。在当前形势下，财政监督就是财政机关在财政管理过程中依照国家有关法律法规对国家有关财政机关、企事业单位和其他组织涉及财政收支事项及其他相关事项进行的审查、稽核与监督检查活动。财政监督是以资金运行为中心的监督，是保障财政收支安全有序运行，使财政职能、职责得以全面有效地发挥。因此，财政监督既包括对有关部门执行财税法规、政策情况的监督，预算收入征收机关和对国库收纳、划分的监督，又包括对企业、事业和机关单位执行财政、财务法规情况的监督，等等。

在现阶段，建立、健全法制，特别是财政监督法规，并认真遵照执行是有效防范和化解财政风险的重要治本之策。

近几年来，我国在财政立法上做了大量的工作，并相继制定或修订了《预算法》、《会计法》、《税收征管法》等财政法率、法规，初步形成了与社会主义市场经济相适应的财政法律体系框架。应该说现有的财政法律、法规相当一部分已包含着财政监督检查的内容和手段，财政监督执法已有了一定条件。但由于没有将财政监督提到足够的立法高度，所以总体上说，现有的财政法律、法规中有关财政监督内容和手段还不够完善。归纳起来，主要体现在两个方面：一是财政监督的法律规范不完整，连贯性不强。现有的财政立法中虽然包含了财政领域的主要方面，但毕竟有一些方面没有涉及。财政监督存在执法空白，影响了财政监督工作的深入开展。各单项立法制定财政监督条款的出发点也是从服务单项工作来考虑，这种将财政监督化整为零的作法既不科学，又加大了财政监督执法的难度，影响了财政监督的连贯性。二是财政监督执法的尺度偏松，手段偏软。现有的财政立法大都相当于一种工作规范，财政监督检查尤其是执法处理在一定意义上说只是一种附加条款。不利于财政监督工作的正常开展。

在现有的体制条件下，在现有的方针、政策的框架内，强化财政监督，将财政监督提到立法的高度不仅是财政监督工作有效开展，确保财政收支安全有效的客观要求，同时也是防范和化解财政风险的重要举措。也就是说，在正常的财政经济形势下，财政风险的发生并不具有客观必然性，通过加强法制的保障作用，减少人为的随意性，通过强化财政监督立法控制和化解财政风险。

财政监督立法应体现以下基本原则：

（一）收入的完整真实性原则。保证财政收入秩序是财政监督机构的重要指责之一。因此，监督法必须明确规定：财政部门由责任对财政收入的质量实施监督，有权对税务等征收机关实施监督，维护财政收入的完整性和真实性。

（二）支出的安全有效性原则。要借鉴国外财政监督的先进经验，做到收支并举。彻底扭转“重收入监督，轻支出监督”的倾向。为此，财政监督法要明确规定，财政监督贯穿到资金运用的全过程，实行跟踪问效。

（三）监督的规范化严肃性原则。首先，监督法必须明确赋予财政监督手段和权力，特别是涉及各部门配合问题，监督法要明确规定配合单位的义务和责任，如冻结帐户、罚款的缴纳等。其次，强调有法必依、执法必严的原则，要从事件处理和内部通报为主向处理事件和人相结合，内部通报和公开曝光相结合的方式转变。对责任人要坚决予以处理，决不姑息。只有这样，才能维护监督的权威，实现财政秩序的根本好转。

总之，财政监督立法对于加强财政监督，化解和控制财政风险至关重要，应该早日提上议题。在法律的规制下实现财政状况和秩序的好转。

「参考资料

1.刘尚希等，《论财政风险》，《财贸经济》，2000年第3期。

篇2

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、现代社会对生物安全的立法诉求

（一）现代化的反身性及其风险预设

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者U.Beck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernityandcounter-modernity）的内在矛盾”［1］。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classicalmodernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexivemodernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础［1］。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

风险社会理论认为，工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论而存在，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性来建构社会自我翻转、变迁的功能［2］。

贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”［3］

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。同时也正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等——但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照Beck对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（二）现代生物科技与生物安全

现代生物技术的繁荣与发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响［4］。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑：一方面它给人类带来了巨大社会经济利益，让人们仿佛看到了解决许多人类社会困境的希望之光，特别是看到了生物技术在解决人类社会粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题等方面的优势和能力；另一方面现代生物技术也无法掩饰其内在和外在的负面效应，如在生物技术研究、发展以及产业化进程中无法保证人类生命和健康的安全性问题，无法保证生态安全问题以及可能存在的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等［5］。科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，它给人类的社会结构、生活及行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术现代化过程中所具有的“反身性”和“吊诡性”特征将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。

1.生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济财富的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位［6］。按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是数的简单相加，相反则具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能会有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间相互地影响，最终有可能破坏整个系统的内部运行规律，改变甚至消灭一个已有的生态系统。

2.人类健康安全风险：现代生物技术的发展在很大程度上可以满足人类日益增长的物质需求，特别是在食品和粮食供应、疾病诊疗等方面具有突出的价值和意义。但是生物技术的“双重性”特征仍然不排除人们对于技术本身隐含风险的担忧，尤其是在研究、试验、释放以及产品化过程中，生物技术对人类健康安全的潜在风险不能完全有效地被排除。这主要集中在两大方面：一是生物技术对人类食物的影响进而引发食品安全问题；一是生物技术对生存环境的影响进而引发生活安全问题。1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国Rowett研究所的生物学家ArpadPusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性，便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内布拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万亩大豆受到药用转基因玉米的污染［7］。

3.社会秩序和伦理风险：现代生物技术对人类社会的影响还远不止于生态系统、自然环境以及人类健康等方面的潜在风险，任何改变人类物理循环状态、生育繁衍规律、人类社会关系的生物技术都将对人类社会秩序和伦理构成深远的影响。克隆技术、器官再造技术、杂交技术将科技的概念引入至一个又一个不可思议的领域。

在现代生物技术发展的初期，很多现实性的社会秩序和伦理问题已经开始展现我们面前，人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等已经将人体物化，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将会根本改变人作为社会人的最为朴素的概念和意义，与此相关的社会问题将层出不穷，新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，极可能造成新的社会伦理风险、经济风险和社会动荡［8］。

（三）现代生物科技的反身性解决之道

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式,打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识,培养了人们的反思和自省意识,从而,使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识,将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而,它对未来风险的描述有些夸张倾向,既不可能被计算也不可能被预知,这样会使人们陷入一种无奈的忧虑,滋生悲观主义情绪。虽然Beck本人宣称他不是悲观主义者,但他的思想的传播仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此,威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题,写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中,旧工业社会体系已经过时,民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险,这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里,建立全球风险防范体系,最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会,这是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何实现从工业社会向风险社会的转型，如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之,风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论［9］。

二、生物安全立法之社会公益论

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的，或许还是极不寻常，其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法必要性研究不同于传统的，构成工业社会之规范基础的，以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯·庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望［11］；传统功利主义法学家杰里米·边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”［12］。人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题［13］。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩序体系；对于环境法来说，特别是生物安全法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”［14］。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

（一）转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体［15］。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全性研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

（二）生物多样性保护的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为“生物资源”，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性［8］262。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象［8］263；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化［16］，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

（三）防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是指原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparentcompetition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，使生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性［17］。

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大程度上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作场所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最恶劣的事例［17］132。除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌属和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

三、生物安全的法律供给与需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品［19］，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力［19］207。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上［20］。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第一，法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第二，法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第三，法律价值与法律需求。人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第四，法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护该种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全法的立法逻辑：

1.生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在现实的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求—供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

3.现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

工业文明，特别是以生物技术发展为代表的人类第四次科技革命，在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。不确定的生物科技和科学技术本身隐含的不确定性和风险性，必须在原有的法律秩序体系框架内重新建立并发展生物安全法律体系和由此产生的秩序体系。此外，生物安全法的利益取向和价值取向分析认为，生物安全立法的逻辑基础在于，生物安全的社会公共性强烈呼唤并要求在法律秩序下重新建构生物安全立法的利益谱系，将人类安全利益与生物安全利益以及生态安全利益联系起来，从而将人类的发展与整个生态系统的安全相互联结，在利益层面确立生物安全立法的必要性和紧迫性。如果我们将法律规范体系和制度体系的确立和完善放在制度经济学的理论背景下加以考察，法律需求和法律供给的辩证统一，以及由此产生的法律体系的均衡给生物安全立法的必要性设定了经济学意义上的理论基础。

参考文献：

［1］薛红．在个体化浪潮之中的性别身份和婚姻家庭——贝克的《风险社会》中的性别和婚姻家庭分析［J］．国外社会科学，2001(3)：30．

［2］周桂田．风险社会之政治实践．［EB/OL］．（2008-07-16）．ccms.ntu.edu.tw/~ktchou/documents/risksociety.pdf．

［3］乌尔里希·贝克，等．自由与资本主义［M］．杭州：浙江人民出版社，2001：119．

［4］秦天宝．遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究［M］．武汉：武汉大学出版社，2006：19．11-18．

［5］韩跃红．护卫生命的尊严——现代生物技术中的伦理问题研究［M］．北京：人民出版社，2005：6．

［6］李振基，陈小麟，郑海雷编．生态学：第二版［M］．北京：科学出版社，2004：6．

［7］曾北危．转基因生物安全［M］．北京：化学工业出版社，2004：46-47．

［8］蔡守秋．论生物安全法．［EB/OL］．/show.asp?c_id=130&c_upid=322&c_grade=2&a_id=7939．

［9］周战超．当代西方风险社会理论引述［J］．与现实（双月刊），2003，（3）：5．

［10］考夫曼．法律哲学［M］．刘幸义，等，译．北京：法律出版社，2004：432．

［11］埃德加·博登海默．法理学、法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：147．

篇3

地下水是水循环的重要组成部分，它既具有补给地表水、调节气候的功能，又是一种促进工农业生产、维护人体健康、生态平衡的重要资源。目前，一些发达国家和国际组织对地下水的立法非常注重，欧盟作为一个区域性的国际组织就是其典型。欧洲议会与欧盟理事会通过制定《关于建立欧共体水政策领域行动框架的2000/60/EC指令》（以下简称“欧盟水框架指令”）、《关于保护地下水免受污染和防止状况恶化的2006/118/EC指令》（以下简称“欧盟地下水指令”）[1]等法律规范促进、协调欧盟27个成员国的地下水立法工作，[2]并了《欧盟水框架指令手册》、《欧盟地下水指令手册》等技术操作手册，全面介绍了欧盟地下水指令的关键原则、管理规定和工作指南，促进了欧盟地下水保护立法的有效实施。相比较而言，我国地下水相关立法存在滞后以及相应的行政管理不协调等问题。现实中，地下水超采、污染等现象日益严重。[3]因此，研究欧盟地下水立法实践将对我国地下水立法的完善具有借鉴意义。

一、欧盟地下水保护立法的背景和挑战

欧盟关于环境保护方面的立法可以分为一级法和二级法。前者主要指欧盟成员国签订的条约，如《欧盟联盟条约》（亦称“马斯特里赫特条约”）、《阿姆斯特丹条约》和《欧盟宪法条约》等；后者是指欧盟的指令、条例和决定，如《欧盟水框架指令》、《欧盟地下水指令》等。具体而言，1992年的《欧盟联盟条约》对欧共体制定环境政策作了原则性规定，即“维护、保护和改善环境的质量，保护人类健康，慎重而合理地利用自然资源，提出处理区域性或世界性环境问题的国际性措施”；[4]1997年的《阿姆斯特丹条约》引入了战略环境影响评价制度，[5]其第五章将“可持续发展”的概念作为原则与目标写入了条约，并把“在界定和实施共同体政策与活动时，必须包括环境保护的要求”作为原则，进一步强调了环境保护的重要性；[6]2004年通过的《欧盟宪法条约》II-37条要求：“联盟政策中应列入并确保高水平的环境保护，改善环境质量”。这些欧盟宪法层面的规定，为欧盟进行环境保护提供了基本的法律依据。

水资源保护是欧盟环境保护的重要内容。早期欧盟重点控制的污染是地表水跨界污染，莱茵河污染事件就是一个典型案例。[7]欧盟早期重视地表水保护是基于地表水比地下水流动性强和地表水通常被用做处理污染和其他废弃物的场所的考虑。所以关于跨界地下水污染的国家实践、国际判例、权威学说和专门的防止或减轻地下水污染的国际文件相对较少，主要是联合国欧洲经济委员会制定的《地下水管理》、《赫尔辛基公约》、《柏林规则》、《跨界含水层法条款草案》。[8]莱茵河、多瑙河等欧洲大型河流的成功治理经验，成为欧盟地下水立法的背景和基础。[9]由此，欧盟地下水管理不再建立在人为划分的行政区、功能区的基础上，开始注重对同一河流区内的属于同一水文圈内的自然径流和同一生态、水文、水地质系统的地表水体和地下水体的措施加以协调，[10]这种观点及其实践发展推动了欧盟地下水立法的进程。1992年，欧盟理事会提出要对地下水制定统一行动计划。欧盟理事会于1996年6月25日要求欧盟委员会提议制定一部新的水框架指令，为欧盟的可持续水政策建立基本原则。1996年，欧盟区域委员会、欧盟经济与社会委员会、欧洲议会分别要求欧盟委员会为水框架指令中地下水的立法提出建议。[11]欧洲议会在1999年2月、2000年2月对水框架指令草案进行了两次审阅，并于2000年10月23日最终正式通过了《欧盟水框架指令》，[12]该指令的两个重要目标包括“逐步减轻地下水污染”和“地下水资源超采现象将被扼制”，这为欧盟在地下水保护方面采取行动建立了一个法律框架。此后，2006年12月12日通过的《欧盟地下水指令》对地下水保护作了专门规定，从而使地下水的立法保护更加明确、具体和规范。

然而，在欧盟提出和实施地下水立法时，大部分成员国已经形成了比较完善的地下水保护法律体系。例如，在英国，其《污染控制法》（1974年）、《水资源法》（1991年）、《规划与赔偿法》（1991年）和《地下水管理条例》（1998年）等法律法规中都有关于地下水保护的具体而明确规定；[13]在荷兰，地下水保护的立法历史长远并形成了一套完整的法律体系，主要包括《水管理基本法》（1900年）、《地下水法》（1983年）和《土壤保护法》（1986年）等。可见，在欧盟成员国内，地下水保护的立法理念已经深入人心，立法体系也基本形成。在这种情况下，欧盟要求成员国消除地下水保护国界的限制，必然会在地下水立法方面引发一系列的矛盾，特别是欧盟地下水立法和其成员国立法的冲突、协调问题。这是因为欧盟地下水立法涉及成员国的国家，以及对其领域内的地下水事件行使管辖的权利。此外，欧盟地下水立法还涉及成员国的经济利益和人民的生活水准，各成员国通常只关注本国的地下水的开发、利用与保护，而很少考虑其他国家。因此，协调成员国相关立法，解决地下水保护问题，就成为欧盟的一项重要立法活动。

二、欧盟地下水的立法实践

欧盟关于地下水保护方面的第一波立法，始于1975年为提取饮用水的河流和湖泊制定标准，结束于1980年为饮用水制定的具有约束力的质量目标。[14]第二波地下水立法发端于1988年的法兰克福部长级水论坛，会议对当时的法规进行了审查，识别了地下水法立存在的一些缺陷。这次审查促进了其后的地下水相关立法和专门立法，其主要立法为《关于保护水资源免受来自农业源硝酸盐污染的第91/676/EEC指令》（简称硝酸盐指令）、《关于城市废水处理的第91/271/EEC号指令》（简称城市污水处理指令）等。这一阶段有关地下水的立法已经突破了传统的水立法模式，呈现水政策与其他领域的政策相结合的特征。第三波立法源于1995年欧盟委员会接受欧洲议会环境委员会和环境部长理事会的请求，欧盟开始考虑用全球化的眼光来审视欧盟的水立法与政策，[15]这一时期典型立法包括《关于污染综合防治的96/61/EC指令》、《欧盟饮用水水质的98/83/EC指令》、《欧盟水框架指令》和《欧盟地下水指令》。上述立法实践促进了欧盟地下水保护法律体系和内容的丰富和完善。从这些立法实践来看，欧盟地下水立法呈现出以下特点：

（一）实行地下水保护立法的协同决策机制

欧盟地下水保护立法的协同决策机制，是指欧盟在有关地下水保护的决策过程中各机构之间形成的协同制约关系。欧盟在地下水立法方面涉及的主要机构有欧洲委员会、欧盟理事会和欧洲议会，各机构虽分工不同，但相互间相互协调、相互制约。首先，欧洲委员会具有向欧盟理事会咨询后作出决策的权利和向欧洲议会和欧盟理事会报告的义务。咨询权和决策权方面，欧洲委员会可在其认为合适的一切情况下就地下水立法问题向欧盟理事会咨询，但是，在条约规定必须咨询的情况下，欧洲委员会必须咨询。欧洲委员会针对地下水保护咨询后所作决策分为决定、建议和意见三种：决定的各个部分对成员国均具有约束力；建议中仅其所确定的目标具有约束力，其建议成员国也有选择方法的自由；意见没有约束力。报告义务方面，欧盟委员会应将指令执行情况的报告提交欧洲议会和欧盟委员会。

[16]其次，欧盟理事会有议决欧洲委员会的动议权利。欧盟理事会可以协调欧洲委员会与成员国之间在地下水保护方面采取的行动，并敦促欧洲委员会采取必要的行动。如果条约规定欧盟理事会必须就欧洲委员会的动议提出意见，欧盟理事会可以以简单多数、特定多数与全体一致等三种方式进行议决。最后，欧洲议会不仅拥有监督权，还具有联合签署权。监督权方面，欧洲议会可以讨论欧洲委员会提交的有关地下水保护的总报告，还可以以三分之二的多数对欧洲委员会进行弹劾；[17]联合签署权方面，欧洲议会和欧盟理事会必须一起签署有关地下水保护的指令。例如，《欧盟水框架指令》就是欧洲议会与欧盟理事会考虑到欧盟的成立条约之规定、欧洲委员会的提议、经济与社会委员会的意见、地区委员会的意见，依照欧盟成立条约第251条规定的程序而制定的。[18]而《欧盟地下水指令》也是欧洲议会与欧盟理事会在考虑到欧盟欧盟委员会的提议、经济与社会委员会的意见和各地区委员会的意见的基础上制定的。[19]目前，欧盟在地下水保护立法方面取得了一定的进展并积累了丰富的立法经验，这在一定意义上得益于欧盟在地下水保护立法所具备的协同决策机制。

（二）注重水资源管理的一体化和综合性

各种国际组织正在努力在全世界推行水资源一体化管理。根据全球水伙伴技术咨询委员会的定义，“水资源一体化管理是一种能够促进水、土地以及相关资源协调开发与管理，在不危害重要生态系统可持续性的情况下，公平地使经济与社会福利最大化的方法”。[20]欧盟地下水管理是欧盟水资源一体化管理的重要一环，其在立法中表现为综合性、一体化的特征，欧盟第96/61/EC号《关于污染综合防治的指令》、《欧盟水框架指令》和《地下水框架指令》就是有关水资源综合管理的典型立法。《关于污染综合防治的指令》要求所有会员国建立综合污染防治控制体系（IPPC），目的是为其附件1中的污染行为建立综合污染防治控制体系（包括地下水），从而以防止或尽量减少任何环境媒介的污染。[21]根据水的自然属性，《欧盟水框架指令》注重“地表水-地下水-湿地-近海水体”的一体化管理和“水量-水质-水生态系统”的一体化管理，前者是指把地下水保护作为欧盟水资源保护的重要组成部分，并与河流、湖泊、湿地和近海水体等进行系统管理，后者则是指欧盟对地下水实行污染控制、水质保护和水文条件、水生物栖息地的恢复，即水量、水质和水生态系统全方位的综合管理。按照水的社会属性，《欧盟水框架指令》重视各行业的用水户和各个利益相关者的综合管理，即欧盟认识到成员国内不同行业和不同部门相互之间政策相协调的重要性，进而鼓励成员国在与本国的利益相关者进行充分协商的基础上制定综合的地下水管理法律法规。从科学技术角度，《欧盟水框架指令》借鉴了现代生态学和环境科学的新成果，建立了科学的评估系统，以保证立法的科学性。《地下水框架指令》的目标是防止地下水污染，并减少或消除由污染造成的任何损害。[22]该指令包括四个附件，附件1针对剧毒或持久性物质，其目的是阻止诸如有机磷化合物、汞、铅等物质、已知的致癌物质和若干杀虫剂进入地下水；附件2针对其他重金属、氰化物、氨和其他物质，这些物质使用都受许可制度的限制；附件3是对地下水体中污染物的影响、盐水入侵或者入侵的程度等化学状况的评价；附件4主要是对处于风险之中的所有水体的显著且持续上升趋势的识别。[23]从以上欧盟的具体立法不难看出，欧盟地下水保护立法体现出综合性和一体化的特征。此外，欧盟的地下水保护手段的发展也反映了其立法的综合性、一体化的特征，如20世纪70年代欧盟地下水保护手段注重水质，而80年代则是水质和排污限制并举，到90年代强调综合运用环境标准、经济刺激等手段，并重视地下水保护与其他领域政策相结合。

（三）通过硬法促使各成员国地下水立法的协同

“硬法”是一种法律效力结构完整、依靠国家强制保障实施，并能够产生拘束力的法律规范，[24]包括国际组织或国际会议通过的指令、决定和含有确定目标的建议等。在欧盟，绝大多数的地下水专门立法或相关立法都是采用指令的形式，如上述的《欧盟水框架指令》、《欧盟地下水指令》等。这些指令属于“硬法”，即对所达到的具体目标做出明确规定，命令成员国通过该国相应的立法以达到规定的具体目标。至于采取何种方式、方法以达到所要求的结果可由各成员国决定。也就是说，虽然指令对每个成员国有法律约束力，但是留给成员国的国家当局以形式和方法的选择权。指令需要转化为每个成员国的国家立法，并且相应地构成该国立法的一个部分。[25]这种指令转化为法律的做法，有利于成员国立法的一致性，也反映了欧盟基础条约《建立欧洲共同体条约》的要求。该条约第3章对欧盟“法律的趋于一致”作了专门规定，条约第100条规定：“理事会应就委员会的提议和经欧洲议会与经社委员会的意见，以全体一致议决指令，使各成员国中直接影响共同体市场建立与运行的那些法律、法规和行政条例的各项规定趋于一致。”第100A（1）条款进一步规定：“理事会应根据第189B条提及的程序和经征询经社委员会的意见，采取措施使成员国中由法律、法规或行政条例制定的并以内部市场的建立与运行为目标的内容趋于接近。”同样，正是由于成员国有相同的地下水保护目标和需要欧盟地下水立法和成员国立法相协调的问题，才促使欧盟各成员国的地下水立法呈现一致性。例如，2003年9月22日欧洲委员会提出一项要求欧盟成员国监测和评价地下水质量的指令来控制和逆转地下水受污染趋势，《欧盟水框架指令》也要求所有成员国作出适当行政安排、确定流域边界和管理任务，共同或者分别（“分别”是在无法“共同”的情况下，采取不相冲突的措施）采取措施防止或限制地下水和地面水的污染。[26]《欧盟地下水指令》规定：“为了保证地下水保护工作的一致性，共享地下水体的成员国应该在监测、界限值的设定和识别有关有害物质等方面协调行动。”此外，欧盟大多数成员国的地下水相关立法，把地下水作为一种应该保持纯净的资源来加以保护。[27]

（四）强调公众参与地下水保护

环境问题是一个全球问题、公共问题，实行包括环境正义、民主、公平和公众参与在内的环境法治，是环境法追求的目标和价值标准。[28]在欧盟，公众参与是保护地下水的重要方式和环节。公众参与欧盟地下水立法一方面可以帮助确定最适当的措施，平衡各利益相关方的利益；另一方面，可以确定地下水保护的目标、强化地下水保护的措施和提高地下水保护报告的透明度，从而使成员国更加关注相关法规的实施，增强公众参与地下水保护的影响力。[29]此外，公众参与也是获得良好信息沟通的途径，得到良好信息沟通的公众可以一种更有见识的方式有效地参与到所有的民主过程中。它可以打破专家和普通民众之间的沟通屏障，将政府官员非神秘化，并使公民更多地对有争议的问题实现真正的参与。[30]欧盟通过立法确立了公民参与地下水保护的法律依据。例如，1990年欧盟颁布的《有关自由获取环境信息的90/313指令》规定了公众有权“公平地、平等地和定时地”以合理成本获取环境信息的权利，1992年的《马斯特里赫特条约》中有关于获取信息的权利的声明，[31]还有1994年《有关公众获取委员会文件的第94/90号决定》、[32]1997年《有关公众获取理事会文件的第97/731号决定》、[33]2001年《有关公众获取欧洲议会、理事会及委员会文件的第1049/2001号条例》、[34]2005年的《有关公开获取环境信息的2003/4指令》[35]和2006年《有关欧盟机构适用奥胡斯公约的第1367/2006/EC号条例》[36]等立法，都成为公众获取环境信息、参与决策及环境司法等内容的主要法律依据。公众参与欧盟地下水的立法在其地下水专门立法和相关立法、成员国国内实践中都有所体现。例如，《欧盟水框架指令》实施时间表1中就有关于“信息和公众听证”的内容，来鼓励尽可能多的公众参与进来；[37]《欧盟地下水指令》中同样规定了许多关于公众参与的条款。此外，公众参与也是莱茵河流域、多瑙河流域地下水管理的重要经验。[38]

三、欧盟地下水保护立法实践对我国的启示

近年来，我国城市和工业发展迅速，水资源开发和利用的进程也在加快，但是，由此也引发了一些亟待解决的问题，其中地下水污染问题尤其突出。因此，欧盟在地下水保护立法实践方面的一些经验，值得我们借鉴。

（一）建立地下水保护立法的协同决策和执行监督反馈机制

在我国，涉及地下水保护方面的法律主要有《环境保护法》、《水污染防治法》、《水法》和《水土保持法》等四部法律，其立法都是由国家环保部（或者原国家环保总局）、水利部两个部门中的一个部门牵头负责起草，不同法律也体现了不同部门的利益。从而产生执法主体不同和水资源水环境管理工作的脱节、分割等现象。由于立法起草打上了部门利益的烙印，进而导致可操作性不强、实施困难等问题。与欧盟相比，我国地下水立法当前存在的主要问题是涉水部门间不协调、缺乏有效的立法决策协同和监督，因此，应当建立一套健全的立法决策机制和执行监督反馈机制来改变这些困境。结合当前我国地下水保护立法起草和法律执行监督的实际情况，具体完善办法包括：其一，由立法机关进行独立的立法起草工作，并由立法机关组织独立的第三方进行立法起草研究。其二，若由部门负责立法起草工作，环保部和水利部相互间应有咨询的权利。在环保部负责起草的法律涉及地下水水量等内容时，环保部应当考虑水利部的意见，水利部应就此咨询提供详细的信息和具体的建议；在水利部所负责起草的法律涉及地下水水质和污染防治时，应当就此向环保部咨询，环保部必须就此提供相信的信息和具体的建议。其三，对起草的地下水保护立法进行战略环境影响评价。战略环境影响评价侧重于对政策和发展规划的实施可能造成的环境影响进行分析预测和科学评价，提出预防对策和措施，是从决策源头上防止环境污染和生态破坏的重要举措。涉及地下水保护的起草阶段的法律应该作为战略环境影响评价的对象，这样才能从源头上保证地下水立法的科学性、民主性以及避免实施中可能遭遇的阻挠。其四，健全法律执行的立法反馈机制。结合我国现行的法律监督机制，对有关地下水立法的执行情况进行监督检查，及时识别立法中的漏洞和缺陷，并进行有效的立法反馈。这套监督机制应当包括：各级人大对地下水行政主管部门进行定期或不定期的监督检查，上级国家机关对下级部门涉及地下水保护的抽象行政行为的监督制度，人民政协和派对地下水行政主管部门的监督，以及社会舆论、公众团体和广大群众对涉及地下水的法律起草、法律执行的监督等。

（二）建立地下水保护的综合管理体制并统一地下水保护立法

现代社会任何一个国家都不可能不与外部世界发生往来。当今世界的一体化不仅是经济的，它同时也是环境的，因为生物圈只有一个且不可分割。[39]国际合作是国际水法的基本原则，也是流域各国在利用和保护国际水资源的过程中应承担的国际义务，如果流域各国之间不能就国际水资源的竞争性利益达成协议，将导致严重的经济、社会和环境问题，并对地区稳定构成威胁。[40]鉴于此，欧盟要求其成员国在地下水一体化管理方面加强合作，从而把地下水保护行动在成员国政府层面展开，进而由各成员国建立复杂的行政监督体和指定主管机构负责执法、实施规划、安排资金等。[41]在英国，环境署是中央政府负责地下水资源管理的最主要机构，其职责涵盖与地下水资源相关的众多方面，并在国家级环保机构之外设有区域和地区办公室；在法国，环境部作为国家级的地下水资源管理行政机构，主要负责水质保护，水环境与河流系统的保护、管理和改善，就政府对相关行业的干预行为进行协调和规划，并在法国的六大流域分别设置流域管理委员会和水资源管理局，参与地下水资源开发和管理总体规划的起草，都接受环境部监督；在德国，联邦政府负责制定有关地下水资源管理框架的总体规定，各州通过地方立法将这些总体性法律转化为州法律或自行制定补充性的规章，联邦环境、自然保护和核安全部是地下水资源问题的最高权力机构，负责处理与地下水资源管理相关的基本问题以及跨地区合作。在我国，水资源管理采取流域管理与部门管理、地方管理相结合的方式。由于涉水政府部门众多，且这些部门分工各有侧重，呈现水利、环保、农业、交通、城建、国土、林业等部门“九龙治水”的现象，这不利于水资源的有效管理。可以借鉴欧盟成员国的做法，在国家层面成立国家水资源统一管理委员会，下设国家地下水资源管理机构，专门直接负责国家地下水资源的开发利用与保护，实现对现行的水资源开发利用由水利部管理、水污染由环保部管辖的双重管理模式的突破，确保地下水的水质、水量及水生态等方面的统一、综合管理。国家水资源统一管理委员会赋予国家地下水资源管理机构直接或间接的执法权，政府其他部门要协助国家地下水资源管理机构控制与地下水有关的开发利用、污染与保护。

欧盟《欧盟水框架指令》的制定是建立在对原有多项法律进行清理的基础上，其立法过程采取简化、废除和取代等不同方式，最终形成了水资源一体化管理的法律。该指令涵盖了水资源利用（含饮用水、地下水等）、水资源保护（含城市污水处理、重大事故处理、环境影响评价、污染防治等）、防洪抗旱和栖息地保护等，几乎涵盖水资源水环境管理的全部领域。[42]比较而言，我国涉及地下水保护的《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》、《环境保护法》的内容各有侧重，且存在交叉、重叠、冲突等问题。笔者认为，当前应当制定我国《地下水管理条例》，这是因为我国地下水管理涉及社会经济等多项事务，并与地表水、其他自然资源和环境的管理联系紧密，而短期内现有地下水管理体制很难通过立法改变。可考虑由国务院制定专门条例为监测与治理污染的地下水、控制地下水污染源以及预防和保护与地下水污染相关的疾病和人群提供保障。可以借鉴欧盟关于设定地下水体质量标准和污染物浓度界限值、地下水环境功能区划规划和地下水水源保护区的划分、地下水系统防务性能评价技术及地下水环境风险评价技术等规则与标准规范，待时机成熟再将该法规上升为法律，从而改变《水法》、《水污染防治法》等立法对地下水水量、水质、水能、水温（地热）和水生态系统分割管理的现状，实现对这五个方面的综合化、一体化管理，扭转地下水超采、污染的局面。

（三）完善与健全地下水保护的公众参与制度

欧盟地下水立法明确规定了公众参与，这种参与是让公民影响规划结果和工作过程，而参与的基础是向公众提供信息，通过咨询和更为积极的方式实现参与。[43]不过，只有直接有效的欧盟涉水法令才能为公民参与地下水保护设定权利和义务，对公民有约束力。[44]在成员国的立法之外，共同体法不仅可以为个人设定义务，而且可以赋予成为成员国法律传统一部分的权利。成员国没有及时转换指令，可能产生个人针对成员国的权利，甚至可能产生成员国对个人的赔偿责任。[45]在我国，公众参与地下水保护亟待法律的完善。[46]2007年4月国务院颁布的《政府信息公开条例》和2008年5月原国家环保总局公布的《环境信息公开办法（试行）》两部立法规定了信息的公开目的、原则、方针、条件、范围、程序、例外以及救济的途径、方式和程序等，这为公众参与地下水之保护而获取相关信息提供了依据。前者针对的是政府公开信息的行为；后者《环境信息公开办法（试行）》不仅规定了政府公开环境信息的内容、程序和责任，还对企业的环境信息设立了“自愿公开与强制性公开相结合”原则。但是，强制公开信息的企业仅限于“污染物排放超过国家或者地方排放标准，或者污染物排放总量超过地方人民政府核定的排放总量控制指标的污染严重的企业”。[47]这又在一定程度上限制了公众的知情权。鉴于此，应设法让生命、健康、财产及环境可能受到影响的利益相关方和社会公众参与地下水保护的决策过程，让他们有机会提出意见，并让最后决策者听取他们的意见，提高有关决策的合法性和遵守程度。[48]具体而言，我国应当在现有地下水保护相关法律法规中进一步明确公众参与的条款，并对公众环境知情权、公众环境行政参与权和公众环境公益诉权等方面做出原则性的规定。首先，公众环境知情权方面，可以进一步明确公众环境知情权的主体范围、知情范围、实现方式和救济途径、政府义务和企业义务等，如知情范围方面要保障与居民生活环境有关的工程建设知情权、决策信息权和高环境风险企业的环境信息权；其次，公众环境行政参与权方面，现行立法偏重于政府或者企业公布环境信息的程序，居民主动行使环境信息权的保障程序很不健全，可以进一步完善公开内容、公开方式和公开要求，明确权利行使方式、行使效力与保障；最后，公众环境公益诉权方面，[49]增加有关“公民环境公益诉讼”的规定，并界定公众环境公益诉权的概念、性质、原告资格、权利行使的条件、激励机制等内容。

注释:

[1]《欧盟水框架指令》包括26个条款和11个附件，并有专门规定地下水保护的条款，如第17条规定了“地下水污染防治战略”；《欧盟地下水指令》是《欧盟水框架指令》的一个重要子指令，它包括14个条款和4个附件，是保护欧盟地下水的专门立法，本文将两个具有包含关系的指令一并提出仅为说明问题的方便。

[2]参见董哲仁：《欧盟水框架指令的借鉴意义——在长江-欧盟流域高层对话会上的发言》，.

[15]参见李雪松、秦天宝：《欧盟水资源管理政策及其对我国的启示》，载《2006年全国环境资源法学研讨会论文集》。

[16]参见《欧盟水框架指令》第18条第1款。

[17]参见方国学：《欧盟的决策机制：机构、权限与程序》，载《中国行政管理》2008年第2期。

[18]参见[英]马丁•格里菲斯：《欧盟水框架指令手册》，中国水利水电出版社2008年版，第33页。

[19]参见[丹麦]本德•威卢姆森：《欧盟地下水指令手册》，中国水利水电出版社2009年版，第27页。

[20]前注[11]，[芬兰]M•M•拉哈曼等文。

[21]PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai，lProtectingEuropes''''Groundwater：LegislativeApproachesandPolicyInitiatives，Envi-ronmentalManagementandHealth，MCBUniversityPress，1999（5）：304.

[22]前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai.l

[23]参见前注[19]，[丹麦]本德•威卢姆森书，第44、47、48、51页。

[24]参见周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，载《政法论坛》2009年第4期。

[25]参见蔡守秋：《欧盟环境政策法律研究》，武汉大学出版社2002年版，第45页。

[26]参见李雪松，秦天宝：《欧盟水资源管理政策分析及对我国跨边界河流水资源管理的启示》，载《生态经济》2008年第1期。

[27]转引自前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanail.

[28]参见蔡守秋：《欧盟环境法的特点及启示》，载《福建政法管理干部学院学报》2001年第3期。

[29]参见刘曼明：《欧盟水框架指令综述》，http：//.

[30]参见[美]海伦•英格兰姆：《新公共政策——民主制度下的公共政策》，钟振明、朱涛译，上海交通大学出版社2005年版，第92页。

[31]该获取信息的权利声明认为，决策过程的透明度会增强机构的民主性和公众对行政管理的信任。

[32]OJ1994，L46，P58.

[33]OJ1993，L340，P43.

[34]OJ2001，L145，P43.

[35]OJ2003，L41，P26.

[36]OJ2006，L264，P25.

[37]参见[德]G.海梅尔等：《欧盟水框架指令在德国的实施》，载《水利水电快报》2004年第7期。

[38]参见王海燕：《跨界流域管理的欧盟经验》，载《人民长江报》2009年7月4日。

[39]参见钟筱红、彭丁带：《维护环境安全：控制外国污染转移法律问题及其对策研究》，法律出版社2009年版，第278页。

[40]参见前注[8]，何艳梅书，第150-15页。

[41]参见前注[15]，李雪松、秦天宝文。

[42]参见前注[2]，董哲仁文。

[43]参见前注[2]，董哲仁文。

[44]《欧盟水框架指令》第十四部分，即“公众信息和咨询部分”，专门规定了公众参与咨询、起草、方案确定、组织实施和实施进度报告等内容，可见欧盟公众参与地下水保护是一个全过程。参见前注10，李云生、万年辉、王东文。

[45]参见前注[39]，钟筱红、彭丁带书，第141-142页。

[46]参见竺效：《公众应成为流域污染防治的监督力量》，载《环境保护》2007年第7期。

篇4

在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。

一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位

经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。

从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。

二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位

法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。

（一）经济法具有特定的调整对象

经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：

1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。

2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。

实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。

因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。

（二）经济法具有特定的调整方法

经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。

随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。

三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位

有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。

（一）经济法与民商法的关系

经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。

它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。

（二）经济法与行政法的关系

经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：

1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。

四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位

经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。

在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：

（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展

国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。

（二）保证经济体制改革的顺利进行

建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。

（三）保证国民经济持续、快速、健康发展

经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。

社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。

篇5

在民事证据法领域，修订及完善现有的证据规则，构建适合中国国情的完备的证据法律系统，已经成为了法学界与司法实务界的共识。在进行必要理论准备的基础上，一些学者已经研究、起草了一些民事证据法草案（民间草案），如中国人民大学陈界融博士起草的《中华人民共和国民事证据法》（建议稿）、①中国人民大学肖建国副教授和复旦大学章武生教授起草的《民事证据法》（建议稿）、②清华大学张卫平教授、法官学院毕玉谦教授等起草的《中华人民共和国民事证据法》（建议稿）等。③但是，一些学者对于制定单独的民事证据法仍然持有不同意见，如王利明教授主张将民事证据法的内容放在民法典内，陈桂明教授则主张将民事证据法的内容放在民事诉讼法典内。④在比较上述证据法草案后，我们发现各草案在内容上存在着较大的差别。上述表明，民事证据立法的体例、民事证据法应当具备的内容等问题仍然需要进一步研究。

事实上，许多学者已经从国外立法例、立法技术等角度对上述问题进行了非常有见地的研究。但作者认为，要澄清上述问题，更重要的是从证据法的本质属性着手进行分析。在下文中，作者将从经验与证据规则之间的关系入手，研究、解决三个问题：（1）证据法是否能够脱离诉讼法单独存在；（2）独立存在的证据法应当具有什么内容；（3）如何平衡证据规则与法官自由裁量之间的关系。

一、从经验到规则：证据法与诉讼法的分野

何家弘教授认为，现代司法制度在认定案件事实方面已经实现了从“告知真理”到“发现真理”的转化。⑤这就意味着，现代司法制度对案件事实的发现采用的是“发现”的方法，即通过某种方法来探知发生于既往的事实。我们研究与构建证据法律系统的目的就在于建立一种在司法过程中发现既往事实的方法与制度。

根据哲学理论的一般观点，人类认识客观世界的主要方法是演绎法。这一论断具有相当的普遍性。具体到司法制度，在司法过程中，演绎法对于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍认为，“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式。作者认为，“三段论”推理也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度，类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上，类比推理只是英美法系法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式，即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式，如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”少社会学的方法“等，⑦寻找每一个案件所应当适用的法律规则，即寻找”三段论“推理的大前提，在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判。因此，用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的，英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于：

英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的，需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的推理方法，⑧如辨证推理；⑨而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提，其过程简单得可以被忽略。⑩

在运用演绎法形成裁判的司法过程之内，还存在着演绎法的个别运用。其中，通过证据认定案件事实的过程也借助了演绎法。例如：一般认为，只有债务人才会向债权人写欠条；有一张甲写给乙的，并签署了甲的姓名的欠条；结论是甲为债务人，乙为债权人。从上述例子中可以看出，证据本身属于认定案件事实这个演绎过程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般认为，当存在证据规则时，证据规则是大前提，在没有证据规则的情况下，经验法则是大前提。[11]

“经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”[12]简单说来，经验法则本质上是一种经验，这种经验来源于法官对既往工作、生活经历的总结，体现了法官的价值观，反映了具有时间差异的事物之间的联系，如：现实的欠条与既往的借贷事实之间的联系，事故现场的刹车痕迹与既往的车辆行使速度之间的联系等。在没有证据规则的情况下，现存的证据与既往的事实之间的连接点就是经验法则。或者说，经验法则是在缺乏证据规则的情况下法官运用演绎法发现案件真实的大前提。

在存在证据规则的情况下，证据规则就是演绎法的大前提了。证据规则实际上也是一种经验。例如，传闻证据规则否定传闻证据的证据能力，是因为经验告诉人们，道听途说的消息往往是不准确的，但又很容易误导听取传闻者，因此为了避免误导，只能将传闻证据拒诸法庭之外。又例如，书证的原件要比复印件具有更强的证明力，是因为经验告诉人们，伪造复印件比伪造原件要容易得多。因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验，为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。

根据哲学理论的一般观点，形成演绎法大前提的方法是归纳法。这个论断在证据演绎的过程中得到了很好的印证。证据演绎的大前提是证据规则或者经验法则。无论是证据规则还是经验法则，都是人们日常生活、工作经验的总结与归纳。

因此，证据立法的过程是一个从经验到规则的过程，是一个形成证据演绎大前提的归纳过程。而运用证据发现真实的过程则是一个证据演绎的过程，证据规则是这个过程的大前提，而证据则是这个过程的小前提。我们制定证据规则，主要就是要将经过司法实践检验的，能够正确指导法官判断证据的经验上升为规则。[13]

有关证据能力、证明力等的证据规则是证据演绎推理的大前提，而作为演绎推理大前提的规则，从法律规则的角度看具有实体法的属性。可见，有关证据能力、证明力等的证据规则与诉讼规则相比具有了本质上的差异：前者是实体规则；后者是程序规则。实体规则作为演绎法的大前提，是对社会事物抽象后的一般性判断。这种判断如果要具体到个案当中，则需要服从程序规则的安排。诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体程序的差异可以有极大的不同。[14]具体到发现真实的诉讼环节当中，由经验上升而来的证据规则在经过适用后能否实现最大限度接近客观真实的价值目标，对程序安排的依赖性非常强。例如，为了保障作为演绎小前提的证据资料的真实性，必须设计检验证据的宣誓程序、质证程序。又例如，呈现在法庭上的证据资料越多，证据演绎所得出的结论就越接近真实，为了方便当事人发现证据，就必须设计证据开示的程序。归根到底，证据演绎是在特定的时间与空间内进行的，与发现真实相关的程序实际上就是对证据演绎过程的安排。

这样一来，与发现真实相关的规则可以划分为两类：一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则；另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。

因此，证据实体规则与证据程序规则既是相互关联的，在性质上又是径渭分明的。证据实体规则与证据程序规则可以相互分离出来，前者可以独立成法，后者可以规定在诉讼法典当中。当然，立法上的分离无法掩盖两者之间的关联，正如实体法与程序法的关联一样。证据程序规则的设计不应当满足于纯粹的程序正义，其所实现的正义应当是在追求完全程序正义的过程中所实现的不完全程序正义。[15]证据程序安排的结果应当是在追求客观真实的过程中所实现的法律真实。[16]在设计证据程序规则时既要反对“绝对工具论”，[17]又要反对“程序至上论”，[18]在追求程序内在价值的同时必须最大限度地兼顾程序的外在价值，以发现客观真实作为衡量证据程序规则正当性的重要指标。

目前学界内存在这样一种观点，发现真实是诉讼的主要目标，证据规则是诉讼法的重要组成部分，如果将证据规则从诉讼法中独立出来，诉讼法将便得空洞无物。这种观点的错误之处就在于没有将与证据相关的规则进行性质划分。将证据规则独立成为证据法，并非将所有与证据相关的规则都从诉讼法中剥离出来，所剥离的仅仅是那些证据实体规则，证据程序规则仍然规定在诉讼法当中。因此这种担忧是没有必要的。

除了性质差别的因素外，其他的一些因素也决定了证据规则独立成法的必要性：为了尽可能指导法官判断证据，应当将更多的司法经验上升为证据规则，如果将全部的证据规则都纳入诉讼法典当中，会造成诉讼法典的局部臃肿；作为经验总结的证据规则必然会随着人们对世界认识水平的提高与经验的不断积累而发生变化，如果将证据规则纳入诉讼法典当中，为了保持诉讼法典的稳定性，这些变化就不能通过法律的修订工作而及时得到立法体现；在司法实践工作急需证据规则指引的情况下，如果将证据规则的制定纳入工作量巨大的诉讼法典修订工作当中，无法满足现实的立法需要等。[19]这些理由结合上述对证据法属性的分析，决定了证据实体规则应当独立成法。

二、经验的演绎：证据法的应有内容

通过上文的论述可知，我们所讲的证据法，是法官判断证据的根据，而非法官运用证据发现真实的程序安排。法官判断证据的规则是证据演绎推理的大前提，具有实体法的属性。这些规则本质上属于经验，它们在司法实践当中得到了检验，从而被立法者上升为法律。因此，制定证据法的过程主要是从经验到规则的归纳过程，而运用证据法的过程则是一个证据演绎的过程。

事实上，目前一些由学者起草的民间证据法草案并没有区分证据实体规则与证据程序规则，而是将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如，由肖建国副教授与章武生教授共同起草的《民事证据法》（建议稿）就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的：首先规定举证责任的分配；然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力，以及运用这些证据进行证明的程序；最后再规定证据保全的程序。又如由张卫平教授、毕玉谦教授等学者起草的《中华人民共和国民事证据法》（征求意见稿），当中也包含有大量程序规则，如第三章“审前程序的证据调查”、第四章“庭审程序中的证据动作”等，均主要涉及到运用证据的程序。

将证据实体规则与证据程序规则一并纳入独立的证据法当中的做法也有一定的合理之处，毕竟证据演绎是发生在诉讼过程当中的，证据演绎的过程需要依靠程序的安排，证据的程序规则与实体规则之间具有紧密的联系。但是，这种做法会产生以下两个问题：（l）正如许多学者所担心的那样，将与证据有关的所有规则都独立成法，实际上是掏空了诉讼法典，诉讼法典将因为独立证据法的存在而变得空洞无物。（2）证据程序规则所营造的发现真实的小空间是存在于诉讼法所营造的司法空间之内的，如果将证据程序规则与诉讼法相分离，两者之间很可能出现不兼容的情况。

归根结底，规则的本质属性决定了证据的实体规则与程序规则应当分别存在于不同的法典当中，前者存在于证据法典当中，而后者存在于诉讼法典当中。证据的实体规则是证据演绎推理的大前提，我们在制订证据法时，应当将证据演绎推理的有关大前提纳入证据法当中。也就是说，证据规则的主要内容是由证据演绎推理的大前提组成的。

证据演绎推理的大前提究竟包括什么呢？我们可以将证据演绎的过程从诉讼程序中独立出来考虑这个问题。简单说来，证据判断是一个从证据资料到证据再到事实的过程，这个过程实际上是由若干个演绎步骤构成的：

第一步：从证据资料到证据。这个过程主要考量证据资料是否具有证据能力，能否从证据资料转化为证据。证据能力规则（或者说证据能力排除规则）应当是这个演绎过程的大前提，而当事人所提供的证据资料则是这个演绎过程的小前提。虽然大陆法系国家基于自由心证的原因对证明能力的规定比较少，但证明能力规则还是存在于大陆法系国家的证据规则当中（最常见的是非法证据排除规则）。在英美法系国家的证据规则当中，证明能力规则占了相当大的比例。我国的证据法应当首先规定证据能力的规则。

第二步：从证据到事实。这个过程又是经过如下演绎过程实现的。首先，法官依据证明力规则或者经验法则判断证据与待证事实之间的关联究竟达到何种程度。在这个过程中，上一个阶段的结论“证据”成为了小前提。这个阶段演绎的大前提是证明力规则或者经验法则。而证据与待证事实之间的关联程度则是演绎的结论。作为演绎的大前提，证明力规则也应当成为证据法的内容。在得出证据与待证事实之间的关联达到何种程度的结论之后，这种结论又会成为下一个演绎阶段的小前提。在下一个阶段中，需要得出证明的最终结论，即有关证据是否能够证明待证事实的存在。在这个阶段中，演绎的大前提是证明标准，小前提是证据与事实之间的关联程度，如果证据与事实的关联程度超过了证明标准的要求，则结论为待证事实得到了证明，反之则待证事实无法得到证明。作为最后一个演绎阶段的大前提，证明标准也应当规定在证据法当中。

第三步：有关证明责任的分配。证明责任作为一种“风险”，并不会在所有案件中直接发挥作用。[20]如果通过第一步与第二步的演绎能够得出待证事实存在或者不存在的结论，则运用证明责任规则进行第三步演绎的必要性就不存在了。但如果经过第一步与第二步演绎之后，有关重要事实仍然不能被认定，则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎。[21]在这个阶段的演绎过程中，证明责任分配规则是大前提，小前提为处于真伪不明状态的事实的属性，结论是证明责任应当由某方当事人承担，且该当事人应当承担不利的裁判后果。因此，从理论上讲，作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也应当规定在证据法当中。尽管罗森贝克的法律要件分类说本身也存在许多缺陷，但至少到目前为止是指引证明责任分配的“最不坏”的学说。法律要件分类说本身以实体法规则作为分配证明责任的基础，与实体法规范具有密切的联系。因此，在民法中规定具体情况下证明责任的分配比较合适。在证据法中应当规定与证明责任分配相关的问题：一是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平时，应当如何分配证明责任，即规定举证责任倒置的具体情形。二是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平，同时这类案件又没有被纳入举证责任倒置的范围时，法官应当根据何种原则，如何具体地分配证明责任，以实现实质上的公平。换言之，证据法当中的证明责任分配规范应当是民法中的证明责任分配规范的补充。

综上所述，我们应当将证据演绎过程中若干环节的大前提纳入证据法当中，它们包括：证据能力规则、证明力规则、证明标准规则与证明责任分配规则。为了与上述内容相配套，我们也应当将证据的种类、证明对象（包括面证事实）等的内容规定在证据法当中。

证据法的上述内容大部分是经验的总结。例如，在证据能力规则中，传闻证据排除规则是根据道听途说之内容不可靠的经验上升而来。又如，在证明力规则中，书证原件的证明力高于书证复印件的规则来源于伪造复印件要比伪造原件容易的经验。当然，除了经验之外，其他因素对于证据规则的影响也是非常大的。在证明责任分配规则（尤其是举证责任倒置的规则）中，除了从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况之外，还包含了一定的社会价值考量。例如，在医疗过错侵权赔偿诉讼中之所以实行举证责任的倒置，除了病人无法清楚了解治疗过程的司法经验外，还包含了保护弱者的价值考量，也体现了国家提供医疗水平，保障人民生命健康的基本政策。三、规则下的经验：证据规则与法官自由裁量的平衡

证据规则与经验法则都是证据演绎的大前提。虽然证据规则与经验法则从本质上讲都是经验，但对法官的约束力是不一样的。经验法则是存在于法官心中的经验，可以由法官根据案件的实际情况灵活运用。证据规则是由立法机关从经验上升而成的规则，在一般情况下法官都应当严格适用，对法官判断证据有比较严格的约束力。因此，在证据法中，证据规则的数量对法官自由裁量权的范围有着直接的影响。证据规则越多，以经验法则作为证据演绎大前提的情形就越少，留给法官自由裁量的余地就越小；反之则法官自由裁量的余地就越大。

因此，在证据法中应当规定适当数量的证据规则，既不能束缚法官的经验与智慧，也不能因过度放任而造成法官的态意裁判。在上文中，笔者已经总结了证据演绎过程中的若干大前提，它们是：证据能力规则、证据力规则、证明标准规则与证明责任规则。下面，笔者将针对这些大前提分别探讨在各种规则之下应当如何平衡证据规则与法官的自由裁量。

我们先从证据能力与证明力的角度来分析上述问题。与其它证据规则相比，证据能力与证明力更能体现证据规则的经验属性。从本质上讲，经验是无穷的，因为经验是人类在长期探索外界世界过程中的知识积累。随着科学技术的进步与人类认知能力的提高，人们会不断积累新经验并不断淘汰不合时宜的老经验。因此，人类大脑中的经验仓库应当是开放性的。正是基于上述理由，彻底束缚法官主观能动性的法定证据主义是不科学的，必然遭到时代的抛弃。但是，我们必须看到，法定证据主义也有一定的合理之处。首先，它将司法活动中运用证据的成功经验上升为法律，使那些反映证明活动一般规律的经验成为证据规则而得到普遍适用。其次，它使证据的运用整齐划一，保证了在证据问题上实现法律面前人人平等。再次，它还可以防止法官滥用权力。[22]上述合理因素使得以自由心证为证据制度显著特征的大陆法系在当代仍无法完全抛弃有关证据能力与证明力的规则。例如，在《法国民法典》的亲属法当中，法律对证据方法作出了严格的限制，在财产法方面，依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定，对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法，对事件则允许用证人证言等证据证明。[23]又如，《苏俄民法典》第44条第2款规定：“公民之间发生的金额在100卢布以上的法律行为必须用书面形式实施”，并在46条中规定：“不遵守法律所要求的普遍的书面形式，当事人在发生争议时则无权引证证人证言证实法律行为……。”此外，日本著名学者三月章认为：“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事，以防止法官擅断性判断。可见，其出发点是对法官的不信任。”[24]〔我国法官素质有待进一步提高的情况下，多规定一些证据能力规则与证明力规则还是有必要的，毕竟证据规则存在的必要性及其数量与一国法官的素质有重要的关系。因此，国内学者普遍认为，基于经验的无限性与发展性，应当以自由心证作为判断证据能力与证明力的主要方式，同时也基于法定证据主义的合理因素与我国法官素质的现状，应当在证据制度当中规定合理数量的证据能力规则与证明力规则。

证据能力规则与证明力规则究竟应当规定多少，规定哪些内容比较合适呢？有学者认为，我国在制订证据能力规则时应当采用法定证据制度，制定比较详尽的证据能力规则，从源头上保障证据的质量，而在制订证明力规则时采用自由心证制度，以充分发挥法官的主观能动性。[25]笔者认为，这种观点具有一定的合理性，但未免过于抽象。在制订证据法时，我们应当针对各种证据方法的特点来决定成文规则在证据能力规则与证明力规则当中的比例。以下分别以人证与书证为例提出笔者的思路：

人证分为一般人证与专家人证。前者是通过普通证人（区别于专家证人）陈述其亲身经历所感知的事实以证明案件事实的证据方法；后者是依靠专家证人的知识、经验、技能、培训对专门性问题进行分析而证明案件事实的证据方法。[26]在一般人证中，英美法系国家的证据规则重点规定证人证言的证据能力。因为证人证言的可靠性主要取决于证言的来源，即证言是否来源于证人的亲身经历，证人所陈述的内容是否是其亲身经历所感知的事实。一旦确保了上述两点，法律在一般情况下无法对证人证言的证明力作出预先设定，对证人证言证明力的检验只能依靠法庭询问。法律只会，也只能够对法庭询问的形式作出规定，无法具体规定证人证言的证明力。因此，有关一般人证的证据规则应当重点规定证人证言的证明力规则。根据英美法系的立法经验，主要包括传闻规则与意见规则。当然，对于一般人证也可以设定一些证明力规则，主要是根据社会人际关系经验所设定的证明力比较规则，如亲属证人证言与一般证人证言的证明力孰高孰低。值得强调的是，这些证明力规则对于法官应当只具有参考作用，而没有绝对的约束力。在专家人证中，专家证言的证据能力应当主要考察专家的资格。因为专家证人之所以能够对专门性问题发表结论性意见，是因为专家证人具有了常人所不具备的知识、经验与技能。由于专家证言（或者专家意见）涉及到专业问题，不具备相关专业知识的法官与当事人很难检验专家证言的证明力，因此，很有必要为法官判断专家证言的证明力提供相应的参考标准。例如，美国联邦法院通过“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]确立了检验专家证言证明力的所谓“Daubert规则”。该规则规定，对专家证言证明力的检验应当从以下几个方面来考察：（l）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上；（2）形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同；（3）有关理论的已知的或者潜在错误率以及该理论现存的研究标准；（4）指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度。[28]笔者认为，为了方便法官判断专家证言（在我国表现为鉴定结论）的证明力，应当在证据法中多规定一些有关专家证言证明力的判断标准。此外，为了防止法官对专家意见的过度信任，在证据法中还必须规定专家证据不得具有预设证明力的规则。[29]

在书证中，书证的内容总是通过一定的载体出现在法庭之上。载体的形式在很大程度上就确定了书证的证明力，例如公证文书的证明力一般高于一般文书，文书原件的证明力一般高于文书复印件的证明力。通过载体形式的比较，法官比较容易对书证的证明力作出判断，不易受到证明力低下的书证的影响。而且，立法者也比较容易在证据法中根据载体的形式来规定各种载体证明力的大小。因此，有关书证的证据规则应当重点放在证明力之上，没有必要过多地规定证据能力，将一些有可能具有证据价值的书证资料排除在法庭之外。

综上所述，我们不应当笼统地讲应当多规定一些证据能力规则，少规定一些证明力规则，或者多规定一些证明力规则，少规定一些证据能力规则，而应当根据不同证据方法的不同特性来设置证据规则。我们应当把握以下标准：如果有关证据方法很可能误导法官的判断[30]，而且很难对其证明力以成文法的形式预先设定，那么在证据法中就应当多规定一些证据能力的规则。反之，立法的重点应当放在证明力判断方向的指引与证明力大小比较的指引之上。

在证据能力与证据力规则之外，应当让法官依据经验法则作为证据演绎的大前提，利用法官的经验，充分发挥法官的聪明才智。为了鼓励法官运用经验，可以考虑在证据法的总则部分对经验法则的概念与作用作出明确规定。

同时，值得强调的是，既然证据能力与证明力的本质为经验，而经验的仓库又是开放性的，我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新表现为法律的修订。在这个过程中，身处司法实践第一线的法院应当发挥重要作用。例如，在美国，传闻证据的排除是证据规则的重要组成部分。在司法实践中法院总结出了许多传闻证据排除的例外情况，例如，美国纽约州法院就总结出了“兴奋性陈述”（excitedstatement）等类型的例外情况。[31]对证据规则的修正与补充要么以判例的形式实现，要么以成文法修订的形式实现。在我国，我们也必须肯定法院在形成证据规则方面的作用。在目前法院严格适用法律的司法体制下，尚无形成判例法的可能，法院对证据规则的补充应当主要通过司法解释的方式实现。[32]在将来，应当考虑建立判例法制度，为有益经验的补充与过时经验的删除提供一个畅通渠道。

再看证明标准规则。证明标准是衡量证明责任是否完成的标准。通常认为民事诉讼的证明标准应当是占优势盖然性。在各类专业著作、教科书中，许多作者习惯用比例的形式来表达何谓“占优势盖然性”（如许多人认为超过50%即为占优势盖然性）。事实上，证明标准只是立法对法官判断证据的一种指引。作为一种心理状态的描述，证明标准实在无法用比例来描述。因此在证据法中，只需要用适当的条文将证明标准概括出来就可以了，至于什么情况下算是达到了有关证明标准，还是应当由法官自行决定。换言之，证据法中的证明标准规则只具有指引功能。

最后，看证明责任分配规则。从理论上讲，证明责任分配规则是在事实认定的最后阶段发生作用的，是法官在穷尽一切法定手段之后，待证事实仍然处于真伪不明状态时裁判案件的依据。但是，基于证明责任分配规则对当事人提供证据责任的牵动[33]，司法实践中证明责任分配规则实际上在证明活动之初就开始发生作用。因此，为了有效指引当事人的证明活动，证明责任分配规则应当是明确的。基于上述原因，尽管罗森贝克的法律要件分类说存在着种种瑕疵，但该学说易于操作、对当事人具有较强指引功能的特点使得该学说始终为大陆法系各国所青睐。

但是，我们也不能否认，以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械，在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。尽管证据规则会以成文法的形式列举一些倒置举证的情况，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下，必须给予法官在成文规则之下的自由裁量权。一般认为，法官运用自由裁量权分配证明责任的方式有以下两种：

其一，法官直接决定个案当中证明责任的分配。在英美法系国家，关于证明责任的分配没有统一的标准。美国证据法学家wigmore认为，在实务中没有统一的分配规则，在理论上也不应当有统一的分配规则。其理由是，每个案件各不相同，当事人的举证责任主要是经验上的事项（matterofexPerienc.），应当基于公平分配证明责任。[34]基于上述证明责任应当具有指引功能的理由，笔者认为这种观点是不可取的。但是，这种观点也指出了证明责任分配成文规则过于机械性的缺陷。因此，我们可以将法官根据个案情况决定证明责任分配作为成文规则的补充。在有关案件缺乏证明责任分配的成文规则，或者根据成文规则将导致实质上的不公平时，应当允许法官根据案件的实际情况分配证明责任。根据美国学者的总结，法官根据个案情况具体分配证明责任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）证据所待（possessionofproof）或证据距离；（4）方便（convenience）；（5）盖然性（pro、a、ility）；（6）经验规则（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任，等等。[35]最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定事实上承认了我国法官在一定情况下直接决定证明责任分配的权力。在日后，应当进一步研究法官在具体分配证明责任时作出具体判断的过程。上述美国学者所总结的各种因素值得我们参考。

篇6

首先,让我们来了解《中关村科技园区条例》是个什么样的法：①《条例》是一个区域法而不是产业法。其更侧重于把园区作为一个特区，通过立法在园区内营造一个与国际接轨的市场经济平台，而不是像以往的惯例，通过立法为企业争取到更好的优惠的政策。②《条例》是一个超前法不是现实法。所谓超前法是在立法时对中关村科技园区的发展趋势做出判断，为园区未来的发展留下较大的空间。而现实法旨在企业现实中遇到的问题。③《条例》是个创新法而不是集锦法。创新法是对先行法律制度尚未涉及的空间领域进行立法，为园区的发展提供一种新的制度安排。而集锦法只是将适用园区的现行有效的法规，政策汇集起来。④《条例》是一个框架法而不是个操作法。它着眼点是对中关村科技园区的建设发展构件一个性的制度框架，为园区提供一个法治平台。

今年实施的《条例》，在中关村科技园区的发展有重要的意义。从法律上，首先确定了园区作为一个特定领域，受到特别法律调整的地位。在此之前，国家对园区的发展出台了一系列的政策。主要体现在税收优惠以及工商管理领域，对于中关村的发展起到积极的促进作用。但是《条例》则对园区的整体法制规划,提出了建设科技园区的全方位法制环境:：第一是政府服务环境。.《条例》中表现强烈的政府为经济服务的特色.，这一点对于中关村的发展至关重要；第二，政府行为的透明度得到加强。公开执法，听取意见，接受监督，是《条例》中政府执法的重要要求；第三，使市场交易环境更加宽松，明确确立了交易的自主性和当事人意志的决定性；第四，投资环境得到改善。投资的形式，投资条件以及投资的保护都给予明确的规定。比较其他相关的法律规定，《条例》在约束投资的条件上放宽，而在保护投资上则加强力度；最后是人才流动环境。人才问题是中关村科技园区的核心问题，人才的自由流动，涉及到国家的户籍管理制度，劳动管理制度，福利保障制度等各个方面的问题，一直是阻碍园区发展的一个重要因素，《条例》在这方面做了最大的努力，规定了一系列的重要原则，保障人才的流动性。

《条例》为高科技企业创造了更为宽松的法治环境。它其中的一些条款在国家宏观的法律框架下也进行了大胆的突破和创新，具有鲜明的特色。下面将对于这些特色和创新结合条文进行分析：

⑴以从事法律，法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，违公德的行为除外。”这是世界各国法律所普遍遵循的一条基本原则。其意思是说，任何在法律规范调整下的公民或组织，所实施的行为只要在法律上没有明文规定为禁止的，都是合法有效的。这条原则在我国的法律中还是第一次出现，这也是此次园区立法突破最大的一点，第三款后面的但书（属于排除形式的但书）对于三种最基本的损害社会，公民的行为，做出了排除。说明，“法无名文不为过”是在一定限度下的“不为过”。

⑵企业设立时可以不设立经营范围《条例》第九条规定，在中关村设立企业，办理工商登记时，工商机关对其经营范围不作具体核定。这表明中关村有关方面在企业登记注册方面将摆脱审批制，向核准制迈进。这是在企业登记注册方面的一项重大改革，是向着市场化目标和国际惯例迈出的一大步。

⑶明文规定保护创业者投资者的合法权益。《条例》第七条第二款明确规定：“组织和个人在中关村科技园区投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受到法律保护。任何组织或者个人不得非法占有或者实施其它侵害行为。这为靠知识创造财富而使自己富裕起来的投资者和创造者解除了后顾之忧。这一条是符合条例的立法宗旨的。

⑷规定了我国法律体系中从来没有过的一种新的企业形式-——有限合伙有限合伙是一种较为古老的企业、商业组织形态。他的产生和发展是为了适应不同投资者的要求。德国商法典规定了有限合伙，根据德国商法典第171条和172条的规定，有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人，即至少一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人。有限责任合伙人在其出资范围内对合伙的债权人承担责任。而英美法则把以合伙存在的有限合伙和两合公司一起统称为有限合伙。根据美国《统一有限合伙法》的规定，有限合伙是指在按照某一州的法律由两个或者两个以上的人组成的合伙。其中包括一个或一个以上的普通合伙人和一个或者一个以上的有限合伙人。这与德国商法典的有限合伙的概念基本相同。我国在1997年颁布的合伙法中没有规定有限合伙的形式，其中第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任的字样。”在我国《合伙企业法》起草时曾有专门的有关“有限合伙”的一章，但是在最后审查通过时被删除了，其中的一个理由是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求。既无实践经验，也无立法需求，所以就这样被删掉了。该法第九条还规定：“合伙人具有完全民事行为能力的人。”这一限制也不合理，有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资，还应该允许“机构”充当合伙人，使之与国际惯例接轨。风险投资机构采取有限合伙的形式，可以防止过度赌博，投资者可以预测到自己受到的最大损失，作到量力而行。

长期以来，一直存在一个误区即对合伙实行双重征税。对合伙不应征企业所得税，只在利润回报个人的时候对其征收个人所得税，这是国际惯例，有利于促进风险投资。要解决有限合伙在我国存在的双重征税问题，就得突破现行《企业所得税暂行条例》和《企业所得税暂行条例实施细则》的有关规定。《条例》中对有限合伙做了肯定，明确规定：“风险投资机构可以以有限合伙的形式。”并且规定：“有限合伙的所得税由合伙人分别交纳。属于自然人的合伙人，其投资所得交纳个人所得税；属于法人的合伙人，其投资所得交纳企业所得税。”《条例》的这项规定，可以防止重复征税，为投资者和经营者创造了更好的经营环境。⑸明文规定中关村科技园区内的学校教师学生兼职创业合法《条例》规定：“高等学校，科研机构的教师和科研人可以离岗或者兼职在中关村科技园区创新、创业。凡离岗创业的，经所在单位与本人以合同约定，在约定期限内可以保留其在原单位的人事关系，并可以回原单位重新竞争上岗。十五条第二款又规定：“高等学校，科研机构的学生可以在中关村科技园区创办高新技术企业，或者在企业从事技术开发和科研成果转化工作。需要保留学籍的，经所在单位同意，可以保留一定期限的学籍；保留学籍的期限，由所在学校或者科研机构与学生与合同约定。”

⑹为引进人才突破了制度障碍条例明确规定，北京市行政区域内的高校科研机构应届毕业生受聘于园区内高新技术企业，可以直接办理本市常住户口；引进园区发展所需的留学人员，外省市科技和管理人才，可按规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制。这一条是对人才市场的开放的规定。其中“按照本市有关规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制，”可以算是一个进步，它是条例的核心制度，起到瓶颈作用。

⑺明文规定了反垄断第二十三条规定“政府及其所属部门应当采取措施制止垄断行为，维护市场公平竞争秩序，不得滥用行政权力限制正常的商业秩序。“垄断”指违反国家法律、法规、政策和社会利益，通过合谋性协议安排或协同行动，或滥用经济优势地位，排斥或控制他人正当的经济活动，在某一生产或流通领域实质上限制竞争的行为。就广义而言垄断就是一种不正当竞争行为。《条例》以明文的形式规定了反垄断，为中关村地区经营者，投资者建立一套自由、公正、有效、统一的市场竞争机制。使资源配置达到合理，最大限度的发挥经济潜力。充分利用中关村的科技与资源，创造最佳的市场经济体制。

⑻明确具体地对保护商业秘密和竞业限制进行了规定本《条例》四十二，四十三，四十四条逐条对保护企业商业秘密方面进行规定。对企业与员工签订保密合同、员工承担保密义务、订立专门竞业限制合同等一些做出了具体的，专门规定。

⑼建立了信用担保准备金制度和财政有限补偿担保代偿损失制度企业和其他市场主体，在中关村科技园区依法设立信用担保制度，为中小企业提供以融资担保为主的信用担保。

⑽规范土地一级开发明确了“政府垄断土地一级开发”的原则，解决中关村房地产价格过高的问题。众所周知，中关村一带房地产价格过高，这与它作为一级的科技园区是不相适应的。有关专家学者早就提出，要运用立法的形式改变中关村房地产价格过高的泡沫状况，使之适应价值规律。本条例规定的这一规则为这一状况提供了很好的解决办法。

⑾增设了园区企业的投诉渠道除了现有的，复议和诉讼等渠道，《条例》规定企业和其他市场主体可以向园区管理机构投诉。

⑿我国法律中首次设专章规范政府机构《中关村科技园区条例》在第五章以整章篇幅规定了规范政府机构。这是条例的一个亮点，是第一次专章对政府行为做出法律规范。并且第一次明确的，系统的规定了政府听证制度，虽然限定的范围过窄，但就同步来讲已是实属不易了。

⒀对政府“不作为”的法律责任进行了明文规定政府不按照法律法规的规定履行职责造成企业和其他市场主体不能享受应有的权利和利益时，将承担相应的法律责任。

篇7

产品责任法是经济法体系中的重要组成部分。现代各国都很重视产品责任立法。开展中外产品责任法比较研究,有益于我国社会主义市场经济建设,有利于保护广大用户、消费者的合法权益;同时可以丰富法律责任理论,使我国的产品责任法更加科学化、规范化。

一、产品责任与产品质量责任之涵义

在外国法中,产品责任是指产品生产者、销售者因生产、销售有缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失所应承担的赔偿责任。产品责任法是确定生产者、销售者承担此种民事责任的法律规范的总称。

我国产品责任的主要规定见之于1993年的《产品质量法》中。该法采用产品质量责任的概念。产品质量是指国家有关法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。产品质量责任是指产品的生产者、销售者违反了上述要求,给用户、消费者造成损害而应依法承担的法律后果,包括民事、行政和刑事责任。其中,承担民事责任分别指承担产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任。

产品质量责任与产品责任既有联系,又有区别。联系在于,产品质量责任包含产品责任,即产品侵权赔偿责任。区别在于:(1)判定依据。前者判定依据包括:默示担保、明示担保、产品缺陷。只要不符合三项依据之一,生产者、销售者就应承担相应的责任。后者判定依据仅指产品存在缺陷,即存在不合理危险。(2)承担责任的条件。前者只要产品质量不符合默示担保或明示担保之一,无论是否造成实际损害,都应承担相应的责任。后者承担责任的条件是产品存在缺陷,并且实际造成了他人人身伤害、财产损失。(3)责任的性质。前者包括产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任,其中产品瑕疵担保责任属于合同责任。而后者仅指侵权责任。

二、有关立法适用范围比较研究

(一)立法概况目前,世界上关于产品责任的立法模式,大体有三种:一是扩大解释、适用原合同法、侵权法中的有关规则,如法国、荷兰等;二是在相关的立法中,对产品责任作出若干规定,如英国、加拿大等国颁布的《消费者保护法》;三是制定专门的产品责任法,如原联邦德国、意大利、丹麦、挪威、日本等国。

美国的做法另有特点,其产品责任法包括判例法和制定法。美国商务部1979年公布了专家建议文本《统一产品责任示范法》。此外,联邦政府还通过了《联邦食品、药品、化妆品法》、《消费品安全法》等单行法。

在我国,《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起产品责任法律制度的框架。另外,还制定了一系列相关的法律、法规,如《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》等。最高人民法院的有关司法解释也是产品责任法律制度的内容之一。伴随着世界经济一体化的进程,产品责任立法愈益显示出国际化趋势。目前产品责任方面的区域性和国际性公约有:欧共体于1977年和1985年制定的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》和《欧共体产品责任指令》;1972年海牙国际私法会议制定的《关于产品责任的法律适用公约》,这是解决侵权性产品责任案件的一个国际性公约。

(二)关于产品

产品是构筑产品责任法体系和确立产品责任承担的基点。

美国《统一产品责任示范法》指出:“产品是具有真正价值的、为进入市场而生产的,能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品,但人体组织、器官、血液组成成分除外。”该定义用概括的方式,界定了产品的内涵。出于保护产品使用者的基本公共政策的考虑,法官们的态度倾向于采用更广泛、更灵活的产品定义。〔1〕例如,在兰赛姆诉威斯康星电力公司案中,法院确认电属于产品。1978年哈雷斯诉西北天然气公司案,将天然品纳入产品范围。同年,科罗拉多州法院在一案中裁定,血液应视为产品。关于计算机软件是否属于产品,学者认为,普通软件批量销售,广泛运用于工业生产、服务领域和日常生活,与消费者利益息息相关,生产者处于控制危险较有利的地位,故有必要将普通软件列为产品。可见,美国产品责任法确定的产品范围相当广泛。

在《关于产品责任的法律适用公约》中,产品是指“天然产品和工业产品,无论是未加工的还是加工的,也无论是动产还是不动产。”《欧共体产品责任指令》规定,“产品是指初级农产品和狩猎物以外的所有动产,即使已被组合在另一动产或不动产之内。初级农产品是指种植业、畜牧业、渔业产品,不包括经过加工的这类产品。产品也包括电。”与美国相比,其所界定的产品范围略微狭窄。

我国《产品质量法》规定:“产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”采用的是概括式的规定,适应性较强。按照其规定,产品必须具备两个条件:首先,必须经过加工、制作。这就排除了未经过加工的天然品(如原煤、原矿、天然气、石油等)及初级农产品(如未经加工、制作的农、林、牧、渔业产品和猎物)。其次,用于销售。这是区分产品责任法意义上的产品与其它物品的又一重要特征。这样,非为销售而加工、制作的物品被排除在外。

可见,各国关于产品的规定有以下共同特点:(1)产品一般指动产;(2)多数国家立法未将初级农产品列入产品责任法范围。原因在于农产品易受自然环境因素影响,其产生的潜在缺陷难以确定缺陷来源,而且农产品没有明确的质量标准;(3)产品一般指有形物品。

(三)关于瑕疵与缺陷

1、两个术语的含义产品质量责任的发生,以产品存在质量问题为前提。产品质量问题分为一般质量问题和严重质量问题,反映在法律上产生了两个基本概念:瑕疵和缺陷。

广义地说,产品不符合其应当具有的质量要求,即构成瑕疵。狭义地说,瑕疵仅指一般性的质量问题,如产品的外观、使用性能等。缺陷是指产品有较大的质量问题。我国《产品质量法》第34条规定:“缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险;产品有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”但我国立法未对瑕疵作出明确界定。《产品质量法》在第14条第2款中使用了“瑕疵”一词,该条表述为“产品存在使用性能的瑕疵”。《消费者权益保护法》中所称“瑕疵”的外延更广。该法第22条第1款规定:“经营者应当保障在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”《合同法》第169条、第191条、第370条、第417条均使用了“瑕疵”这一术语。有学者如此解释:“产品的瑕疵与产品的缺陷有着不同的含义。……显著区别是产品存在着危及人身、财产安全的不合理的危险。也可以这样说,产品存在除危险之外的其他质量问题,是产品存在瑕疵。”〔2〕由此看来,日后修正《产品质量法》,似应对“瑕疵”作出明确的界定。

2、两个术语的同异比较从狭义上理解瑕疵和缺陷,两者的共同之处在于:第一,都是不符合产品质量要求;第二,都应当承担质量责任(但对瑕疵,经营者作出了明确的说明或者用户、消费者在购买该产品前已经知道的除外)。

两者的区别在于:第一,在程度上:一小一大,或者说一轻一重。第二,可否接受:对于瑕疵,用户、消费者已经知道的,可以自行决定是否接受;对于缺陷,原则上不应接受。第三,向谁索赔:对于瑕疵,直接向销售者要求赔偿(该销售者赔偿后,其还可以向负有责任的生产者或者其他销售者追偿);对于缺陷,可以向销售者,也可以向生产者要求赔偿(生产者、销售者之间可以根据实际责任情况向对方追偿)。第四,赔偿的方式:对于瑕疵,由销售者依照法律规定或者合同约定,负责修理、更换、退货以至赔偿损失;对于缺陷,以损害赔偿为原则。第五,诉讼时效:出售质量不合格产品的商品未声明的,诉讼时效期间为一年;因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的,诉讼时效期间为二年。

3、不同国家立法中的反映一般说来,国外的《产品责任法》只涉及缺陷,不涉及瑕疵问题。美国《统一产品责任示范法》将缺陷分为:制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷和说明缺陷。对缺陷的判别采“消费者期待”标准和“风险和利益平衡”标准。实践中,经常将两标准结合起来运用。有人认为,在美国判断缺陷的具体判断标准实际上有三种:一是成本和效益标准;二是消费者期待标准;三是兼顾成本与效益和消费者期待标准的混合标准。〔3〕

《欧共体产品责任指令》规定:“考虑如下情况,如果产品不能提供人们有权期待的安全,即属于缺陷产品。”其将缺陷的定义建立在产品的安全性之上,表明了产品严格责任的立法基础。从各国对产品缺陷的立法来看,有两点是共同的:第一,将产品缺陷界定为“不合理危险”或“不能提供人们有权期待的安全”,无论其称谓如何,但基本含义是相同的,无实质上的差别,即都指缺乏合理的安全性。第二,明确规定了产品缺陷的判别标准,而且采取的标准日益呈现客观化趋势。

(四)关于产品责任主体

产品责任主体是指产品责任的承担者。从各国立法和国际立法的规定来看,有两种:一是单一主体说。以《欧共体产品责任指令》为代表,认定产品生产者为产品责任承担者,并对生产者做扩大解释,以涵盖销售者、进口商等责任人。二是复合主体说。以美国为代表,认定产品制造者或销售者为产品责任人,并分别界定其范围。美国的产品责任法关于产品责任主体规定的范围要广得多。

在实践中,某些案件的受害人虽能证明损害是由某一特定缺陷产品引起,但难以确认产品的生产者,因为同时有多个生产者生产同类产品投放市场。70年代末美国法院曾判决同类产品生产者均为被告,各被告根据其产品占有的市场份额承担赔偿责任。所占市场份额越大,其所获利润越多,承担的赔偿数额也就越大。这表明严格责任原则得到进一步发展。

根据我国《产品质量法》的规定,我国产品责任主体与各国基本一致,即包括生产者和销售者,但没有对其范围作出规定。在确定产品缺陷责任时,规定采用不同的归责原则。对生产者采用严格责任,对销售者则实行过错责任。一般情况下,销售者有过错的才承担责任;另外,销售者在不能指明产品的生产者或提供者时,也要求其承担责任。后一种情况可认为是过错推定,过错推定仍属于过错责任,是过错责任原则的一种运用方式。此外,《产品质量法》还规定了生产者和销售者相互之间的追偿权:属于生产者的责任而销售者赔偿的,销售者有权向生产者追偿;属于销售者的责任而生产者赔偿的,生产者有权向销售者追偿。如此规定有利于充分保护消费者利益。需要补充的一点是,运输者、仓储者也有可能成为责任主体,不过是对产品制造者、销售者或者是收货方、寄存方承担责任,属于合同法的范围,因此《产品质量法》删去了原草案中关于调整范围延伸到产品的运输、仓储活动的条款。

三、损害赔偿比较研究

(一)关于损害赔偿的范围

美国《统一产品责任示范法》规定损害包括财产损害、人身肉体伤害、疾病和死亡以及由此引起的精神痛苦或情感伤害。财产损害的范围不包括直接或间接的经济损失,那是属于合同法的问题。在实践中,法院对人身损害赔偿判定的数额较大,精神损害赔偿占大部分。美国产品责任法的特色之一是规定了惩罚性赔偿。这对于惩罚在生产、销售中的恶意、轻率行为,预防类似行为发生,具有重要作用。

《欧共体产品责任指令》规定的损害赔偿包括人身损害和财产损害。同时,允许各成员国对非物质损害即精神损害予以规定。在财产损害方面,规定仅限于缺陷产品以外属于通常用于个人使用或消费的财产,排除了为商业目的使用的财产损害。

我国《产品质量法》分别对产品瑕疵和产品缺陷的法律责任作出规定。该法第28条是对产品瑕疵担保责任作出规定。第29条至第34条是对产品缺陷赔偿责任作出规定,这几条规定“实际上相当于国外的一部产品责任法”。〔4〕根据我国法律规定,因产品缺陷造成受害人伤害和(或)财产损失的,损害赔偿包括人身和财产损害赔偿。造成人身伤害的,侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入以及残废者生活补助费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用;造成财产损失的,侵害人应当恢复原状或折价赔偿;受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人也应赔偿。但法律未对“其他重大损失”作出解释。“其他重大损失”是指其他经济方面的损失,包括可得到利益的损失。对于受害人由此受到的精神损害的赔偿问题,《产品质量法》未作规定,但司法实践中已出现了这类案例。

可见,对用于个人使用或消费的财产因缺陷产品致损,受害人可获得赔偿,但排除商业性损失的赔偿,这是各国以及国际产品责任立法的共同之处。对于人身损害赔偿,各国立法和国际产品责任立法均作出规定。对于精神损害赔偿,各国的立法不尽一致。

(二)关于赔偿数额

美国《统一产品责任示范法》对产品责任的损害赔偿数额未设限制。实践中,产品责任案件的赔偿额逐年上升,法院判处高额赔偿金的现象相当普遍,以至部分生产者和产品责任人不堪重负。

目睹了美国产品责任诉讼出现的高额赔偿金所带来的种种问题,各国开始规定损害赔偿的最高限额和最低限额。《欧共体产品责任指令》允许各成员国在立法中规定生产者对同类产品的同样缺陷造成的人身伤害或死亡的总赔偿额不得多于7000万欧洲货币单位。该指令同时规定,损害是指财产损失,但其价值不得低于500欧洲货币单位。也就是说低于此者,不认为是本指令所称的“损害”。

我国的《产品质量法》未对赔偿限额作出规定。在我国的现实生活中,产品责任案件的赔偿数额比较少,因而暂不存在数额惊人以致影响经济发展的问题。规定赔偿最高限额是因为已对生产者、销售者采取了严格责任原则,如不规定损害赔偿限额,让企业承担过重的赔偿责任,将影响新产品的开发,不利于经济发展。

四、司法救济比较研究

(一)关于诉讼时效

诉讼时效是平衡生产经营者利益和用户、消费者利益从而稳定社会经济关系的重要法律手段。

在美国,各州对产品责任诉讼时效的起算方法有较大差异,故《统一产品责任示范法》建议,一般诉讼时效为2年,从原告发现或者在谨慎行事情况下应当发现产品的损害及其原因时起算。该《示范法》还通过规定产品的安全使用期来体现最长诉讼时效,即规定10年为最长责任期限,除非明示了产品的安全使用期长于10年。

我国《产品质量法》在借鉴各国经验的基础上,对产品责任诉讼时效作出了与美国《统一产品责任示范法》基本相同的规定。

(二)关于举证责任

《欧共体产品责任指令》规定:“生产者应当对其产品的缺陷造成的损失负责。”“受害人应当对损害、缺陷及两者之间的因果关系负举证责任。”我国的《产品质量法》虽未明文规定如何举证,但按一般法律原则,也应是由受害人举证。生产者产品责任构成的三个要件(缺陷、损害、因果关系)都须由原告举证,而生产者过错不属责任构成要件故毋需举证。但在司法实践中,通过举证责任倒置的方法,减轻受害人的举证责任,也是十分必要的。

(三)关于抗辩事由

严格责任并非绝对责任,各国产品责任法对生产者都规定了一定的抗辩事由。

美国《统一产品责任示范法》规定甘冒风险为抗辩事由,即消费者发现了产品缺陷而愿意承受的,生产者不承担责任。同时规定,产品的误用可以成为抗辩的理由。至于“发展风险”即将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现之缺陷是否为抗辩理由,多数州将其作为免责条件。

《欧共体产品责任指令》规定生产者不承担责任的情形有:未将产品投入流通;缺陷在产品投入流通时并不存在;产品非生产者为销售或经济目的而制造或分销;为使产品符合强制性法规而导致缺陷;产品投入流通时的科技水平不能发现缺陷存在;零部件制造者能证明缺陷是由于装有该零部件的产品设计或制造者的指示造成。《指令》同时规定,成员国可对发展风险作为抗辩事由作出保留。

我国立足自己的国情,借鉴国外经验,规定了生产者对产品缺陷的免责事由:(1)未将产品投入流通。产品未进入流通,不可能对消费者产生损害。(2)产品投入流通时缺陷尚不存在。缺陷是在产品脱离生产者控制后,由其他人造成的。(3)产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在。这是对发展风险免除责任的规定。在判定是否属于发展风险时,应以当时社会具有的科技水平为依据,不是依据生产者掌握的科技水平。如此规定,有助于鼓励科技进步,激励生产者开发新产品,使用新技术,将科技成果转化为现实生产力。

五、对改进我国立法和执法的若干建议

我国1993年的《产品质量法》是一部集经济关系与管理关系、民事规范和行政规范为一体的综合性法律。该法对产品质量的民事、行政和刑事责任作了全面规定,着重解决的是缺陷产品造成消费者人身伤害和财产损失的侵权赔偿问题。《产品质量法》规定产品质量责任和产品质量监督管理,公法和私法规范有机结合,体现了经济法特色。

历经十余年的发展,我们的产品质量立法已初步形成体系,对社会主义现代化的建设发挥了重要的作用。但其中还存在一些不足之处,必须立足本国国情,借鉴国外经验,谋求新的发展,使之更趋完善。

(一)进一步明确产品责任法的基本范畴

1、关于产品《产品质量法》规定,产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。该定义存在几个问题:(1)以产品定义产品,违背逻辑规则,属循环定义;(2)法律未对“加工、制作、销售”作出解释,理解和适用时容易产生歧义。笔者认为,应从广义上理解。采掘、提炼、提取等均应属于“加工、制作”的范畴,由此可将煤气、沼气、天然气等易对消费者造成损害之新型产品纳入产品责任法的范围。对于“用于销售”一词,不应简单地理解为通过销售而交付的物品才算产品。只要产品是为了进入流通领域而加工、制作,都应认为属于产品。“销售”通常理解为为了经济目的而将产品以出卖方式交付他人,由此便将出租、无偿赠送产品导致之侵权责任排除在外,这对消费者保护不利,因此可借鉴国外立法,将“销售”改为“流通”。这样表述更为准确,也与《产品质量法》第29条的用词“投入流通”保持一致。

2、关于产品缺陷《产品质量法》尚未明确规定产品缺陷的内涵、外延及缺陷的判断标准。不合理危险属于产品缺陷的内涵,国家强制性标准只是判定缺陷的一种方法,将这两者混同在一起是不科学的。判断产品是否存在不合理危险,可考虑:(1)生产者制造产品的预期用途;(2)具有社会一般认识的普通消费者对其购买使用的产品安全性的合理期望;(3)由于人类的认识和技术水平所限,无法在产品效用不变的前提下将其制作得更安全,不应认为这些产品具有不合理危险;(4)是否符合国家强制性标准。国家对危及生命、财产安全的产品规定了国家强制性标准。对符合国家强制性标准,而仍具不合理危险的产品致人损害的,可将其规定为抗辩事由。这不致影响和削弱国家对产品质量的监管。但存在的问题是,如何补偿受害人的损失?用户、消费者不能依诉讼程序要求标准制定者(指国家有关部门)赔偿,因其行为属于抽象行政行为或立法行为。如何设计有效可行的法律救济程序,有继续深入研究的必要。

3、关于产品责任主体确立产品责任人范围的基本思路在于方便受害人行使索赔权。有必要以定义形式,结合列举方式对生产者和销售者的范围作出界定。生产者应包括产品总装制造人、零部件制造人、原材料生产者和将其名称等标于产品上的人。销售者应包括进口商、中间商、出租人等。

(二)进一步完备产品责任法的归责原则、损害赔偿制度

1、关于归责原则《民法通则》和《产品质量法》尚未明确规定产品缺陷责任的归责原则为严格责任原则。在实践中,有的法官仍按习惯思维以过错责任原则追究生产者的产品责任。因此,建议对相关条文进行修改,可否直接使用“严格责任”一词,使其包含严格责任的构成要件。

2、关于损害赔偿首先,《民法通则》和《产品质量法》均未规定缺陷产品致损的精神赔偿问题。这种立法状况对受害人的权益保护不力。近年来,要求确立精神损害赔偿制度的呼声越来越高,实践中发生了一些判处精神损害赔偿的产品责任案件。有人不赞成精神损害赔偿,认为精神损害赔偿是金钱万能的表现。我们认为,规定精神损害赔偿,是为了充分保护公民的人身权,有利于缓和被害人精神上的痛苦;同时也是为了惩罚和教育致害人。因此,建议在修改《产品质量法》时,对精神损害赔偿加以规定。但是如何规定得既合理又有可行性,值得进一步探讨。其次,建议设立惩罚性赔偿制度。目前,我国存在的情况是:生产者不重视产品质量,忽视消费者人身安全,大量生产不合格甚至是具有不合理危险的产品。我国关于人身损害赔偿的数额较小,仅要求恶意生产者承担补偿性责任,不利于督促其提高产品的安全性。相反,可能会牺牲消费者的人身安全。实行惩罚性赔偿使生产者无法从恶意生产行为中获取利益,对其他人也能起警示作用。加大违法者的生产经营成本,这是法律经济学的观点之一。在我国《消费者权益保护法》中,有惩罚性赔偿规定的先例。在我国的产品责任法中增设惩罚性赔偿制度,既有必要性,也有可行性。

(三)完善立法,加强执法,认真解决产品质量问题

产品责任法是现代工业社会中一项重要的法律制度。产品责任立法由社会经济条件决定。由于各国经济技术水平和法律传统的差异,在具体制度及适用条件上有别。我国的产品责任立法基本反映了国情,也合乎世界潮流。然而,所存在不足之处,影响了其功能的发挥。通过比较分析,可弄清各国立法的优劣长短,为完善我国相关立法提供借鉴素材。如何建立既能保护用户、消费者利益,又能照顾到生产者、销售者的利益,使它们不致因过度承担责任而影响经济发展的产品责任法律制度,成为现代产品责任法的重要课题。在完善我国产品责任法时,这一点需要强调。

我们应当充分认识当前我国产品质量状况的严重性,通过修订、完善现行产品质量技术监督法律、法规,加大监督、抽查、曝光、责令整改的力度,落实“打假”工作责任制,认真解决某些企业的、地区的产品质量违法犯罪问题。当前,我国对伪劣产品的打击已经加大了力度,取得了一定的成绩,然而伪劣产品仍然层出不穷,广大用户、消费者深受其害,社会经济秩序的混乱与此有一定关系。《产品质量法》在“罚则”一章中,有七条关于刑事责任的规定。依法追究产品质量犯罪,有助于增强《产品质量法》的法律威力,有利于打击成为当今社会公害之一的生产、销售伪劣产品的犯罪活动。

调控市场、监管质量,是经济法的重要使命,国家(政府)负有重大的责任。产品质量振兴,全民有份,要逐步建立全社会对产品质量的监督管理系统。

注:

〔1〕〔美〕史蒂芬·J·里柯克:《美国产品责任法概述》,引自《法学译丛》1990年第4期。

篇8

（二）建立存款保险制度有利于保护存款人的利益…………2

（三）建立存款保险制度有利于多元化的金融竞争…………3

二、我国建立存款保险制度的立法建议……………………………3

（一）建立集中的存款保险体制………………………………3

（二）选择混合型存款保险机构组织模式……………………3

（三）赋予存款保险机构多重职能……………………………4

（四）确立强制的参保方式和有限的保险范围………………4

（五）实行有差别的保险费率………………………………5

（六）确立科学合理的理赔标准………………………………6

参考文献………………………………………………………………6

内容摘要

银行是现代经济的核心。存款保险制度作为银行“安全网”的一个组成部分，在降低金融风险，防止挤兑发生及危机扩散；保护小额存款人的利益；促进多元化的金融竞争；减轻政府负担等方面具有重要意义。为此，我国应尽快创建存款保险制度。本文将从存款保险体制、存款保险机构的设置、存款保险机构的职能、存款保险的参保方式和保险范围、存款保险费率、理赔标准等多方面为我国建立存款保险制度提出立法建议。

关键字：存款保险；银行；金融风险

随着我国金融改革的不断深入，金融机构之间的竞争也逐步激烈，优胜劣汰在所难免。银行金融机构作为独立核算的法人一旦破产倒闭，谁来为存款人的利益提供保障？若央行独家承担最后贷款人和救援者的责任，这等于把全国的信用风险都压在央行一家身上，给央行造成极大的负担。因此，我国应借鉴国外先进经验，结合我国实际情况，尽早建立存款保险制度，给金融机构建造一道“安全网”，从而更好地促进我国金融改革与发展。

一、我国建立存款保险制度的必要性分析

存款保险制度又称显性存款保险制度，是指由经营存款业务的金融机构，按照所吸收存款的一定比例，向特定的保险机构缴纳一定的保险金，当投保金融机构出现支付危机、破产倒闭或者其他经营危机时，由特定的保险机构通过资金援助、赔偿保险金等方式，保证其清偿能力。存款保险制度既是为金融体系提供一张安全网，防止个别银行的危机扩散到其他银行而引起银行恐慌和金融危机；还有助于保护存款人利益，维护公众对银行体系的信心。

存款保险制度系美国首创，1929-1933年世界性的经济危机给美国带来了沉重打击。到1933年夏，整个国家有一半的银行倒闭（主要是小银行）。为保护存款人的利益，恢复社会公众对银行的信心，美国国会在1933年通过《格拉斯－斯蒂格尔法》（《Glass－steagallAct》），设立联邦存款保险公司，挽救了在经济危机冲击下濒临崩溃的美国银行体系。截至目前，全世界已有67个国家建立了显性存款保险制度，55个国家建立了隐性存款保险制度①。

存款保险制度通常是一国通过立法明确地设立的，我国目前没有建立存款保险制度，而实际上政府长期为金融机构提供隐性存款保险，即政府为了稳定金融体系，避免危机扩散而对被关闭的金融机构吸收的存款在一定程度上给予保险②。在我国，人们已形成了一个固定观念，认为银行都是国家开办的，把钱存入银行即安全又保险，因而银行储蓄一直是人们安放闲置资金的首选渠道，这一观念在市场经济体制时代显得相当危险。储户没有风险意识，政府却要背上要为银行偿债的“心理预期”负担和财政负担，这极不利于银行的市场化运行。目前，金融改革的深入打破了国家银行大一统的局面，出现了形态多样、独立核算的各级各类金融机构和非银行金融机构，许多新涌现的金融机构并非是由国家作为其最后的保证人，但普通老百姓却往往对此没有清醒的认识③。并且长期以来四大国有银行其实是由国家信用做隐性担保的，所以储户宁愿承受低利息，也愿意把钱存在国有银行。“但目前，转型后国有银行已变成股份制银行，通过市场化方式经营的，国家不可能承担那么多风险；另一方面，即使这种名义上付钱给储户，但国家补偿还是会用国库来补偿的，流通中的货币过多造成通货膨胀，说到底还是个人损失”④。

鉴于我国现行的隐性存款保险的诸多局限性，各界要求我国建立存款保险制度的呼声也越来越高。2004年年初，央行行长周小川在北京大学中国经济研究中心“外汇注资与银行不良贷款处置”的演讲中提出，我国建立存款保险制度已是必然趋势。笔者认为尽早建立存款保险制度，可以从以下多角度发挥其保护金融安全的作用。

（一）建立存款保险制度有利于降低金融风险，防止挤兑发生及危机扩散。建立存款保险制度可以为金融体系建造一道安全网，当个别银行出现流动性风险时，存款人因为有了相关的法律制度作保证，不再产生巨大的恐惧心理，避免该银行发生挤兑风潮、传染其它与之有业务联系的金融机构，同时还给其解决问题带来时间上的缓冲。因此，存款保险这种事后补偿措施起到了事前监督的作用，有效消除发生大面积挤提的系统性风险。

（二）建立存款保险制度有利于保护存款人的利益。金融机构存在较高风险，金融风险需要相应的保险措施。建立存款保险制度，就有专门的保险机构集中管理并有效运营保险基金，行使法律所赋予它的权利。在投保银行面临支付危机时提供救助，在投保银行破产倒闭时依法清偿存款人的存款，从而保护了存款人（尤其是小额存款人）的利益。

（三）建立存款保险制度有利于多元化的金融竞争。目前，我国众多的银行及非银行金融机构之间的市场竞争已日益激烈，随着改革开放的深入发展，国内金融业还要接受国际竞争的挑战，优胜劣汰在所难免。建立存款保险制度就是在金融体系中建立一个竞争机制和破产机制，使得个别银行在经营不利时可顺利退出，又不会损害到广大储户利益，为激烈的金融竞争提供了安全保护。

二、我国建立存款保险制度的立法建议

综合以上分析，笔者认为我国应尽早建立存款保险制度，并且该制度应以立法形式确定，以保证其权威性和稳定性，立法时既要吸取国外的先进经验，又要紧密联系我国实际，力求作到趋利避害。本文对立法主要框架提出以下建议：

（一）建立集中的存款保险体制

存款保险基本上存在两种体制，一种是集中体制，即全国只设单一的、高度集中的、面向所有金融机构的存款保险机构，目前大多数国家采取这种体制；一种是分散体制，即针对金融机构的不同类型，提供不同的保险安排。

本人认为我国应采取集中体制，即建立全国统一的存款保险机构，使存款保险权集中于中央，范围覆盖全国，在全国范围内统一制度、统一组织、统一运作。因为集中体制有利于保险力量的集中，使保险机构保持强大的实力去应对金融风险，稳固社会对金融机构的信心。

（二）选择混合型存款保险机构组织模式

根据出资方式的不同，各国存款保险机构的组织形式可分为三种：一是由政府出资设立公营的存款保险机构，称官方模式，美国、加拿大、英国等属于该种模式；二是由政府和金融机构共同出资设立公私合营的混合型存款保险机构，属于官银模式，如日本存款保险公司由政府、日本银行和银行业联合出资；三是由金融同业出资设立行业性的民营存款保险机构，即非官方模式，法国、德国、意大利等国采取这一模式⑤。

本人认为，就我国而言，如果完全由金融同业出资设立民营存款保险机构，由于缺乏强制性，会影响对危困金融机构的迅速及时处理；我国财政资金紧张，完全由政府独立出资建立也有困难。因此，较好的选择是由政府和银行业共同出资创办为宜。政府以财政拨款的方式一次性注入相当规模的资金，除政府出资外，中国人民银行及投保银行也应认购一定股份，共同组建存款保险公司。这种制度设计既能增强存款保险机构资金势力，又有利于其更好的防范风险，稳健经营，在一定程度上避免道德风险。

（三）赋予存款保险机构多重职能

就世界各国存款保险机构的职能看，有单一和综合之分。单一职能只限于保险基金的筹集管理和投保金融机构破产时对存款人进行赔付，即最基本的保险职能；综合职能则不仅包括保险职能，还包括对投保金融机构的各种援助职能和一定的监管职能。

本人认为我国存款保险机构的职能定位也应综合化，立法应赋予存款保险机构多重职能。主要包括：一是存款保险职能，即聚集保险资金，补偿存款损失；二是监管职能，即对投保金融机构进行的实力、清偿能力、信贷质量、盈余状况及风险规避能力等方面进行监管。三是危机救助职能，即对处于困境但还未丧失清偿能力的金融机构进行拯救，当投保机构出现支付危机或陷入破产境地时，存款保险机构可通过赠款、贷款、购买其资产等，帮助其渡过难关；四是破产处置职能，即对救助无望的投保机构，经法律程序宣告破产后，存款保险机构一方面按照有关法律规定，对存款人进行存款赔付，另一方面还要作为问题银行的清算人，积极介入问题银行的清算、重组、破产等具体运作，从而最大限度的保护存款人的利益，减少存款保险基金的损失。

（四）确立强制的参保方式和有限的保险范围

存款保险的参保方式主要有强制和自愿两种。从国外存款保险制度的经验看，自愿参保易导致逆向选择和道德风险问题，即那些偏好风险因而风险更大的金融机构更愿意参保，而风险较低的大金融机构则往往不会参保，最后使存款保险制度保障的是一些风险最大的金融机构，而这些机构在参保后，认为风险可以转嫁总是有动力增大资产风险，从而影响整个金融系统的稳定；同时，自愿参保还会导致存款在金融体系内周期性的大规模转移——在经济良好的情况下向未被保金融机构转移，而当个别金融机构发生问题时，存款会反向移动，容易发生挤兑风潮。要避免发生银行挤兑和系统性危机，存款保险就必须是强制性的。因此，我国应在立法上确立强制的参保方式。

在保险范围方面，本人建议在我国建立存款保险初期，可以把存款保险范围主要限定为居民储蓄存款，因为这部分存款主要代表着大多数存款人的利益，也是银行主要的负债业务，对其进行有效保护，就能维护公众对银行体系的信心。对于银行的同业存款、非居民存款、作为担保和抵押的存款可暂时不列入存款保险范围。今后随着存款保险公司的理赔能力的增强，可以将他们逐步归入保险范围。

（五）实行有差别的保险费率

存款保险费率一般分为单一费率和差别费率两中。从理论和实践的角度考察，差别费率较有利于形成银行间公平竞争，促使银行不断提高经营管理水平，避免不恰当的冒险经营。以美国为例：1993年美国联邦存款保险公司决定根据风险程度调整保险费率，具体内容是：对倒闭风险最小的存款机构对其国内存款每100美元征收0.25美元的保险费，而对实力最弱的机构征收的保险费为0.31美元，这一差距将随着时间而拉大，如果这些实力最弱的机构未能改变其风险状况的话，其保险费每半年将提高一次，直到该机构风险状况得到改善。这样，一方面可以避免采用单一费率可能引发的“道德风险”问题，另一方面它也能对投保银行的经营产生较大的制约作用，特别是对经营状况差、信用等级低的银行征收较高保费，就会加大这些银行的经营支出，由此迫使其改善经营，提高资产质量，以争取降低保费，增强市场竞争力。截至1999年，世界上已有21个国家和地区采取差别费率的方式⑥。

我国应借鉴国际经验，由我国权威机构对我国投保的金融机构进行评级，按照“差别对待”原则视投保机构的风险等级实行差别费率。立法在确定存款保险费率水平时，要注意基础费率的确定要科学，各等级间的差别要合理。要避免为减轻银行负担而导致保险费率过低，从而收不到存款保险的真正效果；但也不宜过高，因为我国银行的收益水平普遍不高，过高的保险费率会加重银行的负担，而导致这一制度的流产。

（六）确立科学合理的理赔标准

存款保险制度的一个基本目标是保护居于多数的小额存款人的利益，因而决大多数实行存款保险制度的国家都对投保的存款规定了最高限额，对限额的存款给予赔偿，而对超过限额的那部分存款拒绝提供赔偿。国际上对保险限额的确定有两种方法：一种是以本国人均GDP的一定比例为参考设计，例如国际货币基金组织的做法，将保险限额定为本国人均GDP的两倍；另一种方法是把保险限额定为能够使90％的存款人都能得到全额赔偿。我国在确定保险限额时可综合考虑这两种方法。笔者认为可将存款保险最高额确定为10万元人民币，存款数额在五万元以下可全额给予补偿，五万到十万元按比例赔偿，存款数额越高，赔偿比例越低。这样设计可避免存款保险机构的巨额赔偿风险，保护广大中小存款人的利益，同时强化存款人特别是大额存款人对存款银行的选择和制约，从外部促使银行加强经营管理，降低风险。

参考文献

1、范南：《世界各国存款保险模式及其对我国的借鉴》，《国际金融研究》2001年第3期。

2、张丽华王建敏：《关于我国显性存款保险制度的立法建议》，《政法论丛》2004年第5期。

3、缪剑文罗培新：《WTO与国际金融法律实务》吉林人民出版社2001年1月版。

篇9

一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系

一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。

在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。

二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系

我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:

(一)第一层面的基本法

政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。

(二)第二层面的综合性法律

目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。

(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。

三、通过立法,建立约束激励机制

(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展

政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。

各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。

(二)建造绿色财政制度

购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。

财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。

许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。

财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。

完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。

利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。

(三)建立约束机制

篇10

一、确立了科学严密的刑罚体系

我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又相互衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。

二、规定了区别对待的处罚原则

篇11

一、在前期物业中存在的问题

1.对前期物业的开始时间界定不清。依我国《物业管理条例》第21条规定，前期物业的开始时间是以建设单位选聘物业服务企业始，则前期物业就包含了前期介入。这实际上是模糊了前期介入和前期物业的区别，容易使前期物业企业将在前期物业中的物业管理人身份和前期介入中的顾问身份相混淆。前期物业合同没有强行规定合同的终止时间，而是由当事人来约定，由于建设单位占主导地位，合同通常是其意志的体现，业主只有要么购买房屋并接受前期物业合同，要么不买房屋的自由。因此，在建设单位的主导下，前期物业合同很容易成为无期限合同。所以，必须对限制建设单位在前期物业合同签订中的主导地位，防止前期物业变成永久物业。

2.容易造成前期物业合同侵犯业主合法权益的现象。表面上看，前期物业合同是在平等、自愿的基础上签订的，是双方自愿选择的结果。但是，实际上建设单位始终处于绝对的主导地位，无论是对物业企业，还是对业主都具有支配权。依我国《物业管理条例》建设单位拥有对物业企业的选聘权、临时管理规约的制定权以及将前期物业服务合同强制性卖给业主的权利。建设单位在前期物业中的这种优势地位了打破当事人之间的平等地位，如建筑单位或前期物业管理企业可以在合同条款中约定较高的物业管理费，或者利用霸王条款公然侵犯业主对物业的合理使用权。

3.建设单位选聘前期物业企业不规范。依我国《物业管理条例》第24条第1款规定，国家只是提倡房地产开发与物业管理分离，而非强行规定。故房地产开发单位完全不理会国家倡导，采用开发与物业管理不分离的原则。由于选聘的决定权完全掌握在建设单位手中，建设单位完全可以采取设立具有独立法人资格但却与其具有关联关系的物业管理企业来参与选聘，并最终使其中标获得物业管理权。此外，即使物业企业与建设单位完全无关，建筑单位也完全可以利用其手中的选聘控制权使有利于己的企业中标，或不经过招投标程序直接选聘。

二、行政权力在物业管理存在的问题

1.在业主大会成立中存在的问题。在首次业主大会召开的过程中，由于此时业主还很分散，前期物业企业因利益关系很难公正地负责首次业主大会的召集，所以行政机关应承担更多的责任。但是，依我国现行法规的规定行政机关只是起指导的作用，很难保障首次物业大会公平、公正地召开。而在业主大会及业主委员会正常成立的情况下，物业服务合同、业主大会的议事规则等问题，业主都能进行合理的安排，此时行政权力应该减少直接干预，赋予群众自治权。但是，现行法规对此却进行了详细的规定。如对于业主大会的议事规则，看起来既像是公司的议事章程，又像是人大会的议事规则。

2.对于物业服务合同监督方面存在的问题。在物业管理中，物业问题或多或少地会涉及到公共利益。为防止物业问题损害公共利益、他人合法权益，就有必要对物业管理进行行政监督：一方面对业主大会、业主委员会等组织进行监督；另一方面对物业服务合同进行监督。现行法规对于组织的监督有明确的规定，如业主委员会成立后需向行政机关备案。然而对于物业服务合同却没有相关的备案或其他的监督程序，特别是对前期物业合同，行政机关应加强监督，以防止建设单位、前期物业企业滥用优势地位侵害业主合法权益。然而，依现行法规行政权在此十分薄弱。

3.在新旧物业交接中存在的问题。在业主大会选聘了新的物业服务企业后，新物业进入的过程中，也是容易出现物业管理秩序混乱的时候。此时，旧物业企业或因为利益纠葛，或由于心有不甘，有意或无意地排斥新物业企业的进入，因为业主与物业企业法律地位平等，故无权强制旧物业企业退出。这种情况下，行政机关应当充分使用行政权力保障交接的顺利进行。但是，我国的现行法规中对于此处行政权的运用却十分不明确，也很不充分。如在《物业管理条例》第39条只是规定，物业企业间应做好交接工作，但是如何做好、是否应有一个时间限制没有规定。

三、物业管理各方当事人法律地位认识方面存在的问题

1.物业服务企业。物业服务企业是依法成立的营利性法人，其行为主要是商事行为，但也具有部分的公共事务性。一方面，其通过向业主提供约定的物业服务，其与业主法律地位平等，与业主之间主要形成民事法律关系。另一个方面，物业小区也是社会的一部分，小区事务也会直接影响到公共利益。因此，在行为涉及公共利益时也会带有一定的行政性，如涉及治安、环保等方面法律、法规规定的行为时，在有行政委托或行政授权的情况下，就可以行使部分行政性职权。但是，在我国现行法规中，对于物业企业部分行为的行政性缺少认识。

2.业主、业主大会、业主委员会。业主为社区的真正主人，是有权接受物业企业服务，并支付物业服务费的重要一方当事人。业主大会是由全体业主组成，其只是一个议事性机构，其性质不应是一个法人。业主委员会是业主大会的常设组织，在业主授权的情况下，代表业主监督物业企业的活动。其职能应主要是日常性的、监督性的。因此，在物业管理中，只有业主才有最终的决定权，因为其是最终义务即缴付物业费义务的承担者。而在我国现行的法规中，对于业主的权利关注过少，过多地强调统一，强调业主大会及业主委员会的权利。

3.居委会、街道办事处。居委会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。街道办事处是行政机关的派出机构，行使行政职权。业主委员会也是基础群众性自治组织。故在业主大会和业主委员会成立的情况下，居委会的职能与业主委员会的职能是重合的。因此，在我国现行法规中，将居委会和业主大会、业主委员会的职能分离，将居委会至于业主委员会之上的做法，既会浪费资源，又容易引起不必要的纠纷。

篇12

国民待遇又称无差别待遇，是世界贸易组织最基本的原则，其实质是非歧视原则。它一方面要求在同等条件下，外商所享受的税收待遇不低于本国居民；另一方面外商也不能要求享受任何高于本国国民的税收待遇。从我国目前的情况来看，税收非国民待遇和超国民待遇同时并存。一方面外资企业享受了许多国内企业不能享受的税收待遇；另一方面，由于内外资企业所得税没有统一，外资企业在享受税收优惠待遇的同时，也存在一些非国民待遇，适用于内资企业的某些税收优惠，如福利性、照顾性税收优惠，外资企业不能享受。各国税法一般是以区分居民和非居民来确定不同的纳税义务，而不是以资金来源的不同实行不同的税制，采取不同税收待遇。

2.两套税制违反税负公平原则，不利于企业公平竞争。

外商投资和外国企业法规定，外资企业享有2年免税、3年减半征税、再投资退税等大量的税收优惠政策。而内资企业不能享受同等的税收优惠政策。目前内资企业的实际税负大约为25%，远高于外资企业实际税负大约为15%的水平。这对内资企业是一种极不公平的待遇，特别是我国加入世界贸易组织后，外资将会大量进入我国，使我国内资企业将面临极为不平等的竞争环境，在国内外激烈的市场竞争中处于极为不利的地位，不仅不利于各种类型企业的公平竞争，而且严重影响内资企业和民族工业的生存和发展。

3.两套税制违反税收效率原则，不利于降低费用和提高效益。

一方面，效率原则要求税务机关讲究行政管理效率，尽可能节约税收征管费用，包括节约税务机关的征管费用和纳税人申报交纳的费用。由于实行两套所得税制，有国税、地税两个税务机关、两套税务人马分别征收同一种税，不仅极大地增加了征收成本，而且加大了两个税务机关之间、税务机关与纳税人之间的摩擦和矛盾，降低了征收效率。

另一方面，效率原则要求税收的额外负担最小。所谓额外负担，是指由征税造成的、超过税收成本以外的经济损失。由于实行两套所得税制，不仅导致税收优惠过多过滥，税收收入白白流失，而且因对内外企业的税收待遇不同，背离了税收中性原则，扭曲了市场经济行为，影响了市场经济的运行效率和资源配置的效益。

4.税制不规范既加大了税收征管难度，又影响企业深化改革。

随着经济全球化的发展，资金的流入，流出日趋频繁，资本流动超越国界。中国企业到境外投资再回国内投资和上市筹集境内外资金的现象日益增多，由于两套税制极不规范，不仅愈来愈难以区分“内资”、“外资”企业，而且增多了企业避税的途径和税收流失的漏洞，加大了税收征管的难度，不利于强化税收征管，堵塞收入流失。同时，由于内资企业、外资企业税收待遇不同，税负相差很大，导致企业更多的根据税收待遇选择经营组织形式，不利于企业按现代企业制度要求深化改革。

5.税收待遇不同导致所得税执法不严，税收流失严重。

由于内资企业、外资企业享有不同的税收待遇，使企业之间互相攀比，要求给予更多的税收优惠。加上所得税为中央与地方共享税，受利益驱动和地方保护主义影响，为了吸引外来投资，乱开口子时有发生，许多地方扩大税前列支范围，放宽税收优惠政策，随意减免税现象屡禁不止，这是造成税收优惠过多过滥、税收流失严重的一个重要原因。

二、我国企业所得税制度改革的主要原则和重点

为了解决上述问题，我国企业所得税制改革的方向应当是，通过统一所得税法，公平所得税负，规范所得税制，建立和完善既符合国际惯例、又适合我国社会主义市场经济发展的企业所得税制。我们改革企业所得税制总的要求是，遵循WTO规则和国际通行规则，结合中国国情，认真借鉴世界各国的有益经验，以保证我国税制的规范性、科学性。具体地说，所得税制改革应当遵循以下主要原则：

1.按照公平税负原则，统一内外资企业所得税。

公平税负包括两层含义：一是横向公平，即要求具有相同能力的纳税人必须缴纳相同的税，而不再区分纳税人的资金来源、组织形式、经济类型等有何不同；二是纵向公平，即对具有不同的纳税能力的纳税人必须缴纳不同的税，具有较高纳税能力的纳税人必须缴纳较高的税。所得税制缺乏横向公平，主要产生于两套不同的税制和将税收制度用于某些非筹集收入的目的，如以优惠的税率吸引外商来华投资；所得税制缺乏纵向公平，主要产生于税收优惠过多过滥，导致所得税的实际税率与名义税率的差距过大。按照公平原则，必须统一内外资企业所得税制，包括合并内外资企业所得税，调整和统一税前列支项目，调整和统一所得税率，调整和统一税收优惠政策，以取消内外资企业不同的税收待遇，缩小所得税实际税率与名义税率之间的过大差距。

2.按照适度征税原则，适当降低税率、拓宽税基。

适度征税原则是指政府征税，包括税制的建立和税收政策的运用，都要兼顾国家财力的需要和税收负担的可能，做到取之有度。遵循适度原则，要求税收负担适中，税收收入既能满足国家财政支出的正常需要，又能与国民经济发展同步协调，并在此基础上，使社会税收负担尽量从轻。

目前我国内外资企业所得税的法定税率为33%，但对特殊地区和企业，分别实行27%、18%、15%的优惠税率。由于存在较多的税收优惠，实际税负与名义税率的差距较大，内资企业实际税负为25%左右，外资企业实际税负为15%左右。按照适度征税原则，根据世界各国税制改革的发展趋势，考虑到我国周边国家所得税率的情况，从我国的实际需要和可能出发，所得税从33%降到25%左右为宜。同时适当减少税前扣除项目，严格限制费用扣除，将资本利得纳入征税范围，拓宽所得税税基。限制费用扣除的原则：一是与取得收入没有直接联系的；二是收入与费用发生期不配比的；三是交易的目的是避税的；四是税收政策已有规定的。通过上述措施，不仅可以保证国家财政收入发生大幅度变化，而且有利于提高我国企业的国际竞争能力。

3.按照适度原则和效益原则，调整优惠政策，转变优惠方式。

税收优惠的适度原则，是指税收优惠的量应以最能恰当地实现税收优惠的目的为标准，同时考虑国家财政的承受能力和企业的税收负担状况。效益原则则要求以尽量少的税收优惠量达到对特定行业、活动最有效的鼓励和扶持。

我国现阶段税收优惠的主要问题：一是税收优惠量过大，税收优惠的管理权限虽集中在中央，但实际操作中，许多地方各级政府为了吸引外资、发展本地经济，仍以种种形式和手段，越权减免税，使税收优惠规模难以控制，不仅导致了税收的大量流失，提高了税收的征收成本，而且也易误导企业的经济行为，增加了税收的额外损失；二是税收优惠的结构不合理，主要集中在对外资企业的所得税优惠方面，不仅严重影响了内外资企业的公平竞争，而且由于国家间税收的管辖权的差异，国际间双重征税的存在，使外国投资者往往享受不到所得税的实际优惠，影响了税收优惠的效果；三是税收优惠偏重于直接形式，以减免形式为主，很少运用加速折旧、加计扣除、投资抵免等间接优惠形式，不利于提高税收优惠的效益；四是税收优惠的范围不科学，经济特区、经济开发区、经济技术开发区享受较多的税收优惠，拉大了沿海发达地区与经济落后地区的发展差距，不利于地区经济的均衡发展。

遵循适度原则和经济效益原则，一要在统一内外资企业所得税制的同时，统一税收优惠政策；二要尽量大幅度减少优惠总量，对需要保留的优惠政策，必须经过充分的科学论证，突出优惠重点；三要调整税收优惠方向，由以区域优惠为主，转向以产业优惠为主；四要转变优惠形式，尽量减少定期减免税，较多采用间接方式，如加速折旧、加计扣除、税收抵免等多种形式，以提高经济运行效率，促进国民经济的发展。

4.按照避免重复课税原则，实行归集抵免制，协调好两个所得税。

按现行税法规定，对个人从企业取得的股息、红利征收20%的个人所得税，尽管企业对该项股息、红利已经交纳了企业所得税，但这是对同一所得额征收两种所得税的重复课税。为了解决这个问题，必须协调好两个所得税：一是实行归集抵免制，即将企业分配利润时所缴纳的企业所得税款归属到其股东的股息中，给予股东税收抵免，以消除对股息的双重课税问题。对公司股东分得的股息全部抵免后不再交企业所得税，对个人股东分得的股息在征个人所得税时给予部分抵免，比如，企业所得税的税率为25%，个人所得税为35%，对分得的股息只需补交10%的个人所得税。二是对个人独资企业、合伙企业取得的利润归集到每个合伙个人名下征收个人所得税，对独资企业、合伙企业不再征收企业所得税。三是缩小企业所得税税率和个人所得税最高边际税率之间的差距，搞好两个所得税的协调衔接。

5.按照节约费用原则，改革征管模式，提高征管效率。

1994年以来，我国企业所得税是按照企业的预算级次、投资主体、所有制性质的不同而划分为中央收入和地方收入，并分别由国家税务局和地方税务局征收管理。从2002年起，企业所得税改为中央与地方按比例分享，在保证各地基数的基础上，逐步提高中央在超收部分中的比例。但目前仍有国税局、地税局两套税务机构对同一税源进行征管，这不仅造成税收征管费用的极大浪费，而且加大了两个税务系统的矛盾，降低了征管效率，必须尽快改变这种模式。应当按照节约原则，在统一税基、统一要求的基础上，由国税局或地税局一个税务局系统负责征收管理，由另一个税务局系统负责税收稽查，以尽可能降低缴纳费用，提高征管效率。同时，积极创造条件，努力实现税收征管电子化，尽快做到网上申报、网上计税、网上缴纳。

三、制定统一的企业所得税法的主要原则和目标

我国制定统一的企业所得税法，应当遵循以下主要原则和目标：

1.根据我国国情，借鉴国外所得税立法的有益经验，保证税法的科学性和完备性。

以税法名称为例，统一后的税法应改为法人所得税法为好，其主要理由：首先，建立法人税制，是我国企业所得税制的发展方向。目前世界绝大多数国家的企业所得税均实行公司税制或法人税制，以法人作为基本纳税单位，建立法人税制也是我国发展社会主义市场经济、建立企业现代制度的必然要求。第二，从我国现实情况来看，以企业所得税命名税种存在不少问题：由于纳税主体不够清晰，企业所得税和个人所得税交叉错位，容易发生错征、重征，而对一些不以“企业”冠名营利性组织单位，则易出现漏征；由于企业是以盈利为目的的组织单位，但在征税中难以判断一个组织单位是否以营利为目的，给执行带来随意性，不利于严格征管和依法治税；第三，我国民法通则把民事主体划分为法人和自然人，相应设立法人所得税法和个人所得税法，不仅符合法理依据，而且涵盖所有纳税人，法人范围包括企业法人、机关事业单位法人、社会团体法人。第四，符合国际通行做法，法人具备法律规定的条件，法人成立必须办理严格的核准登记手续，因而不仅容易识别是否是法人，有利于对纳税人的界定和划分，而且可根据注册地与住所标准，将法人分为居民法人和非居民法人，分别承担无限、有限的纳税义务，有利于与国际税制的衔接和税务合作。

2.把握国际上所得税改革的发展趋势，增强税法的统一性和前瞻性。

目前，世界所得税制改革呈现以下发展趋势：一是降低税率。在经济合作和发展组织29个国家中，除了奥地利以外，其他所有成员国家都程度不同地降低了公司所得税的税率，1995年与1986年相比，平均削减了近10个百分点，近几年一些国家又进一步下调了税率。二是拓宽税基。外延拓宽主要是将企业附加福利和资本利得纳入应税所得；内涵拓宽主要是减少税收优惠和税收支出。三是减少优惠。包括减少费用扣除、资产折旧、投资抵免、税率减免等，以利于减少税收对经济的过度干预，缓解税负不公。四是严格征管。主要是通过加强税收征管，降低征管成本，提高征管效率，减少税收流失。

在世界经济向一体化方向发展和各国税制改革呈现趋同化的情况下，我国制定企业所得税法，必须顺应税制改革“低税率、宽税基、少优惠、严管理”的发展潮流，以增强我国所得税法的统一性和前瞻性。

3.正确处理简化税制和完善税法的关系，增强税法的透明度和可操作性。

许多国家税收制度非常复杂，主要原因：一是税法必须用法律语言清楚地定义税收的各种要素及其特点；二是政府把税制用于非收入筹集目的的某些方面。由于税制过于复杂、繁琐，反而降低了透明度和可操作性，不仅增加纳税成本，影响纳税人的投资、经营决策，而且加大税收征管的难度和征收成本，因而西方发达国家出现简化税制的趋势。但由于这些国家采用成文法和判例法相结合的法律制度，其条文的不足，往往可以判例弥补。而我国没采取判例制度，必须正确处理简化税制和完善税法的关系，注重增强透明度和可操作性。税法应当详略得当，既不能过于繁琐，也不能过于简单，该详实的要详实，该简化的要简化。