自律管理论文范文

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自律管理不可替代的地位，源之于相对政府监管，其所具有的比较优势和特殊作用。一般说来，自律性监管之所以行之有效，主要原因有四点：

首先，自律管理与行政监管具有互补性；其次，自律管理具有灵活性；再次，自律管理具有专业性。自律组织来自市场、接近市场、了解市场，拥有直接的市场经验，并储备了大量的专业人士，在自律管理中能够发挥专业优势；最后，实行自律管理满足了证券市场监管的多层次性需要。

自律组织与政府监管应该互为依存，相互补充

境外证券市场发展的实践告诉我们，自律制度成功的关键，在于处理好政府监管和自律管理之间的关系。这种关系应该是互为依存，相互补充的。随着证券市场的发展，在世界范围内，政府主导下的监管模式和自律主导下的监管模式正在发生改变，一个基本趋势是：出于证券市场监管及时性、有效性需要，自律组织和政府机关在分工监管的基础上，相互协作和补充，自律管理和政府监管被紧密结合在一起。其中，政府更多地作为法律的执行者、政策的支持者、违法行为的查处者，而证券交易所和其他自律组织更多地作为市场运作的组织者、市场秩序的一线监管者、违规行为的发现者。

我国证券市场自律管理的现状与存在问题

我国证券市场经过十余年发展，已经初步建立了自律管理体系，证券交易所和证券业协会的自律管理职能得到了重视，自律管理作用也得到了一定的发挥。但整体而言，我国证券市场仍然是一个新兴市场，并处于转轨阶段，市场的发展主要由政府主导和推动，市场的监管也主要依靠行政权力，监管体系缺乏层次性。与此相对应，在实际运作中，自律管理机制和职能没有真正到位，实践中还存在一些值得重视、有待改进的问题，主要有在法律上，证券市场自律管理缺乏应有的地位。我国《证券法》所规定的证券市场监管，基本上是行政监管为主，自律监管未作系统性表述。

在主体资格上，证券市场自律管理组织独立性不够。由于历史原因和特殊的国情，现阶段，我国证券交易所和证券业协会都带有一定的行政色彩，还缺乏应有的独立性，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。相应地，证券交易所、证券业协会实行的自律管理，也经常被理解成政府监管的延伸。

在职责分工上，自律管理与政府监管的权限不够明晰。在对证券市场监管过程中，自律组织与证券行政主管机构对证券市场监管的权力边界不够清晰，职责分工和监管机制还没有理顺，有的地方存在交叉或重叠，有的地方出现了缺位或越位。此外，证券交易所和证券业协会作为自律组织，二者分工和协作关系也没有完全理顺。

强化和落实证券交易所自律管理职能，促进我国证券市场发展

证券交易所是证券市场的组织者，为证券发行人提供筹集资金的场所，为投资者提供证券交易的场所，直接面对上市公司、投资者、证券商和广大中介机构，能够对证券交易进行实时监控，这种特殊的角色、职能和优势，客观上要求证券交易所承担起对会员公司、上市公司、证券交易的一线监管责任。

由于特定的历史和国情，在现阶段，证券交易所对我国证券市场的自律管理职能还没有到位，作用还没有得到应有的发挥。强化和完善交易所自律管理，是今后一段时间我国证券市场制度建设的重要内容。我们在完善证券交易所自律管理制度建设中，要借鉴境外成熟市场的成功经验，遵守交易所自律管理的普遍规律和特点，有针对性地解决实践中存在的问题。在相应的制度完善和创新中，如下几个问题值得重视：

第一、交易所自律管理的有效性首先取决于其主体资格的独立性。交易所进行有效的自律管理，必须首先取得独立的法律人格，成为真正意义上的自律管理组织。

第二、交易所自律管理权力应来源于法律直接规定，而不是行政授权。法定自律是更为高级的自律制度，能够提高证券交易所自律管理的效力层次，保证自律管理的权威性，清晰划分自律管理和行政监管之间的权责边界。在修改《证券法》时，对交易所的监管权限，应从现阶段的授权自律向法定自律转变，恢复证券交易所自律管理的本来面目。

第三、要在法律法规的框架下赋予证券交易所进行制度创新、品种创新和交易方式创新的权利，恢复市场的应有功能。在适当的约束条件下赋予证券交易所及时、自主地进行制度、品种、交易方式等方面的创新权利，增强核心竞争力，既是我国证券市场发展和变革的内在要求，也是迎接全球市场竞争挑战，创建区域或国际易所的外在要求。

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2战略生成

其一，是低碳化的战略，即是指以绿色活动作为主要导向的战略，这项战略是以绿色人资管理活动当中所蕴含的“经济节约”的低碳理念作为指导方针的。总体来说，这项战略主要是依照绿色化管理的低碳特征建立起来的，是一类较为简单、独立的战略。其二，是生态化的战略，即是以绿色关系作为主要导向的战略，这项战略是以绿色人资管理关系当中的和谐并存、互利互赢的共存理念作为指导方针的。这项战略更加注重的是要建立起企业内部员工之间的和谐人际关系、上下级之间的和谐人际关系以及企业与企业之间的共存互助关系。总体来说，这项战略主要是依照绿色化管理的和谐特征建立起来的，是一种趋向人文化，注重关系的战略。其三，是能力化的战略，即是以绿色能力及行为支撑作为主要导向的战略，这项战略是以顺应企业绿色化发展规划作为指导方针的，注重的是借助绿色的人资管理理念，确保员工贯彻绿色行为的能力，进而促进企业绿色化发展规划的达成，使自身成为企业绿色发展的支撑力。总体来说，这项战略主要是依照绿色化管理的支撑辅助特征建立起来的，是一种具有辅助作用的战略。

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新公司法即将于2006年1月1日正式实施，与旧公司法里保留较多计划经济痕迹相比，新公司法更多地还原了公司法作为商法部门的特色，充分地体现了私法自治的理念，减少了强制性规范，增加了任意性规范，把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预。在公司的设立和出资方式的规定中，新公司法为鼓励投资企业，大大降低了公司设立门槛，使设立公司更加简便。但是，在新公司法对股东（发起人）出资方式的规定上，之前各方呼声很高的“人力资本出资”却仍然未被写入新法，甚至我们在一定程度上可以认为，新公司法其实禁止公司股东（发起人）以人力资本这种方式出资。

根据新公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资：但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第八十三条规定：“股份有限公司发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”从新公司法的规定中我们可以看出，相比旧公司法严格限制出资方式为货币、实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权这五种类型，新公司法大大放宽了出资方式的范围，代之以“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”这样的表述。然而，从新公司法的这一规定来看，它实质上禁止了股东采用人力资本这种出资方式。

根据法律规定，作为出资方式的非货币财产，必须是可以用货币估价并可以依法转让，人力资本即使可以通过种种复杂繁琐的手段来进行评估作价，但是，它是否能够转让，在法律上和实践中仍然存在着非常大的问题。

人力资本与知识产权不同，知识产权作为人特殊的智力成果的表现形式，它可以在物化后脱离产权人的控制和占有，成为一项与权利人人身相分离的财产性权利。人力资本却不限于特殊的智力成果，诸如人的普通的知识、经验、技能、劳务都可能成为人力资本，但是前提是它们要和具体的特定的人相联系。可以说，人力资本具有极强的人身依附性，离开了特定的人，人力资本毫无疑问将一文不值或者贬值。既然这样，那么具有极强的人身的人力资本是否可作为纯粹的物力意义上的财产权进行转让？如果转让，是否会影响到出资人的人身权？转让的真正标的是什么？归根到底，人力资本是因为人才成为资本，而人，在我国法律上是不能成为物权的标的。这样的话，即使转让人力资本，用只能转让与人所脱离的知识、经验、技能。离开了人，这些内容的贬值，肯定会为公司、股东、转让人和受让人带来一系列法律上的难题。因此，从这些方面考虑，新公司法规定的出资方式中为人力资本出资设立了禁止性规定，无疑是为了避免由此可能产生的法律风险。

不管在旧的公司法还是新公司法中，都未给人力资本出资留下丝毫空间，然而在知识经济时代，经济运行已从对货币、土地、厂房、机器、设备等物质资本要素的倚重转向对科技知识、管理技能等人力资本要素的倚重。对新公司法而言，硬性禁止以人力资本出资终非长远之策。

二、人力资本内涵界定及引入的必要性与合理性

人力资本是指凝结在人身的知识、体力、技能的总合早在1676年英国古典政治经济学创始人威廉•配第在分析生产要素创造劳动价值的过程中,曾把人的“技艺”列为除了土地,物力资本和劳动以外的第四个特别重要的要素。其后，著名的古典政治经济学家亚当•斯密明确提出了人力资本的概念，他在《国富论》中指出：“工人增进的熟练程度，可和便利劳动，节省劳动的机器和工具同样看作社会上的资本。”到20世纪的知识经济时代，由于物资资本的供给日益充裕，不在是“稀缺的”资源，而人的智力因素逐渐成为生产中起决定作用的因素，人力资本的重要性得到了前所未有的彰显。1960年，美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者西奥多•舒尔茨在美国经济年会上以主席的身份发表了题为《论人力资本投资》的演讲，轰动了西方经济学界。西奥多•舒尔茨认为，“资本”有两种存在形式：其一是物质资本形态，即通常所使用的主要体现在物资资料上的那些能够带来剩余价值的价值；其二是人力资本形态，即凝结在人体中的能够使价值迅速增值的知识、体力和价值的总和。

人力资本是指人力资本主体以其自身的知识、体力和技能等进行出资的行为。承认人力资本出资的合法性是顺应时展之潮流的措施，是非常必要和合理的。

（一）促进人力资本所有者的积极性。与传统企业相比，

高科技企业是一种知识、技术和人力密集性的企业群体，以追求创新为其核心经营内容。随着高新技术企业的成长、发展和重租，人力资本产权等一系列问题也逐渐浮现。虽然由于人力资本与其载体的不可分割性，而使之不能转让其所有权，但追求利益最大化的动机，会促使人力资本所有者通过交易主动出让其部分权利，如人力资本的使用权、支配权等。高新技术企业的物资所有者（如股东）往往不是企业的经营者，所以他们往往拥有企业的所有权却没有直接的控制权，而另一方面，人力资本所有者（如经理）将其知识、技术、才能等投入企业，却没有像企业其他生产要素所有者一样获得企业的所有权。人力资本所有者为追求利益最大化而通过交易将部分产权让渡给企业所有者（股东），股东拥有对经营者人力资本的占有权、所有权、支配权甚至收益权。这对人力资本所有者是不公平的，会挫伤他们的积极性。

为扭转这一局面，让人力资本所有者拥有企业所有权，创建有效的激励机制能够对企业的经营发展起到极大的作用。况且高新技术企业是以人力资本为主要支撑的企业，其人力资本效益的提高，对企业的自下而上发展有着举足轻重的意义。如果让人力资本所有者拥有企业的所有权，使得人力资本的收益与企业的收益与企业的经营绩效挂钩，对人力资本所有者的激励作用将是十分显著的。

（二）人力资本具有资本性，可量化折股。公司法意义上的资本，通常是指公司的注册资本，其特征是：第一，它是股东对公司的投资；第二，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。由此可见，公司法意义上的资本主要有两大功能。具体表现在：其一，它是股东对公司的投资；第二，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。由此可见，公司法意义上的资本主要有两大功能。具体表现在：其一，对公司而言，它既是公司获得独立人格的必要条件，又是公司得以营运和发展的物资基础，即营运功能；其二，对债权人而言，它是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要障碍，即担保功能。1.从功能角度而言，人力资本的营运功能早已为经济学界的学者们多次以理论和经验的证据所证实，如西奥多﹒舒尔茨认为：“人力资本是资本，因为它是未来满足或未来收入的源泉或者是两者的源泉”，尤其是在知识经济时代，人力资本在高新技术行业已反映出比传统的物力资本更强的营运增值能力。2.担保功能和信用功能。根据现行公司法的规定，公司在设立时的资本总额必须达到法定资本最低限额，并制定了“资本三原则”（即资本确定、维持、不变三原则），以作为公司对债权人履约的信用担保。然而，在很大程度上公司资本的这种担保功能是虚构出来的，因为公司成立后，公司实有资本的数量将随着经营状况的好坏而不断变化，公司的履约能力也不断变化。从法律角度来看，它也并不能完全起到立法时的预期目的。实际上，人力资本出资的这些功能“虚拟化”现象并非人力资本

所独有，在非现金的物力资本出资中也同样存在，如技术等无形资产而形成的“掺水股”。鉴于此，许多学者认为应该放宽对公司资本限制，并允许人力资本拆股作为资本出资。

三、人力资本出资中出现的法律问题

人力资本具有无形性和人身依附性特质。无形性使人力资本很难通过物质载体加以外化，因而难以评估。人身依附性决定了人力资本与其所有者人身不可分离，不能作为抵押的标的，也不能变现用于清偿债务。但是，无形性和人身依附性并未抹杀掉人力资本具有与物质资本同质的经营功能即营利性，人力资本使用权不仅可以通过劳动表现出来，也可以转让并可被其他主体支配。人力资本作为公司出资方式的最大缺陷在于其评估困难和担保能力的欠缺，而这完全可以通过一系列的制度设计加以克服。

人力资本出资立法主要应解决以下四个问题。

（一）人力资本出资价值的评估。人力资本与物力资本有本质的区别，即人力资本与其所有者具有不可分性。离开了人这个载体，人力资本就不能存在。其实，人力资本的价值仍然可以确定，因为人力资本作为资本的一种，它与物力资本具有相通之处，它们都是由过去的投资形成的。西奥多•舒而茨进一步分析到影响人力资本的五大要素：一是医疗和保健；二是在职人员培训；三是正规的初等，中等和高等教育；四是成人继续教育；五是个人和家庭适应于变换就业机会的迁移。对这些投资加以计算。再将其融入人力资本的市场动态供求关系中考察，就可以正确评估人力资本的价值的。由此，人力资本出资就具有了现实的可操作性。

人力资本的价值体现具有两种特性：即：其一，人力资本的专业性使得同样的人力资本在不同的环境中可以有完全不同的价值判断；其二，人力资本的价值无法在事先完全确定下来，而需要在使用过程中或使用后加以确定。总之，人力资本的价值评估受许多非所有者所控制的外部因素的影响。实际上，人力资本出资所面临的以上问题在以工业产权、非专利技术出资时亦同样存在，但这并不妨碍工业产权和非专利技术资本化的过程。因此，我们也没有理由以此排斥以人力资本作为出资。但是人力资本评估问题得不到解决，则会影响人力资本作为出资的可能性，归根结底该问题时立法技术所要解决的问题。

针对人力资本的评估规则，我们可以借鉴知识产权的评估办法，并结合人力资本的特殊性予以制定：第一，强制性评估原则。即如果以人力资本出资，则必须由法定评估机构以法定规则对此进行评估，杜绝以自制契约的形式自行评估。第二，评估因素法定原则。即必须以立法形式确定评估人力资本所依据的各种因素。当然确定该因素，其难度要远远大于工业产权，非专利技术的评估因素。毕竟人力资本基本上表现为一种无形的管理资源或生产。鉴于此，我们可以借鉴已经以立法形式允许人力资本出资的国家或者地区的现行法律规范，并结合我国的具体情况，经济的需求而制定法律规范。

另外，就人力资本的特殊性，在评估制度中还必须注意以下问题。基于人力资本是凝聚在人身上的知识、体力和技能的总合，并且人力资本在各个公司企业的不同阶段，不同时期所体现的价值亦会发生变化。因此，如果以人力资本出资，其价值的稳定性更为重要，对此我们需要建立一个定期的评估机构，每经过一定年限，经出资人请求，对人力资本进行重新评估，重新确定其价值，并且由此造成的评估结果变化，以公司法的有关规定予以处理解决。

（二）人力资本出资对交易安全的威胁及对策。以人力资本出资组建从事交易可能对债权人权利产生威胁，因此以人力资本出资而获得股权（份），实质上是一种“搀水股”，与这种公司从事交易，产生不安时正常的。然而法律功效的发挥取决于合理的责任机制的构建，这已经是一个制度公理。由于人力资本出资者并未以实有财产向企业出资，可能难以产生对公司经营的关切，并且人力资本存在主观性贬值的可能性，人力资本所有者可能会利用其对人力资本的使用环境，使用绩效的天然控制优势，而产生消极怠工。为防止这种经营惰怠和道德危险的发生，应对人力资本出资者可能造成交易威胁进行检讨。资本股东出资填补责任或强制减少或注销其股份的责任。二是针对在公司清算时人力资本不能变现要求人力资本股东承担相当于剩余年限人力资本使用价值的债务清偿责任。三是针对人力资本与其所有者人身不可分离而受到健康、意外风险等因素的影响较大，要求人力资本股东承担强制人身保险责任，该保险以其人力资本折股价值为投保额，以公司为受益人。

（三）关于人力资本股份的转让。从股东平等和营业自由笔者以为，一是对人力资本出资缩水或因自身原因贬值的人力的角度讲，荣立资本股份的转让与物资资本股份一样，是股东权内容之一，只要其他股东同意，可自行转让。但是，荣立资本出资设立的公司的信用往往更多地建立在人力资本股东的个人能力之上，一旦其在公司成立后迅速退出公司，可能会有损公司外部人尤其是债权人的利益。因此，有必要要求人力资本股份转让时不仅应获得一定比例的其他股东的同意，还应获得一定比例的债权人的同意。也可以仿照股份公司关于发起人转让所持股份限额的规定，要求人力资本在持有股份后一定时期内不得转让。

（四）关于人力资本股东的多次出资与竞业禁止。人力资本出资折股可能与其全部人力资本并不完全等价，就像某人可以将其资产分成两份向两个公司投资一样，法律不宜禁止人力资本的多次出资。但是，人力资本股东兼具公司者和公司股东身份，公司利益与其人力资本的使用密切相关，因此人力资本股东应承担竟业禁止义务，即不得以其人力资本向与其所出资公司的业务相竞争的企业出资。

参考文献

〔1〕朱慈蕴：《职工持股立法应注重人力资本理念的导入》法学评论，2001，（5）

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一、效率工资理论分析

由于名义工资和名义价格具有粘性的假说缺乏足够的微观基础，以此开凯恩斯的理论受到了越来越多的批评，因此“新凯恩斯理论”试图找到对名义工资和名义价格具有显性的理论解释，在此基础上出现了劳动合同，工资工会安排，隐性合同，菜单成本和效率工资等一系列理论。其中费希尔是最早在一般均衡宏观经济模型中研究工资合同的人，他考察了一个经济行为主体具有理性预期同时实行长期合同的经济中，扩张性货币政策的效果，它的结论是：即使是在理性预期下只要工资是实现预定的。货币政策对产量没有影响。泰勒指出：当工人关心他们相对于其他工人的工资时当合同交错时货币政策对产量的影响的时间爱女可能远超过合同的有效时间（1）。《宏观模型中的交错工资设定》发表于《美国经济评论》1979年5月林德贝克和诺斯主要从内部人和外部人的角度来分析工会在工资谈判中的作用，他们描述内部人可以拥有谈判优势的条件和内部人为了保持工资水平高于市场出清率而增强这种力量的方式（如通过罢工）《就业和失业的内部人和外部人理论》1989

隐性合同理论以阿扎里迪斯《隐性合同和就业的不均衡》1975年12月，贝利《不确定需求下的工资和就业》为代表，假设在工人和雇主之间存在着基本的不对称性，认为虽然企业是风险中性的，而工人却是风险厌恶的，为了确保风险厌恶的工人避免收入的变动，甚至在面临冲击的情况下，企业承诺保持实际工资不变，这个协议可能被正式写入合同，甚至在没有正式谈判的工资协议的情况下，也可能隐含地反映在企业制定的工资中。

在这些理论中应该说效率工资理论是相对较完善的，该理论将劳动生产率与工资率联系起来，该理论指出，一方面由于训练和天赋的原因，人们的能力差异大，同时，工人能够改变他或她在工作中的努力，很显然企业对工人在工作中的努力程度有兴趣，但对企业来说，监督这些变量不是容易的事，而且还要有一定的成本，这个理论试图将实际工资的粘性解释为由评价单位工人的努力和劳动生产率而支付的成本引起的。假设工人有一种在工作中“偷懒”的倾向，对工作投入一点的努力，因为工人知道企业想知道他们的努力程度需要较高的成本，所以他们在工作中倾向于投入较少的努力，但是企业偶尔也会检查工作情况，一旦被发现，就会被解雇，那么被解雇的机会成本就是工人从这份工作中得到的工资减去他从下一份工作中得到的工资，其实企业会发现支付高于市场出清的工资是有利可图的，如果在企业里的工人得到高于市场的工资时，他们就会发现偷懒有较大的风险，被解雇的代价就高，企业诱使工人不在偷懒，并付出他们更大的努力。

二、以上只是对一些工资理论的概括，接下来的重点将试图从数学模型角度对效率工资加以分析，以使所分析的问题更加有说服力。

其实在企业中企业和工人之间敬爱能够产生委托和问题，企业可以通过提供报酬来引导人正确行动之外，还可以直接监控他的行为，但是这两种方法的代价都是昂贵的，委托人的问题是寻找到成本最小的两种方法的组合。

考虑一个雇主，他想引导工人提供X单位的努力，不努力的工人将以概率л被发现，合同包括标准工资W和惩罚性工资W0，如果工人不偷懒或偷懒未被发现，他们能够得到补偿工资为W，如果偷懒被发现，将得到惩罚性工资W0（W0可以为负）对处分低的W0偷懒的期望成本会很高，雇主因此能够使工人提供所需水平的努力，而发现偷懒的概率可以充分趋于0，这是熟知的强制合同，但是强制合同并不总是可行的，仅仅是因为有对W0的底限，比如，投篮最大的惩罚就是解雇，对应于W0=0，即使当工人被发现偷懒时，要求赔偿雇主时，赔偿额也不会超过工人的财富。

令K（л）为期望监控成本，假定这些成本是л的递增函数。假定雇主和工人都是风险中性的，为引致努力水平X，雇主选择лW和W0使成本最小（工资和监控），问题可以表示为：

最小化W+K（л）

使得：W—C（X）>=u0-------------（1）

W—C（X）>=TW0+（1-л）W----------------（2）

W0>=0-----------（3）

第一个不等式是参与约束，它说明工资减去努力的成本必须至少与工人的保留效用一样大，第二个不等式是激励相容约束。如果工人偷懒提供0单位的努力，期望的报酬是лW0+（1-T）W，而成本C（0）=0。这一约束说明工人必须更愿意提供X单位的努力而不是丝毫不提供，第三个不等式给惩罚工资制定了下限，为方便起见，设其为0。

注意到不等式（2）可以改写成л（W-W0）>=C（X），我们可以下结论监控概率л必须严格为正，进而标准工资W也必须严格大于惩罚工资W0。

最小化问题的拉格朗日乘数为：

L=W+K（л）-λ1（W-C（X）-U0）--λ2（W-C（X）-Лw0-（1-л）W）-λ3W

W0和л的一阶条件分别是：

LW=1-λ1-λ2л=0---------（4）

LW0=λ2л-λ3=0----------（5）

Lл=K`（л）-λ2（W-W0）=0--------------（6）

不等式约束在补充的松弛性下也成立。

从式（6），λ2=K`/（W-W0）>0,所以激励相容约束（2）是紧的，进而，因λ2>0，л>0，从等式（5）中说明λ3>0，所以对惩罚工资数量的限制（3）也是紧的，

可以得出结论：л=C（X）/W

注意，最优的W0包含了最大可能的惩罚。同样注意л和W是相互替代的，如果支付更多的工资，需要引致工人提供努力的监控力度就可能减弱。

把л=C（X）/W代入目标函数，雇主的问题就成了在满足（1）的约束下，选择W使

k(w,x)=w+k(c(x)/w)-------------(7)

最小。可以证明k(w,x)是W的凸函数。这样，若在（1）约束的边界处эk/эw>0,那么最优工资为角解点，即：

W=U0+C(X)

否则，最优工资由一阶条件：

1-K`C/W^2=0-------------------(8)

确定。在后一情形中，将工资提高至超出保留水平U0+C（X）将是令人满意的，因为根据激励相容约束，提高W可以降低л，只要监控成本非常高，直接工资成本的提高会被监控成本的降低所抵消，而工人的参与约束（1）仍是松的，这样的一种工资政策，即顾主给予工人高于保留工资的报酬，就是所谓的效率工资政策，当参与约束在成本最小化的解中仍然松弛时，工人确实愿意选择次优工作，但工资不会下降，因为降低工资必然导致高的多的监控成本。

监控成本的存在也可应用于投入的供给方面，，令K*（X）为成本最小化问题（7）的解，对于雇主而言，投入成本为K*（X），收益为B（X）。首先假设参与约束是松的，从（7）我们可以用包络定理得到：

dk*(x)/dx=c`(x)k`/w

注意，一阶条件（8）意味着k`/w=W/C。而且，因л=C/W，这说明k`/w=1/л。因此，dk*(x)/dx=c`(x)/л>c`(x).,下买内考虑参与约束紧时的情形，我们将W=U0+C（X）代入（7）的目标函数得到：

K*（X）=U0+C（X）+K（C（X）/（U0+C（X））

对X求导，有：

dk*(x)/dx=C`（X）+K`C`U0/（U0+C）^2

显然，上式第二项为正。因此，无论参与约束是否紧，我们有

dk*(x)/dx>C(X)。追求B（X）-K*（X）最大化雇主选择的X*将低于B（X）-C（X）

最大时的X，监控成本高不仅是因为它直接消费了资源，还因为它导致了低于充分有效水平的投入选择。

参考资料：

1、[美]萨克斯，拉雷恩，全球视觉的宏观经济学费方域译2004年6月第一版

2、[美]EugeneSilberbergWingSuen经济学的结构------数量分析方法2003年12月第一版

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（1）因内控机制缺失导致人才流动加大。内控机制失调的主要表现为，仅以绩效竞争作为维系旅行社运作的主要动力，这虽然能够激发员工的潜力，但却也难以塑造企业文化，并给员工造成极大的心理压力，从而导致人才的流失。此外，旅行社往往会通过一段较长的时间来观察新员工能否适应新岗位，一旦其难以适应，那么企业就必须要再次招收新员工，而这既会影响企业的发展战略，又会造成较大的资源浪费。因此，完善内控机制，是旅行社在人力资源管理中所面临着的一个重要课题。

（2）缺乏有效的人才开发与引进机制。对现有人才的开发是旅行社人力资源规划中的一项重要内容，而建立长效人才引进机制则是旅行社立足于当下，展望未来的长远计划。然而，当前我国许多旅行社以市场拓展作为发展的第一要素，决策者认为只要有市场，即能够获得发展的机遇。在这样的运营理念下，最终导致人才开发和引进机制不健全，难以激发现有员工的潜力，难以面向社会吸引更多的高素质人才。

（3）缺乏长远的战略眼光。严格来说，对员工的教育培训应当随着旅行社的发展而同时进行，旅行社发展又与内部建设同时进行，即：在制订长远的发展规划中，内部职工的教育培训工作应当是发展中的重要部分，而不应当被决策者忽略，否则，就不足以彰显长远的战略眼光，并且，这正是目光短浅的表现。

2加强旅行社人力资源管理的建议

针对旅行社人力资源管理存在的问题，笔者提出了3点建议。

（1）优化人力资源配置。人力资源配置是人力资源管理中的一个重要环节，要改变传统的人力资源结构，顺应新时代需求，不能仅依赖当代社会人力资源价值观的自主变革，而是应当优化人才结构，加强内部控制。作为构成人力资源的单独的个体———人，是符合人力资源特征的。如“他”的潜力，“他”所具有的知识、技能甚至态度、意识等等，都是一种可利用的资源。将“他”的这些特长记录备案，充分掌握“他”的过去、现在及其未来发展趋势，评估“他”具有创造哪些价值的潜力，以及在哪个岗位上能发挥最大个人潜力，创造最大价值，而这，是优化让人力资源配置的重要手段，也是有效实施人力资源管理的重要构成部分。

（2）客观分析人才心理，建立健全人才引进和培养机制。旅行社要加强对人才的吸引力，就必须要客观、深入的了解当代人才的心理，掌握他们的心理需求，并将人力资源建设与之相联系，使人才战略能够满足人才的心理需要，从而吸引人才和留住人才。在人才培养机制的建设方面，旅行社应采用“双轨制”，一方面尽量满足人才的要求，另一方面对人才提出要求，以此来激励员工不断提升自身素质，激发人才潜力。

（3）落实人才竞争机制。在运营过程中，人才竞争机制的内涵在于员工间的素质竞争和绩效竞争，旅行社首先要满足员工的意向要求、专业要求和待遇要求，以此来激励员工的工作积极性。其次以员工为旅行社所创造的效益为评价标准，评价员工是否具备“人才”素质，实行“能者上、庸者下”的基本政策，如此，既能够为现有员工提供一个较大的发展空间，又能够有效发掘新入职员工中的人才，更有利于旅行社核心竞争力的形成。

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从创业投资运作的内在要求和国际经验看，完善的创业投资法律体系应当包括五个方面的法律制度安排。

一、与创业投资基金组织形式相关的法律制度

创业投资的主体按其组织化的程度不同，可以分为“非组织化的创业投资”和“组织化的创业投资”两大类。前者系由分散的个人或非专业机构以其名义直接或通过委托方式间接从事创业投资；后者系由两个以上的多数投资者通过“集合投资”形成新的财产主体，再以新的财产主体的名义进行投资，由于它具备了国内所俗称的“投资基金”的本质内涵，故本质上即是创业投资基金。在以上两大形态的创业投资中，通过创业投资基金间接从事“组织化的创业投资”既有利于实现投资运作的专家管理，又有利于形成专业的创业投资市场。根据创业投资的特点，创业投资基金通常必须以公司或有限合伙的形式设立，因此，完善的《公司法》和《合伙企业法》等法律是发展创业投资的首要前提。由于创业投资（基金）公司和创业投资（基金）有限合伙等企业具有区别于一般加工贸易类企业的特点，所以，往往需要根据创业投资（基金）企业的特点，对《公司法》和《合伙企业法》等法律进行适当修订；有时甚至需要在《公司法》和《合伙企业法》等法律的基本框架下，制定有关创业投资（基金）企业的特别法。

例如，我国台湾地区的创业投资业之所以在上个世纪80年代即得以快速起步，在很大程度上要归功于台湾的公司法比较适用于创业投资基金，并于1983年根据创业投资（基金）公司的特点，制定了《创业投资事业管理规则》这部专门调整创业投资股份有限公司的特殊法令。美国作为最早探索发展创业投资的国家，其创业投资之所以在上个世纪70年代受阻，则在很大程度上是因为《投资公司法》这部调整包括创业投资（基金）公司和证券投资（基金）公司在内的特别公司法，主要仅适用于证券投资（基金）公司，却并不适用于创业投资基金（公司）。按照《投资公司法》及其配套的《投资顾问法》的规定，投资者超过14人的投资公司，不得实行业绩报酬。这一限制虽然有利于抑制证券投资基金经理人的冒险投机动机（在证券市场上冒高风险通常能获得高收益，基金经理也随之将获得高业绩报酬；而一旦冒险失败，投资亏损却完全由投资者承担），保护中小投资者权益，但对创业投资基金而言，却是不够公平的。因为，证券投资基金的单位净值可以通过市场得到体现，借助于市场本身即可较好地激励基金经理人（基金业绩好时，基金经理可以受托更多的资产；否则，基金经理将很难再管理更多的资产）；然而，对创业投资基金而言，由于它所从事的是长期投资，往往要5～7年后才能体现业绩，只好更多地借助于业绩激励来尽可能地解决基金经理与投资者的收益一致性问题。正是这种人为的业绩报酬限制及其他法律限制导致美国的公司型创业投资基金的发展受阻。幸亏以有限合伙形式设立创业投资基金可以逃避“投资者超过14人即不得实行业绩报酬”的人为法律限制并被视作免税主体，加之通过数次修订《统一有限合伙法》使得有限合伙引进了不少公司制度的运作机制；所以，自上个世纪80年代以来，有限合伙型创业投资基金得以发展起来。

二、与创业投资基金募集方式相关的法律制度

创业投资是一种高风险的且不具有公开信息的长期投资活动，所以，创业投资基金更适合于以私募方式募集资本。因此，完善关于创业投资基金私募方式的法律制度同样十分重要。但需要指出的是，由于创业投资基金的私募与证券投资基金以及其他类型证券的私募（包括加工贸易类公司通过私下发行股票募集股本）相比，在募集对象、募集方式、募集程序和对募集对象的保护等方面都具有相同点，所以，世界各国均不是通过制定单行的《创业投资基金法》或《投资基金法》来解决创业投资基金的私募问题，而是通过《证券法》来对“私募条款”进行统一规定。

从国际经验看，为了切实避免并不具有风险鉴别能力和承受能力的公众投资者被卷入各类私募活动中，有关私募活动的法律通常从以下两个方面加以规定：一是规定私募只能针对“合格投资者”（qualifiedinvestor）；二是投资者不超过一定人数（100人）。其中，关于“合格投资者”的规定通常又是依据不同的国情而采用不同的标准。在财产制度比较健全的国家，通常以个人或机构的已有资产和目前每年可获得的收入来界定；在财产制度不不够健全的国家，则通常以投资者一次性以其名义购买相当规模的私募证券（比如100万美元）来界定。

三、与创业投资的资金来源相关的法律制度

与创业投资和创业投资基金的自身特点相适应，创业投资的资本来源只宜定位于具有以下特征的投资者群：一是勇敢而富有耐性，具有长期投资理念，最好是对创业活动也具有一定的兴趣；二是具有较高风险鉴别能力；三是具有较强风险承受能力。按照这些要求，创业投资基金的资本来源主要宜定位于：（1）富有个人，尤其是那些曾经创业成功的富有个人；（2）大型企业；（3）人寿基金等各类保险基金；（4）银行等金融机构。

在以上四大主要资金来源中，人寿基金等各类保险基金作为一种典型的风险资产，随时处于“理赔”风险中，对“安全保值”的要求高，但由于它们的资金规模大，故以较小比例（如不超过5％）的资金从事创业投资并不会造成整体性风险。银行资金对“安全性、流动性”的要求较高，所以，一般意义上的银行资金不适合从事创业投资。但由于银行具有“资金规模大、资本实力雄厚”的优势，因此，将少比例的核心资本用作创业投资，并不会对银行总体资产的“安全性、流动性”构成威胁。但是，由于保险基金和银行资金的使用往往要适用于特定的行业性法律，因而使得这些行业性法律制度直接影响着创业投资基金的资本来源。所以，在考察创业投资法律体系时，还必须将《保险法》、《银行法》等行业性法律制度也包括进去。例如，在对金融业实行“分业经营、分业监管”的国家，都倾向于禁止商业保险基金（包括人寿基金）、银行资金直接从事投资业务。而随着金融业内部系统管理技术、风险控制艺术的提高和金融监管体系的完善，不少国家也正在逐步放开商业保险和银行运用部分资金从事投资业务的限制，从而拓宽了创业投资基金的资本来源。美国的创业投资基金之所以在上个世纪80年代以后步入新一轮快速发展的，其中很重要的因素即是通过两次修订《雇员退休收入保障法》，使得人寿基金能够进入创业投资领域，并且在受托人是否需要登记为“投资顾问”方面获得特别豁免。在英国，商业银行由于可以通过另行成立附属性创业投资公司或参股社会性创业投资公司的方式从事创业投资，故已经成为仅次于人寿基金的第二大创业资本来源。

四、与创业投资的投资运作方式相关的法律制度

为了分散创业投资过程中的高风险，一家创业投资基金通常必须对多个项目进行组合投资，因此，只有规定创业投资基金具有一定的资本规模，才可能保证创业投资基金具有起码的组合投资能力和抗风险能力。但创业投资作为一种谨慎而有耐性的投资，通常需要在对拟投资项目进行谨慎调查之后才会决定实际投资，因此，在法律上允许创业投资（基金）公司的资本分期到位，对于避免资本闲置具有重要意义。

创业投资的一项重要使命是发挥创业投资家的资本经营优势，为创业企业提供包括制定长期发展战略与市场营销策略、物色战略合作伙伴和关键人才、部署融资安排和重构财务结构等多方面的创业管理服务，以培育和辅导创业企业快速成长和发展。美国和英国的创业投资之所以取得巨大成功，就在于它们特别注重在为创业企业提供股权性资本支持的同时，还提供重要的创业管理服务。美国的《投资公司法》修正案之所以将创业投资基金定名为“企业发展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并将其界定为“投资于……非公开交易的证券，并且向这种证券的发行人提供重要而有效的管理帮助……”（见“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二节第48款），即是为了引导“企业发展公司”能够为所投资企业提供创业管理服务。为了使“企业发展公司”切实履行提供创业管理服务的职能，《投资公司法》修正案甚至就“企业发展公司”所必须提供的“经营管理上的重要帮助”的具体内容作出了详细规定，即：“（A）企业发展公司通过其董事、高级职员、雇员或一般合伙人，向发行非公开交易证券的公司提供，并且经后者同意确实提供了有关管理、运作、经营目标与策略等方面的重要指导与建议；（B）独自或与其他企业发展公司一起共同控制一家发行非公开交易证券的公司，并对其经营管理与经营策略之制定具有决定性影响；（C）若企业发展公司是一家经小企业管理局批准并依据《1958年小企业投资法》运作的小企业投资公司，则可以向发行非公开交易证券的公司提供贷款”（见“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二节第47款）……此外，为了避免企业发展公司所提供的“经营管理上的重要帮助”流于一般性的咨询服务，有关条款还就满足“经营管理上的重要帮助”的条件作出具体界定。若仅仅只是提供了一般咨询服务，则仍只能被视为“没有达到提供经营管理上的重要帮助”的要求。

创业投资公司应当参与所投资企业的经营管理，但为了避免其蜕化为控股公司，有关法律又通常规定其必须按照组合投资方式进行运作。例如，规定创业投资公司对单个企业的投资不得超过其创司总资产的一定比例。这样，也便于创业投资公司适度地分散风险。

五、与创业投资的投资退出相关的法律制度

创业投资区别于产业投资的显著特点是，产业投资以投资经营产品（或服务）为手段，以获取产品（或服务）销售收益为目的；而创业投资则以投资经营企业为手段，以获取转让企业股权后的资本增值收益为目的。因此，在所投资企业发育相对成熟后，创业投资就一定要适时退出。虽然创业投资退出的方式有推动所投资企业上市、私下转让所持股权，整体并购、创业者回购和清算等五种，但通过推动所投资企业上市的方式实现投资退出是最利于投资收益实现的方式，由于传统的股票交易所主要是为成熟企业提供上市融资的场所，上市门槛较高，通常必须有持续盈利业绩，因此，如果仅仅寄希望予主板市场，不仅不利于快速成长的创业企业上市融资，也不利于创业投资比较快地实现投资退出。所以，世界各主要经济体，在设立有主板市场的条件下，还纷纷设立创业板市场。与创业板市场的上市门槛较低相对应，创业板市场的运行风险也相对较高，故对创业板市场往往需要另行制定专门的运行与监管规则。所以，在构建创业投资法律体系时，还必然地涉及与创业板运行与监管规则相关的各种法律法规。

我国创业投资法律体系存在的问题

与创业投资业发达国家与地区都建立有完善的创业投资法律体系不同，尽管我国已制定有与创业投资相关的《公司法》，《合伙企业法》、《证券法》、《商业银行法》、《保险法》等法律，但由于在制定这些法律时没有考虑到创业投资的特点，导致现行法律体系并不适应创业投资业发展的要求，不仅较难为创业投资提供特别法律保护，反而在若干方面构成法律障碍，具体表现为：

一、现行《公司法》在创业投资基金组织构架、资金募集以及创业投资运作与退出等环节上的不适应性

1.现行《公司法》在创业投资基金组织构架、资金募集及创业投资运作与退出等环节上的不适应性。

（1）不利于创业投资（基金）公司采用多样化的委托管理方式。创业投资公司所体现的法律关系是一种委托—关系，这种委托—关系既可以体现在董事会与其经理班子之间，也可以体现在公司董事会与另一个专业的投资顾问公司之间。尤其是随着创业投资家队伍的发育成熟，一些规模较小的创业投资公司完全可以委托别的创业投资公司或创业投资顾问公司代为其管理资产。这样，既可以避免因为自身资本规模小、难以请到一流的创业投资管理团队的问题，又可以提高创业投资管理的规模效应。但现行《公司法》却仅仅为董事会与经理班子之间的委托—关系提供了法律依据。

（2）多重公司行政机关可能导致创业投资（基金）公司过高的制度成本。随着现代企业制度的发展，世界各国的公司法律都已实现权力结构中心从传统“股东大会中心主义”向现代“董事会中心主义”的转变。为了更好发挥经理人员的专家管理的积极性，在完善法人治理机制的前提下，正在赋予经理人员更多的经营自。为了提高运转效率、降低运作成本，可以授权股东大会自行决定精简不必要的公司行政机关。例如，当公司委托其他机构管理资产时，公司董事会在很大程度上就同时起着监事会的作用，因此，自然可以不再设监事会。但是，按照现行《公司法》，创业投资（基金）公司一律必须同时设立董事会和监事会，这不仅增加了运营成本，也不利于提高投资决策的高效率。

（3）缺乏对经理人员或其投资顾问公司的激励机制安排。激励机制是解决创业投资基金管理过程中信息高度不对称性问题的必要制度安排，而现行《公司法》并未为创业投资（基金）公司可以实行业绩报酬提供法律依据，从而使得许多国有控股创业投资公司很难实行国际通行的业绩报酬机制。

（4）缺乏促进创业投资公司建立责任约束机制与成本约束机制的条款。创业投资公司除了建立起激励约束机制外，还通常必须建立起严格的约束机制。例如，通过设立有限的存续期（通常为10—15年），存续期一到便予以清盘，使得经理人员的经营业绩很快就水落石出，从而强化出资人对经理人的责任约束。通过规定固定的“管理运营费用”，约束经理人员将开支控制在一定幅度，从而建立起成本约束机制。但现行《公司法》却缺乏针对创业投资公司特点的类似条款，从而使得一些创业投资公司有可能通过做假账的方式将亏损无限期地掩盖。一些创业投资公司刚刚成立，首先想到的就是购买豪华写字楼和汽车，肆意挥霍投资人的钱。

2.现行《公司法》在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性。

如前所述，创业投资（基金）公司通常只能以私募方式设立，但按照现行《公司法》，创业投资（基金）公司却无法以私募方式设立。尽管《公司法》规定股份有限公司可以按“募集方式”设立，但这里所谓“募集方式”特指“公开募集”；除“公开募集”外，股份有限公司就只能按“发起方式”设立。对有限责任公司，则只能采取“出资方式”设立。就加工贸易类企业而言，只能以“发起方式”、“出资方式”设立倒也并不构成大的法律障碍。因为，加工贸易类企业通常可以先由少数几个创业者以共同出资方式或共同发起方式设立后，再逐步增资扩股。然而。对创业投资（基金）公司而言，在设立伊始通常就需要一定的资本规模，而仅仅靠少数几个投资者以共同出资方式或以共同发起方式设立则较难形成规模，所以，往往还需要由更多的并不参与具体设立事宜的投资者的投资。但由于这两类不同投资者在公司设立过程中所实际拥有的权利并不完全相同（具体参与设立事宜的投资者拥有更多支配权，不参与设立事宜的投资者的权利则较易受到侵害），因此，如果不通过相应的制度安排（如参与设立事宜的投资者应受到必要的监督并履行更多义务）来均衡这种权利上的不平等，就很难吸引更多投资者的参与。现行《公司法》正是由于对出资方式和发起方式的规定过于笼统，才导致难以吸引民间资本加盟。目前已经设立的各类创业投资（基金）公司主要仅限于少数几家企业尤其是国有企业共同出资或共同发起，其原因即缘于此。

3.现行《公司法》在创业投资的投资运作环节上的不适应性。

（1）没有为创业投资（基金）公司的资本最低限额提供法律依据。为了保证公司拥有一定的责任能力并达到一定的经营规模，现行《公司法》按照公司的不同性质，对有限责任公司和股份有限公司的最低资本限额做了规定。特定行业的有限责任公司和股份有限公司注册资本最低限额需要高于所定限额的，由法律、行政法规另行规定。创业投资公司作为一种专门从事资本经营的特殊类型的公司，显然属于需要对其最低资本限额另行做出特别规定之例。但由于目前没有相应的法规来对其最低资本限额做出特别规定，导致目前一些地方性创业投资公司的资本规模过小。有些创业投资公司只有几百万的资本，由于抗风险能力极低，很难进行有效的组合投资，只能做一些短平快的项目。

（2）实收资本制度造成创业投资公司的资本闲置。按照《公司法》第二十三条第一款规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”。按照第七十八条第一款规定，“股份有限公司的注册资本为公司登记机关登记的实收股本总额”。应该说，在中国现行社会信用状况与法律制度环境下，这种实收资本制度还是有一定合理性的。尽管它有可能导致资金闲置，但对于一般加工贸易类公司而言，这个问题并不是很突出。因为加工贸易类公司完全可以以较小资本金注册，然后再慢慢增资。然而，对于创业投资公司而言，一方面需要一定的资本规模才具有抗风险能力；另一方面如果按照现行的实收资本制将所有资本在注册时一次性注入，就必然导致资金闲置问题。

（3）对外投资限制与创业投资（基金）公司的设立宗旨相违背。现行《公司法》第十二条所规定：“公司向其他有限责任公司，股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。”这一规定不仅不适合于大型公司开展“公司附属创业”活动，更不适合于创业投资公司充分发挥其应有的投资能力。因为，创业投资公司通常是以自有资本对外投资，即使对外少量借款也能控制在适当范围；而且创业投资公司的唯一目的就是通过对外投资来获取资本增值，而不是如加工贸易类公司那样对外投资只是副业，主业仍是从事产品经营。所以，要求创业投资（基金）公司对外累计投资额不得超过其净资产的百分之五十不仅没有必要，也有违其设立的初衷。

（4）没有为以特别股票方式投资创业企业提供法律依据。与创业投资能够以可转换优先股等特别股权方式进行投资相适应，创业企业应当可以向创业投资机构发行特别股票。但我国现行《公司法》目前还只是为公司发行普通股提供依据。尽管按照《公司法》第一百三十五条规定，公司发行除普通股以外的股票可以由国务院另行规定，但迄今为止，国务院并没有就公司发行特别股票作出过规定。在这种法律环境下，如果创业投资公司以可转换优先股等形式进行投资，就必然面临缺乏法律保护的问题。

（5）没有为创业投资公司的组合投资方式提供法律规范。由于《公司法》未能针对创业投资公司制定组合投资规范，导致了不少创业投资公司在实际运行中演变成了投资控股公司。

4.现行《公司法》在创业投资的投资退出环节上的不适应性。

按照1999年《公司法》修改前的有关条款，公司只有具备了3年持续盈利业绩后方可公开发行股票并上市。这种高门槛显然既不利于高速成长中的创业企业通过公开上市的方式融资，也不利创业投资快速实现退出。尽管1999年底在修改《公司法》时规定“高新技术企业可另行规定”，但由于无法对“高新技术”进行准确的法律界定，也不宜以科技含量作为公司能否上市的标准，所以，这种修改并没有任何实际意义。在这种情况下，有关部门不得不决定分两步建成创业板，即第一步在《公司法》等法律法规的框架内推出“中小企业板”，待《公司法》修改后再降低门槛建成真正意义上的创业板。

二、《合伙企业法》在创业投资基金组织结构和资金来源环节上的不适应性

1.在创业投资基金组织结构环节上的不适应性。

目前国际上的合伙企业立法纷纷借鉴公司的三大机制来实现合伙企业的自我完善：一是赋予合伙企业以法律实体的地位，便于合伙企业更好地行使民事权利、承担民事义务；二是允许合伙人会议在一定程度上发挥类似公司股东大会的作用，从而使所有合伙人都能在一定条件下参与合伙事务的重大决策；三是允许合伙人对合伙进行派生诉讼，从而更好地保护各类合伙人的权益。但我国现行的《合伙企业法》还仅仅停留于为律师事务所、会计师事务所和小作坊式的加工贸易类企业提供法律规范的地步，无法满足创业投资基金对企业组织结构的要求。

2.在创业投资基金的资金来源环节上的不适应性。

按照现行的《合伙企业法》，创业投资基金如果按合伙形式设立的话，就只能按普通合伙企业形式，而无法按有限合伙企业形式设立。由于合伙人仅仅限于自然人，从而使得最适合创业投资基金特点的机构投资者无法参与创业投资合伙基金。由于《合伙企业法》要求所有合伙人必须对合伙企业承担无限责任，使得并不具体参与合伙事务的合伙人由于惧怕承担无限连带责任而不敢投资于合伙企业。

三、《证券法》在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性

私募作为一种与公募相对应的直接融资方式，在西方资本市场上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市场上的投资者通常具有较强风险承受能力和较高风险鉴别能力，所以，只需规定投资者的资格，以确定谁是“合格投资者”，投资风险就完全可以由投资者自行承担。对发行主体，则通常是豁免审查。由于通过私募发行的证券仍然属于证券范畴，因而在国外普遍通过《证券法》等法律一方面规定“合格投资者”的条件，另一方面设立“发行主体豁免审查”条款。这样，既充分发挥成熟投资者的风险自担作用，又能回避政府的行政干预，而且还能确保正常的市场秩序。但在我国，由于出台较早的《公司法》没有为公司私下发行股票等票券提供法律依据，导致后来出台的《证券法》也仅限于对公开发行证券进行相应的规定，对包括创业投资（基金）公司股票在内的各类证券的私募则未能设置任何规范性条款。因此，创业投资（基金）公司的私募得不到《证券法》的法律支撑。

四、《保险法》、《银行法》等法律法规在创业投资的资金来源环节上的不适应性

根据1995年颁布的《中华人民共和国保险法》第一百零四条第二款规定，“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”。尽管根据“国务院规定的其他资金运用形式”这一活口，经国务院批准，目前保险资金可以部分地通过证券投资基金间接投资于证券市场，但要使之能够通过创业投资（基金）企业间接从事创业投资，则又受第三款“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”的限制。尽管2002年我国对保险法作了一些修订，但修订后的保险法依然禁止保险资金用于设立证券经营机构和保险业以外的企业。

依据1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产……不得向非银行金融机构和企业投资”。2003年，该条虽然被修订为“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经纪业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，然而，由于目前并没有为商业银行可以向创业投资（基金）企业投资制定特别规定，使得商业银行还无法成为创业投资资本的现实来源。

尤其是在利用外资来我国设立中外合资创业投资公司方面，更是存在许多的障碍。本来，国外资金通过创业投资公司来我国从事创业投资，在性质上已经不同于外商直接来我国投资办厂或是设立以投资办厂为目的的产业投资控股公司。后者是一种直接投资行为，可能直接控制国内企业，涉及国家经济安全问题；前者却只是一种财务性投资，即投资的目的仅仅是为了从财务上获得资本增值，一旦所投资企业发育成熟不再具有高成长性时就会立即撤出，因而不会造成对所投资企业的控制，不涉及国家经济安全问题。就此而言，以创业投资方式吸引外资可以说是引进外资的一种最佳方式，但是，由于我们对外资以创业投资方式来中国投资的意义缺乏足够认识，导致不仅没有任何鼓励性政策，反而对其存在着种种歧视。例如，在我国设立的生产性外商投资企业可以享受各种税收优惠政策，但根据2003年出台的《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》，外商投资创业投资企业却“不得享受税法规定的生产性外商投资企业的有关税收优惠待遇”。

建立健全我国创业投资法律体系的对策

借鉴国际经验，结合我国实际，当前应当从以下五个方面加快建立健全创业投资法律体系。

1.尽快出台《创业投资企业暂行办法》，部分解决创投基金的设立与投资运作问题。

从根本上讲，必须对《公司法》和《合伙企业法》进行全面修订，才能彻底解决以公司和有限合伙形式设立与运作创业投资基金的法律问题。但是，由于全面修订《公司法》和《合伙企业法》非一日之功，比较现实的选择便是根据《公司法》中的“国务院另行规定”条款，另行制定《创业投资企业暂行办法》，以部分解决创业投资基金按公司形式设立与运作的法律依据问题。

为适应创业投资（基金）公司对组织结构的要求，一是可以在现行《公司法》框架下，制定允许创司可以聘请投资顾问机构等法人担任“经理”的条款，以实现创司的委托管理。二是在《公司法》的基本原则下，分清董事会和经理班子（或受托管理的投资顾问机构）的权利义务，通过赋予后者更多的经营权来提高投资决策效率。三是规定创业投资公司实行业绩报酬的条件与方式，帮助创业投资企业建立激励机制。四是规定创业投资公司可以事先设定固定的存续期限和管理运营费用比例，从而为创业投资公司建立有效的风险约束机制和成本约束机制提供法律依据，由于《公司法》并没有禁止可以设定如上规定，所以，通过制定《创业投资企业暂行办法》来设置如上条款，并不违背《公司法》。

同上道理，为适应创业投资（基金）公司募集资本的要求，可考虑创业投资公司在发起设立和出资设立过程中，由“主要发起人”和“主要出资人”对创业投资公司的设立承担主要责任，从而在一定程度上抵补“主要发起人”和“一般发起人”、“主要出资人”与“一般出资人”存在权利义务不对称性的问题。

为了适应创业投资（基金）公司的投资运作要求，一是可以依据“国务院另行规定”条款，设定创业投资公司在设立之初即要求一定规模的资本额，从而确保创业投资公司具有起码的抗风险能力。二是实行与实收资本制并不必然冲突的认可资本制，即允许创司在设立之初必须注册一定规模资本的前提下，可以在运作过程中随时增资扩股，每一次增资扩股之后只需报管理部门认可，而无需经管理部门审查批准。这样，既减少了审批环节，又不至于导致资本闲置。三是可以依据现行《公司法》所设置的“国务院规定的投资公司和控股公司”可以不受对外投资比例限制的条款，明确“创业投资公司可以以全额资本对外投资”，从而更充分地发挥创业投资公司的投资功能。四是根据《公司法》的“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类股票，另行作出规定”条款，明确创业投资企业所投资的企业可以对创业投资企业发行“可转换优先股”，“特别投票权普通股”等特殊类型的股票，以促进创司以股权形式进行投资，并为所投资企业提供增值服务。五是在组合投资规范方面，以创业投资公司对单个企业的投资不得超过创司总资产的15％较为合适。这样，既避免其蜕化为产业投资性质的控股公司，又使创业投资公司能够相对集中地投资。

2.积极稳妥地推进《公司法》和《合伙企业法》相关条款的修订工作。

如果《创业投资企业暂行办法》能够尽快出台，则可以比较从容地在《创业投资企业暂行办法》实施过程中，结合创业投资的特点，研究如何修订《公司法》和《合伙企业法》。在修订《公司法》时，应积极研究借鉴国际公司立法中的“所有权与经营权分立”原则，适当下放董事会的权力，以便更充分地发挥基金管理人的作用。对于另行委托专业性管理顾问公司管理的创业投资公司，创业投资公司可以不再设立监事会，而是由董事会代行监事会之职，从而降低创业投资公司的制度成本。在修改《合伙企业法》时，应当借鉴国际社会有限合伙立法的经验，允许新创设的有限合伙制度从起步伊始即可借鉴公司的制度优势来实现自我改造，从而较好地克服传统有限合伙制度的弊端。一是明确有限合伙的法律实体地位，以便有限合伙企业能够独立行使民事权利，承担民事义务和责任。二是强化合伙人会议制度，使之有条件地发挥类似公司股东会议和董事会的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上参与合伙事务，三是借鉴美国的“有限责任有限合伙”经验，在特定条件下允许普通合伙人也只需承担有限责任。四是借鉴引进美国公司的“派生诉讼”制度，允许有限合伙人对合伙企业进行诉讼，从而更好地保护有限合伙的权益。

3.修订《证券法》，从根本上解决创业投资基金的私募问题。

在适当时机修订《公司法》，允许公司可以私募股本的同时，借鉴国外制定《证券法》的经验，在我国的《证券法》中规定各类证券的私募方式和募集对象，以切实保护投资者权益。在国内尚未建立起个人财产登记制度的情况下，可以考虑通过设立最低投资额度（比如500万元人民币），来确保只有相对富有的个人或机构成为私募对象，为了避免私募范围过大，还可设定投资者人数不超过100人。

4.进一步修订保险法、银行法，拓宽创业投资的资金来源。

随着国内保险资金运用越来越成为突出问题，以及保险机构风险管理水平的提高，应不失时机地进一步修订《保险法》，允许保险公司可以以不超过5％的比例，将资金投资入股到创业投资公司或通过委托创业投资公司、创业投资顾问公司运作。在国内银行体系建立现代企业制度后，还应进一步修改《商业银行法》，允许商业银行可以将它的资本金投资入股到创业投资公司或通过委托创业投资公司、创业投资顾问公司运作。在《商业银行法》未进一步修订前，可考虑通过《创业投资企业暂行办法》这种特别行政法规，允许银行以不超过5％的资本投资于创业投资企业。此外，应尽快修订有关外商投资的规定，鼓励外商以创业投资方式来我国投资。

5.结合“分步推进创业板市场建设”的进程，修订《公司法》中的公司首次公开招股条件款项，为建成真正意义上的创业板扫除法律障碍。

在“中小企业板”试运行一段时间后，应及时总结经验，研究制定一个比较适宜的创业板上市资格标准，并基于该标准修改《公司法》，以便更多具有成长性的创业企业能够通过创业板融资，并更充分地发挥创业板市场对于创业投资退出的作用。

我们相信，通过以上五个方面的工作，我国的创业投资法律体系一定能够扎扎实实地构建起来。至于国内不少人士正在呼吁制定《风险投资法》，则既不具有可行性，也没有必要性。一方面，由于任何一部法律的调整范围都只能限于可以准确界定的对象，所以将包括“非组织化的创业投资”在内的各种形态创业投资都囊括进《风险投资法》就势必无法操作。另一方面，除了对创业投资基金这种组织化的创业投资需要通过制定《创业投资企业暂行办法》之类的法律法规来调整它的组织结构外，对各种“非组织化的创业投资”则只需修订相关法律法规就足矣。

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6.刘健钧：《特别立法：创业投资公司的现实选择》，《中国创业投资与高科技》2002年第1期。

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雷达系统根据其工作频率一般分为米波雷达、分米波雷达和厘米波雷达，其接收机通常是超外差形式的。分米波雷达和厘米波雷达由于其工作频率较高，一般都有自动频率控制（AFC）系统，控制本振频率自动跟踪发射频率的变化，或者控制发射频率自动稳定在本振频率对应的频率点上，保证雷达接收机的中频频率稳定。但是传统的模拟式单环路或双环路AFC系统由于受模拟电路本身的局限，使得AFC的跟踪速度慢、跟踪频率范围窄、精度低，甚至有可能出现错误跟踪的情况；此外，控制本振的自频控雷达由于在本机振荡器上加装了频率调整装置，影响了本振的频率稳定度，这对动目标雷达而言是难以接受的。米波雷达由于其工作频率较低，基本上没有自动频率控制系统，但是米波雷达的发射机工作频率和接收机本机振荡频率由于环境温度、电源电压和负载变化而发生一定的变化，其变化范围从几十千赫兹到数百千赫兹，通常在500～600kHz之间。虽然由此造成的中频频率变化量的绝对值不会超出中频放大器的通频带范围（中频放大器的通频带通常≤1MHz），但是数百千赫兹的变化量使回波信号不能得到最有效的放大，造成雷达接收机技术、战术性能降低，此时即使加装DSU（DigitalStableUnit）设备，也由于中频频率漂移的影响，使DSU的性能无法得到最有效的发挥。

应用锁相环频率合成技术实现雷达自动频率控制系统已经是比较成熟的技术方案，这种方案的应用解决了非相参雷达的自动频率跟踪与本振频率稳定度之间的矛盾，但是锁相环固有的大惯性、大步进间隔和非线性误差却严重地限制着锁相环自动频率控制系统的性能，使其无法满足高速、高频率分辨率、大带宽的要求。

DDS技术是近几年来迅速发展的频率合成技术，它采用全数字化的技术，具有集成度高、体积小、相对带宽宽、频率分辨率高、跳频时间短、相位连续性好、可以宽带正交输出、可以外加调制的优点，并能直接与单片机接口构成智能化的频率源。基于DDS技术的自适应米波雷达自动频率控制系统是新一代的自动频率控制（AFC）系统，它以直接数字频率合成技术（DDS）为基础，以单片机为控制核心，通过高速高精度脉内频率测量模块对雷达发射频率进行精确测量，然后由单片机控制DDS，对发射频率进行搜索和跟踪。因此它是一种易于实现的数字式智能化自适应频率控制系统。

图2DDS频率合成模块结构图

1系统组成及工作原理

基于DDS技术的自适应米波雷达自动频率控制系统主要由高速脉内频率测量模块、DDS频率合成模块、单片机和包括频率显示、控制键盘的人机接口模块组成，如图1所示。

系统采用高速高精度实时脉内频率测量技术，利用频率稳定度高达10－9的高稳恒温时标对频率进行倒计数法测量，由单片机对测量结果进行分析处理，并控制DDS频率合成模块，完成对发射频率的搜索和跟踪。系统中除了DDS输出后的滤波、放大电路采用模拟电路外，其它全部采用高速数字电路，并结合了单片机具有的可编程能力，使系统避免了传统模拟式AFC的缺陷，能够实现更加灵活的控制。

雷达开机后，系统首先工作于搜索模式：单片机控制DDS频率合成模块输出本振频率的最低值，与从发射机耦合过来并经过衰减后的发射脉冲频率混频，取出下变频后的中频信号，经过频率测量模块测量后将结果送入单片机，单片机若判断频率测量结果不是规定的中频频率值，则控制DDS频率合成模块将输出的本振频率按规定的步长（通常是频率测量系统的频率分辨率）调高，重复此过程，直到频率测量系统测量得到的频率值为规定的中频频率值为止。若搜索过程中本振频率达到上限时仍未搜索到规定的中频频率值，则返回到本振频率最低值，重新开始新一轮的搜索。系统一旦搜索到规定的中频频率值就进入跟踪状态。

在跟踪状态，频率测量模块对每一个发射脉冲频率与本振频率下变频得到的中频脉冲频率进行实时精确测量，在发射脉冲结束时将测量结果送入单片机。单片机立即根据测量结果计算出响应的本振频率调整量，并控制DDS频率合成模块调整输出频率，保证在目标回波信号到达接收机时，本振信号已经调整到与该发射脉冲频率对应的频率点上，使目标回波信号下变频后的频率值为准确的中频频率值，从而保证目标回波信号能够得到最有效的放大。

跟踪模式实质上是一个自适应的控制过程：某一发射脉冲的频率比前一发射脉冲的频率升高（降低）在本振频率不变的条件下，中频频率升高（降低）频率测量模块的测量结果升高（降低）单片机得到测量结果后控制DDS频率合成模块，使之输出的本振频率相应升高（降低）中频频率降低（升高）到规定值。

2硬件结构

2．1DDS频率合成模块

DDS频率合成模块以DDS芯片AD9854为核心，包括滤波电路、放大电路和与单片机的接口电路，图2是其组成框图。

AD公司推出的AD9854是DDS芯片中的典型代表之一，它具有300MHz的内部时钟，4～20倍的内部可编程倍频器使外部输入的时钟信号频率可以从15MHz到75MHz，另外具有100MHz的并行接口总线，内置正交双通道DAC输出，具有多种编程工作方式，能产生线性调频信号和非线性调频信号等复杂信号。

AD9854采用CMOS结构，工作电压为3．3V，而单片机AT89C51工作在5V电压下，其总线电平是5V的TTL电平，为保证AD9854的正常工作，必须经电平转换后再与AD9854接口，AD9854的时钟信号也必须经过电平转换后送到AD9854的时钟引脚。AD9854有正交双通道DAC输出，每一个通道都是反相的互补输出，经MAX436放大后滤波，然后再经MAX436放大到雷达要求的本振电平。两路输出中的一路用于和发射脉冲混频，将下变频后的中频信号送到频率测量模块进行频率测量，系统已经知道DDS频率合成模块输出的本振频率，测量出发射脉冲的中频频率就能计算出发射频率；另一路作为接收机的本振信号。

根据奈奎斯特采样定律，当DDS系统的时钟为300MHz时，其输出频率的上限是150MHz，在工程应用中通常只使用到时钟频率的40％，即120MHz。某型米波雷达的本振频率上限略高于120MHz，经查阅AD9854的数据手册，其输出频率能够达到理论的150MHz；同时经实验证实，AD9854能够在雷达本振频率上限值处稳定工作，且输出信号质量完全可以满足雷达系统对本振的要求。

2．2高速高精度脉内频率测量模块

高速高精度脉内频率测量模块采用倒计数法进行频率测量，主要由下变频混频器、滤波整形电路、计数器T0、计数器T1和时序控制电路组成。图3是其结构的组成框图，图4是倒计数法频率测量的时序图。

倒计数法测频是用被测信号的N个周期形成一个计数门时间T＝N·Tx，在T时间内由时标F0计数，这样一来测频就相当于测量门宽T，T的最大量化误差是T0，Tx的最大量化误差是T0/N。

某型雷达的发射脉冲的宽度是13μs，考虑到其发射机是单级振荡式发射机，每个脉冲在起振和停振的过程中振荡不稳定，因此取中间的10μs作为测频区间。该型雷达的第一中频频率为30MHz，在正常工作时，发射脉冲与本振信号下变频的输出频率应该是准确的30MHz，在10μs的测频时间内应有300个脉冲，即可取N＝300；高稳定的时标的频率是100MHz，T0＝10ns，相应的Tx的最大误差是T0／300＝1／30ns，据此可计算出测频的分辨率是30kHz，相对于雷达中频放大器接近1MHz的带宽而言，此指标完全能够满足雷达系统的要求。用频谱分析仪实际测得的系统跟踪误差如表1所示。

表1实际测得的系统跟踪误差表

发射频率/MHz147.000147.500148.000148.500149.000149.500

本振输出频率/MHz116.999117.495118.008118.492118.990119.493

跟踪误差/kHz-1-5+8-8-10-7

发射频率/MHz150.000150.500151.000151.500152.000152.500

本振输出频率/MHz119.995120.490120.990121.510122.005122.500

跟踪误差/kHz-5-10-10+10+50

模块的工作过程是：当雷达触发脉冲到来时，时序控制电路打开计数器T，发射脉冲随后到来，经下变频、滤波、整形后转换成TTL方波作为计数器T的时钟。当计数器T计到第32个脉冲时，时序控制电路打开计数器T0，T0开始对高稳定时标计数；当计数器T计到第332个脉冲时，时序控制电路关闭计数器T和T0，并通知单片机已经完成一次频率测量，单片机取走测量结果，并对硬件电路复位，准备下一个周期的测量。

2．3高稳定度恒温时钟模块

本机振荡器的频率稳定度是影响雷达接收机性能的关键性指标。由于DDS频率合成方法的输出频率稳定度仅仅取决于其时钟的频率稳定度，因此选用频率稳定度高达10－9的恒温晶体振荡器作为整个系统的时钟。恒温晶体振荡器输出的100MHz高稳正弦波经放大后整形为标准的TTL方波，一路作为频率测量模块的时间标准，另一路经F161分频为25MHz的TTL方波，经电平转换后作为AD9854的外部时钟信号，利用AD9854内部的可编程倍频器倍频12倍使AD9854工作在300MHz的内部时钟频率下。高稳定度恒温时钟模块组成框图如图5所示。

3软件结构

单片机是整个系统的控制核心，可以充分利用软件可编程控制的优势对系统进行灵活有效的控制。图6是单片机的软件框图。

通电以后单片机首先进行初始化，然后设置DDS模块的工作模式等参数，再进行时序控制电路的复位并对所有计数器进行清零操作。随后单片机不断查询测量完成信号。当时序控制电路在雷达触发脉冲的作用下完成一次测量时?熏就通过该信号通知单片机，单片机一旦查询到测量完成便立即读入测量结果。然后进行分析，是标准中频频率时不进行本振频率的调整，直接准备下一脉冲周期的测量，若不是则计算所需的频率调整量，控制DDS频率合成模块进行频率调整，然后再准备下一脉冲周期的测量。

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自20世纪90年代以来，以互联网为基础的电子商务迅猛发展，数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从程序法律角度来讲，就涉及到网上法律问题的管辖和电子商务中相关电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；从最近的学术资料中可以看出，电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的肯定，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。

我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。

鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点：

电子证据可以作为诉讼证据

电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。

证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认；其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时，要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度，考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度，考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其它的相关因素”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的，它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现，使电子商务交易演变成高风险的交易形式。

如果我们在法律上对计算机存储数据的采集，保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提高，那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。

二、电子证据不同于传统的书证

传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。

首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。

电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。

三、电子证据不宜归入视听材料的范畴

诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。

拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展，网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用，这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。

因此，笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥，进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状态。

四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案

联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则会制约电子证据的可接受性；事实上，英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实，也已突破了传统证据法的限制。而大陆法系国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国）或是开列一份可接受的证据清单（如我国），因此在对电子证据的接纳上看并不存在实质。我们应该清醒地看到，功能等价方法作为全球化解决方案主要解决的是电子证据的可接受性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。由于各国的法律传统和信息技术发展的差异，在电子证据究竟属于何种类型的证据这一问题上的规定是不可能一致的。如果我们继续在证据的可接受性上进行争论，就可能会丧失证据法律为信息化社会服务的良好机遇，也会给我国的信息化进程带来不必要的程序法律障碍。因此国内证据法在考虑电子证据的法律地位时，还要规定相应的具体规则以统一认识，以避免法院和仲裁机构因自由裁量权的行使造成电子证据归类方面的分歧。

结语

鉴于电子证据以数字信号的方式存在，它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大；电子证据与案件事实间的关联性，也由于用特定的二进制编码表示，需要用特定的技术手段来确定。另外，电子证据表现形式的多样性（如文本、图形、动画、音频及视频等多种媒体信息），也使它难以完全归入任何一个传统类型的证据当中。在确立电子证据的具体规则时，如果考虑到这些重要特点，我们就会把电子证据视为新的证据类型，进而对电子证据的收集原则、收集方式及其运用作出有利于实务操作的规定，以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。

AbstractAsasortofnew-styleevidence，E-evidencehasitsowncharacteristicswhichisdifferentfromthetraditional-styleevidence．Whenwecarrythroughthelawmakingofevidenceathome,theE-evidenceshouldbetreatedindependentlyinthelistingofacceptableevidence．

参考文献

1、刘满达：《论数据电文的证据价值》，《法学》1999年第8期。

2、游伟等：《计算机数据的证据价值》，《法学》2001年第3期。

3、王申：《全国首例以电子邮件为定案证据的劳动争议案件理论研讨会综述》，《法学》2001年第2期。

4、秦甫等编著：《律师证据实务》，法律出版社，2000年5月版，第165页

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一、国有资产清产核资制度?

清产核资，是指依据一定的程序、方法和制度，在既定的范围内，组织各部门、地区、单位对国有资产进行清查、界定、估价、核实、核销、核定等各项活动的总称。这是为摸清国有资产的“家底”而进行的一项基础管理工作。

（一）清产核资的必要性和重要意义

关于清产核资的必要性和重要意义，正如国务院清产核资领导小组1992年印发的《清产核资总体方案》中指出的，在新旧体制转换期间，由于原有的管理体制和管理方法已不完全适应新的情况。因而在经济管理方面存在着国有资产“家底”不清，管理不善，资产价值不实，企业经济效益较低等问题，国有资产闲置、损失和浪费以及被侵占流失等较为严重。这些问题如不及时加以解决，必将制约国民经济的持续、稳定、协调发展，对社会主义经济基础的巩固和发展产生不利的影响。在全国范围内有计划地开展此项工作，不仅能够摸清“家底”，促进解决占有使用最大化和资产闲置、浪费等问题，而且有利于深化改革，加强国有资产产权管理，促进提高国有资产经营使用效益，同时为宏观决策提供依据，更有利于解决经济发展中一些深层次的矛盾和问题。

（二）清产核资要达到的具体目标??

通过清产核资要达到的具体目标是：国有资产“家底”清楚，做到账实相符、账账相符；资产所有权界定明确，把应归国家所有的资产，纳入国有资产管理的轨道；初步进行占有使用土地的清查，为今后将土地纳入企业资产管理创造条件；资产账面价值与实际价值大体相符，努力解决国有资本补偿不足问题；国有资产价值总量真实，为按资本金效益考核企业经营成果提供依据；推动资产优化组合，促进闲置资产有效利用；按照发展社会主义市场经济的要求，促进建立健全各项国有资产基础管理制度，扎扎实实地提高国有资产经营使用效益。

（三）清产核资的范围和内容?

1、清产核资的范围包括：各地区、部门所属的各类国有企业和实行企业管理的事业单位，以及各级国有企业、单位以国有资产为主体投资举办并拥有实际控制权的国内联营、合资等企业和单位；各类国有金融企业，含银行机构和各级政府、各业务部门及企业所举办的信托投资公司、投资担保公司、财务公司、租赁公司、证券公司等；各地区、部门和各级国有企业、单位投资举办的境外企业和开设的各类境外机构；各地区、部门的各类行政、事业单位投资举办的具有企业法人资格的各种经济实体；军队、武警及其所举办的企业和事业单位。

2、清产核资的主要内容是：清查资产，摸清“家底”；界定资产所有权，明确国有资产界限；进行资产价值重估，解决价值不实问题；对企业占用的国有土地进行清查估价入账；核实各种国有资金占用量，进行国有资产产权登记；建立健全必要制度，切实加强国有资产管理。?

二、国有资产产权界定制度

（一）产权界定的含义?

产权界定，系指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类产权主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。此处所谓产权，系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权，但不包括债权。

国有资产产权界定包括两层含义：一是国有资产所有权的界定，即界定哪些财产属于国家所有的资产；二是与国有资产所有权相关的，由国有资产所有权权能分离产生的其他产权的界定，即界定国有资产各类经营、使用、管辖主体行使资产占有、使用和收益权及依法处分权的界限、范围和关系。?

界定国有资产产权的意义主要表现为：维护国有资产产权，防止国有资产流失；深化产权制度改革，便于实现“两权分离”；为搞好国有资产管理奠定基础。?

国有资产产权界定应当贯彻“谁投资谁拥有产权”的原则以及“国有资产依法划转”的原则。

（二）国有企业中的产权界定的办法

根据国家国有资产管理局颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，国有企业中的产权界定依下列办法处理：

1、有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金，界定为国有资产；

2、国有企业运用国家资本金及在经营中借入的资金等所形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及从税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产；

3、以国有企业和行政事业单位（以下统称全民单位）名义担保，完全用国内外借入资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的国有企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产；

4、国有企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产；

5、在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前，国有企业从留利中提取的职工福利基金、职工奖励基金和“两则”实行后用公益金购建的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产；

6、国有企业中党、团、工会组织等占用企业的财产，不包括以个人缴纳党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等结余购建的资产，界定为国有资产。

（三）集体企业中国有资产所有权界定的办法

1、全民单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资（或全民单位合资合同）创办的以集体名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定按照对国有企业国有资产所有权界定的规定办理，但属于无偿资助的除外；

2、全民单位用国有资产在非全民单位独资创办的集体企业（以下简称集体企业）中的投资及按投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资本资金及其权益，界定为国有资产；

3、集体企业享受税前还贷形成的资产，其中属于应收未收的税款部分，界定为扶持性国有资产；集体企业享受减免税形成的资产，其中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为扶持性国有资产，经核定数额后，继续留给集体企业使用，由国家收取资产占用费；

4、集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国有资产；但履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿或经协商转为投资；

5、对供销、手工业、信用等合作社中由国家拨入的资本金（含实物）界定为国有资产；

6、集体企业和合作社无偿占用国有土地的，应核定其占用土地的面积和价值量，并依法收取土地占用费；集体企业和合作社改组为股份制企业时，国有土地折价部分形成的国家股份或其他所有者权益，界定为国有资产。

（四）中外合资经营企业中国有资产所有权界定的办法?

1、中方以国有资产出资投入的资本总额，包括场地使用权、无形资产等形成的资产，界定为国有资产；

2、企业注册资本增加，双方协议由中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中所形成的资产，界定为国有资产；

3、可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，界定为国有资产；

4、中方职工的工资差额，界定为国有资产；

5、企业根据中国法律和有关规定按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金，界定为国有资产；

6、企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产，界定为国有资产。

（五）股份制企业中国有资产所有权的办法

1、国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份，包括现有已投入企业的国有资产折成的股份，构成股份制企业中的国家股，界定为国有资产；

2、国有企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，界定为国有资产；

3、国有股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照投资应占的份额，界定为国有资产；

4、股份制企业未分配利润中，全民单位按照投资比例所占的相应份额，界定为国有资产。?

中外合作经营企业中国有资产所有权界定参照中外合资企业的界定原则办理。联营企业中国有资产所有权界定参照股份制企业的界定原则办理。?

此外，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党；人民团体中占用国家拨款等形成的资产，界定为国有资产。

（六）全民单位之间的产权界定?

1、各个单位占用的国有资产，应按分级分工管理的原则，分别明确其与中央、地方、部门之间的管理关系，并经有权管理其所有权的人民政府批准或双方约定。并办理产权划转手续，不得变更资产的管理关系；

2、全民单位对国家授予其使用或经营的资产拥有使用权或经营权，除法律、法规另有规定外，不得在全民单位之间无偿调拨其资产；

3、国有企业之间可以相互投资入股，按照“谁投资、谁拥有产权”的原则，企业法人的对外长期投资或入股，属于企业法人的权益，不得非法干预或侵占；

4、依据国家有关规定，企业之间可以实行联营，并享有联营合同规定范围内的财产权利；

5、国家机关投资创办的企业和其他经济实体，应与国家机关脱钩，其产权由国有资产管理部门会同有关部门委托有关机构管理；

6、国家机关所属事业单位经批准以其占用的国有资产出资创办的企业和其他经济实体，其产权归该单位拥有。?

三、国有资产产权登记制度?

国有资产产权登记是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的企业、行政事业单位的资产、负债、所有者权益等产权状况，依法确认产权归属关系的法律行为。

（一）国有资产产权登记的分类

国有资产产权登记分为企业国有资产产权登记和行政事业单位产权登记两类。前者的法律依据是1992年国务院办公厅转发国家国有资产管理局等部门的《关于1992年在全国范围内开展国有资产产权登记工作的请示》的通知，和国家国有资产管理局等三部门的《国有资产产权登记管理试行办法》以及1996年1月国务院正式颁布的《企业国有资产产权登记管理办法》；后者的法律依据是1995年2月国家国有资产管理局、财政部的《行政事业单位国有资产管理办法》。

（二）企业国有资产产权登记制度?

按照《企业国有资产产权登记管理办法》的规定，国有企业、国有独资公司、持有国家股权的单位以及其他形式占有国有资产的企业，应当依照规定，向国有资产管理部门申报、办理产权登记。?

企业国有资产产权登记分为占有产权登记、变动产权登记、注销产权登记。同时，实行产权登记年度检查制度。占有产权登记适用于所有占有、使用国有资产的企业。变动产权登记适用于：企业发生名称、住所或法定代表人改变的；国有资产占企业实收资产比例发生变化的；企业分立、合并或者改变经营形式的；等等。注销产权登记适用于企业发生解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等情形。?

产权登记年度检查制度适用于办理了占有产权登记的企业，其主要内容是：出资人的资金实际到位情况；企业国有资产的结构变化，包括企业对外投资情况、国有资产增减变动情况等。?

企业国有资产产权登记的主管机关是国有资产管理部门，按照“统一政策、分级管理”的原则，由县级以上人民政府国有资产管理部门按企业产权归属关系组织实施。各级国有资产管理部门负责本级企业单位的产权登记。对极少数特殊类别的国有资产，国家国有资产管理局可委托有关机关办理产权登记手续。

（三）行政事业单位国有资产产权登记制度?

行政事业单位国有资产产权登记也可分为设立产权登记、变动产权登记、撤销产权登记。同时，实行产权登记年度检查制度。其各自的含义与企业国有资产产权登记的各类型含义相差不大。?

行政事业单位国有资产产权登记的内容主要包括单位基本情况和资产状况两个部分，前者包括单位名称、地址、单位负责人、开户银行及账号、成立日期、编制人数、单位性质等；后者包括资产总额、负债总额、国有资产总额、主要财产情况和非经营性资产转经营性资产情况等。?

四、国有资产评估制度?

国有资产评估是由评估机构根据特定的目的，按照法定的原则和程序，运用科学的方法，对国有资产的现时价格进行评定和估算。国有资产评估应当遵循独立性、真实性、科学性和可行性原则。国有资产评估的范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。

（一）国有资产的评估项目?

1、法定评估情形。《国有资产评估管理办法》规定，国有资产占有单位发生下列情形的，必须进行资产评估，即法定评估情形：（1）资产拍卖、转让；（2）企业兼并、出售、联营股份经营；（3）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；（4）企业清算；（5）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。?

2、自愿评估情形。国有资产占有单位发生下列情形，当事人认为需要的，可以进行资产评估，即自愿评估情形：（1）资产抵押及其他担保；（2）企业租赁（整体租赁除外）；（3）需要进行资产评估的其他情形。?

此处所谓可以进行资产评估，是指发生上述情形时，根据实际情况可以对资产进行评估或者不评估，但属于以下行为时则必须进行资产评估：（1）企业整体资产的租赁；（2）国有资产租赁给外商或非国有单位；（3）国家行政事业单位占有的非经营性资产转为经营性资产；（4）国有资产行政主管部门认为应当评估的其他情形。?

对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照规定立项、确认的，该经济行为无效。

（二）国有资产评估管理制度?

国有资产评估工作，按照国有资产管理权限，由国有资产管理部门负责管理和监督。国有资产评估组织工作，按照占有单位的隶属关系，由行业主管部门负责，国有资产管理部门和行业主管部门不直接从事国有资产评估业务。?

国家对国有资产评估工作实行统一领导、分级管理的原则。国家国有资产管理局负责组织、管理、指导和监督全国的资产评估工作。地方各级国有资产管理部门按照国家政策法规和上级国有资产管理部门的规定，负责管理本级的资产评估工作。上级国有资产管理部门对下级国有资产管理部门在资产评估管理工作中不符合规定的做法，有权进行纠正。?

国有资产评估组织工作，具体由各级政府的行业主管部门对所属单位的资产评估立项和评估结果进行初审，签署意见，并对本行业的资产评估工作负责督促和指导。

（三）国有资产评估机构

资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记，具有法人资格，并持有国务院或者省、自治区、直辖市（含计划单列市）国有资产管理部门颁发的资产评估资格证书的单位。只有同时具备上述条件的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所等单位，才能从事国有资产评估业务。资产评估机构是社会公正机构，实行自主经营、自负盈亏，独立承担法律责任。资产评估机构从事资产评估业务不受地区、行业限制，实行有偿服务。?

国家对资产评估机构实行统一领导、分级管理的原则，国家国有资产管理局负责组织、管理、指导和监督全国资产评估机构的工作，并直接管理中央级的资产评估机构。省、自治区、直辖市国有资产管理部门或经省国有资产管理部门授权的计划单列市国有资产管理部门管理和监督本级的资产评估机构。根据国家国有资产管理局1993年修订的《国有资产评估机构管理办法》的规定，从事资产评估业务的机构必须具备以下条件方可申请资产评估资格：

1、经工商行政管理部门核准注册登记，具有法人资格，有与开展评估业务相适应的资金和固定的办公地点；

2、具备一定数量能胜任工作的专业评估专职人员，其中会计经济人员、工程技术人员共不少于10人（其中土地、建筑、机电设备、会计、经济等各类专业人员分别不少于2人）；具有中级以上专业技术资格的应占50%以上；专职的评估人员不得少于40%，最低不少于8人；资产评估专职人员只能在一家评估机构专职从业；

3、直接从事资产评估业务的人员必须有30%以上经过省以上国有资产管理行政部门认可的培训；

4、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等机构从事资产评估业务，应在机构内设立专职的资产评估机构，配备专职评估人员；

5、国有资产管理部门规定的其他条件。

具备以上条件的社会服务机构，征得主管部门同意后，按其所属关系向国家或省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理部门申请资产评估的资格，申请时须提交规定的文件资料。国家或者省一级国有资产管理部门收到申请单位报来的以上文件资料后，根据国家有关规定和其自身的条件认真组织审查，通过审查进一步确认申请单位是否具备资产评估工作的条件，对具备条件的机构，发给《资产评估资格证书》。

（四）资产评估的规则及程序

1、资产评估的规则。根据规定，资产评估机构开展资产评估业务，应遵守以下规则：（1）严格遵守国家法律、法规和政策、制度；（1）坚持独立、客观、公正的原则；（3）按规定的期限完成评估工作并及时提交资产评估报告书；（4）对委托单位提供的数据材料以及评估结果负有保密责任，并应有完善的评估档案保管制度；（5）评估机构和评估人员如与委托单位或其他当事人有利害关系的，应当回避，委托单位或其他当事人也有权要求其回避；（6）资产评估机构在执业中发现当事人和有关单位有弄虚作假、营私舞弊等违反国家法律、法规的行为，应及时向国有资产管理部门反映，否则，视同评估机构弄虚作假或营私舞弊；（7）资产评估机构应以良好的服务质量赢得客户，不得采用不正当的手段承揽业务；（8）国有资产管理部门的其他有关规定和行业自律性的其他规则。?

2、资产评估的程序。依照《国有资产评估管理办法》的规定，国有资产评估按照下列程序进行：?

（1）申请立项。国有资产占有单位发生依法应当进行资产评估的经济情形时，应于该经济行为发生之前，按隶属关系申请评估立项。资产评估立项原则上由被评估国有资产占有单位申报。资产评估立项申请书，应经其主管部门签署意见后，报国有资产管理部门。资产评估立项申请书，应由申报单位和上级主管部门盖章，并附该项经济行为审批机关的批准文件和国有资产管理部门颁发的产权证明文件。国有资产管理部门应当自收到资产评估立项申请书之日起10日内进行审核，并作出是否准予资产评估立项的决定，通知申请单位及其主管部门。超过10日不批复的自动生效，并由国有资产管理部门补办批准手续，国家决定对全国或者特定行业的国有资产进行评估的，视为已准予资产评估立项。?

（2）资产清查。申请单位收到准予资产评估立项通知书后，可以委托资产评估机构评估资产。评估机构依据批准的评估立项通知书接受评估委托，按其规定的范围进行评估，对占有单位整体资产评估时，应在资产占有单位全面进行资产和债权、债务清查的基础上，对其资产、财务和经营状况进行核实。?

（3）评定估算。评估机构对委托评估的资产，在核实的基础上，根据不同的评估目的和对象，依照国家的法律、法规和政策规定，考虑影响资产价值的各种因素，运用科学的评估方法，选择适当的评估参数，独立、公正、合理地评估出资产的价值。资产评估机构在评估后应向委托单位提交资产评估结果报告书。?

（4）验证确认。委托单位收到资产评估报告书后，提出资产评估结果确认申请报告，连同评估报告书及有关材料报其主管部门审查并签署意见。主管部门审查同意后，报批准立项的国有资产管理部门确认资产评估结果。国有资产管理部门对评估结果的确认工作，分为审核验证和确认两个步骤，即先对资产评估是否独立公正、科学合理进行审核验证，然后提出审核意见，并下达资产评估结果确认书。资产评估报告不符合要求的，分别情况作出修改、重评或不予确认的决定。经国有资产管理部门确认的资产评估价值，作为资产经营和产权变动的底价或作价的依据。

（五）国有资产评估的法律责任?

根据国务院《国有资产评估管理办法》的规定，无论被评估单位、资产评估机构，还是资产评估管理机构，若发生违法违规行为的，均应承担相应的法律责任。

1、国有资产占有单位违反规定，提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊，致使资产评估结果失实的，国有资产管理部门可以宣布评估结果无效，可根据情节轻重，单处或者并处下列处罚：（1）通报批评；（2）限制改正，并处以相当于评估费用以下的罚款；（3）提请有关部门对单位主管人员和直接责任人员给予行政处分，并可处以相当于本人3个月基本工资以下的罚款。?

2、资产评估机构作弊或者，致使评估结果失实的，国有资产管理部门可以宣布资产评估结果无效，并可根据情节轻重，对该评估机构给予下列处罚：（1）警告；（2）停业整顿；（3）吊销国有资产评估资格证书。国有资产管理部门或者行业主管部门工作人员违反规定，利用职权牟取私利，或者，造成国有资产损失的，国有资产管理部门或者行业主管部门可以按照干部管理权限，给予行政处分，并可以处以相当于本人3个月基本工资以下的罚款。利用职权牟取私利的，由有查处权的部门依法追缴其非法所得。?

上述机构和人员违反规定，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

参考文献

[1]谢次昌著：《国有资产法》，法律出版社2003年版

[2]吕建永主编：《国有资产管理学》，上海三联书店2003年版

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城市市政设施建设是形成和完善城市功能、发挥城市中心作用的基础,它是搞活本地区经济,改善城市居住生活环境,提高城市品位的基本条件。伴随着我国国民经济的飞速增长及城市化进程的不断加快,加大城市基础设施投资力度,扩大城市的知名度,创造良好的外资投资环境,已成为我市乃至全国各地区城市建设的一项重要工作。但市政设施工程的本身特点决定了它的建设资金来源主要来自于国家的投入和地方的资金筹措,而这些资金的投入与城市建设庞大的资金需求相比是有限的,因此,提高资金的使用效益是市政建设者必须努力和追求的方向。那么,如何做好市政工程各阶段的投资控制,笔者拟结合近年来的工作经验,谈谈自己的看法。

1重视建设前期阶段的工程造价管理

这里所讲的前期阶段是指工程项目从可行性研究到初步设计完成止的工程建设阶段。长期以来,人们普遍都注重施工阶段的造价管理,因为从表象上看,工程项目的合同价格形成于施工招标投标阶段,而占造价比重最大的人、财、物的投入主要在施工阶段。但事实上,一个工程项目的决策是否正确,方案是否经济可行将直接影响到整个工程造价。只有加强项目决策的尝试,建立项目优化评选,采用科学的估算,细致做好投资估算,形成投资最高限额,以便有效遏止“三超”现象。

2把握设计阶段造价的重点控制

我们之所以把设计阶段的工程造价管理作为一个重点来进行控制,是因为在投资控制完成后,有效地控制造价就从设计阶段开始。只有在设计工作尚未完成,在设计图纸未交付实施之前就把好工程造价管理第一关,才能为总体工程造价控制打好基础,因为后续的造价控制都是在施工图预算的基础上进行调整的。如果设计人员在设计阶段未能肩负起优化设计与有效控制造价两重担,则势必增加工程不必要的投入,造成浪费。因此,设计阶段的工程造价管理工作不但必要而且很重要,只能加强不能削弱。在设计一开始,就应将控制投资的思想根植于设计人员的头脑中,通过设计阶段开展限额设计、设计方案竞标及运用价值工程原理等优化设计方案,提高设计质量,做到技术与经济相统一。工程造价管理人员在设计过程中要积极参与设计项目的投资分析,能动地影响设计,以保证造价的有效控制。

3加强实施阶段的造价管理

实施阶段的工程造价管理主要包括三个环节:招标管理、施工管理和结算管理,在这一阶段,笔者认为主要应做好以下几点:

3.1规范招投标活动,积极推行工程量清单招标。工程项目招投标是项目实施阶段的第一道工序,是确定工程合同造价、择优选取施工单位的关键阶段,因此非常重要。招投标阶段对工程造价的控制重点应放在规范招投标活动和招标方式的确定上,招标评标应实行合理低价中标。随着工程造价体制和管理模式改革,工程量清单计价规范在全国得到了较好的推广和实施。工程量清单招投标即由招标人按统一的工程量计算规则,计算并提供工程量清单,投标人视自身的技术、管理水平和劳动生产率以及市场价格进行自主报价。工程量清单计价对透明招投标活动、减少施工合同纠纷、推行竞争和以市场定价、控制工程造价有着非常积极的作用。

3.2认真、严格地对待现场签证。现行的市政工程项目一般都实行监理负责制。作为进驻施工现场的监理人员在熟练掌握现场施工和管理的同时,应熟悉工程造价知识,对由施工单位填写的签证,一定要认真核实后方能签字盖章,对不应该签证的项目不应盲目签证,对施工单位在签证上巧立名目,弄虚作假,以少报多,蒙哄欺骗,遇到问题不及时办理签证,结算时搞突击,互相扯皮的现象应严格审查。市政工程项目的建设,地下隐蔽工程较多,一个不符合现场实际的签证往往对工程造价造成重大的损失。

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雷达系统根据其工作频率一般分为米波雷达、分米波雷达和厘米波雷达，其接收机通常是超外差形式的。分米波雷达和厘米波雷达由于其工作频率较高，一般都有自动频率控制（AFC）系统，控制本振频率自动跟踪发射频率的变化，或者控制发射频率自动稳定在本振频率对应的频率点上，保证雷达接收机的中频频率稳定。但是传统的模拟式单环路或双环路AFC系统由于受模拟电路本身的局限，使得AFC的跟踪速度慢、跟踪频率范围窄、精度低，甚至有可能出现错误跟踪的情况；此外，控制本振的自频控雷达由于在本机振荡器上加装了频率调整装置，影响了本振的频率稳定度，这对动目标雷达而言是难以接受的。米波雷达由于其工作频率较低，基本上没有自动频率控制系统，但是米波雷达的发射机工作频率和接收机本机振荡频率由于环境温度、电源电压和负载变化而发生一定的变化，其变化范围从几十千赫兹到数百千赫兹，通常在500～600kHz之间。虽然由此造成的中频频率变化量的绝对值不会超出中频放大器的通频带范围（中频放大器的通频带通常≤1MHz），但是数百千赫兹的变化量使回波信号不能得到最有效的放大，造成雷达接收机技术、战术性能降低，此时即使加装DSU（DigitalStableUnit）设备，也由于中频频率漂移的影响，使DSU的性能无法得到最有效的发挥。

应用锁相环频率合成技术实现雷达自动频率控制系统已经是比较成熟的技术方案，这种方案的应用解决了非相参雷达的自动频率跟踪与本振频率稳定度之间的矛盾，但是锁相环固有的大惯性、大步进间隔和非线性误差却严重地限制着锁相环自动频率控制系统的性能，使其无法满足高速、高频率分辨率、大带宽的要求。

DDS技术是近几年来迅速发展的频率合成技术，它采用全数字化的技术，具有集成度高、体积小、相对带宽宽、频率分辨率高、跳频时间短、相位连续性好、可以宽带正交输出、可以外加调制的优点，并能直接与单片机接口构成智能化的频率源。基于DDS技术的自适应米波雷达自动频率控制系统是新一代的自动频率控制（AFC）系统，它以直接数字频率合成技术（DDS）为基础，以单片机为控制核心，通过高速高精度脉内频率测量模块对雷达发射频率进行精确测量，然后由单片机控制DDS，对发射频率进行搜索和跟踪。因此它是一种易于实现的数字式智能化自适应频率控制系统。

图2DDS频率合成模块结构图

1系统组成及工作原理

基于DDS技术的自适应米波雷达自动频率控制系统主要由高速脉内频率测量模块、DDS频率合成模块、单片机和包括频率显示、控制键盘的人机接口模块组成，如图1所示。

系统采用高速高精度实时脉内频率测量技术，利用频率稳定度高达10－9的高稳恒温时标对频率进行倒计数法测量，由单片机对测量结果进行分析处理，并控制DDS频率合成模块，完成对发射频率的搜索和跟踪。系统中除了DDS输出后的滤波、放大电路采用模拟电路外，其它全部采用高速数字电路，并结合了单片机具有的可编程能力，使系统避免了传统模拟式AFC的缺陷，能够实现更加灵活的控制。

雷达开机后，系统首先工作于搜索模式：单片机控制DDS频率合成模块输出本振频率的最低值，与从发射机耦合过来并经过衰减后的发射脉冲频率混频，取出下变频后的中频信号，经过频率测量模块测量后将结果送入单片机，单片机若判断频率测量结果不是规定的中频频率值，则控制DDS频率合成模块将输出的本振频率按规定的步长（通常是频率测量系统的频率分辨率）调高，重复此过程，直到频率测量系统测量得到的频率值为规定的中频频率值为止。若搜索过程中本振频率达到上限时仍未搜索到规定的中频频率值，则返回到本振频率最低值，重新开始新一轮的搜索。系统一旦搜索到规定的中频频率值就进入跟踪状态。

在跟踪状态，频率测量模块对每一个发射脉冲频率与本振频率下变频得到的中频脉冲频率进行实时精确测量，在发射脉冲结束时将测量结果送入单片机。单片机立即根据测量结果计算出响应的本振频率调整量，并控制DDS频率合成模块调整输出频率，保证在目标回波信号到达接收机时，本振信号已经调整到与该发射脉冲频率对应的频率点上，使目标回波信号下变频后的频率值为准确的中频频率值，从而保证目标回波信号能够得到最有效的放大。

跟踪模式实质上是一个自适应的控制过程：某一发射脉冲的频率比前一发射脉冲的频率升高（降低）在本振频率不变的条件下，中频频率升高（降低）频率测量模块的测量结果升高（降低）单片机得到测量结果后控制DDS频率合成模块，使之输出的本振频率相应升高（降低）中频频率降低（升高）到规定值。

2硬件结构

2．1DDS频率合成模块

DDS频率合成模块以DDS芯片AD9854为核心，包括滤波电路、放大电路和与单片机的接口电路，图2是其组成框图。

AD公司推出的AD9854是DDS芯片中的典型代表之一，它具有300MHz的内部时钟，4～20倍的内部可编程倍频器使外部输入的时钟信号频率可以从15MHz到75MHz，另外具有100MHz的并行接口总线，内置正交双通道DAC输出，具有多种编程工作方式，能产生线性调频信号和非线性调频信号等复杂信号。

AD9854采用CMOS结构，工作电压为3．3V，而单片机AT89C51工作在5V电压下，其总线电平是5V的TTL电平，为保证AD9854的正常工作，必须经电平转换后再与AD9854接口，AD9854的时钟信号也必须经过电平转换后送到AD9854的时钟引脚。AD9854有正交双通道DAC输出，每一个通道都是反相的互补输出，经MAX436放大后滤波，然后再经MAX436放大到雷达要求的本振电平。两路输出中的一路用于和发射脉冲混频，将下变频后的中频信号送到频率测量模块进行频率测量，系统已经知道DDS频率合成模块输出的本振频率，测量出发射脉冲的中频频率就能计算出发射频率；另一路作为接收机的本振信号。

根据奈奎斯特采样定律，当DDS系统的时钟为300MHz时，其输出频率的上限是150MHz，在工程应用中通常只使用到时钟频率的40％，即120MHz。某型米波雷达的本振频率上限略高于120MHz，经查阅AD9854的数据手册，其输出频率能够达到理论的150MHz；同时经实验证实，AD9854能够在雷达本振频率上限值处稳定工作，且输出信号质量完全可以满足雷达系统对本振的要求。

2．2高速高精度脉内频率测量模块

高速高精度脉内频率测量模块采用倒计数法进行频率测量，主要由下变频混频器、滤波整形电路、计数器T0、计数器T1和时序控制电路组成。图3是其结构的组成框图，图4是倒计数法频率测量的时序图。

倒计数法测频是用被测信号的N个周期形成一个计数门时间T＝N·Tx，在T时间内由时标F0计数，这样一来测频就相当于测量门宽T，T的最大量化误差是T0，Tx的最大量化误差是T0/N。

某型雷达的发射脉冲的宽度是13μs，考虑到其发射机是单级振荡式发射机，每个脉冲在起振和停振的过程中振荡不稳定，因此取中间的10μs作为测频区间。该型雷达的第一中频频率为30MHz，在正常工作时，发射脉冲与本振信号下变频的输出频率应该是准确的30MHz，在10μs的测频时间内应有300个脉冲，即可取N＝300；高稳定的时标的频率是100MHz，T0＝10ns，相应的Tx的最大误差是T0／300＝1／30ns，据此可计算出测频的分辨率是30kHz，相对于雷达中频放大器接近1MHz的带宽而言，此指标完全能够满足雷达系统的要求。用频谱分析仪实际测得的系统跟踪误差如表1所示。

表1实际测得的系统跟踪误差表

发射频率/MHz147.000147.500148.000148.500149.000149.500

本振输出频率/MHz116.999117.495118.008118.492118.990119.493

跟踪误差/kHz-1-5+8-8-10-7

发射频率/MHz150.000150.500151.000151.500152.000152.500

本振输出频率/MHz119.995120.490120.990121.510122.005122.500

跟踪误差/kHz-5-10-10+10+50

模块的工作过程是：当雷达触发脉冲到来时，时序控制电路打开计数器T，发射脉冲随后到来，经下变频、滤波、整形后转换成TTL方波作为计数器T的时钟。当计数器T计到第32个脉冲时，时序控制电路打开计数器T0，T0开始对高稳定时标计数；当计数器T计到第332个脉冲时，时序控制电路关闭计数器T和T0，并通知单片机已经完成一次频率测量，单片机取走测量结果，并对硬件电路复位，准备下一个周期的测量。

2．3高稳定度恒温时钟模块

本机振荡器的频率稳定度是影响雷达接收机性能的关键性指标。由于DDS频率合成方法的输出频率稳定度仅仅取决于其时钟的频率稳定度，因此选用频率稳定度高达10－9的恒温晶体振荡器作为整个系统的时钟。恒温晶体振荡器输出的100MHz高稳正弦波经放大后整形为标准的TTL方波，一路作为频率测量模块的时间标准，另一路经F161分频为25MHz的TTL方波，经电平转换后作为AD9854的外部时钟信号，利用AD9854内部的可编程倍频器倍频12倍使AD9854工作在300MHz的内部时钟频率下。高稳定度恒温时钟模块组成框图如图5所示。

3软件结构

单片机是整个系统的控制核心，可以充分利用软件可编程控制的优势对系统进行灵活有效的控制。图6是单片机的软件框图。

通电以后单片机首先进行初始化，然后设置DDS模块的工作模式等参数，再进行时序控制电路的复位并对所有计数器进行清零操作。随后单片机不断查询测量完成信号。当时序控制电路在雷达触发脉冲的作用下完成一次测量时?熏就通过该信号通知单片机，单片机一旦查询到测量完成便立即读入测量结果。然后进行分析，是标准中频频率时不进行本振频率的调整，直接准备下一脉冲周期的测量，若不是则计算所需的频率调整量，控制DDS频率合成模块进行频率调整，然后再准备下一脉冲周期的测量。

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随着中国对物权立法进程的日新月异，人们手中财富的日益增长，现实生活中大量出现物的租赁关系、物的买卖关系等社会关系。在这个过程中，人们对因物产生的收益（孳息）归属的争议，越来越多。今天的立法，已经对孳息的归属做出了相当详尽的规定，而要解决归属，必须预先确定什么是孳息。

2005年国家司法考试卷三多项选择题第52题，考察了原物和孳息区分。当年考试答案公布后，一片哗然，诸多学者对司法部给出的答案予以驳斥，反应强烈，足见在理论上，仍就没有形成对原物和孳息区分原则的共识。

52．下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？

A．出租柜台所得租金

B．果树上已成熟的果实

C．动物腹中的胎儿

D．彩票中奖所得奖金

鉴于上述情况，即使研究数十年民法理论的学者，对该问题都认识不一，要求普通民事交易行为人自行区分原物和孳息，尤显苛求。因此，本文将对原物和孳息的区分原则进行探讨，扩展思路，为区分原物和孳息理论做出自己的贡献。

一、原物和孳息

原物和孳息，是依照物的衍生关系划分的。所谓衍生关系是指从一物基础上产生新物，原物和新物独立存在。因此，原物与孳息就是产生与被产生的关系，孳息产生后，原物与孳息仍旧是各自独立的物，即原物与孳息并存。

从逻辑学的角度看，原物和孳息的划分属于广义划分的一种。划分要求被划分出的子项不相容、不包含，彼此独立，而非对立。①因此，原物和孳息必然是两个以上各自独立、不相容、不包含的物。

原物是指原以存在之物。孳息是由原物所产生的收益。②

孳息依照产生的原因，即衍生关系是基于自然规律还是基于法律规定，又区分为法定孳息和天然孳息。

所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。③

二、原物与孳息是各自独立的物，未与原物分离的，不是孳息，而是原物的组成部分

孳息因法律规定或者自然规律的衍生关系而从原物之中出生出来，其必须具有两个条件：

1、原物和孳息不具有整体和部分的关系。

从哲学角度看，所谓整体和部分是指客观事物普遍联系的一种形式。它们是对立统一的关系。在同一事物中，整体是由部分构成的，它不能同时又是部分；部分也不能同时又是整体。简而言之，部分构成整体，整体是部分构成的。④

不具有整体和部分关系，决定了原物和孳息是两个独立的、不相容的物。从物理上，独立存在、有着各自的机能，从而发生原物与孳息关系。以区别于可分物与不可分物。

例如，苹果树上接的苹果，在采摘之前，只是苹果树的组成部分，与苹果树是一个整体，是一个物，而非两个独立物。苹果采摘后，独立于苹果树，则区分为苹果树和苹果，各自独立，具有不同的机能。

2、原物与孳息不具有从属关系。

从属关系是指两个以上独立事物之间存在依存与被依存的关系。被依存一方消亡，则依存一方不一定消亡，但丧失其独立存在的物理意义或者法律意义。例如为特定门窗制作的窗帘，门窗不存在了，窗帘也就丧失了其存在的物理意义。⑤又如电梯，如已安装于房屋内即与该房屋有不可分离之关系，而为该房屋之构成部分，从而卖卖房屋即应包括此电梯在内。⑥

原物和孳息不具有从属关系，从而区别于主物和从物。主、从物同原物、孳息都具有各自独立的特性。他们之间划分标准和划分意义不同。

立法上，针对从属关系，认为当事人没有特别约定时，对主物的处分及于从物，以贯彻物尽其用原则。⑦针对衍生和被衍生关系，认为通常情况下在于决定物所产生收益的归属。⑧

三、孳息的取得不以原物的消灭为代价，但意外事件或者不可抗力除外

1、孳息的取得不以原物的消灭为代价

孳息的取得，不能消灭原物。所谓原物的灭失是指原物在物理上或者法律上丧失独立存在的客观状态。就上文已经就原物与孳息的划分标准从哲学、逻辑学角度予以阐述，因此，离开了原物，也就不存在孳息与原物的关系，二者划分也就丧失理论意义。

如将房屋出租，出租人有权按照约定数额、时间取得租金。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”亦规定，出租人到期有权收回租赁物。在这个租赁关系中，房屋就是原物，获得的租金亦即法定孳息。租赁合同期满，承租人应当向出租人返还房屋。承租人拒绝返还的，承租人亦可依照物权请求权诉请承租人返还。可见，孳息收取，不丧失、不消灭原物，亦有法律依据。

2、原物因意外事件或者不可抗力灭失的例外

母牛生小牛，母牛难产死了，小牛还是孳息吗？如果认定小牛是孳息，则不就是以消灭原物为代价吗？解决这个问题，必须确定原物的消灭是不是必然。所谓必然是指客观事物联系和发展的合乎规律的、确定不移的趋势，是在一定条件下的不可避免性和确定性。一定条件是不可避免性和确定性的前提，也就说必然是有条件的必然，不是绝对的必然，不是万事万物皆准的法则。⑨

我们在理解孳息取得不以原物消灭为代价的必然时，应当认为这个必然的条件是除意外事件和不可抗议以外的必然，这个条件是除意外事件和不可抗力以外的条件。

（1）、因意外事件灭失

所谓意外事件是指虽然在客观造成了一定结果,但不是出于故意或过失,而是由不可预见的原因引起的称做意外事件。原物因此种没有人的故意或者过失情况下损坏的，原物所有人仍可取得原物的对价或者替代物，并收取孳息。

例如，甲出租一台冰箱给乙使用，乙用该冰箱在路边卖冷饮。一日，丙骑车经过，突发癫痫病，自行车失控，直接撞上冰箱，造成冰箱损坏。在该案件中，对冰箱损坏，没有人任何人的故意或者过失，而是由于意外事件。甲仍可要求乙支付使用期间的租金。甲取得了孳息，可自己的原物却灭失了。但这个原物的灭失，是出于意外事件，我们仍旧认定为冰箱与租金之间具有原物和孳息关系。

该案件中，冰箱所有人与使用人之间构成租赁关系。依照《中华人民共和国合同法》第第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，违约责任是一种无过错责任，只考虑是否存在违约行为，而不问违约原因。因此，该案件中的出租人亦应依法承担违约责任，赔偿出租人损害。而承租人与第三人之间构成侵权关系，但是，因第三人并无过错，却致使承租人蒙受损失，双方应当依照公平原则，分担损失。

综上所述，原物在因意外事件灭失的情况下，原物所有人仍可以依照法律关系获取孳息。而原物的损失则可以以代物清偿的方式实现。此种灭失，从客观上看是物的消亡，但却代以他种给付，挂念上看，原物并未受有损害，不应当视为原物的灭失，不影响原物与孳息的关系。

（2）、因不可抗力灭失

所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。例如母牛生小牛的案件中，母牛因难产而亡，客观上看原物是消灭了。但是，我们要考虑的是原物的消灭是不是必然。也就是说，这个难产事实是不是必然消亡的条件。显而易见，按照自然生殖规律，母牛是生小牛是正常规律，难产是正常规律的以外，是一种不可抗力。因此，母牛生小牛因难产而亡，孤独的小牛仍旧是母牛的孳息。

四、孳息是依照法律规定或者自然规律必然取得的，偶然取得不是孳息。

所谓必然取得就是指在行为以前，就知道该项收益依照法律规定或者自然规律必然获取。就此问题，基于孳息取得的原因，应当区分两种必然：第一，法律上的必然；第二，自然规律上的必然。比如张三存款20万元，到期后银行要支付本金和利息。本金就是原物，利息就是依照法律规定收取的孳息。

1、依照法律规定的必然

在原物和孳息关系中，依照法律规定的必然是指行为人在行为以前，已经知悉法律规范对孳息的收取做出规定，行为人依照法律设定的行为模式实施行为，必将获得相应孳息。该孳息系法令明确规定的法律后果。

例如，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的规定，房屋租赁合同中，出租人有权依照合同约定获取孳息租金，亦即是依照法律规定的必然。

彩票中奖，所得的奖金是不是孳息呢？

第一，彩票发行人对购买彩票的彩金的占有

彩票买受人购买彩票，要向彩票发行人支付对价。该行为属于双务、有偿民事法律行为。表面看，符合买卖合同的要件。但是，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，买卖合同是转移所有权的有偿、双务、诺成合同，出卖人要转移所有权于买受人。

如果购买彩票属于买卖合同关系，则彩票购买人就是在购买彩票这个物的所有权。然而彩票属于射悻合同，当事人在订立合同时候，并不知道必然中奖，能否中奖具有赌博色彩。彩票买受人之所以支付给彩票发行人对价是基于射悻合同法律关系，购买彩票的价款则是依照合同关系而为的给付。而彩票本身是法律关系的一个凭证，而法律关系是客观存在而以其他形式设定的，彩票本身只是这个射悻合同关系的证明。买受人并非是购买所有权，而是履行合同约定的给附义务。

第二，从物权关系分析购买彩票的价款

假设彩票中奖的奖金是孳息，那么，中奖人在领取奖金时候（不考虑个人所得税），依照孳息取得不以原物消灭为代价原则，则应当支付奖金，并返还购买彩票的价款。而实际上，中奖人只能主张支付奖金，而无权要求返还购买彩票的价款。

如果，承认彩票中奖所得奖金是孳息的话，则依照《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”，彩票发行人对彩票买受人购买彩票的价款就成立了物权占有，彩票买受人可以依照物权请求权，请求彩票发行人返还购买彩票的价款，造成损害的，可以请求赔偿损失。那么，则彩票制度根本无法存在，不论彩票买受人是否，中奖，都必须返还原物。

综上所述，彩票法律关系属于射悻合同法律关系，彩票是射悻合同法律关系的证明，彩票购买人支付购买彩票的价款是履行射悻合同约定的给付义务，彩票和奖金不构成原物和孳息关系。

同理，股票和股票投资收益亦不构成原物和孳息关系。股票是股份有限公司公司签发的证明股东权利的凭证。股东有权依照股票记载获取红利，承担风险。向公司投资，成为公司股东，能否取得红利，则取决于公司的盈利情况。红利就是因经营行为而产生的收益。既然是经营行为决定红利能否取得，就要看经营行为本身是否能必然产生收益。众所周知，投资都是有风险的，即可能亏损，也可能盈利，是不具有收益必然性的。因此，股票收益，不是孳息，是偶然所得。

五、为了有利于交易效率，应当承认观念上的原物与孳息分离

效率(efficiency),也有人称之为效益,是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系,换言之,从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。还有另外一种效率,即在不让另外一个人处境更糟的前提下,使得至少一个人的处境更好。这就是所谓的帕雷托效率。既然如此,效率显然是权利人追求的价值,在全社会实现效率当然更是理想,它应当成为配置物权时应当遵循的原则。⑩

原物和孳息上文中指出，必须分离成两个独立的物才能称谓原物和孳息。而不分离，是一个物，原物权利人又如何在原物与孳息未分离前，获取孳息对价？

例如，甲在6月时候，将自己一颗接满苹果的果树出卖。在与买受人乙磋商过程中，甲主张，要将苹果作为孳息，一并作价出让。而乙则主张苹果，还没采摘，是树的一个部分，不能作为孳息。显然，按照乙的主张则，则甲、乙之间根本无法成交，违背民法交易效率原则。

如果按照原物和孳息理论，甲想获取孳息价格，必须等苹果采摘后，才能实现。这样，甲想及时出售树木的交易则因孳息障碍而无法实现。如何解决这个问题？就有必要将原物与孳息的分离区分为两种情况：其一，事实上的分离，即从苹果树上采摘下来的苹果；其二，观念上的分离，即原物权利人在处分原物时候，已经知道孳息未来必然获得，而推定其转让原物，则将孳息收取权一并转移。

民法上关于物的交付，除现实交付外，仍有占有改定、拟制交付、指示交付和简易交付等观念上的交付，此种交付方式就是为了提高民事交易的效率，虽未有现实交付行为，但立法上却设置发生此种情况，视为交付，也就是我们所称的观念交付。鉴于此，我们对原物和孳息的分离，亦可借鉴之。

引入观念分离理论后，再分析苹果树转让案件。则甲完全可以在苹果采摘前，将未采摘的苹果在观念上视为已经与苹果树分离的孳息，一并作价出让。在出让价格中，已经包含了孳息的对价。以实现交易效率，达到公平合理的法律效果。

综上所述，原物与孳息的划分，是基于物的衍生与被衍生关系，此种衍生关系是依据自然规律或者法律规定而产生的。原物与孳息必须是各自独立的全异关系，以区别于主物和从物、可分物和不可分物。衍生和被衍生关系要求原物衍生出孳息，原物仍旧就独立存在，以维系全异关系，成为各自独立的两个物。在把握衍生和被衍生关系时候，必须正确认识该关系的必然性是有条件的必然，这个条件就是除意外事件或者不可抗力以外的必然。同时，为了维护民事交易的效率，我们可以在观念上承认原物和孳息的分离，以达到提高交易效率，维护交易安全的目的。

参考书目

①、王传海等编著、《普通逻辑学》、科学出版社、2008年3月版、P226；

②、王利明主编、《民法学》、中国人民大学出版社、2005年10月版、P144；

③、王利明主编、《民法学》、中国人民大学出版社、2005年10月版、P144；

④、王元明主编、《哲学原理》、南开大学出版社、2007年版、P300；

⑤、杨国为著、《人工生命模型》、科学出版社、2006年3月版、P98；

⑥、王泽鉴著、《民法物权》、台北出版社、1992年版，P46-47；

⑦、王利明主编、《物权研究》、中国人民大学出版社、2004年10月版、P255；