诉讼法修改论文范文

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篇1

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【注释】

[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。

[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。

[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。

【参考文献】

{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

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论文关键词 制度建设 队伍培训 沟通协调

一、建立和完善相关工作机制是应对刑事诉讼法修改的制胜法宝

（一）建立灵活的简易程序出庭公诉机制

（1）试用值班式开庭制度。在一定的时间内由专人负责出席所有简易庭，比如每人负责一个周内的简易案件开庭，每周一轮换。这一机制的优点是不必每个经办人都要去法院开庭，避免了几个公诉人在法院等候开庭的情况，减少了时间上的浪费。但需要出庭人员要提前查阅案件的监督卷，向经办人了解情况，提前做好应对和预案。案件的原经办人对自己案件的问题也要提前交代给出庭人员。对庭审中出现被告人不认罪，不同意简易程序审理等状况的，负责开庭的公诉人建议法庭转为普通程序审理，由原经办人出庭公诉。（2）在有普通庭、简易庭安排在一个审判庭开庭的情况下，由开普通庭公诉人负责出席简易庭。不再安排专人负责开剩余的简易庭，避免人力浪费。

（二）完善和修正内部文书审批制度

1.完善简易程序审批制度。刑事诉讼法修改后，适用简易程序的范围有所扩大，与修改前相比，对于可能判处3年以上的案件，只要符合条件，也可以适用简易程序。简易程序案件所占基层人民检察院受理案件的比例将会进一步提高。如果简易程序案件还是按照之前由主诉官审批的话，将有利于提高办案效率，缓解办案压力，以应对简易程序开庭等新的形势。

2.完善取保候审内部审批制度，加快审批节奏。现行刑事诉讼法没有规定申请取保候审的答复时间，在六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第20条中规定在7日内做出是否同意的答复，刑事诉讼法修改后第95条明确规定了3日内做出答复，大幅缩短了期限，这势必要求对于申请取保候审的审查和内部审批要加快速度。

3.明确是否需要停用《量刑建议书》。刑事诉讼法修改前，所有简易程序案件均不派员出庭，检察机关的量刑建议是通过《量刑建议书》的形式提出的。普通程序案件因均派员出庭公诉，都没有制作《量刑建议书》，而由公诉人当庭提出。刑事诉讼法修改后，所有案件均有公诉人出庭支持公诉，公诉人在监督法庭审判的同时，理应发表公诉意见和回应被告人及辩护人提出的辩护意见，量刑建议属于公诉意见的重要部分，因此，由公诉人在发表公诉意见时提出量刑建议比较合适，再出具《量刑建议书》已经失去实际意义。

（三）制定和完善刑事诉讼法修正案新增程序的应对机制

1.制定和完善未成年人刑事案件诉讼程序的相关制度。（1）完善附条件不起诉制度。一是听取公安机关的意见时，明确什么人可以代表公安机关发表意见，有效避免公安机关内部的不同意见对检察机关附条件不起诉的影响。二是附条件不起诉决定做出后，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉后被驳回的，在作出不起诉决定后是否还可以复议、提请复核或者提出申诉。（2）建立未成年人刑事案件犯罪记录封存制度。实务中来看，未成年人犯罪案卷和判决应当是属于未成年人的犯罪记录，但公安机关、检察机关和法院各自的内卷和公网络中的电子文档也是可以查询到未成年人犯罪的材料和记录，是否属于犯罪记录需要明确。就检察机关而言，检察内卷和办案系统内的电子数据是不是犯罪记录，是不是需要封存要明确。不宜分案处理的未成年人与成年人共同犯罪案件是否需要封存，如何封存要进一步明确。需要指出的是，这些案卷材料、各机关内卷和电子数据本就不对外公布。未成年人档案封存制度的实行有赖于出台明确的司法解释，需要各检察机关不断摸索和建立相关规则。（3）建立通知法律援助机构指派律师提供辩护制度。依照现行刑事诉讼法的规定，对于未成年人犯罪案件需要指定辩护人的，由人民法院在审判前通知法律援助机构指派承担法律援助义务的律师为被告人辩护，公安机关、检察机关因没有法律依据，没有这方面的实践。可以借鉴法院的实践经验制定自己的工作制度，与法律援助机构建立常规联系，畅通法律援助途经。（4）建立未成年人讯问时法定人和其他亲属、学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织代表到场机制。除此之外，还应当建立未成年人刑事案件社会调查机制，未成年罪犯刑满释放后社区矫正机制等配套机制，完善对未成年人刑事案件的处理以及对未成年人的保护。

2.当事人和解的公诉案件诉讼程序（以下简称“刑事和解程序”）、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称“没收违法所得程序”）、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序（以下简称“强制医疗程序”），三类新设程序均需要制定操作细则，以及外国人犯罪案件需要配套机制。

刑事诉讼法修改后，外国人犯罪案件开始由基层法院管辖。这对基层检察院来说是一个新挑战。对于向外国籍犯罪嫌疑人提供翻译，应对使领馆人员会见和提出的意见，将是基层检察院公诉部门即将要面对的问题，需要向市院借鉴经验，请求指导，建立我院应对机制。

3.建立和完善辅助保障机制。辅助保障机制是服务于刑事诉讼的，它的建立与完善对于保障刑事诉讼的顺利进行起着不可忽视的作用。

（1）完善律师阅卷制度。刑事诉讼法修改后，辩护律师在审查起诉阶段就可以阅全卷，也就是可以查阅、摘抄、复制案卷材料。这就带来两个问题，一个是复制案卷材料的成本支出，二是阅卷时间的控制。制定规范的律师阅卷制度就显得非常重要，规范律师阅卷的时间，留给承办人充足的空间发现案件存在的问题，及时弥补，保障审查起诉的时间，确保起诉的质量，是建立律师阅卷制度的重大意义。

（2）建立证人（鉴定人、翻译人）作证的补助制度。《刑事诉讼法》第63条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证补助制度的确立有利于弥补因履行作证义务带来的损失，鼓励证人作证。但补助的标准、范围、方式都需要有明确的规定，保障公诉部门工作的顺利开展。

上述机制、制度的建设与完善只是制度建设中的一部分，除此之外，建立初步的证人保护机制和证人出庭机制，建立技术侦查手段取得证据的举证制度都具有极为重要的意义。

二、加强队伍建设，提升人员素质，是应对刑事诉讼法修改的必然要求

1.通过多形式、多途径的业务培训，加强对刑事诉讼法修正案的理解、掌握。刑事诉讼法修改的篇幅较大，随后也应会出台新的司法解释或者做相应修改，比如高检院的“刑事诉讼规则”等。因此，要学习的内容还有很多，但距离新法实施的时间越来越近，必须抓紧剩下的几个月的时间，通过多形式、多途径的学习培训掌握新法。一是积极参与电视电话培训活动。二是将个人自学和集体培训结合起来。在精读法律条文的前提下，提出自己的思考，加强和他人交流，深入研究刑事诉讼法修正案。三是针对检察人员在学习刑事诉讼法修正案时提出的疑问和困惑，可以请专家、学者有针对性的讲课、座谈。通过双向交流的方式加强学习，巩固学习成果。四是深化内部挖潜，继续开展书记员培训和全员培训，由经验丰富的同志教授工作经验，相互交流学习。

2.通过岗位练兵和调研，研究刑事诉讼法修正对检察工作的影响与应对。新刑事诉讼法明年实施后，公诉人将在审查起诉和出庭公诉过程中逐步实践新法，摸索经验，在实践中发现问题，解决问题。在工作中开展多形式的岗位练兵活动，提升大家学习、研究的热情，不断提高调研水平，尽快适应刑事诉讼法修改带来的改变。

三、借鉴其他单位的实践经验是应对刑事诉讼法修改的捷径

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一、暂予监外执行的适用对象

（一）修改背景与新法解读

暂予监外执行，是将罪犯刑罚暂时放在监外执行的一种刑罚的变通执行方法。根据2012年修改后的《刑事诉讼法》第二百五十四条的规定，暂予监外执行的适用对象包括患有严重疾病需要保外就医的、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，其中被判处无期徒刑的罪犯，正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女的，也可以适用暂予监外执行。此条文是对原《刑事诉讼法》第二百一十四条规定的修改和补充，增加了被判处无期徒刑，正在怀孕或者哺乳自己婴儿妇女可以适用暂予监外执行的规定。

作为人类社会刑法思想和刑罚制度发展进步的产物，暂予监外执行制度近年来在世界范围内得到很大的发展和广泛的应用。我国在1996年的《刑事诉讼法》中规定了被判处有期徒刑和拘役的罪犯，符合一定条件的，可以适用暂予监外执行，但在具体的司法实践中，越来越体现出此种规定的局限性。暂予监外执行是一种基于人道主义考虑而实行的刑法执行变更措施，对罪犯采取非监禁的形式执行刑罚，这是由于实践中有许多特殊情况的罪犯比如，身患重病、身体有缺陷生活不能自理、怀孕或者哺乳婴儿的妇女不适宜采用监禁的形式执行刑罚，况且在这种情况下，他们的社会危害性也大大降低，监狱是劳动改造犯罪的场所，将这些人员收监执行，不管是劳动还是监管都有些不实际，不仅达不到改造人的目的，还会造成资源浪费，也不符合人道主义精神。既然如此，采用暂予监外执行的方式来对其执行刑罚显然更合理更可取。被判处无期徒刑以及死刑缓期执行的罪犯，执行场所仍然是监狱，执行方式也是类似的监管和劳动改造，当出现怀孕或者哺乳或者身患严重疾病的时候，也会面临上述问题。

另外，我国的《刑事诉讼法》在2012年修改之前，关于暂予监外执行的法律法规还存在冲突问题，影响适用。1996年的《刑事诉讼法》规定暂予监外执行的适用对象之包括被判处有期徒刑和拘役的罪犯，这与1994年颁布实施的《监狱法》中被判处无期徒刑、有期徒刑的怀孕或者正在哺乳的妇女可以暂予监外执行的规定相矛盾，影响法律的统一和权威。

此次刑事诉讼法修正案的出台，综合考虑了上述因素，对此部分条文进行了修改，增加了对判处无期徒刑的正在怀孕或者哺乳婴儿的妇女可以适用暂予监外执行的规定，这有利于维护法制统一于尊严，更好的指导司法实践操作。

（二）存在问题及解决办法

本次修法中，扩大了暂予监外执行的适用范围，体现了我国惩罚犯罪与教育改造相结合是刑罚执行方针和人道主义刑事理念，但作者认为暂予监外执行的适用范围还可以继续扩大，如前分析，对于有特殊情况的罪犯收监执行刑罚可能起不到预设效果，还会浪费资源，产生反作用。随着我国普法宣传的深入开展和民众文化水平的提高，公民的人权意识和法律思想都有很大进步，人民对刑罚的功能和作用慢慢有了新的认识。如果此时继续扩大暂予监外执行的适用范围，可以更好体现我国刑罚制度的人性化和对公民的人文关怀，更好的发挥教育改造功能，实现刑罚的一般预防目的。

二、暂予监外执行的批准决定程序

关于暂予监外执行的决定和批准程序，《刑事诉讼法修正案》第九十九条也作了修改，详细规定了暂予监外执行的决定或批准机关以及决定或批准程序的做为新《刑事诉讼法》第二百五十四条第五款。依据本款规定，在交付执行前，由人民法院对是否暂予监外执行做出决定；交付执行后，由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。这次修改填补此前刑事诉讼法关于暂予监外执行程序决定和批准机关规定的空白，反思了之前多元化审批机制导致的混乱和不公现象。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第291条规定，在看守所执行刑罚的罪犯，其暂予监外执行的批准机关为“县级以上公安机关”，依本次修正案规定将其批准机关提升为“设区的市一级以上公安机关”，批准级别的提升显示出对暂予监外执行程序的重视和态度的严谨性。

另外，依据新的《刑事诉讼法修正案》第九十九条第四款规定，对罪犯确有严重疾病，需要保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。本次修改相比原《刑事诉讼法》第二百一十四条规定，新增了“诊断”两字，也就是说，对于患有严重疾病需要保外就医的罪犯，必须由省级人民政府指定的医院先进行诊断，确诊无误后才能开具证明文件。这款修改主要是为了规制司法实践中出现的诊断和开具证明文件程序混乱和不规范的现象。根据前《刑事诉讼法》规定，患有严重疾病的罪犯的可能会去别的医院进行问诊，开具病例，然后拿着病例单再去省级人民政府指定的医院开具证明文件，甚至未经诊断直接找省级人民政府指定医院开具证明文件，这让一些投机倒把之人有空可钻，有机可乘。本次修改正是为了防止此种现象的出现，作了如上修改，使整个程序更加严谨规范。

三、暂予监外执行的收监情形

暂予监外执行的收监是指暂予监外执行的法定情形终止，将罪犯从监外执行收入监狱继续执行剩余刑期的一种做法。暂予监外执行的终止的原因，完整的应该包括以下三个方面：一是罪犯自始不符合暂予监外执行的法定情形，由于工作人员的疏忽大意而错误适用暂予监外执行措施的；二是罪犯开始符合暂予监外执行的情形，只是由于其他原因导致不适宜继续对其适用监外执行；三是罪犯适用监外执行的情形消失，而刑期未满的情形。96年《刑事诉讼法》第二百一十四条和二百一十六条分别规定了两种情形的收监，即保外就医人员不符合保外就医条件或者违反保外就医规定的、暂予监外执行情形消失后罪犯刑期未满的。其规定不够全面，不能包含所有的应予收监情形，而且规定比较分散、杂乱，不够严谨和规范。新的《刑事诉讼法修正案》吸收之前立法经验，结合司法实践，在第一百零二条做出修改进行详细规定，列举了三种情形，即“发现不符合暂予监外执行条件的”、“严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的”、“暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的”。而2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对暂予监外执行的收监情形做出了更为详细的规定，第四百三十三条共列举了八种情形，几乎囊括了所用情形，包括之前理论界热议的保证人失去保证条件或不履行义务被取消保证资格的都纳入其中，可见此次立法的严密和周严。

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1.提升律师在侦查阶段地位，辩护权在侦查阶段得以实现

新刑事诉讼法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”

2.辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重，辩护范围得以扩大

新刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料与意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

3.律师会见程序增设条款，会见权保障得以完善

新刑诉法规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，便有权会见犯罪嫌疑人。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

4.律师阅卷范围扩大，阅卷权行使效果得以增强

新刑诉法规定辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，不再限于诉讼文书、技术性鉴定材料。

5.律师可申请调取证据

新刑诉法规定辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

6.其他程序性权利的补充和强化，律师辩护权保障得以充实

纵观新刑事诉讼法，此类权利包括控告权、申请权、意见权、被告知权、同时送达权等等。以上的变化还共同起到了一个非常好的作用——提升律师辩护的实效性。然而，新刑事诉讼法背景下的律师辩护制度距离理性的状态和良好的预期尚存在差距。这种差距突出表现在两个方面，其一是本应删减或废除的制度予以了保留，同时意味着另一些本可增设的制度并未被认可，例如辩护律师的强制取证权；其二是一些本令人欣喜的制度性设计由于欠缺周全和细化的规范，使得其有种“看上去很美”但未必能顺利实现的遗憾，例如律师会见权的规范。

二、新刑事诉讼法的实施有效的保障了“三难”问题的完善

1.“会见难”的完善

修改后的刑事诉讼法第三十七条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。”新的规定说明其他案件辩护律师在刑事诉讼任何阶段包括侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段只要持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函就可以会见在押的犯罪嫌疑人，法学毕业论文与其进行交流。看守所应当在四十八小时内安排会见。而旧刑事诉讼法规定中，辩护律师在人民检察院审查起诉之日起，才可以与犯罪嫌疑人、被告人会见或者自人民法院受理案件之日起，可以与犯罪嫌疑人、被告人会见。新的规定使律师能够尽早的与犯罪嫌疑人会见，为辩护做准备。

2.“阅卷难”的完善

新《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院。人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”从时间上来看，从审查起诉时起，律师就有权利查阅相关证据与材料。了解案件情况。在时间上的宽松规定，使律师能够早一点做准备，对案件的了解也会更深入透彻。律师可以查阅的材料范围也有进步，范围有为诉讼文书，技术性鉴定材料等部分材料到本案的案卷材料，这就意味着所有的材料律师都可以查阅，律师掌握的的情况越多，对为犯罪嫌疑人辩护就越有利。《刑事诉讼法》第三十九还规定：“辩护人认为在侦查。审查起诉阶段期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这条规定防止有利于犯罪嫌疑人的证据材料被隐藏，使所有的证据都能被律师所掌握。

3.“调查取证难“的完善

正如前面所述，新刑事诉讼法《刑事诉讼法》第三十九规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉阶段期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”第四十条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不付刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

与之前相比，这是一个改进，是新增的条款，这对于律师调查取证难的情况有了较大的改善，使为了追究犯罪嫌疑人的责任而不愿移送证据的情况不再出现。调查取证权对于律师来说，是律师在接手、处理案件的过程中非常重要的一项权利，新修改的刑事诉讼法在这一问题上有了很大的改进。律师通过有关机关调取证据，在一定程度上减轻了律师的工作量，另一方面也更有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。

三、新诉讼法的修改使律师获得了更多的权力

新的刑事诉讼法在许多条款上的的规定突出了律师作为辩护人所起到的重要作用。与之前律师所处境况相比较，律师的地位明显有了提高。

首先，新刑事诉讼法第三十一条规定：“辩护人、诉讼人可以依照要求回避、申请复议。”

其次，第四十七条规定：“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告”。新刑事诉讼法第九十五条还规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和辩护人有权申请变更强制措施。”

在证据方面，律师作为辩护人有权利申请人民法院排除以非法方法收集的证据。第一百九十三条规定，经审判长许可，辩护人律师可就案件的具体情况和证据发表自己的见解，甚至于有关量刑的问题律师作为辩护人都可以提出意见，改变了审判法官一家之言的现状。

新刑事诉讼法还规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及其他干扰司法机关进行诉讼活动的行为。在这一条规定中，除了对律师提出要求。还包括了其他任何人，使律师不再处于不被重视的地位和态度。

四、结束语

总之，本次刑事诉讼法的修改是一次持久的、与时俱进大的修改。修改的内容而言、条文的变化方面来看，本次修改的进步是相当大的。法治建设是渐进的过程，一些条文的修改超过了学者原有的想法，这说明修改的过程虽然不容易，但法治的进步、法治的文明是现代民主与法治发展的大趋势，中国也将会适应这个大趋势，不断完善民主与法治建设。

参考文献

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一、民事公益诉讼的概念及特征

公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。周楠在《罗马法原论》一书中指出“私益诉讼乃保护个人专有权利的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起”[1]。笔者认为，所谓公益诉讼，是指特定的国家机关、相关的团体组织和个人根据法律的授权，对违反法律、法规并侵害国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法裁判的活动[2] 。由于这一概念较为清晰地概述了公益诉讼的主体多元性、公益性和法定性三个本质特征，因此较为可取。免费论文。

二、民事公益诉讼宪法思考

从根本上而言公益诉讼制度的建立，为我国人民更为广泛行使其政治权利提供了基础，为人们参加国家事务的管理和监督公权力提供了新的途径。一方面,民事公益诉讼制度是民主在诉讼领域的体现,它为民主的实现提供了现实的途径和司法保障，也为公民监督公权力的运行提供了手段。民事公益诉讼制度给人们广泛而真实的参与国家事务的管理提供了一条现实的途径。另一方面,民事公益诉讼也是推进我国法治进程的必有阶段。法治应包含两种意义:已经制定的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。[3]公益诉讼制度的建立不仅可以遏制行政机关救济失效的问题，促进其更好的行使其自身的公权力，也可以实现全民掀起更为主动遵守法律和利用法律维护社会公益的热潮，加速法律之治的进程。

三、民事公益诉讼的立法体例与立法模式思考

建立公益诉讼制度已成为我国法学界的共识，但是，就公益诉讼的立法体例还有分歧，概括起来主要有以下三种观点： 第一种观点为，单独制定的公益诉讼法，第二种观点为，制定公益保障法，第三种观点为，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼，没有必要设立专门的公益诉讼类型，笔者更为赞同第三种观点，这是因为，一方面，公益诉讼并非独立的诉讼形态，无需专门的法律予以规制。免费论文。另一方面，通过修改民事诉讼法立法的方式已经足以实现制定民事公益诉讼制度存在的根本目的。所以，无需单独制定的民事公益诉讼法，也没有必要绞尽脑汁去创造公益保障法。所以，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼制度更为可取。

那么，究竟民事公益诉讼制度是散见于先行民事诉讼法之中，还是单独设立民事公益诉讼一章呢？笔者认为，在《民事诉讼法》总则部分确立民事公益诉讼的基本原则，而民事公益诉讼的其他部分则采取单独设立一章的方式更为可取。因为，一方面，民事公益诉讼制度的存在，最好不要打乱现有基本结构，从而维护现有民诉立法的科学结构。另一方面，民事公益诉讼制度，同其他制度相比较，本身就有其特殊性，特别是社会团体以及公民提起公益诉讼的诉讼程序上也与其他类型的诉讼存在明显差别，所以，从模式上而言，将其具体规定单独列为一章更为合适。

四、民事公益诉讼立法草案

“诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向来进行创造和设计的。”[4]公益诉讼立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益诉讼立法草案时，在考虑程序立法本身的内在要求的同时，笔者始终将最大的限度的保护民事公益为价值取向，同时兼顾公平与效率，尽可能的防止借维护公益之名损害私人利益。

公益诉讼原则

检察机关、社会团体以及公民对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，可以以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。

民事公益诉讼法具体立法草案

第一条 检察机关为维护公共卫生、环境、生活质量、文化财产、国有财产、行业垄断等公共利益，可以针对侵害人或单位提起民事公益诉讼诉讼。

社会团体可以就本身职责范围内侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。社会团体对于非自身职责范围内的简单公益案件提起诉讼的，须经检察机关同意。

公民经利害关系人同意，可以就行为能力缺失、严重侵害劳动者合法权益等其他违法侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的个人向法院起诉。公民不得对他人的婚姻诉讼案件提起诉讼。

第二条 检察机关、社会团体以及公民提起公益诉讼案件的，检察机关、社会团体以及公民具有当事人的诉讼权利和义务。

第三条 涉及范围较广的公益案件，法院应当在确定举证期限时，向公益案件影响范围内的公众公告。

法院在审理公益案件时应当充分考虑一切与案件有关的情况，在发现利害关系人的利益未得到代表时应当为其指定代表人。

第四条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，告知利害关系人有关事项，以让利害关系人选择是否参与诉讼。利害关系人参与诉讼的，应当将同意的意思表示以及是否同意起诉人或者诉讼中已选定的代表人的意思表示以书面形式提交法院。利害关系人不参与诉讼应当向法院提出书面申请，不参与诉讼的利害关系人可以不受法院判决的拘束。

第五条 对于检察机关和社会团体提起的保护不特定多数人利益的案件，公益胜诉判决的效力及于所有的利害关系人。

已经生效的公益胜诉判决依法公告，利害关系人可以向判决法院主张参照使用该判决内容。

第六条 起诉参照使用该公益判决内容的主体，必需证明自己与该案具有直接利害关系以及自身所受到的实际损失。

法院审查符合受理条件的，可以确定简易庭审程序，直接依据已经生效的公益胜诉判决作出判决书。

第七条 检察机关起诉的纯粹型民事公益诉讼案件的败诉实体后果，由国家设立的专门公益基金会承担。但是，检察机关在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由检察院自行承担，检察机关可以向相关责任人追偿。

对检察院起诉的民事公益案件，如案件是因享有行政管理权的行政机关的违法作为或不作为引起的，败诉的实体后果由该行政机关承担。

因“利害关系人”无法起诉或不能起诉，利害关系人请求检察院支持起诉的案件，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。

第八条 公民提起公益诉讼案件的，应到检察机关备案，检察机关认为有必要支持起诉的，可以派员支持起诉，但社会团体已经派员支持起诉的除外。

公民提起民事公益之诉非经利害关系人同意，不能撤诉和处分利害关系人的实体权利。免费论文。

第九条 社会团体提起的涉及利害关系人的民事公益诉讼，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。但是，社会团体在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由社会团体承担。社会团体可以向相关责任人追偿。

第十条 对县级以上人民政府或同级以上的政府部门提起的公益诉讼案件，由中级人民法院管辖。

对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府提起的公益诉讼案件，由高级人民法院管辖。

第十一条 对于案情复杂的公益案件，除双方当事人书面同意外，人民法院指定的举证期限不得少于二个月。

第十二条 在法律以及其他司法解释无法确定公益案件的举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定公益案件的举证责任承担。

第十三条 起诉人以维护公益为借口恶意诉讼的，导致被诉人受到损失的，人民法院除可以判决恶意诉讼人赔偿被诉人的损失外，并可判处恶意诉讼人给予被诉人一倍到二倍的补偿。

人民法院可以酌情对恶意滥诉的当事人处以20万元以下罚款，罚款一律划入地方公益基金会。

第十四条 民事公益诉讼案件的自然人或社会团体可以向法院申请免收诉讼费用。经法院审查属于公益诉讼案件的，法院应当在立案时免收诉讼费用；对于被告败诉的公益案件，法院应判决被告全额补缴原告在起诉时免交的诉讼费。

民事公益诉讼原告胜诉的，被告应支付原告因此所受的律师费、保全费等办案费用支出。

第十五条 本章没有具体规定的，一律适用本法的其它规定。

参考文献：

[1] 周楠.罗马法原论.北京：商务印书馆，1994：886.

[2]【意】彼德罗*彭梵得.罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第92页。

[3] 俞雄武.激情与理性：中国法学教育的历史反思――从法律职业的视角剖析中国法学教育的改革方向，载《经济与社会发展》2007年02期。

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举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。

一、举证时限制度的相关理论

(一)程序安定理论

所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。

(二)诚实信用原则

此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。

(三)举证责任

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。

二、举证时限制度之立法比较

(一)美国

有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定,法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后,法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令,该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令,双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录,在法庭审理中,除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改,否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实,即产生证据失权的法效果。而且,这种证据失权的效力及于上诉审程序。

(二)日本

1996年日本公布了新《民事诉讼法》,确立了证据适时提出主义。该法第156条规定:“攻击和防御方法,应根据诉讼进行的状况在适当的时候提出。”同时,对“攻击和防御方法逾期提出”的法律后果规定得较为灵活,并没有明确地规定为证据失权。根据第167、174、178条的规定,当事人可以在证据整理程序终结后提出新的攻击和防御方法,但当对方当事人对此提出异议时,须向对方说明其迟延提出证据的正当理由,至于该理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权,则由法官依自由心证决定。这种证据失权的结果对控诉审有效。而在启动再审程序的规定上,应以《日本新民事诉讼法》第420条规定为依据,即新证据不能作为提出再审的理由。

(三)法国

《法国新民事诉讼法典》把民事审判程序明确地划分为辩论程序和辩论前的事前程序,审前准备中法官是准备程序的指挥者,其主要任务是使案件达到适合判决的程度。该法典第134、135条规定,法官应确定当事人相互传达书证的期限,必要时可规定科处逾期罚款;为在有效期间内交阅的文件、字据,法官得提出辩论。该法第764条规定:“审前准备法官,根据案件的性质、紧急程度与复杂性,随时确定案件审前准备所必要的期限。”该法第763、764、765、780、781、783条的规定,审前准备法官有权在案件已经达到了适合判决的程度或者当事人不遵守指定的提出攻击防御方法的期限的情况下,事前程序终结命令。终结事前程序之后,当事人不得再提交任何陈述和辩论的文书、证据,否则,法官依职权不予受理,即产生举证失权的法律后果。

三、新《民事诉讼法》对举证时限之规定

修改后的《民事诉讼法》在证据一章中新增了举证时限制度。该法第65条规定,当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。此条的增设标志着我国民事诉讼法典正式确立了证据适时提出原则。

(一)我国举证时限规定之内容

为了弥补证据随时提出主义的缺陷,2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)首次明确了举证时限制度,要求当事人须在规定的期限内提交证据,逾期提交的,法院不予质证。但是,在《证据规定》实施的过程中,出现了许多问题。首先,逾期提交证据会导致失权,这一

法律后果对当事人而言未免过于严厉。其次,以司法解释的方式设立举证时限制度,在法的效力位阶上略显单薄。因此,此次民诉法从两个角度对《证据规定》进行了修改,一是在民事诉讼法典中增设举证时限,规定了证据适时提出原则;二是缓和了逾期举证的后果,以符合实践的需求。具体来说,修改后民诉法对举证时限制度的规定主要包括如下内容:

1.设定了当事人适时提出证据的义务。修改后《民事诉讼法》第65条中出现“及时”二字,由此可见,及时提供证据是法律为当事人设定的义务,违反及时提供证据的义务,将产生相应的法律后果。

2.举证期限的确定。修改后民诉法在举证期限的确定方面赋予了法官一定的自由裁量权,规定举证期限由法院确定。有人认为此处规定也许会导致法官滥用权利,但在民事诉讼活动中,法官的自由裁量是不可避免的,也是目前处理举证期限问题的较好方式。

3.举证期限的延长。修改后的民诉法并未沿袭《证据规定》及相关司法解释中设定的期限,即普通程序中举证的最短期限原则上不少于30日。尽管修改后民诉法未明确举证的最短期限,但法院的审判在追求效率的同时,必须以个案公正为基础,在指定举证期限时应充分考虑当事人收集证据的难易程度,确定相对应的时间限度,长短适宜。

4.逾期举证的法律后果。修改后的民诉与证据规定最大的差异就在于逾期举证的法律后果。根据《证据规定》,逾期举证,除对方当事人同意质证外,法院不组织质证,产生证据失权的后果;而修改后民诉法则对逾期举证的当事人规定了说明理由的义务,如理由不成立也并非一律认定证据失权,而是改变了《证据规定》的单一后果,针对不同的情形选择多元化的制裁方式。这种较为缓和的规制,既有助于在有限的时间查明案件事实,实现实体正义,又符合正当程序的应有之义,满足程序正义。

(二)逾期举证法律后果的适用

逾期举证的法律后果是整个举证时限制度的核心。既然修改后的民诉法为逾期举证设置了多元化的法律后果,由法院根据不同情形作出相应处理,那么,对于以下问题,就不得不进行探究:

1.如何认定逾期举证的理由是否成立。按照修改后民诉法的规定,逾期举证的当事人首先应当向法院说明逾期举证的理由。法院认定该理由是否成立应注意考虑两个因素:首先,对于证明标准,由于此项证明属于程序事项,对证明标准的要求应适当降低,法院确信其理由成立即可。其次,依据立法者的意图,逾期举证的法律后果应缓和适用,只要当事人逾期举证存在合理的事由,主观上不具有拖延诉讼的故意或重大过失,便可认定其理由成立,即从宽认定。

2.如何选择逾期举证的法律后果。如果逾期举证的当事人拒绝说明理由或理由不成立,法院将根据不同情形,从证据失权、训诫以及罚款的制裁中择一确定。对于逾期举证的当事人究竟应承担何种法律后果,实践中法院应当综合考虑当事人取证的难易程度、是否有律师以及当事人的主观故意或重大过失的程度等因素裁量决定,且不同的法律后果应当具有各自适用的构成要件。

3.如何认定证据失权的要件。由于修改后民诉法所规定的逾期举证的诸种法律后果中,证据失权最为严厉,对当事人也最为不利,故法律应当对证据失权的认定设定明确的严格的条件,以寻求促进诉讼与实体正义的平衡。

四、设立和完善举证时限制度的意义

(一)举证时限制度有利于程序公正的实现

程序公正不仅要保证双方当事人平等的诉讼地位和平等的诉讼权利,而且要保证诉讼主体有行使其诉讼权利的平等状况。举证时限制度通过设置提供证据的期间,为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会,实现诉讼过程上的平等。

(二)举证时限制度有利于确立举证诚信及效率原则

诉讼迟延是我国民事诉讼的基本症结之一,这是众所周知的事实。而举证时限制度恰好能较有效地遏制这一弊端,它加强了当事人在举证期间内的举证责任,虽仍允许当事人提出新证据,但对新证据及其提出时间都有了明确和严格的限制,从而使诚信和效率原则在举证环节得以贯彻,使举证责任有了落脚点,保证了诉讼程序的稳定。

(三)举证时限制度有利于民事诉讼制度体系的完善

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举证责任是民事诉讼制度的核心问题，而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的，是民事是诉讼证据制度的重要组成部分，在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果，也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限，即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限，也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据，逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。

一、举证时限制度的相关理论

（一）程序安定理论

所谓程序安定，是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定，进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等，这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程，庭审是中心环节，而庭审必须依赖于证据，当事人的诉求必须围绕证据而展开，法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间，尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡，减少或杜绝重新启动程序，从而保证程序的安宁和稳定，削弱任意性，以实现裁判的终局性和确定性，更加有效地解决纠纷，保障司法权威。

（二）诚实信用原则

此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处，是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛，其中，当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据，可能出于正当理由，也可能出于恶意，故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德，但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因，基于保护对方当事人对预期行为的信赖，法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用，推动诉讼程序的继续进行。

（三）举证责任

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲，如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果，举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证，将失去证据的提出权和证明权，承担败诉风险，通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时，这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力，能够敦促当事人积极履行举证责任，为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据，有利于法院顺利开庭集中审理。

二、举证时限制度之立法比较

（一）美国

有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定，法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后，法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令，该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令，双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录，在法庭审理中，除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改，否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实，即产生证据失权的法效果。而且，这种证据失权的效力及于上诉审程序。

（二）日本

1996年日本公布了新《民事诉讼法》，确立了证据适时提出主义。该法第156条规定：“攻击和防御方法，应根据诉讼进行的状况在适当的时候提出。”同时，对“攻击和防御方法逾期提出”的法律后果规定得较为灵活，并没有明确地规定为证据失权。根据第167、174、178条的规定，当事人可以在证据整理程序终结后提出新的攻击和防御方法，但当对方当事人对此提出异议时，须向对方说明其迟延提出证据的正当理由，至于该理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权，则由法官依自由心证决定。这种证据失权的结果对控诉审有效。而在启动再审程序的规定上，应以《日本新民事诉讼法》第420条规定为依据，即新证据不能作为提出再审的理由。

（三）法国

《法国新民事诉讼法典》把民事审判程序明确地划分为辩论程序和辩论前的事前程序，审前准备中法官是准备程序的指挥者，其主要任务是使案件达到适合判决的程度。该法典第134、135条规定，法官应确定当事人相互传达书证的期限，必要时可规定科处逾期罚款；为在有效期间内交阅的文件、字据，法官得提出辩论。该法第764条规定：“审前准备法官，根据案件的性质、紧急程度与复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限。”该法第763、764、765、780、781、783条的规定，审前准备法官有权在案件已经达到了适合判决的程度或者当事人不遵守指定的提出攻击防御方法的期限的情况下，事前程序终结命令。终结事前程序之后，当事人不得再提交任何陈述和辩论的文书、证据，否则，法官依职权不予受理，即产生举证失权的法律后果。

三、新《民事诉讼法》对举证时限之规定

修改后的《民事诉讼法》在证据一章中新增了举证时限制度。该法第65条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。此条的增设标志着我国民事诉讼法典正式确立了证据适时提出原则。

（一）我国举证时限规定之内容

为了弥补证据随时提出主义的缺陷，2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）首次明确了举证时限制度，要求当事人须在规定的期限内提交证据，逾期提交的，法院不予质证。但是，在《证据规定》实施的过程中，出现了许多问题。首先，逾期提交证据会导致失权，这一法律后果对当事人而言未免过于严厉。其次，以司法解释的方式设立举证时限制度，在法的效力位阶上略显单薄。因此，此次民诉法从两个角度对《证据规定》进行了修改，一是在民事诉讼法典中增设举证时限，规定了证据适时提出原则；二是缓和了逾期举证的后果，以符合实践的需求。具体来说，修改后民诉法对举证时限制度的规定主要包括如下内容：

1.设定了当事人适时提出证据的义务。修改后《民事诉讼法》第65条中出现“及时”二字，由此可见，及时提供证据是法律为当事人设定的义务，违反及时提供证据的义务，将产生相应的法律后果。

2.举证期限的确定。修改后民诉法在举证期限的确定方面赋予了法官一定的自由裁量权，规定举证期限由法院确定。有人认为此处规定也许会导致法官滥用权利，但在民事诉讼活动中，法官的自由裁量是不可避免的，也是目前处理举证期限问题的较好方式。

3.举证期限的延长。修改后的民诉法并未沿袭《证据规定》及相关司法解释中设定的期限，即普通程序中举证的最短期限原则上不少于30日。尽管修改后民诉法未明确举证的最短期限，但法院的审判在追求效率的同时，必须以个案公正为基础，在指定举证期限时应充分考虑当事人收集证据的难易程度，确定相对应的时间限度，长短适宜。

4.逾期举证的法律后果。修改后的民诉与证据规定最大的差异就在于逾期举证的法律后果。根据《证据规定》，逾期举证，除对方当事人同意质证外，法院不组织质证，产生证据失权的后果；而修改后民诉法则对逾期举证的当事人规定了说明理由的义务，如理由不成立也并非一律认定证据失权，而是改变了《证据规定》的单一后果，针对不同的情形选择多元化的制裁方式。这种较为缓和的规制，既有助于在有限的时间查明案件事实，实现实体正义，又符合正当程序的应有之义，满足程序正义。

（二）逾期举证法律后果的适用

逾期举证的法律后果是整个举证时限制度的核心。既然修改后的民诉法为逾期举证设置了多元化的法律后果，由法院根据不同情形作出相应处理，那么，对于以下问题，就不得不进行探究：

1.如何认定逾期举证的理由是否成立。按照修改后民诉法的规定，逾期举证的当事人首先应当向法院说明逾期举证的理由。法院认定该理由是否成立应注意考虑两个因素：首先，对于证明标准，由于此项证明属于程序事项，对证明标准的要求应适当降低，法院确信其理由成立即可。其次，依据立法者的意图，逾期举证的法律后果应缓和适用，只要当事人逾期举证存在合理的事由，主观上不具有拖延诉讼的故意或重大过失，便可认定其理由成立，即从宽认定。

2.如何选择逾期举证的法律后果。如果逾期举证的当事人拒绝说明理由或理由不成立，法院将根据不同情形，从证据失权、训诫以及罚款的制裁中择一确定。对于逾期举证的当事人究竟应承担何种法律后果，实践中法院应当综合考虑当事人取证的难易程度、是否有律师以及当事人的主观故意或重大过失的程度等因素裁量决定，且不同的法律后果应当具有各自适用的构成要件。

3.如何认定证据失权的要件。由于修改后民诉法所规定的逾期举证的诸种法律后果中，证据失权最为严厉，对当事人也最为不利，故法律应当对证据失权的认定设定明确的严格的条件，以寻求促进诉讼与实体正义的平衡。

四、设立和完善举证时限制度的意义

（一）举证时限制度有利于程序公正的实现

程序公正不仅要保证双方当事人平等的诉讼地位和平等的诉讼权利，而且要保证诉讼主体有行使其诉讼权利的平等状况。举证时限制度通过设置提供证据的期间，为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会，实现诉讼过程上的平等。

（二）举证时限制度有利于确立举证诚信及效率原则

诉讼迟延是我国民事诉讼的基本症结之一，这是众所周知的事实。而举证时限制度恰好能较有效地遏制这一弊端，它加强了当事人在举证期间内的举证责任，虽仍允许当事人提出新证据，但对新证据及其提出时间都有了明确和严格的限制，从而使诚信和效率原则在举证环节得以贯彻，使举证责任有了落脚点，保证了诉讼程序的稳定。

（三）举证时限制度有利于民事诉讼制度体系的完善

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1996年刑事诉讼法修改，未能进一步健全我国的刑事证据制度。随着司法制度改革的逐步深入，对我国刑事证据制度进行系统、全面的调整和完善已是迫在眉捷。当前，国内专家学者在刑事证据立法模式问题上有两种呼声较强：其一，主张刑事证据规则单独立法，以避免庞杂的证据法内容使诉讼法失去体系的内在平衡。并有利于保持现有诉讼法的相对稳定性；其二，主张证据法与诉讼法协调，并注重二者均有程序性的特点，建议修改刑事诉讼法。笔者赞同制定刑事证据法典，一方面，此模式确能保持刑事诉讼法大体上的稳定，更重要的是有利于构建我国细密型的、现实可行的证据规则。当前的刑事证据规则的确立、完善，应当针对我国司法实践中存在的问题并尊重我国现实的社会条件。证据规则肯定会随着实践需要而有较大、较快的发展，单独的证据立法可为证据规则的发展留下了灵活的空间。

然而，是否为保持现行刑事诉讼法的稳定性，就仅在其现有的诉讼原则、制度基础上制定证据规则呢?或者，是否只管制定刑事证据法典，而不顾其与诉讼法的协调呢?有的学者认为如果确立某项证据规则需要修改刑事诉讼法的话，恐怕牵制太多，反而使证据规则难以确立。笔者认为，即使采取刑事证据法典的立法模式，刑事证据规则的完善仍必然引起刑事诉讼有关条文的相应修改。就证据法调整领域来看，是渗透于实体法、程序法调整领域之中的。由此，证据规则与程序规则重叠调整的那部分在法律规定上应保持一致，法律制度上应相互衔接。否则，只建立证据规则而未有相应的诉讼规则或制度保障，会造成立法上“后法”与“前法”的矛盾，使公众无所适从，从而最终使证据规则成为虚设，难以在司法实践中贯彻落实。法律的修改引起的一时不稳定，总比法律间相互矛盾、长期混乱要好。笔者以下仅就司法实践中反映较为强烈的两类证据适用问题，谈一些有关证据规则与诉讼制度应当配套设置的浅见。

一、关于“刑迅逼供”的认证问题

对于被告人、犯罪嫌疑人在起诉、审判阶段翻供，声称侦查人员对其刑迅逼供的，因被告人、犯罪嫌疑人被限制人身自由，即使确有被刑讯的情况，往往无法取得或保留证据以待日后举证，而又因为空口无凭，法庭对这一事实无从认定。这不仅造成认证难，也造成对被告人人权保护的不力。遏止刑迅逼供是一项系统工程，从刑事证据规则上，应制定对非法取得的口供、言词证据排除规则。目前，我国对是否赋予被告人“沉默权”问题争议颇大。这便涉及到刑事诉讼法第九十三条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应如实回答”条款的存废问题。鉴于目前我国侦查机关人力、物力还不十分强大的现状，为有利于案件的侦破，获得破案线索，不宜赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权。在此情况下，对口供、言词证据的采用标准还不能以自愿性为标准，而只能以取得方式的合法性为标准。在刑事诉讼制度上，应修订、增加以下规定：

(一)借鉴德国刑事诉讼法典的做法，对我国刑事诉讼法第四十三条规定的“严禁刑迅逼供”进一步具体规定为“严禁以虐待、疲劳、侵害身体等方式进行刑迅逼供”，对非法取证的方式从立法上作出更加严格的防范。

(二)在第四十三条中增加一款规定：凡经查证确实属于采用刑迅逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

(三)在刑事诉讼法“证据”一章中规定，司法人员非法取证，侵犯公民人身权利、民主权利的，视其情节严重程度，依法予以行政处分、追究民事责任或刑事责任。

(四)增加侦查人员出庭作证的制度。由侦查人员对其制作的讯问、询问笔录、勘验笔录等的制作情况作证，接受控、辩双方就证据制作的有关问题所进行的质询。

(五)应明确赋予辩护律师及其他辩护人的会见权及与犯罪嫌疑人通信的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权要求在场。非涉及国家秘密的案件，可以赋予律师对嫌疑人的秘密会见权(侦查人员派人监视会见活动，应在能看见但听不见的地方)。因此，对刑事诉讼法第三十六条、九十六条应作相应修改。为防止辩护律师和其他辩护人滥用权利，进行干扰诉讼活动的行为，要严格制定惩治措施，敦促律师遵守职业道德。

(六)加强对监所检察监督的力度。可在刑事诉讼法或人民检察院诉讼规则中拟定：未经审判的在押人员，有权通过监所检察室提出身体检查的申请；人民检察院对侦查机关提审嫌疑人的时限予以监督；侦查人员提审后回押犯罪嫌疑人，监所检察人员应在场参与办理回押手续，并就被提审人身体状况等情况进行询问。

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监视居住是我国《刑事诉讼法》所确立的五种强制措施之一，具体是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住所或者居所并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。我国早在1979年刑事诉讼法就对这一强制措施做了规定，但是在司法实践具体实施过程中存在着许多问题，理论界和实务界对其存废展开了激烈的争论，最后立法采取了保留完善的做法，在1996年修改《刑事诉讼法》时对监视居住的一些规定进行了修正和完善，2012年新修改《刑事诉讼法》，也对监视居住做了重大的修改。

一、我国监视居住制度规定的现状

监视居住是我国刑事诉讼中的一项特有诉讼法律制度，英美法系国家刑事法律体系中并没有监视居住的规定，在大陆法系的国家或地区中，也只有极少数的国家和地区有类似监视居住的规定。

在我国，监视居住作为一种非羁押强制措施具有其存在的价值，但监视居住在检察环节适用过程中存在着许多问题，影响了其价值的发挥，2012年新修改的《刑事诉讼法》对监视居住制度做了重大的修改和完善，一定程度上解决了监视居住在实践中存在的问题，如明确规定了监视居住不同于取保候审的适用条件，必须是符合逮捕条件并且具有法律规定的法定情形的才可以适用监视居住，实际上是了提高了监视居住的适用条件；针对现实中存在的变相羁押犯罪嫌疑人的现象，规定了指定居所的监视居住可以折抵刑期，从而有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益等等。这些规定都是进步的，但是监视居住仍有许多问题亟需解决。下文将着重对检察环节适用监视居住存在的问题进行分析，并提出相应的完善途径。

二、检察环节适用监视居住存在的问题

（一）司法实践中适用监视居住这一强制措施过少

检察机关决定适用监视居住强制措施的情况比较少，我国《刑事诉讼法》规定具体执行监视居住的机关是公安机关，在目前的社会治安状况下，由于警力比较紧张的缘故，不少地方的公安机关不愿意配合执行人民检察院做出的监视居住决定。此外，采用指定居所方式进行监视居住还会存在着高额的费用等现实问题，如住宿、餐费等。由于上述原因，公安机关往往不愿意执行人民检察院的监视居住决定，因此检察机关在实践中很少适用这一强制措施。

（二）“住处”和“指定居所”的理解在实践中存在混乱的问题

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条规定：监视居住的“住处”是指犯罪嫌疑人在办案机关所在市、县生活的合法住所；“指定居所”是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。但是即使有了这样的规定，在司法实践中，关于监视居住的“住处”的理解和适用仍存在着混乱的现象，这次刑事诉讼法修改仍然没有明确“住所”和“指定居所”的内涵和外延，具体来说就是指“住处”和“指定居所”的具体空间范围该有多大？对于性质、社会危险程度不同的案件不区分其活动范围是否合适？这些问题在这次新修改的《刑事诉讼法》中都没有作出解释，导致监视居住在具体的执行过程中出现混乱的局面。

（三）检察环节适用监视居住监督制约机制不健全

新《刑事诉讼法》第七十三条第三款规定：人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。虽然明确了人民检察院对指定居所监视居住的监督责任，但是规定的比较笼统，在实践中操作性不强。监视居住不属于羁押性强制措施，不属于国家赔偿的范围。当被监视居住人的权益遭到侵害后，其权利救济途径也存在很大的欠缺，如办案机关超期或违反指定场所进行监视居住的，被监视居住人可向哪个机关申诉来维护自己的合法权益？违法办案人员该负什么样的法律责任？新修改的《刑事诉讼法》并没有做出具体的规定。

（四）公安机关在执行检察机关做出的监视居住决定时存在许多问题

我国《刑事诉讼法》规定监视居住的执行机关是公安机关，在实践中有的公安机关违法在行政拘留所、留置室进行监视居住，这实际上把监视居住变成了变相的拘禁，非法剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权益。在公安机关执行监视居住时还存在执行机关对被监视居住人失去控制的现象，实践中有的公安机关将犯罪嫌疑人、被告人置于其固定的住处，指派民警定期或不定期地对其活动进行监视或要求其自行向公安机关进行汇报，实际并不进行严格的监控。执行机关的监视居住有名无实，被监视居住人逃跑、伪造、毁灭证据的行为时有发生，妨碍了刑事诉讼的顺利进行。

三、检察环节适用监视居住存在问题的解决途径

（一）完善监视居住具体执行的方式

执行机关采用何种执行方式我国现行刑事法律并没有做出明确的规定，司法实践中主要存在两种执行方式：直接监视和间接监视，直接监视是设置专人进行监视，执行监视居住人对犯罪嫌疑人、被告人的行动自由直接监控。间接监视是被动的、定期的进行监视，执行监视居住人不主动去监视犯罪嫌疑人、被告人，而是让其在指定的时间到指定地点报到，以此来监视其是否脱离指定区域及其行为是否适当。由于职务犯罪案件的侦查难度一般比较大，犯罪嫌疑人、被告人反侦查能力强，而现代社会是一个信息社会，网络、电话、媒体等途径都能导致信息的传播和泄露，而职务犯罪一般对案件的保密性要求比较高，采用间接监视的方式并不能有效防止犯罪嫌疑人、被告人串供、毁灭证据的行为，起不到有利于侦查的作用。在职务犯罪案件适用监视居住这种强制措施时应当适用直接监视的方式。

（二）规定由检察机关的法警来具体执行检察机关的监视居住决定

上面已经提到公安机关存在警力不足等问题，在执行过程中出现了不少问题，建议将来立法时可以规定由检察机关的法警来执行检察机关做出的监视居住的决定，检察机关自侦的案件是职务犯罪案件，这样的案件对保密性要求比较高，如果由公安机关来执行，可能会导致案情泄密等情况的发生，尤其当案件涉及公安机关内部人员时。此外，职务犯罪侦查活动也具有很强的时效性和紧迫性，如果公安机关由于警力不足问题而不能及时来执行监视居住，必将对侦查工作的开展造成不利的影响。我国检察机关现在拥有一支作风优良的司法警察队伍，完全有能力来执行监视居住任务。规定由检察机关自己来执行自己的监视居住决定，可以有效避免推诿和扯皮，使监视居住真正能够得到切实执行，发挥应有的作用。

（三）完善监视居住的监督制约机制

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逮捕的含义在我国刑事诉讼法和西方国家中存在差异。西方国家的逮捕仅指逮捕行为，不必然引起羁押，而我国刑事诉讼中的逮捕，既包括了逮捕行为又包括逮捕以后的羁押状态。未成年人心智尚未完全成熟，辨别能力、自控能力、承受能力都发育不够，明显处于弱势群体。对未成年人进行特别保护，慎用羁押性强制措施是我国和多数国家地区司法实践中达成的共识，此次刑事诉讼法修改后，更明确了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，遵循“教育为主，惩罚为辅”的原则。在今后的实践中，应如何严格限制逮捕措施的适用，加大其他强制措施对逮捕措施的替代功能，笔者提出一点自己的看法和探讨。

一、对未成年人严格限制适用逮捕措施的规定和意义

从立法精神上看，刑事诉讼法对逮捕措施的适用本身就有严格的限制，本次修法对强制措施方面做了重大修改，其中为严格限制逮捕的适用，减少审前羁押的比例也做了有针对性的修改，而对未成年人适用逮捕措施，其限制规定更为严格。这些修改进一步完善了逮捕制度，主要表现在：（1）新《刑事诉讼法》第79条对逮捕条件进行了大幅度的调整，将“社会危险性”细化为五种具体情形，完善了逮捕的条件，既增加了“应当逮捕”的适用情形，又将逮捕的适用区分为“应当逮捕”与“可以逮捕”两种。该规定为检察人员作出逮捕决定与否提供了具体可操作性的依据，有利于防止办案机关滥用羁押决定权，也有利于进一步统一法律适用，减少个案差异和干扰，维护司法统一。除此之外，新《刑事诉讼法》第269条规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。（2）修改后的《刑事诉讼法》第91条第2款，增加了逮捕后立即将被逮捕人送看守所羁押的规定，对刑事拘留也有作出相关规定。这些规定有利于对侦查机关讯问过程的监督，从而有利于保护未成年犯罪嫌疑人的人身权利。（3）完善了审查逮捕程序。新《刑事诉讼法》第86条，增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人、询问诉讼参与人和听取律师意见的规定；第268条规定了办理未成年人刑事案件过程中，不仅要调查未成年犯罪的事实，还要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查。这些规定有利于检察机关加强证据审查，更加全面地了解案情，全面客观地作出逮捕与否的决定，同时也为教育改造未成年人确定有针对性地改造方案和方法。（4）增加了捕后羁押必要性审查制度。新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一制度加大了司法机关对未决羁押的审查力度，将限制人身自由强制措施的审查从逮捕这一起点延伸到捕后羁押全过程，在保障诉讼的同时控制和减少羁押，打破“一捕了之”的实践困局。而对已批捕羁押但认罪态度好的轻罪未成年犯罪嫌疑人，开展捕后羁押必要性审查，尽可能地适用非羁押强制措施，有利于减少长时间羁押给他们带来的心理伤害和监管场所可能存在的交叉感染。

二、非羁押强制措施的修改对未成年犯罪嫌疑人严格适用逮捕措施的意义

《刑事诉讼法》的修改，有利于司法机关依据未成年人犯罪的特点对其严格限制适用逮捕措施，大量的适用非羁押性替代措施，修改后的理论上总结的标准是：释放为原则，羁押为例外。（1）非羁押性强制措施符合青少年犯罪的特点。由于青少年正处在心理和生理发育成长阶段，人格尚未完全塑造成型，其实施犯罪具有一定的突发性与偶然性，尤其在初实施犯罪行为后情绪比较紧张，无论是出于保护未成年人身体健康，还是实现教育、感化、挽救青少年的目的，贯彻教育为主、惩罚为辅的原则出发都应以不逮捕为原则。（2）对未成年犯罪嫌疑人广泛适用取保候审和监视居住符合我国人权法制建设的需要。《联合国少年司法最低限度标准规则》要求各国的少年司法政策应努力减少司法干预和影响，因此我国扩大对未成年人适用取保候审和监视居住措施，严格限制适用逮捕措施，有利于更好地维护未成年人的基本权利。（3）对未成年人适用取保候审和监视居住的风险较低，严格限制适用逮捕措施不至于发生严重的后果。一是因为大部分未成年人罪行较轻，又具备法定从轻或减轻的情节，逃避审判的可能性较小。二是未成年人社会阅历较浅，主观恶性小，容易教育感化，接受司法机关的讯问后在很大程度上已能反省自己行为的社会危害性，继续作恶的可能性很小。三是未成年人的监护人对家庭教育的失败也有深刻的体验，心理上有迫切重新塑造家庭教育功能的需求，在实际行动中也会严密地监控未成年人，防止未成年人潜逃或者重新犯罪，以争取一个有利的处理结果。四是未成年犯罪嫌疑人能够有效消除或减少社会危害性。社会危险性是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、妨害刑事诉讼程序正常进行的一种或然性，它属于一种对尚未发生事实的预测。未成年犯罪嫌疑人具备有效监护和社会帮教措施，没有社会危害性或社会危害性小，不逮捕不至于妨害诉讼正常进行。

三、未成年人严格限制适用逮捕措施制度的延伸

（一）加强检察机关对于未成年人羁押必要性的审查机制

刑事诉讼法修改后，增加了开展审查逮捕阶段听取律师意见和捕后逮捕羁押必要性审查的规定，进一步提高了羁押审查的全面性和科学性，特别对于严格限制对未成年人适用逮捕措施具有重要意义。在贯彻这些规定的过程中，笔者认为应当做到：一是准确理解未成年人刑事案件“有逮捕必要”的条件。对于涉嫌故意犯罪，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般认为有逮捕必要，同时要求公安机关随案移送证明有逮捕必要的证据材料。二是准确理解“无逮捕必要”的条件。认为可能判处三年以下有期徒刑的犯罪，具备诉讼保障条件、有效监护条件或者社会帮教措施的，不具有社会社会危险性或者社会危险性不大的，一般认为无逮捕必要。三是切实开展捕后继续羁押必要性评估审查工作。根据新《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”，对未成年人被适用逮捕措施的，检察机关要从人权保障出发，开展继续羁押必要性审查，对不需要羁押的，建议予以释放或者变更强制措施，最大限度地减少不必要羁押对未成年犯罪嫌疑人带来的不利后果。

（二）建立严格限制适用逮捕措施的社会调查机制

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一、新形势下加强公诉工作的基本思路

（一）加快开展加强公诉工作的专题研究和机制构建

虽然此次《刑事诉讼法》修改内容较多，涉及范围较广，很大程度上解决了司法实践中存在的诸多问题。但需要注意的是，有的规定仍然较为原则，特别是新创设的一些制度的程序规定还不系统，相关配套制度还需完善。为了更好地贯彻落实新《刑事诉讼法》，抓住机遇，就要对上述问题予以深入的研究，想办法、提思路、找对策。

一是要对理论性的争议积极开展专题研究。相较于旧的《刑事诉讼法》，新《刑事诉讼法》中出现了一些新规定、新概念。“辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”中的“有关证据”、“不得强迫任何人证实自己有罪”与“如实供述”关系等理论性内容如何理解需要深入开展专题性研究，为顺利开展公诉工作排除理论障碍。此外，对新修改的《人民检察院刑事诉讼规则》及其他相关司法解释，检察工作人员要及时消化吸收，严格执行。

二是要积极开展相应机制的创建工作。“附条件不起诉”等制度的创设是此次刑事诉讼法修改的主要内容。这些制度规定得较为抽象，加上诉讼职能配置以及各司法机关内部机构的调整，积极研究贯彻修改后刑事诉讼法，建立、完善公诉工作相关各项机制势在必行。从检察机关外部看，要加强与公安、法院等相关部门的沟通，就羁押必要性审查、证人出庭、量刑程序等内容共同研究，提出具体方案，增强法律规定在司法实践中的可操作性。从检察机关内部看，要加快建立并完善案件管理、办案期限监督、保障律师权利等相关工作机制。随着刑诉法的修改，检察机关开展公诉工作的内容以及程序发生了变化。因此，检察机关必需研究落实相应的保障机制。在机构、人员配置方面，要根据新刑诉法调配、增加的任务量，科学调整检察机关各内部机构的设置和人员配备。在经费等物质保障方面，要科学制定财政预算，加大经费投入，提高装备和信息化水平。

（二）系统开展如何加强公诉工作的专题培训

切实提高公诉队伍的思想业务素质和执法办案能力是加强公诉工作的必要途径。一是要分阶段开展培训。根据规定，新《刑事诉讼法》在2013年1月1日实施。从司法实践规律的角度看，在新《刑事诉讼法》实施前、实施一段时间后以及实施较长时间后，刑事司法实践会经历不同发展阶段，也会出现不同问题。因此，要根据司法实践规律，针对不同阶段的特殊性，明确培训方向，突出培训重点内容，制定系统的培训计划。二是要注重类型化。对公诉队伍开展专题培训，既要根据审查起诉和诉讼监督等不同内容进行分类，也要根据业务专家、业务骨干和一般业务人员等不同层次进行分类，还要根据专题研讨、现场观摩和实训模拟等不同形式进行分类。三是要处理好工与学的关系。“案多人少”矛盾一直存在，公诉工作的任务却不断加重，要取得好的培训效果必须处理好工作与培训的关系。因此，要注重将专题培训与日常工作相结合，以实践代培训，调整好工作与培训的时间分配，确保培训取得实效。

二、《刑事诉讼法》修改后加强公诉工作的基本对策

检察机关在新形势下，既要充分利用其带来的有利条件，又要积极应对其提出的挑战。

（一）应对起诉风险增加的基本对策

从刑事诉讼的司法实践来看，检察机关提起公诉具有风险是符合现实规律的。因此，检察机关应当正确认识到起诉风险是客观存在，并采取各项有力措施尽量减少这种风险。新刑诉法对辩护制度与证据制度的修改增加了起诉风险，但同时也为检察机关应对这一挑战的对策。

一是在起诉前充分利用证据制度降低起诉风险。此次新《刑事诉讼法》对证据制度作了较多的修改完善。从证据概念、种类的科学化，举证责任的明确，证明标准的细化，到非法证据排除制度的创设以及证人、鉴定人员出庭制度的强化，都是修改的重点内容。检察机关的公诉队伍要充分理解、适用好这些新的规定，尤其是证明标准的细化、非法证据排除制度的创设以及证人、鉴定人员出庭制度的强化。首先，要严格执行新《刑事诉讼法》第53条的规定。新《刑事诉讼法》第53条在旧《刑事诉讼法》第46条的基础上细化了证明标准，既要定罪与量刑的所有事实均有经法定程序查证属实的证据证明，又要对所认定的事实已排除合理怀疑。检察机关审查案件严格执行上述可操作性强规定有利于降低起诉风险。其次，要充分利用非法证据纠察与排除的权力。新《刑事诉讼法》规定了检察机关在法庭审理过程中对证据收集的合法性有证明责任，但同时规定检察机关有对是否存在以非法方法收集证据进行调查，提出纠正意见或依法追究刑事责任，并排除非法证据的权力。在检察机关审查起诉时，要充分利用非法证据纠察与排除的权力，确保移送起诉的案件达到证据确实、充分的标准，以避免法庭审理阶段因存在以非法方法收集的证据而处于诉讼劣势。最后，要重视证人证言、鉴定人出庭工作。检察机关在审查起诉阶段要认真审查证人证言、鉴定意见，对有疑问或可能在庭审发生变化的证人证言进行复核和固定，同时根据需要对证人、鉴定人采取必要的保护措施，如可以不公开真实姓名、住址和单位等个人信息等。

二是在起诉后充分利用庭前会议制度降低起诉风险。在司法实践中，一些庭审过程中控辩双方争议焦点不明确或者无实质性争议。为有效推进诉讼流程，提高庭审质量和效率，新刑诉法设立了庭前会议制度，规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。通过庭前会议，控辩双方及当事人可以有更为充分的时间对可能影响定罪量刑的问题进行交流。一方面，由于回避、管辖等程序性问题可以提前解决；另一方面公诉人可以充分听取辩护律师对证据等问题的意见，最大限度地在庭审前降低影响指控犯罪的变数。

此外，检察机关还需要积极建立并完善律师接待制度，及时听取辩护人、诉讼人的意见，收集辩护人提供的犯罪嫌疑人无罪等证据，以综合分析案情，降低起诉风险。

（二）应对起诉任务加重的基本对策

新《刑事诉讼法》既对原有的制度进行了修改，也增设了不少新的制度，起诉任务也随之加重。对此，一方面，公诉队伍要摆好心态，正确看待任务加重；另一方面，检察机关需要有应对之策。

一是整合原有资源，发挥结构性优势。新《刑事诉讼法》在完善原有制度的同时也创设了不少新的制度，这增加了检察机关开展公诉工作的任务量。对此，检察机关可以在公诉部门内部进行资源整合，从功能角度调整人员结构，创新案件办理的流程管理机制。首先，可以实施“审诉分离、轮值出庭”的办案模式，由部分公诉人专门负责出庭工作，采取定期轮流制度。其次，可以实施“辅工作与主体性工作相分离”的工作模式，由专门的勤务人员从事向犯罪嫌疑人告权等辅工作。最后，可以创新轻微刑事案件快速审理机制，促进繁简分流，提高办案效率。如北京市丰台区人民检察院根据上级的工作部署，积极建立并完善“轻刑快审制度”，对可能判处拘役刑的轻微刑事案件适用10日内办理完结的速决程序。

二是正确处理特殊程序与普通程序①的关系。新《刑事诉讼法》增设了未成年案件诉讼程序等四种特殊程序。如何适用好这四个特殊程序需要正确认识它们与普通程序的关系。主要有以下两个方面。首先，特殊程序既缘于普通程序又具有相对独立性。普通的刑事诉讼程序是以围绕追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任这一目的逐渐展开的。而四种特殊程序都是以普通程序为基础的，如“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”就是需要在确定犯罪嫌疑人、被告人确有符合刑法所规定的某种暴力型犯罪构成的行为，危害公安安全或者严重危害公民人身安全的前提下，才可以适用强制医疗程序。而这个确定过程是依附于普通程序又具有相对独立性。其次，特殊程序以诉讼的方式进行。如“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，它由检察机关提出申请，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权参加诉讼，由法院作出裁判。特殊程序都不同程度坚持了控、辩、审三方的刑事诉讼构造，这与普通程序具有相似性。新《刑事诉讼法》实施后，适用普通程序审理的案件可能因为某种原因而需要转化为特殊要程序审理，反之亦然。因此，检察机关要正确处理好特殊程序与普通程序的关系，深入研究普通程序与特殊程序的衔接机制。

三是积极推进不起诉工作。不起诉制度是检察机关积极参与社会管理创新的一种载体或途径，也是弘扬公平正义，树立检察机关公正廉洁形象的有利窗口。同时，从诉讼效率的角度考虑，对符合条件的案件作出不起诉决定可以及时终结诉讼，节省诉讼资源。新《刑事诉讼法》增加了两种适用不起诉的情形，一种是没有犯罪事实的案件，另一种是符合法定条件的未成年案件。对上述两种新增情形应当依法及时适用不起诉制度，避免诉讼程序倒流增加的不必要的工作。另外，在推进相对不起诉工作时，要进一步解放思想、转变执法理念。对需要从严惩治的职务犯罪之外的其他案件，只要符合宽严相济刑事政策、人权保障原则，能够取得政治效果、法律效果、社会效果的，都要依法作出相对不起诉。不断完善机制，为不起诉工作创造条件。为更好地推进不起诉工作，检察机关还需要认真研究简化不起诉工作的各项机制，以提高诉讼效率。

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民事诉讼法上存在一些制度空白，需要通过制度设计加以填补。笔者认为至少应包括审前准备程序制度、举证时效制度、强制答辩制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度等。

（一）关于审前准备程序

审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节，是民事诉讼中一个非常重要的阶段，其内容和功能主要包括两点：整理和确定诉讼争点；获取和固定证据。这两项内容对于开庭审理而言是必不可少的，因为开庭审理需要首先明确审理的范围和对象。任何案件的发生都意味着当事人之间存在争议，原被告双方会通过起诉状和答辩状来表述此种争议，但这种表述常常是模糊的，无法相互对应，难以形成明确的焦点即争点。由于形成争点的过程比较复杂，加之当事人对所涉及问题的理解和思路不同，因此需要通过一个专门的程序来整理和确定争点。争点是开庭审理和认定的对象，而审理和认定的方法主要是证据，证据也需要在开庭审理前由当事人提交，并加以固定。我国民事诉讼法上没有规定审前准备程序，显然是一种缺失。[1]

西方各国民事诉讼法对审前准备程序的规定和做法不尽相同，我认为我国审前准备程序的设计应当注意以下几点：

1.并非所有的案件都进入审前准备程序，对那些争点简单明了，当事人起诉和答辩阶段已提出了充分证据的案件，可以直接进入开庭审理程序，只有对于较为复杂的案件，才进入准备程序。2.我国的审前准备程序应由法官和当事人共同参与进行，争点的确定、证据的提出，主要由当事人完成，但程序的控制、主导则依靠法官进行，由法官决定以何方式商定争点，何时交换证据，法官在审前准备阶段可试图引导双方当事人和解。

3.审前准备程序由一名法官（准备法官）参加，该法官可以参加合议庭，但不担任审判长。如此既可避免合议庭完全另起炉灶带来的工作反复，又可以防止合议庭在审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化。

4.准备法官在诉答程序之后可以召集双方当事人以预备庭的方式进行准备，包括商讨争点和交换证据。

5.为了配合审前准备程序，应当建立强制答辩制度和举证时效制度（后述）。

（二）关于举证时效制度

举证是当事人的义务，而且是一种具有时限性的义务，逾期举证则失去证据效力，此乃举证时效制度。人民法院开庭审理案件其首要任务就是认定当事人存在争议的事实，认定事实的手段主要在于证据，证据如果不预先固定，一审、二审过程中乃至二审后随时举证，必然导致开庭审理过程中无法认定事实，出现反复质证、反复开庭，这种诉讼流程有失效率，也有失公正，因此民事诉讼法应当在整理和确定争点的基础上限定举证的期限，通常要求当事人在开庭审理前进行举证，从而为开庭审理过程中的全面质证做好准备，保证庭审功能的正常发挥。[2]我国民事诉讼法典中缺乏关于举证时效制度的规定，民事审判方式改革的过程中，通过探索和试验，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事证据的若干规定》等司法解释中先后规定了举证时效制度，但是由于司法解释的效力有限，与民事诉讼法典的相关规定不协调，其适用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通过修改民诉法典真正确立这一制度，并使这一制度之功能得到有效的发挥。

（三）关于强制答辩制度

民事诉讼中当事人双方是利益上的冤家对头，但是应当是程序上的合作者，这种合作或基于当事人的约定，或基于法律或法院的要求。原告起诉后被告如果怠于答辩，原告及法院就无从了解被告的抗辩主张，没有反驳的对象，导致争点不明，原告举证无的放矢，进入开庭审理程序后原告即使得知了被告的抗辩理由，其举证时限已过，这当然是不公平的。为此，有必要建立强制答辩制度。[3]

应当在规定期间内对原告的诉讼请求提出答辩意见，否则将丧失相应的权利。强制答辩制度与审前准备程序、举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。

我国《民事诉讼法》第113条第2款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。此条未规定被告不答辩的法律后果，因此形同虚设，不是真正意义上的强制答辩制度。为了保证当事人平等地进行攻击和防御，原被告对于对方的主张和证据都有权充分了解。在修改民事诉讼法典时，增设强制答辩制度，其内容应包括答辩时间、答辩方式、答辩内容和怠于答辩的法律后果等。被告应在规定的时限内提出口头或书面答辩，对原告的诉讼请求和事实根据提出具体的反驳主张并表明具体理由，首次答辩后一般不允许随意变更。被告不答辩或逾期答辩则推定原告的主张成立或由法官依据原告的主张及提交的证据缺席裁判。需要特别说明的是被告怠于答辩的不利后果只及于事实认定，包括二审和再审中的事实认定，而法律适用则属法院的职权处置范围。

（四）关于小额诉讼制度

小额诉讼是指处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序，称为小额诉讼程序。

小额诉讼程序与民事诉讼法上的简易程序不同。简易程序适用的对象是简单案件，至少从理论上来讲，不一定是小额诉讼案件，此类简单案件之所以适用简易程序审理，是由于案件本身简单，认定事实和适用法律比较容易，无需通过较为复杂的程序（普通程序）即可保障其诉讼结果公正。小额诉讼制度的设计理念与此不同，法律上设置非常简单快捷的程序审理小额诉讼案件，其根据在于价值权衡原则，既然争议数额很少，就应当考虑投入产出上的对应。日本、台湾等国家和地区专门规定了小额诉讼制度。以日本为例，小额诉讼程序适用于30万日元以下的争议，允许当事人合议选择该程序，实行一次开庭原则，禁止反诉，禁止上诉，简化判决。如此极大地节省了司法资源，同时充分保证了诉讼效率。效率原则是修改我国民事诉讼法应当重点考虑的，因此建议建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。

（五）关于公益诉讼制度

20世纪中后期西方各国社会迅速发展，社会关系越来越复杂，个人的民事权利争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征，传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求，公益诉讼作为新型的诉讼形式应运而生。公益诉讼针对的是权利侵害对象为不特定的人乃至社会公众的案件，受害者多为社会弱势群体，如消费者、环境污染受害者、妇女、囚犯等，此类案件侵害行为涉及面广（团体化），每个受害者损失的利益较小（分散化），案件与每个受害者的关系似乎不很直接（边缘化）。公益诉讼正是为这样的案件提供司法救济，救济社会弱势群体分散化的、团体性的、边缘性的权利。

公益诉讼的案件在我国也实实在在地存在着，如环境污染侵权案件、众多消费者基本权利受侵害的案件、证券公司虚假陈述引发的侵权案件、保护食品和药品安全的案件、社会保障案件、群发性劳动争议案件等等。此外，国有资产流失案件在我国大量发生，是我国的特殊问题，此类案件中的不法者不仅侵犯了国家的利益，也侵犯了全体人民的利益，也应作为特殊的公益案件对待。以上案件的特殊性在于难以找出某一个或某几个与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，因此需要确立公益诉讼制度，赋予无直接利害关系的人员或特定机构以诉讼主体资格，允许消费者协会之类的利益代表机构乃至人民检察院这样的公权力机构提起公益诉讼。

公益诉讼适用不同于传统诉讼的某些规则，如限制当事人处分权，原告不得撤诉，不得与被告和解，减免诉讼费，裁判效力扩张等。民事诉讼法典的修改应当增加公益诉讼制度，为公益诉讼案件的解决提供程序保障。

二、民事诉讼法应当废弃的制度

民事诉讼法上某些现行制度被证明是无效的，甚至蔽大于利，应当加以废弃。

（一）关于民事诉讼中的陪审制

我国民事诉讼法上规定了陪审制，对这一制度的功能有两种解读：一是民主的功能，二是弥补专业法官知识结构缺陷的功能。事实上，这两种功能都只是象征性的。其一，陪审员作为公众的代表参与诉讼，但未必就能表达公众意愿，加之在我国现行的陪审制运作中，陪审员是在选拔后经过培训上岗的，已带有半专业的性质，他们与社会实际存在距离，我国公众对于陪审制中的民主性认可度很低。其二，陪审员如以其自身专业知识弥补专业法官的知识欠缺，其作用也不明显，完全可以通过健全司法鉴定制度解决这一问题。另外我们有理由怀疑，具有专业背景的陪审员在陪审的过程中可能由于专业倾向而失却公正。[4]为此建议修改民事诉讼法典时废除和取消民事诉讼中的陪审制。

（二）关于对妨碍民事诉讼的强制措施

我国民事诉讼法上规定了对妨碍民事诉讼的强制措施，学界对这种强制措施的性质一直存在争论，主流的观点认为是一种法律制裁。[5]值得追问的是，当事人以及案外人非经法定程序进行审理，法院为什么可以对其直接施加制裁。笔者认为民事诉讼中的强制措施制度为我国所独有，缺乏制度正当性。具体到个别的强制措施，更是矛盾难解。比如拘传适用于被告，为何不适用于原告，显失平等原则。再说民事诉讼中当事人放弃到庭辩论，可以缺席判决，由其承担诉讼之不利益，没有必要拘传到庭。训诫与责令具结悔过实践中很少适用，没有实际意义。再比如对拒不履行法院民事裁判者，规定可以罚款、拘留，这种措施究竟是对妨碍诉讼的强制措施，还是执行措施，实难分清，理论基础不明，应当在执行程序中作为执行措施加以规定。[6]笔者建议废除对妨碍民事诉讼中的强制措施之规定。特别需要说明的是，我国民众的法治观念已大有提升，不必担心废弃强制措施会导致诉讼秩序无法维持，偶尔发生极端事件，司法警察可依职权及时制止，也可提请公安机关按治安事件处罚，直接追究有关不法行为人之刑事责任。

三、民事诉讼法上应当改革的制度

（一）关于二审终审制度

我国民事诉讼法中规定了二审终审制度，这一制度存在诸多弊端，难以发挥审级制度的正常功能，应当改为一审终审、二审终审与有限的三审终审有机结合的审级制度，根据案件的不同情况做类型化分别处理。正如前述，小额诉讼乃至简易诉讼可以规定实行一审终审，一般案件实行二审终审，部分案件实行三审终审。为了防止三审制度被滥用，可以从上诉理由、争议金额、案件性质等方面限制三审上诉的案件范围，同时借鉴德国、英国、美国等国家的做法，对三审上诉实行许可制，对特殊个案实行个别特殊救济。采用三审实际审理的案件即使比例较少，其特殊功能也是不可忽视的，它可以对较低级别法院的法官形成心理制约，限制二审法院的恣意。[7]

（二）关于再审程序

现行再审程序之弊端在法学界已经形成共识，其改革之目标在于大力压缩再审案件数量，改变“终审不终”的状况。改革路径在于修改再审的条件，变概括、模糊的规定为具体、明确的规定，从而限制再审案件的范围，防止再审程序被随意扩大；限定有权发动再审的主体，一般情况下只有当事人有权申请再审，检察院在特定情况下可以提出抗诉并引发再审，人民法院不得自行发动再审或指令下级法院再审，以保持法院的中立地位。[8]

（三）关于合议制

现行民事诉讼法实行合议制，除按简易程序审理的民事案件采用独任制外，其余案件均采用合议制。在不考虑司法资源的前提下，合议制一般比独任制要好，但是如果司法资源短缺，法官人手紧张，积案较多，合议制就不仅无利反而有弊。尤其此时如果合议制成为一种纯粹的形式，其弊端就不仅在于浪费人力，而且还在于影响当事人乃至公众对法院的信任。

综观世界各国，在一审程序中均较多采用独任制，美国联邦地方法院审理和判决案件，一般采用独任制的形式。英国郡法院审理民事案件采用独任制，由巡回法官一人审判。法国普通法院的初审法院以及德国的地方法院，审理一定数额以下的案件，采用独任制，其地方法院审理第一审案件及不服第一审案件和不服简易法院裁判的上诉案件，一般也由一名法官独任审判。各国对较重大的一审案件实行合议制。此类规定对我国很有借鉴意义。笔者认为根据我国民事诉讼的现实情况，一审合议制的适用较为形式化，实效不大，应加以改革，可以考虑不仅小额诉讼程序和简易程序采独任制，基层法院审理的一审案件一般均可采独任制。

注释：

[1] 在早先的民事审判方式改革中，“一步到庭”成为最有代表性的主张，各地法院纷纷试行，笔者在此背景下大胆主张放弃“一步到庭”，建立审前准备程序。参见拙作《审前准备程序比较研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。其后对审前准备程序更深入的研究论文较多，参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。

[2]参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

[3] 参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

[4] 笔者较早前对陪审制提出过质疑，建议废除陪审制。参见拙著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第32—36页。

[5] 参见杨荣新主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；田平安：《正确适用民事诉讼的强制措施》，载《法学季刊》1984年第2期。