司法鉴定制度论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇司法鉴定制度论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

鉴定人出庭作证的必要性

（一）帮助法官与当事人准确理解鉴定意见司法鉴定是伴随着科学技术的进步而发展的。在科学还不太发达的时代，由于知识的专业面较小，法官与当事人有可能依据常识理解鉴定意见。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科学技术与各类专业知识，人们只能从众多的知识领域中择其一二深入研究。所以，无论是法官还是当事人，在面对大多数鉴定意见时都会感到茫然，鉴定人出庭作证的基本任务就是帮助法官与当事人准确地理解鉴定意见，弥补法官与当事人专业知识的不足。（二）解决“多次鉴定”、“重复鉴定”的主要途径“鉴定意见打架”是我国司法鉴定制度的一大顽疾。风传一时的“湖南女教师裸死案”、“浙江余姚市幼童方一栋死亡案”即是此种现象的典型案例。从目前鉴定机构的受案情况与法院的审判情况来看，多次鉴定、重复鉴定在我国司法鉴定领域中已成常态，这浪费了司法资源，增加了诉讼成本，使当事人陷入苦不堪言的诉累中。法官面对多种鉴定意见无所适从，只能对多种鉴定意见一律不采用，鉴定意见失去了应有之效力与功能，许多诉讼因此而陷入僵局。鉴定人出庭作证，有利于消除鉴定双方当事人对鉴定意见的怀疑，有效减少诉讼当事人的诉累，也有利于法官采信正确的鉴定意见。（三）鉴定人履行义务的应有之义鉴定人出庭作证是鉴定人以诉讼参与人的身份参加案件审理的一项诉讼活动，是鉴定人鉴定工作的继续和延伸，这并非是对鉴定人的附加义务与请求。英美法系国家将鉴定人视为当事人的证人，由当事人负责要求鉴定人出庭，不出庭的直接后果是视为证言无效。我国新刑事诉讼法也明确规定鉴定人不出庭作证的鉴定意见将不予采纳。（四）可以对司法鉴定工作进行有效的监督没有监督，就难以保证鉴定活动合法有序进行，难以实现鉴定的客观、公正，难以保证鉴定工作质量。从鉴定实践看，鉴定过程一般不对当事人公开，甚至当事人亲自委托的权利都没有，更谈不上对鉴定过程的参与和监督。其原因，一方面在于我国法律尚未明确规定当事人有这方面的权利，另一方面出于鉴定人对自己鉴定技术的保密。所以，在目前的司法实践中，只能是让鉴定人出庭作证，公开其鉴定过程，阐述鉴定依据与理由，以增强鉴定活动的透明度，避免暗箱操作。

我国鉴定人出庭制度的缺陷与完善

原刑诉法中没有关于鉴定人出庭作证的保护及强制鉴定人出庭作证的规定，从而使鉴定人出庭作证遭受打击报复的恶性案件频繁发生，加之没有强制鉴定人出庭作证的规定，大部分鉴定人都不会出庭作证，造成了鉴定意见形式化、无用化的局面。正如丹宁勋爵所言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”[1]有鉴于此，新刑事诉讼法在鉴定人出庭作证的保护、鉴定人出庭作证的启动、鉴定人必须出庭作证的情形、不出庭作证的法律后果等方面做出了明确的规定，有了新的突破。新刑事诉讼法关于鉴定人出庭作证方面立法规定是值得肯定的，但是这次修改得不是很彻底，出现了一些新问题。（一）存在问题1.鉴定人出庭作证程序的启动条件过于严格。新刑事诉讼法规定，只有符合公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人的异议和人民法院的决定这两项条件，才能启动鉴定人出庭程序。也就是说，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人即使对鉴定意见存在异议，也不能依申请启动鉴定人出庭作证的程序，必须经过人民法院的同意，才能启动出庭作证的程序。严格的条件会造成以下不利的局面：在法院不同意鉴定人出庭作证的情况下，即使当事人对鉴定意见存在疑虑，或者受专业限制，不能够很好理解鉴定意见作出的过程、原理等方面的专业知识，也不能依申请而要求鉴定人出庭作证。过于严格的启动条件，不利于保障当事人与鉴定人之间对质的权利，致使鉴定意见不能发挥其最大的证明能力，也有违直接、言词原则的精神。因此，在当事人对鉴定意见有异议要求鉴定人出庭接受质证时，在多数情况下法院应当满足当事人的合理诉求。2.人民法院自由裁量权过大。人民法院作为审判机关，应当是中立的、被动的，只有这样，才能公开、公正地审理案件。鉴定人能否出庭作证，完全由人民法院决定，使人民法院拥有很大的自由裁量权，无形中加大了人民法院的职权主义色彩，在人民法院不同意鉴定人出庭的案件中，当事人势必会申请重新鉴定或者多次鉴定，从而造成司法资源的浪费，降低诉讼效率。3.鉴定人出庭作证保护的可操作性不强。新刑事诉讼法对出庭作证的鉴定人及其近亲属特别保护的措施，具有积极的意义。但是，该项规定的可操作性略显不足：一是保护的主体不明确，新刑诉中没有按照诉讼阶段划分各机关的保护责任，而是表述为公、检、法三机关均可以予以保护，这样会造成三机关的相互推诿或者权责不明的情况；二是保护主体的能力有限，即使三机关分工明确，仍存在检察机关、审判机关是否有充足的警力和能力保护鉴定人安全的问题。这些问题是立法理念的理想化与现实实践相冲突的结果，需要立法机关进行司法解释予以明确，增强鉴定人出庭保护制度的可操作性。（二）完善对策1.法律应明确规定鉴定人出庭作证费用补偿办法。权利总是与义务相伴随的，鉴定人出庭作证是鉴定人承担的一种法律义务，必然需要一定的权利作为保障。[2]《决定》规定，司法鉴定不分级别、不分地域，这样就使得许多当事人申请委托鉴定机构时，经常委托外地的鉴定机构。如此一来，鉴定人出庭作证常需从一个省到另一个省，其间产生的各种费用如交通费、食宿费、误工费等对于鉴定人来说是其考虑出庭的主要问题之一。新刑事诉讼法对鉴定人出庭作证费用的补偿办法没有做出规定，不能不说是一大遗憾。国外如日本刑事诉讼法第173条规定：“鉴定人可以请求交通费、日津贴费、住宿费、鉴定费、接受因鉴定而需要的费用的支付或者偿还。”[3]德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，并在德国刑事诉讼法典中规定：对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。[4]现阶段，结合我国国情，借鉴国外的立法经验，尽快明确鉴定人出庭作证费用的补偿方式，是提高鉴定人出庭作证积极性的一个重要措施。2.保障鉴定人出庭作证回避制度的贯彻落实。现行法律已注意并相当重视鉴定人回避，并具体规定了鉴定人回避的程序、主体、时间等问题，从理论上来说，鉴定人回避制度已比较完善，只是在实践操作中却难以实现。司法实践中，法院的技术部门将案件委托给鉴定部门后，法官与当事人就开始等待鉴定意见的出具。至于谁是鉴定人，不用说当事人，甚至连法官也不知道，在这样的情况下，在鉴定意见出具前，岂能谈回避二字？此为一方面。另一方面，鉴定机构全国不分地域地委托，就算当事人知道鉴定人的名字，他又怎能知道千里之外的鉴定人与对方当事人有什么关系？由此看来，要保障鉴定人回避制度的落实，确实有一定的难度。要完全避免，也是不现实的。但立法可以规定一些制度，尽可能地防止不公正情况的发生。首先，有没有回避事由，鉴定人应该是最清楚的，所以法律应当规定鉴定人遇有回避事由时要主动提出回避，否则，法律会给以相应的制裁，以督促鉴定人自动回避。其次，法院在委托鉴定人后，应当将鉴定人的基本情况告知当事人，以便当事人及时行使回避权，避免在出具鉴定意见后才提起回避，浪费司法资源。再次，如果是律师事务所委托的，事务所应当及时将鉴定人情况告知对方当事人，否则鉴定意见不应当作为证据使用。总之，要确保鉴定人回避的落实，需要法院与当事人、鉴定人多方的努力，同时还需要法律强有力的支撑。3.确立鉴定人故意或重大过失做虚假鉴定意见的责任追究制度鉴定人的法律责任问题，是司法鉴定制度研究的热点和难点问题。因为评断鉴定意见错误的标准一直以来是国内外一个颇有争议的问题。事实上，鉴定意见是一种认识判断，在没有成为公理之前，没有人能绝对证明自己的判断是正确的，他人的判断是错误的。所以，在确定鉴定人的法律责任时，不能用“错案”追究制度。一方面，是否错案，对于许多鉴定意见而言往往是无法确定的；另一方面，由于鉴定材料的条件差、鉴定设备和技术手段落后、鉴定方法不科学、鉴定技术水平低等非鉴定人主观故意与重大过失而形成的鉴定失误，对于鉴定人来说是不可避免的，如果追究其责任，确有不公平之处。鉴定意见的正误只能用客观标准进行评断。[5]对鉴定人追究责任，只能是在鉴定过程中，由于鉴定人的故意与重大过失给他人造成损失的，才承担赔偿责任、行政责任，对触及刑法的，予以追究刑事责任。根据实际情况，法律可以从以下几个方面确定鉴定人的责任：（1）鉴定人明知鉴定意见是错误的而出具虚假结论，无论出于什么原因，都应追究其相应的责任；（2）鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给鉴定带来严重后果的；（3）鉴定人重大过失造成鉴定资料遗失、失去鉴定条件的；（4）鉴定人在鉴定过程中故意或重大过失泄露案内秘密的；（5）鉴定人明知存在法定回避情形而不主动回避的。鉴定机构应当承担监督职责，对鉴定人出现以上情形，可以先对鉴定机构进行处罚，然后由鉴定机构向鉴定人追偿。鉴定人承担刑事责任的，对鉴定机构也应进行相应的处罚。4.加强司法鉴定人员的执业规范和职业道德教育。涉及鉴定的范围日益增多，鉴定技术方法也不断更新变化，这必然要求不断加强对鉴定人的职业技能培训和再教育。司法鉴定人良好的职业道德是司法鉴定事业健康发展的基石，不断加强对司法鉴定人员的培训既是可行的也是必要的。国家应该在全国设立若干司法鉴定人培训中心，对全国的鉴定人进行定期培训并记录在案，以提高鉴定人办案的效率，确保鉴定意见的科学性、准确性与公正性，推动司法鉴定事业健康有序的发展。

本文作者：张杰工作单位：江苏师范大学

篇2

（二）鉴定机构独立，分工明确欧洲被国际上认为是法医学发展最迅速、体制最为完善的地区之一，其中首屈一指的是德国，德国的法医鉴定工作是由各医学院校的法医学研究所承担，法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所、法院、检察院和警察局均为独立的机构，分工明确，互不冲突，医学院校的法医学研究所不承担刑事诉讼的职责，其鉴定结果受外界干扰的因素少，这样有利于保证法医鉴定工作结果的真实性和可靠性。

（三）以学术科研为依托的鉴定机构在德国，各大法医研究所的教授和资深专家均有自己的科研工作，并与警察局有专业协作和科研合作关系，其科研成果对具体的法医鉴定工作起到辅助作用。在荷兰，鉴定师除了日常的工作外，还需要进行技术研究项目，保证鉴定技术开发方面处于领先地位。

（四）严格的质量控制体系在美国，法医鉴定体系具有严格的质量控制体系，其质量控制包含能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序。通过能力验证可以评估技术人员所运用鉴定方法是否恰当、结果是否正确、对材料的污染以及实验室的真实情况。实验室审计由内部同行审计到由ASCLD/LAB（美国社会犯罪实验室/实验室认可委员会）的认证检查员组成专业小组执行全面的审计工作。纠正措施程序是要求一旦能力验证发生偏差或者实验室出现错误的情况立刻察觉并要及时改正。美国的法医鉴定质量控制体系在全世界范围内处于领先地位，严格的质量控制保证了鉴定结果的客观公正。

二、我国法医鉴定体制

从国外的法医鉴定体制的特点来看，其发展状态已经呈成熟趋势，只有健全的法医鉴定体制，才能够体现法医的司法公正，与国外法医鉴定体制相比，我国的法医鉴定体制发展延迟，现将我国法医鉴定体制的缺陷总结如下：

（一）司法鉴定机构准入制度松弛在我国，社会上存在大量的社会中介机构，同时，很多司法鉴定机构也是为了应对政策而仓促设立的，许多条件相对不足的机构趁机混入司法鉴定队伍，导致鉴定机构过多过滥。由于鉴定部门数量众多,各鉴定机构的硬件和软件条件层次不齐，当事人根据有利于自己的鉴定结论为依据选择鉴定机构，导致了社会上重复鉴定、多头鉴定的现象层出不穷，严重影响了司法鉴定的公正和公平性。

（二）法医司法鉴定管理体制不完善由于国家没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门，造成长期以来鉴定机构缺少宏观调控的政府管理机构，从而引发了一系列的问题，例如各鉴定机构的技术水平不均衡、鉴定机构及鉴定人资格准入的权限随意性大、缺少统一的法医学司法鉴定技术标准、没有严格有效的质量控制体系、领导班子职责不清等，导致了司法鉴定体系的工作人员工作状态大都各行其事、混乱无序。最终严重阻碍了我国司法鉴定工作的有序进行，更无从谈起发展和进步。

（三）缺乏法医司法鉴定标准在不完善的管理体制下必然导致缺乏统一的法医学司法鉴定标准，国家没有统一的鉴定标准，各系统按照自己情况制定标准，鉴定标准五花八门，互不影响约束。证据采信存在任意性，缺乏公允性。在鉴定结论的认定上，无法律规定的标准，法官自由裁量权太大，裁判的公正受到质疑。

（四）法医职责制度不明朗在国内，多数法医学专业人才出自医科大学法医学系，但是目前的情况是由于社会就业压力，许多法医学专业的人才毕业后很难进入司法机关从事法医学专业技术工作。法医鉴定机构的工作人员大多为兼职，他们在干好自己的本职工作的前提下还要从事法医鉴定机构的鉴定工作，在巨大的工作压力下，最终会直接影响到法医司法鉴定的准确性和科学性。此外，由于法医工作者是属于高体力、高脑力和高风险职业，相比于法官、检察官等职业，收入较低，待遇较差，导致法医工作者工作积极性差，从而间接影响其工作质量。

篇3

一、当前法医参与医疗纠纷鉴定的情况

鉴定是指有专门知识的人对客体本质特性的识别和判定。涉及人身死、伤、病、残和生理状态、个体认定及其他医学问题，属法医学专门性问题，经指派或聘请有专门知识的人进行检查、识别与判定，为法医学鉴定。法医学涉及两个学科，顾名思义为法学和医学，法医学鉴定要求在具备一定法律知识的基础上，再进行医学检查和判定。在诉讼和一些执法活动中，司法或执法人员能力上无法解决的科学技术方面的专门性问题就要求进行法医学鉴定。同时，在非诉讼的活动中，如各种人身伤害事故，医疗纠纷和事故中的鉴定，保险理赔中的人身伤害程度和等级问题都涉及法医学鉴定的内容，应聘请有专门知识的人进行鉴定。

法医病理学鉴定是法医鉴定的重要内容，在法医学鉴定中起着重要作用，随着我国经济社会的发展和人民生活水平的不断提高，人民法律意识和维权意识不断增强，各种纠纷和矛盾层出不穷，法医病理鉴定的利用率大大提高，但随之而来的也是不断增加的法医病理学鉴定纠纷，使得其鉴定工作者也面临更多的挑战。随着医疗纠纷成为了近几年的热门问题，涉及医疗纠纷的法医学鉴定也是不断地被批判被指责，鉴定工作者稍有不慎就容易导致医疗纠纷的发生。作为法医学鉴定重要方法之一的法医病理学鉴定常常是作为鉴定结论的重要依据，但是不可否认，由于鉴定者的技术限制、人员素质、学术冲突等诸多方面因素的影响，其作出的鉴定结论和推断有时不够准确，多次鉴定或重复鉴定的结论常有差异。

法医病理学鉴定毕竟只是在病理表面进行查验和判定，对于临床病学没有相当的知识和经验，对于医疗器械问题、医疗用药不当等外在物质性的条件是否合格标准更是无法准确判断，而这些对于一起医疗事故和纠纷的发生都是很重要的一个考察口。因此，如果完全由仅有法医来判断一起医疗中涉及纠纷的医务人员是否尽到自己的义务职责，是否在医疗事故中存在过失，由此判定医疗纠纷事故的责任方这会让大众觉得法医不过专业不够全面，对结论也会充满质疑。所以，在当前的医疗鉴定过程中，法医鉴定者也是为了避免自己的技术不够全面，在鉴定过程中常和和医学临床专家经常一起鉴定，共同商讨，双方进行有效的沟通，在专业技术的结合后再来分析医疗机构的治疗在程序上、治疗中和各种医疗仪器上是否存在明显瑕疵。

二、法医参与医疗纠纷鉴定存在的问题与不足

（一）人员素质和技术方法问题

如上所述，法医鉴定者参加医疗技术鉴定，会给鉴定带来新鲜血液，融入其充分的法学和医学知识，发挥鉴定者的双重技术职能。法医鉴定客观上对鉴定者要求很高，我国对司法鉴定者要求其具备相应的专业职业资格、职称、以及符合一定的学历和实务要求，可见，我国的规定对司法鉴定者的“入门门槛”不高，对学历和实务工作方面的要求不够具体，更不方便进行实质性审查。而法医学之所以不同于医学，因为其具有法学的一定知识，可是我国的法医鉴定者在此方面相对薄弱，其专业资格和职称也甚少在法学一方面有所体现，所以，对于法医鉴定者，笔者认为为了和其将来要从事的工作相适应，其要具备医学和法学的双重职称才能进行相应工作。而从我国现有情况来看，由于各地发展不一，具体的任职资格也有所不同。申请人进行学历和实务情况的造假、专业资格不具备，相关业务水平不高的申请人，轻而易举的直接申请登记为司法鉴定人。这样就给以后的鉴定纠纷埋下了巨大风险。

同时，在法医学鉴定中，鉴定方法多种多样，这丰富了鉴定的种类，也扩大了鉴定的范围，但是正是由于鉴定方法的多样化，由于鉴定人员技术水平的不同，鉴定手法的不同，很容易造成几次鉴定就有几个鉴定结论的荒唐结果，给司法判定带来更多的不便。

（二）鉴定程序不规范

遇有医疗纠纷，伤病员及其家属可向医疗单位提出查处的要求，当病员、家属和医疗机构对医疗事故的认定和处理有争议时，则向医疗事故鉴定委员会提出要求进行鉴定。法医学机构受理医疗纠纷或事故后，要充分具体的实现要求鉴定人一方的知情同意，知情同意在医疗纠纷中发挥着重要作用，在医疗中是指医患双方达成对治疗手段方法、治疗时间和可能医疗责任的一致意见。虽然司法鉴定中也有司法鉴定协议书，但是对于法医鉴定中会出现的一些问题进行沟通时不可或缺的，只有向对方说明相关情况，说明鉴定可能达到的目的和可能发生的结果，得到当事人或委托方的理解，同时要对学术前沿有充分的认识，要向当事人或委托方作细致的说明，才能在一定程度上避免鉴定纠纷的发生。

（三）法律制度不健全

立法总是滞后于社会发展，我国目前对法医医疗纠纷技术鉴定立法规定尚没有明确，这没有为我国法医司法鉴定作出一个法律上的认可和规范，这很大程度上牵制了法医司法鉴定的发展。对法医鉴定工作者的鉴定启动程序，鉴定者与相关当事人的规避制度，对不同结论的采信要求都没有严格的统一规范，这些都必须在以后的司法鉴定的立法过程中做出明确的立法规范。从而更好的从制度上推进司法鉴定历程。

三、法医病理司法鉴定纠纷产生的原因

（一）司法鉴定人自身原因和技术限制

《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定人资质做出了规定，但是如上所述，由于我国的国情和制度不健全，目前还没有形成对司法鉴定人员统一的资格考评制度和审核制度，导致司法鉴定队伍混乱，这也是导致鉴定者的水平和层次也高低不一一个重要因素，不同鉴定人员进行的鉴定结论五花八门也是情理之中了。部分法医鉴定者不重视案情了解，简单的认为只要把技术性东西完成就能满足鉴定的需要。尸表和解剖不够细致、全面，鉴定程序存在瑕疵，而在鉴定书的写作不规范，论证及分析不全面、结论的得出也粗糙。同时，正如上文所述，司法鉴定方法的多种性，使用不同的技术方法或仪器就会有不同的鉴定结论，司法鉴定本来就是个“精细的学科”，常常会“差之毫厘，谬以千里”。由于我国现有的司法鉴定技术还不够完备，对于有些问题，通过司法鉴定还不能得出相对准确的结论，不符合当事人的期待，容易造成司法鉴定纠纷。

（二）检验对象客观的原因

科学技发展的速度令人惊讶，但是不是所有的问题都能考技术解决，技术也存在一定的局限性，不可能完全适应社会现实。在现实实践中，涉及鉴定的各方通常都对司法鉴定抱着过高的期望，他们想要对以此来完全判定事故责任。但是，不如当事人所想，科学的鉴定不是万能的，仅仅就死亡原因而言，即使是国内再高明的法医病理学家，通过尸体检验也能完全明确案件的死亡原因。至于死亡时间推断、致伤工具确定、死亡与医疗行为之间关系的确定等问题，不可能仅仅通过一个小小的司法鉴定就得出所有结论，否则鉴定机构就可以承揽公安机关的所有职责了，由此可见司法鉴定只是一个辅助的判断手段，并不是终极结果。

（三）请求鉴定的当事人的逐利性

此处的逐利性是指请求鉴定的当事人一定要达到自己所期待的鉴定结果。鉴定结论出来后，鉴定人拿到一份与自己利益不相符的鉴定结论时，可以申请任何一个鉴定机构进行重新鉴定，大有一副“不达目的誓不罢休”的态势。结果就很容易造成多头鉴定和重复鉴定的混乱局面，有的鉴定结论甚至完全相反。这大大浪费了司法鉴定资源，浪费大量人力物力财力。在以后的法庭审判中，面对如此五花八门的结论，法官将难以采信，导致案件更加复杂。而且鉴定结论只是而且只能对一方有利，因此，很有可能将会引发另一方当事人的不满，从而对司法鉴定提出质疑以泄不满，引发纠纷。

四、完善法医参与司法鉴定的对策

（一）提高鉴定水平，恪守职业道德

法医病理司法鉴定需要较高的司法鉴定技术和专业水平，司法鉴定人员自身的素质不过关、技术水平不过硬，始终是鉴定纠纷产生的重要原因。国家要尽快完善对司法鉴定工作者统一的考评和审核制度，同时司法鉴定工作者也一定要提高自身的技术素质，作为一名合格的鉴定工作者，必须具备全面完善的知识体系、扎实的专业理论功底，不断学习新技术和新知识，走在学术前沿的同时更要注重实践经验的累积。除此之外，鉴定者还要熟悉相关而当法律法规，其职业特点决定了他们要比一般的医学者懂得更多的法律知识。法医鉴定工作者必须认识到其鉴定工作的重要性，充分认识鉴定一旦错误所造成的严重后果，工作中必须“公平、公正、客观、求实”，严格按照司法程序办事，从案件的整体性出发，有的放矢，最大程度的减少或避免失误。

（二）统一技术规范，规范鉴定程序

法医学鉴定方法技术多样，建立统一的法医病理司法鉴定技术规范势在必行，应该明确每种鉴定方法技术的操作规范和流程，明确法医鉴定的程序和规范要求。应当在法医鉴定行业内建立统一有效的鉴定准则，统一鉴定的检查方法和鉴定时间的选择，对鉴定材料的可采性进行明确的说明和解释，同时要完善现有法律，实行“两鉴终鉴制”的鉴定制度，建立初级鉴定机构和二次鉴定机构的两级鉴定机构。在鉴定程序方面严格规范，在申请鉴定的主体要求和程序做出明确的规定，这样就会避免过多地当事人不停的申请鉴定，造成鉴定技术的浪费和结果的多重化。其次要完善规范鉴定前知情同意的协议书的签订，这样鉴定才有了一个透明的规范的开始。最后在二级鉴定的启动方面也要做出详尽的规定，在初级鉴定明确不符合相关要求时，符合条件的主体才能提出进行二次鉴定。

篇4

    一、当前法医参与医疗纠纷鉴定的情况

    鉴定是指有专门知识的人对客体本质特性的识别和判定。涉及人身死、伤、病、残和生理状态、个体认定及其他医学问题,属法医学专门性问题,经指派或聘请有专门知识的人进行检查、识别与判定,为法医学鉴定。法医学涉及两个学科,顾名思义为法学和医学,法医学鉴定要求在具备一定法律知识的基础上,再进行医学检查和判定。在诉讼和一些执法活动中,司法或执法人员能力上无法解决的科学技术方面的专门性问题就要求进行法医学鉴定。同时,在非诉讼的活动中,如各种人身伤害事故,医疗纠纷和事故中的鉴定,保险理赔中的人身伤害程度和等级问题都涉及法医学鉴定的内容,应聘请有专门知识的人进行鉴定。

    法医病理学鉴定是法医鉴定的重要内容,在法医学鉴定中起着重要作用,随着我国经济社会的发展和人民生活水平的不断提高,人民法律意识和维权意识不断增强,各种纠纷和矛盾层出不穷,法医病理鉴定的利用率大大提高,但随之而来的也是不断增加的法医病理学鉴定纠纷,使得其鉴定工作者也面临更多的挑战。随着医疗纠纷成为了近几年的热门问题,涉及医疗纠纷的法医学鉴定也是不断地被批判被指责,鉴定工作者稍有不慎就容易导致医疗纠纷的发生。作为法医学鉴定重要方法之一的法医病理学鉴定常常是作为鉴定结论的重要依据,但是不可否认,由于鉴定者的技术限制、人员素质、学术冲突等诸多方面因素的影响,其作出的鉴定结论和推断有时不够准确,多次鉴定或重复鉴定的结论常有差异。

    法医病理学鉴定毕竟只是在病理表面进行查验和判定,对于临床病学没有相当的知识和经验,对于医疗器械问题、医疗用药不当等外在物质性的条件是否合格标准更是无法准确判断,而这些对于一起医疗事故和纠纷的发生都是很重要的一个考察口。因此,如果完全由仅有法医来判断一起医疗中涉及纠纷的医务人员是否尽到自己的义务职责,是否在医疗事故中存在过失,由此判定医疗纠纷事故的责任方这会让大众觉得法医不过专业不够全面,对结论也会充满质疑。所以,在当前的医疗鉴定过程中,法医鉴定者也是为了避免自己的技术不够全面,在鉴定过程中常和和医学临床专家经常一起鉴定,共同商讨,双方进行有效的沟通,在专业技术的结合后再来分析医疗机构的治疗在程序上、治疗中和各种医疗仪器上是否存在明显瑕疵。

    二、法医参与医疗纠纷鉴定存在的问题与不足

    (一)人员素质和技术方法问题

    如上所述,法医鉴定者参加医疗技术鉴定,会给鉴定带来新鲜血液,融入其充分的法学和医学知识,发挥鉴定者的双重技术职能。法医鉴定客观上对鉴定者要求很高,我国对司法鉴定者要求其具备相应的专业职业资格、职称、以及符合一定的学历和实务要求,可见,我国的规定对司法鉴定者的“入门门槛”不高,对学历和实务工作方面的要求不够具体,更不方便进行实质性审查。而法医学之所以不同于医学,因为其具有法学的一定知识,可是我国的法医鉴定者在此方面相对薄弱,其专业资格和职称也甚少在法学一方面有所体现,所以,对于法医鉴定者,笔者认为为了和其将来要从事的工作相适应,其要具备医学和法学的双重职称才能进行相应工作。而从我国现有情况来看,由于各地发展不一,具体的任职资格也有所不同。申请人进行学历和实务情况的造假、专业资格不具备,相关业务水平不高的申请人,轻而易举的直接申请登记为司法鉴定人。这样就给以后的鉴定纠纷埋下了巨大风险。

    同时,在法医学鉴定中,鉴定方法多种多样,这丰富了鉴定的种类,也扩大了鉴定的范围,但是正是由于鉴定方法的多样化,由于鉴定人员技术水平的不同,鉴定手法的不同,很容易造成几次鉴定就有几个鉴定结论的荒唐结果,给司法判定带来更多的不便。

    (二)鉴定程序不规范

    遇有医疗纠纷,伤病员及其家属可向医疗单位提出查处的要求,当病员、家属和医疗机构对医疗事故的认定和处理有争议时,则向医疗事故鉴定委员会提出要求进行鉴定。法医学机构受理医疗纠纷或事故后,要充分具体的实现要求鉴定人一方的知情同意,知情同意在医疗纠纷中发挥着重要作用,在医疗中是指医患双方达成对治疗手段方法、治疗时间和可能医疗责任的一致意见。虽然司法鉴定中也有司法鉴定协议书,但是对于法医鉴定中会出现的一些问题进行沟通时不可或缺的,只有向对方说明相关情况,说明鉴定可能达到的目的和可能发生的结果,得到当事人或委托方的理解,同时要对学术前沿有充分的认识,要向当事人或委托方作细致的说明,才能在一定程度上避免鉴定纠纷的发生。

    (三)法律制度不健全

    立法总是滞后于社会发展,我国目前对法医医疗纠纷技术鉴定立法规定尚没有明确,这没有为我国法医司法鉴定作出一个法律上的认可和规范,这很大程度上牵制了法医司法鉴定的发展。对法医鉴定工作者的鉴定启动程序,鉴定者与相关当事人的规避制度,对不同结论的采信要求都没有严格的统一规范,这些都必须在以后的司法鉴定的立法过程中做出明确的立法规范。从而更好的从制度上推进司法鉴定历程。

    三、法医病理司法鉴定纠纷产生的原因

    (一)司法鉴定人自身原因和技术限制

    《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定人资质做出了规定,但是如上所述,由于我国的国情和制度不健全,目前还没有形成对司法鉴定人员统一的资格考评制度和审核制度,导致司法鉴定队伍混乱,这也是导致鉴定者的水平和层次也高低不一一个重要因素,不同鉴定人员进行的鉴定结论五花八门也是情理之中了。部分法医鉴定者不重视案情了解,简单的认为只要把技术性东西完成就能满足鉴定的需要。尸表和解剖不够细致、全面,鉴定程序存在瑕疵,而在鉴定书的写作不规范,论证及分析不全面、结论的得出也粗糙。同时,正如上文所述,司法鉴定方法的多种性,使用不同的技术方法或仪器就会有不同的鉴定结论,司法鉴定本来就是个“精细的学科”,常常会“差之毫厘,谬以千里”。由于我国现有的司法鉴定技术还不够完备,对于有些问题,通过司法鉴定还不能得出相对准确的结论,不符合当事人的期待,容易造成司法鉴定纠纷。

    (二)检验对象客观的原因

    科学技发展的速度令人惊讶,但是不是所有的问题都能考技术解决,技术也存在一定的局限性,不可能完全适应社会现实。在现实实践中,涉及鉴定的各方通常都对司法鉴定抱着过高的期望,他们想要对以此来完全判定事故责任。但是,不如当事人所想,科学的鉴定不是万能的,仅仅就死亡原因而言,即使是国内再高明的法医病理学家,通过尸体检验也能完全明确案件的死亡原因。至于死亡时间推断、致伤工具确定、死亡与医疗行为之间关系的确定等问题,不可能仅仅通过一个小小的司法鉴定就得出所有结论,否则鉴定机构就可以承揽公安机关的所有职责了,由此可见司法鉴定只是一个辅助的判断手段,并不是终极结果。

    (三)请求鉴定的当事人的逐利性

    此处的逐利性是指请求鉴定的当事人一定要达到自己所期待的鉴定结果。鉴定结论出来后,鉴定人拿到一份与自己利益不相符的鉴定结论时,可以申请任何一个鉴定机构进行重新鉴定,大有一副“不达目的誓不罢休”的态势。结果就很容易造成多头鉴定和重复鉴定的混乱局面,有的鉴定结论甚至完全相反。这大大浪费了司法鉴定资源,浪费大量人力物力财力。在以后的法庭审判中,面对如此五花八门的结论,法官将难以采信,导致案件更加复杂。而且鉴定结论只是而且只能对一方有利,因此,很有可能将会引发另一方当事人的不满,从而对司法鉴定提出质疑以泄不满,引发纠纷。

    四、完善法医参与司法鉴定的对策

    (一)提高鉴定水平,恪守职业道德

    法医病理司法鉴定需要较高的司法鉴定技术和专业水平,司法鉴定人员自身的素质不过关、技术水平不过硬,始终是鉴定纠纷产生的重要原因。国家要尽快完善对司法鉴定工作者统一的考评和审核制度,同时司法鉴定工作者也一定要提高自身的技术素质,作为一名合格的鉴定工作者,必须具备全面完善的知识体系、扎实的专业理论功底,不断学习新技术和新知识,走在学术前沿的同时更要注重实践经验的累积。除此之外,鉴定者还要熟悉相关而当法律法规,其职业特点决定了他们要比一般的医学者懂得更多的法律知识。法医鉴定工作者必须认识到其鉴定工作的重要性,充分认识鉴定一旦错误所造成的严重后果,工作中必须“公平、公正、客观、求实”,严格按照司法程序办事,从案件的整体性出发,有的放矢,最大程度的减少或避免失误。

    (二)统一技术规范,规范鉴定程序

篇5

为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务；第六，驳回诉讼请求的法律适用问题。司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。

 

关键词：证据、民事诉讼、视听资料、举证期限、司法鉴定、诉讼请求、时效等。

由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。

一、证据基本特征的法律根据问题

理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性。对于证据必须具有客观性和关联性，理论界认识较为一致，关于证据的法律性则分歧较大。有“肯定说”与“否定说”之分，“肯定说”主张法律性是证据的基本特征之一，“否定说”不主张将法律性作为证据的基本特征。两种观点优劣各存，肯定说强调证据的收集、认定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛发展的今天，某种证据如视听资料的证明力较为强大，但过分强调其收集合法即经视听资料的被获取同意方可取证，必然导致在其他证据相对匮乏，视听资料内容明确仅因获取时未经被获取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影响司法公正。“否定说”排除法律性，则可能导致以暴力、欺骗、利诱的方式获得证据，但具备客观性和关联性，从而归入可采证据范围。在证据的基本特征问题上，英美法系的观点比较可取。英美法系理论界认为证据具有两个重要特征，即关联性和可采性。可采性即不属于排除规则范围之内的证据，即在立法中制定排除作为有效证据的规则，规则之外同时具有关联性的证据，亦可作为有效证据使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《关于民事诉讼证据的若干规定》①借鉴了英美法系的这一模式，《若干规定》第六十八条、第六十九条即为证据的排除规则。依据该规则，即可作为认定案件事实的依据。这一规定避免了人民法院在某些证据采信上的尴尬，不啻于民事诉讼立法的一大进步，遗憾的是它于最高人民法院的司法解释，有越权创法之嫌。在修改《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时应将这一排除规则载入方为完善。

二、视听资料证据的采信规则问题

视听资料是现代科技的产物，人们对它在产生证据效力的形式内容、运用及证据本质特征，如关联性和法律性的关系的认识还是有限的。视听资料是运用摄影、录音等现代科技，对人或自然界存在的客观声像如实记录，能够反复播放和再现原始声迹、影像，从而证明案件事实的证据形式。因此，这种证据直观性、连续性、准确性等优势，常常作为直接证据使用，具有较强的证明力。甚至可以认为，未被恶意伪造的视听资料，其由科学性、准确性、直观性、连续性等特征决定的证明力远远超过证人证言。毋庸讳言，视听资料也有其弱点，即容易被编辑、伪造，从而失去其客观性。正因如此，加之受“证据收集必须依照法定程序”的影响1995年3月6日最高人民法院在《关于未经当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》②中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一规定以消极的形式规定了证据的排除规则，其依据是证据收集的合法性，即将“非经他人同意录制他人谈话”这一取证手段定性为非法。纵观各国立法，以非法手段获取视听资料为法律所禁止，且不能作为证据予以采信，介各国对“非法手段”的定义有三个特点：1、主要适用于刑事案件，如窃听到犯罪嫌疑人承认犯罪的录音；2、主要限于窃听、私录他人之间的谈话；3、侵害的客体主要为他人的隐私权。各国的“非法手段”的这一界定于司法实务是可行的，于民众意识是可以接受的。鉴于此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第六十九条的规定，已使得视听资料能否作证据使用的审查标准，完善为“是否侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定以及有无疑点，而非是否经他人同意收集”③作为解释。

三、举证期限对审限的影响问题

举证期限，是负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度。举证期限属于期间的一种，且属于指定期限的目的在于充分尊重当事人的程序权利，强调诉讼进程的紧凑和快速，在公正与效率兼顾的前提下，防止当事人拖延诉讼，滥用诉权、浪费司法资源。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前，关于举证期限的研究日久，但终未实施。司法实务中个别案件当事人利用举证期限的“无法可依”，随时举证，恶意拖延诉讼的情况屡有发生。《若干规定》颁布实施的时间尚不足半年，司法实务中当事人或其委托人借举证期限的规定拖延诉讼的事例已偶有出现。又由于《若干规定》对举证期限及申请延长次数过长过多，使得因举证期限权利的行使导致起审限(尤其是二审)的必然，也使得个别当事人滥用诉讼权利，拖延诉讼变得“有法可依”。

依照《若干规定》，举证期限分为当事人协商经法院认可的期限和人民法院指定期限两种，前者人民法院根据案件的审理进度决定认可与否。根据《若干规定》，指定期限不少于三十日，且当事人在一个指定期限内完不成举证的，享有两次申请延长之请求权。笔者认为，《若干规定》指定举证期限的时间太长，申请延长举

证期限的请求权次数太多。理由是：1、就具体案情来看，每起案件的有效证据并不太多，关键证据大多就在当事人手中，如债务案件的债权凭证，合同纠纷的合同等，其他有效的辅助证据绝大多数并不繁多，三十日的举证期限和两次延长请求权无必要；2、就地域因素看，我国民事个案的发生绝大多数发生在一个县(市)或一个地区区域之内，除个别偏远省(自治区)，如新疆、西藏、内蒙古、青海、四川外，其他地区一个县或地区方圆也不过二、三百公里，如此地域范围的民事诉讼，也使得三十日的举证期限和两次延长请求权无必要;3、司法公正只能是相对的，即在特定时段、特定地域内公正，而民事诉讼是当事人切身诉讼立法价值取向之所在。以此而论，三十日的举证期限和两次延长请求权也无必要；4、近年来人民法院出于自身形象的考虑，对新闻及相关部门意见的重视仿佛使某些当事人找到了法院的“弱点”，到辄上访告状，引来各部对个案的关注，使法院领导和审判人员在承担繁重审判任务的同时，不得不疲于应付对各部门的解释。三十日的举证期限和两次延长请求权使个别滥用诉权、恶意拖延诉讼的当事人“上访告状”成为“堂而皇之”、“有法可依”。鉴于上述原因，笔者建议将人民法院指定举证期限修改为十五日，少数交通十分不便的偏远地区及案情复杂、证据较多的案件的举证期限，在前款规定期限内不能完成举证的，当事人可申请延长举证期限一次，是否准许及延长的期限由人民法院决定。因此，必能提高审判效率，节约诉讼资源、杜绝滥用诉权、拖延诉讼之不良现象。

四、司法鉴定的规范、节约问题

司法鉴定是当事人、人民法院及其他机构委托鉴定人就案件的专业性问题进行分析、鉴别的活动。鉴别人作出的结论性意见称为鉴定结论。当事人及有关机构如律师事务所等委托所作的鉴定，在诉讼阶段对方当事人不持异议，人民法院的规范及鉴定资源的节约问题略表浅见。

目前，司法鉴定工作存在如下弊端：1、鉴定机构设置混乱，主要表现在公、检、法各系统有各自的鉴定机构，本系统内部不同级别的单位也设有鉴定机构，加之社会上的医疗、学校、科研机构等设立的鉴定部门，鉴定机构混杂无序；2、鉴定机构层次不清，目前我国的鉴定机构无高低层次之分，以致多个鉴定结论矛盾时，法院采信时六神无主、无章可循；3、人民法院委托鉴定机构随意性强，因鉴定机构设置混乱，导致人民法院委托时任意性强，鉴定结论的可采性大打折扣。

为克服上述弊端，规范人民法院的司法鉴定工作，节约鉴定资源，提高审判效率，基于司法公正的相对性原则，在修改《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时，笔者建议：1、实行司法鉴定人任职资格制度，不同专业的鉴定人实行专业考试，取得鉴定人资格的，分类登记造册，并实行鉴定不资格年审制度；2、建立机构统一、分层分明的司法鉴定机构，县以下不设司法鉴定机构，地区(含地级市)设立统一司法鉴定机构，由本行政区域内具备鉴定人资格的成员组成，省(自治区、直辖市)设立终局鉴定机构，由本行政区域内具有高级职称的鉴定人组成；3、司法鉴定实行二鉴终局制，即对初次鉴定经审查不能作证据使用的，可委托省级鉴定机构重新鉴定，重新鉴定的结论即为终局鉴定结论；4、规范鉴定人确定制度，在实行鉴定人回避制度的前提下，可借鉴仲裁员确定制度，鉴定人由当事人确定，如当事人不能决定的，由人民法院确定。

五、证人宣誓的必要性问题

为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务。如实作证应当包括：1、证人必须如实提供证言，不得作伪证；2、不得隐匿证据，尤其是对案件事实有重要作用的证据。世界各国在立法上往往将作伪证视为妨碍司法活动的犯罪行为。为了强化证人作证的严肃性和法律制裁的警戒性，增强证人的责任感，许多国家和地区还规定了证人宣誓制度。

民事诉讼在我国各类诉讼中占有相当大的比重，证人作伪证或出具相互矛盾的证据的现象屡见不鲜，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事诉讼法》虽将证人作伪证规定为妨碍民事诉讼行为之一，且规定了罚款、拘留，甚至追究刑事责任的罚则，但因民事案件审判任务繁重，审判人员对伪证往往不予认定了事，给予罚款的少之又少，给予拘留、追究刑事责任的更是微乎其微，模糊了证人对伪证法律后果严重性的认识；其二，证人法制观念淡薄，老好人思想根深蒂固。中国民众中庸之道的影响深远，事不关己，高高挂起，不愿得罪人的思想由来已久，谁找就给谁证据的情况极为普遍；其三，前述两原因的存在，加之证人出庭作证时，缺乏对证人有强大警戒作用的证人宣誓制度。在庄严的法庭上，众目睽睽之下，证人保证如实作证，否则承担法律责任的誓言，对证人心理震慑作用是显而易见的。

证人宣誓制度在我国立法和相关司法解释中尚无明文规定，而该项制度的设立无疑是十分必要的，其必要性主要体现在：1、强化证人作证的严肃性，证人宣誓可使其认识到如实作证即是对法律的忠诚，对事实的忠诚，是对优良人格和良知的考验；2、唤醒法律制裁警戒性，证人当庭宣誓，可以使其对作伪证的法律后果产生清晰的认识，从而起到强烈的心灵震憾和警戒作用；3、强化证人的责任感，证人宣誓不仅是对证人人格与良知的检验，同时也能使其认识到其言行事关当事人切身利益，事关社会公平，进而增强作证的社会责任感。证言宣誓制度虽无明文规定，但在司法实务领域各地均有所尝试，其结果表明证人宣誓效果十分显著。某县某法庭在审理一起人身损害赔偿案件时，被告证人庭提供的证言与庭审当庭宣誓后所作证言截然不同，如实陈述了被告殴打原告的事实，庭审判人员问及证人因何改变证词时，证人称法庭严肃的气氛加上自己的宣誓，使其认识到事不如实作证就地不起自己的良心，对不起受伤的原告，还会承担法律责任，笔者在参加陪审中的一起财产侵权赔偿案件时被告提供其亲兄弟出庭作证，法庭气氛威严，证人宣誓后所作陈述丝毫不利于被告，被告大失所望，问及证人作证时的感受，法律制裁的震慑作用和自己在众目睽睽之下的宣誓使然。

综上所述，证人宣誓制度在民事诉讼中并非可有可无，增设此项制度纯利无弊。为此，笔者建议在修订《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时增设证人宣誓制度，誓词可为：我向庄严的法庭宣誓，忠实于事实，忠实于法律，保证如实向法庭陈述，如作伪证，愿受罚款、拘留及刑事追究。

六、驳回诉讼请求的法律适用问题

司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。前者不属本文探讨的范畴、不再论述，后者在法律适用时常使审判人员感到无法可依，从而导致法律适用上的混乱。实践中此类判决有的适用《民事诉讼法》第九条，有的适用第六十四条，也有的适用第一百零八条。笔者认为，《民事诉讼法》第九条是民事诉讼中当事人权利义务形式的原则性规定，第六十四条是当事人行为意义上举证责任的规定，第一百零八条是对起诉条件的规定。因证据不足而驳回当事人的诉讼请求，适用上述规定无疑均是不确切的。值得注意的是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的法律后果作了较为明晰的规定，但依据此条驳回当事人的诉讼请求也是不准确的。因我国民事诉讼法在证明责任的规定上采用的是当事人为主，法院辅之的原则。当事人因原因不能收集的证据，尚可申请法院的方

式救济。只有两种途径用尽，诉讼证据仍不足以支持当事人的诉讼请求，方可判决驳回当事人的诉讼请求。由此可见，截止目前因证据不足而驳回当事人诉讼请求的法律适用，仍是棘手问题。

民事诉讼是平等民事主体之间的权利义务争端，属私权利之争。我国民事诉讼法的立法价值取向由职权主义转向当事人主义为主、职权主义为辅已成定局。为排除因证据不足而驳回诉讼请求法律适用上的尴尬，笔者建议在修改《民诉法》时增设专条，该条可表述为“当事人所提供的证据不能证明其诉讼主张又未申请人民法院调查收集；经当事人申请，人民法院调查收集的证据仍不能证明当事人的诉讼主张的，应当判决驳回当事人的诉讼请求。”

“宜粗不宜细”是我国立法的传统定位理念，这一理念深深影响了各部门法的创立工作，民事诉讼法也不例外。有关民事诉讼证据的立法和司法解释虽然取得了相当大的进步，但空白和不完善之处尚且存在。当然这也只是笔者的一些看法和建议。

 

 

注释：

①、焦作中级人民法院编制的全市法院民事审判业务培训资料：《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》中第4页，焦作中级人民法院出版。

②、马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，第114页。

③、人民法院报：最高人民关于民事诉讼证据的若干规定，摘自2003年1月15日人民法院报第三版。

 

参考文献：

1、  焦作市中级人民法院编制：全市法院民事审判业务培训资料，焦作市中院出版社，2002年出版。

2、  河南省高级人民法院编制：民事审判庭内部资料民事审判实用操作规范，河南省高院出版社，2002年出版。

3、  段正坤：《律师资格考试大纲》，中国政法大学出版社，1999年出版。

4、  陈明桂：《民事诉讼法与仲裁法》，法律出版社，1998年出版。

5、  马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，2000年出版。

6、  苏泽林、张常韧：《国家司法考试辅导用书》，法律出版社，2002年出版。

篇6

随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。

一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足

总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的原因造成的损害后果。

二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足

不同于一般侵权行为案件，医疗侵权案件有其特殊性，主要体现在不对等方面，即医疗机构与患者一方之间存在严重的不对等，因为医疗机构作为医疗行为实施主体其掌握着几乎全部的医疗信息，如病历等资料，患者一方相比之下就处于弱势的地位。在颁布《侵权责任法》之前，我国长期以来，医疗损害赔偿纠纷案件在审理中实行举证责任倒置原则。《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》已经对关于医疗损害赔偿纠纷案件中举证责任如何分配作出了规定。在司法操作中，患者因医疗侵权案件向人民法院提起民事诉讼，需要对医疗机构是否与患者之间存在医疗服务关系承担举证责任；需要对医疗机构的诊疗行为对其人身造成了损害、损害的数额承担举证责任。如果患者一方不能举证证明这些事实的存在，人民法院可不能支持其诉讼请求。如果患者一方完成了表面举证责任，这时举证责任发生移转，由医疗机构承担下一步的举证责任。即医疗机构需要证明其医疗行为不存在过错，其行为与患者所受损害之间没有因果关系。如果医疗机构没有证据予以证明，则可能承担败诉的风险。现实中，因为医疗机构不能很好的理解这种举证责任分配的规定，给很多医务工作人员造成了负面影响，增加了医疗人员的心理压力。针对此，很多医疗机构、医疗机构的医务工作人员为了自身免责，为了自我保护，实施一种所谓的“辩护性”医疗，也就是增加无谓的医疗检查、实施不必要的医疗手术，最终无谓增加患者负担。

由此可见，医疗侵权案件中举证责任能否科学分配，直接关系到医疗侵权案件审理中的公平与否。对此，我国在制定《侵权责任法》时对各国如何处理医疗损害责任的不同规则进行参考。经过研究发现，各国一般都是坚持过错责任原则，在此原则的基础有的实行表明证据规定，有的实行事实本身证明规则，有的实行过错大致推动规则，都在一定程度上确立了患者一方的举证责任缓和原则。我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任。”通过解读此条，可以确定我国医疗技术损害责任适用的是过错责任原则。第五十九条作出如下规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即医疗产品损害责任我国实行的无过错责任原则。如医疗机构承担责任后，如果其对医疗产品的缺陷产生不具有过错的，医疗机构可以向缺陷医疗产品的生产者追偿。

医疗损害归责规则的这种改革，在平衡医疗机构与患者甚至全体患者利益关系方面取得了重大进步，但同时存在一定的矫枉过正问题。在医疗技术损害赔偿纠纷中，原告也就是患者一方在绝大多数情形下是难以完成全部的举证责任，尤其是原告证明医疗行为存在过错，医疗行为与患者受损之间存在因果关系。基于此，在过错以及因果关系的举证问题上，应对原告实施举证责任缓和，也就是适当降低原告的举证标准。举证责任缓和，顾名思义就是在法律规定的情形下，如果原告存在技术障碍或其他障碍时没有能力达到法律规定的证明标准，这时应当适当减轻原告的举证责任，降低其举证证明标准，在原告达到减轻后的举证标准时，即表明原告已经完成了自己的举证责任。这时应由被告承担相应的举证责任，也就是说此时举证责任发生了转移。具体来说，先由患者一方举证证明医疗行为存在过错，如果患者一方无法举证证明，对其则可以实施有条件的举证责任缓和。患者一方如能够提供表面证据，可推定医疗机构存在医疗过错。此外，如患者能够证明医疗机构的诊疗行为存在法律规定的一些情形，也可以推动医疗机构存在医疗过错。对于因果关系的举证证明，依据法律规定是患者一方负责举证证明。一般情形下，如果患者一方无法举证证明的，即医疗机构的诊疗行为不构成医疗损害赔偿责任。但是如果的确存在一些客观情况导致患者一方无法举证证明，同时医疗机构及其医务人员的诊疗行为很有可能对患者造成了损害，即现有证据已经满足表面证据规则的规定，这时可以推动该医疗机构的诊疗行为与患者受损之间存在因果关系。这时即举证责任发生移转，需要医疗机构承担举证责任，由其举证证明自己的诊疗行为与患者受损之间不存在因果关系。

根据《侵权责任法》的规定，医疗产品损害责任是一种不真正的连带责任，也就是医疗机构承担着中间责任。《侵权责任法》对这种中间责任的规定存有一定的瑕疵。笔者认为，在医疗产品损害责任案件中，应当根据缺陷医疗产品的医疗机构、生产者、销售者等这些主体不同，分别适用法律从而确定不同的责任。对确定医疗机构是否承担医疗产品损害责任时应区别不同情况对待。对确定生产者、消费者是否承担缺陷医疗产品的损害责任时，应适用产品责任的一般规定。

篇7

    着作权侵权是指被告人侵犯作品创作者的着作人身权或者财产权的一种行为。一般来讲,着作权的所有人包括个人和企业,而着作权作品的形式可以是文学作品、艺术作品,也可以是科学作品等。国内外法律界人士对于着作权问题的关注度交稿,各国相继出台了一系列的法律、法规,这对于保护着作权具有积极的意义。进入二十一世纪以来,随着网络技术的不断发展,着作权的作品形式也更加的丰富,当前除了传统的文字性的作品外,还可以包括企业设计的一些系统软件等,客观增加了着作权保护的难度。从目前的发展形势而言,侵权鉴定是着作权保护的重要问题之一,不仅仅与个人有关系,同企业的关系也越来越密切。所以加强着作侵权的界定不仅对个人对社会都有一定的积极意义。

    一、着作权侵权的基本判断方法

    着作权侵权,又称为版权,属于知识产权的范围,同时也是各类知识产权侵权判定中难度最大的一类。在着作权侵权判定之前,首先必须明确着作权的所有人所享受的法律利益具体有哪些内容,然后要明确着作权所有人其作品的特征,并明确被控侵权人作品的特征。在此基础上,要将这两种作品的特征进行对比,并判断其相似程度。最后,还需要判断被控侵权人的作品是否和着作权所有人的作品是否曾有过接触。通常以上几点是判断着作权侵权的最基本的方法,也是最基本的要素,通常也将这种方法称之为“接触+实质性相似”的判断方法。“接触+实质性相似”其中的“接触”的判定方式就是被控侵权人的作品是否和着作权所有人的作品是否曾有过接触;而“实质性相似”的绑定方式在学界通常被称为“三部侵权认定法”,其中第一步是作品中属于作者自己的思想部分去除,第二步是是将公用的部分去除,第三则为比较原告、被告所指侵权的作品进行对比。以此来减小侵权作品的不清楚区域,保证审判的准确性与公平性。

    二、司法鉴定及其界限

    目前,我国的司法鉴定的含义是指在一般的诉讼活动当中,鉴定人利用一定的技术手段或者专门性的知识对诉讼活动中涉及到的专门性问题进行鉴别与判断,并通过这些鉴定与判断出得结果,提出最终的相应鉴定结论。由该定义可以发现,司法鉴定的最终目的在于鉴定和判断,通过坚定与判断解决诉讼活动中有关的专门性问题,并在鉴定和判断之后,提出的鉴定结论能够为法律的裁决提供有力的判断证据。既然可以将司法鉴定的结果作为证据之一,那么我们在鉴定的整个过程以及鉴定得出的结论就都必须遵守相关证据的规则。在诉讼活动当中,必然会出现一些有争议的事实问题,而我们鉴定出的证据就是要给对这些争议的事件给出事实问题的证明,从而能够使诉讼活动得到公正的审判与裁决,还原事实真像,保证受害者的合法权益与我国司法机关公平公正的形象。

    通过以上分析可以得知,司法鉴定是一种有针对性的法律活动,针对的内容是事实问题,这与法律问题是两个不同的概念。通常来讲,法律问题是指与法律有关的、可以利用法律来解决和处理的问题,而事实问题则不包括在法律问题之内,属于其他问题。事实上,这两个问题的界限并不十分明确,很难分清。在着作权侵权的案件当中,对于判定着作权具有哪些权利、被控侵权人是否侵权等都属于法律问题;而判断被控侵权人其作品与着作权所有人的作品是否相似,是否有过接触则属于事实问题。

    三、着作权侵权的鉴定边界

    (一)专门性鉴定

    司法鉴定的最终目的是鉴定和判断诉讼活动中的专门性问题,所以在着作权侵权案件当中首先要确定专门性问题的具体内容。一般来讲,专门性问题不能等同于法律适用的问题,除了法官有权判断之外,其余人不能进行判断。此外,专门性问题也不能同常识性问题划为一类,例如时间、地点、季节等,所以专门性问题是一般人不能给出答案的,需要相关的技术人员运用相关的专业技术仪器等方能进行解答。

    鉴定着作权侵权首先必须解决的问题是,原告的作品是否具备可着作权性,具备可着作权之后才能进行下一步的判断。一般来讲,判断是否具备可着作权的方法是作品独创性的判别。而作品独创性的判别首先要分析原告的作品当中包含的思想,以及作品的表达特征,其次要分析原告作品的共有领域部分和独创新部分。一般来讲,如果原告的作品不属于公共领域,且没有证据证明原告作品抄袭,则可以认为原告作品具有独创性,且具有可着作权。

    在确定原告享有着作权后,则需要判断被控侵权人是否侵犯了原告的着作权,判断方法要遵从“接触+实质相似”的原则。因此,首先要判断被控侵权人是否与原告的作品产生过接触,可以根据一些间接的证据来证明这一点。其次判断被控侵权人的作品与原告作品是否有实质性相似的关系,可以将被控侵权人的作品与原告作品中独创性的部分进行对比、分析来得出结论。

    最后,我们可以得出结论,着作权侵权的鉴定涉及到的两个专门性问题是,被控侵权人作品的独创性及其与原告作品的相似程度。而对于其他问题,如被控侵权人是否与原告作品接触、作品相似度是否为实质性相似、是否侵犯着作权等不是专门性问题,不宜交给司法鉴定人来处理。

    (二)鉴定事项

    对着作权侵权的鉴定,需要采取一定的方法,明确鉴定的性质,根据不同的专门性鉴定问题,进行不同的鉴定,这就是鉴定事项。由于着作权侵权的专门性问题是有区别的,因此鉴定事项也是有区别的。对于原告作品是否属于共有领域和作品的独创性的判断当中,需要一些专业领域的人员根据其经验进行判断,并给出鉴定意见。

    对于被控侵权人的作品与原告作品相似度的判断,则需要对二者作品进行综合的对比。例如对于计算机软件作品来说,首先要进行机械性的对比,也就是对被控侵权人与原告的软件作品的代码进行对比,只要二者的代码不是完全相同则可以认为不具备相似性,对比结果完全一样时可确定两者完全相同。然而,机械的对比并不能判断作品的实质相似性。因此,还需要对原告的作品进行进一步的了解与分析,要将原告作品的独创新部分分割出来,并找出公用软件部分,然后判断被控侵权人的作品是否与独创部分相同,或者进行了轻微的修改,同时还要给出相似的原因。同时还要明确在软件侵权中侵权行为的鉴定。如果被告开发出的软件只是思想上借鉴了原告,但是软件开发过程中属于独立自主创作的这不属于侵权行为。但是如果被告讲原告享有着作权的软件全部复制或是部分复制应用到自己的软件中,这属于侵权行为。

    (三)鉴定客体

    明确鉴定事项之后,需要明确鉴定的客体,也就是作品当中需要托付鉴定机构鉴定的内容,例如对于计算机软件作品来说,鉴定的内容就包括软件的说明文件、开始界面、运行方式、数据库、源代码、目标终端等。鉴定客体的确定需要综合考虑原告与被控侵权人的配合程度、鉴定可行度等。

    以北京维佳网络科技公司和北京易思凯科技公司的软件着作权纠纷案件为例,在审判阶段,被告未能在规定期限内将涉案软件的源代码交出,无法和原告的软件源代码进对比和鉴定。被告只进行了简单说明,指出自身软件与原告软件目标程序有不同之处。但是原告证明被告软件程序同自身开发的程序运行模式相同,并且被告公司的人员曾在原告公司担任负责人,也就是与原告的软件可能产生了接触。最后,法院判决被告侵犯了原告的软件着作权,原因在于被告未能给出反驳原告的证明,且其销售的软件与原告软件核心部分相同。

    这样的案件其实还有很多,由于证据提供的准确度与充足度的不同就可以影响到整个案件的审判结果。例如北京赛博创新科技有限公司与奥迪玛信息技术有限公司的一档关于计算机软件着作权的纠纷案件。本案鉴于上述北京维佳网络科技公司和北京易思凯科技公司的软件着作权纠纷案件大致相同,都是被告未向法院提供被控侵权软件的代码,但是由于原告提供的间接证据不足,最终法院以侵权证据不足为由,宣告原告状告别告侵权一案不成立。由此可见在审判过程中鉴定证据的重要性。

    (四)鉴定结论评价

    对着作权鉴定结论的评价会影响法官的判决结果,因此对鉴定结论评价的正确性会影响法官判决的正确性。而对于与原告与被控侵权人来讲,影响判决结果的是也是鉴定结论,并且还会影响原告与被控侵权人的法律权益。同时鉴定结论的评价还会影响当事人能否对鉴定结果产生合理的质疑,以及法官能否接受质疑,会影响当事人的精神权利或者经济利益。通常,鉴定结论一般为两种:一种是依靠专业的技术仪器、特定的鉴定规章等对侵权作品进行客观的鉴定,这种客观的鉴定结果具有很高的准确性;另一种是在通过鉴定者的学识积累、经验等对抄袭作品进行专业的分析与比较、判断最终得出结论的主观鉴定。

篇8

鉴定结论，是我国刑事、民事和行政三大诉讼法中规定的法定证据之一，是不少刑事、民事或行政诉讼案件得以正确、公正处理的重要依据。但相对于鉴定结论在诉讼中的重要地位而言，我国现有三大诉讼法涉及鉴定活动的条文稀少且可操作性差；而实践更存在着“人情鉴定”、多层鉴定、多次鉴定、法院随意取舍鉴定结论等现象，这必将影响鉴定结论的证据作用。显然，法制不健全、现行鉴定制度不统一、不完善是实践中出现“扯皮鉴定”等现象的直接原因，但在鉴定结论的性质、鉴定结论的证据地位等问题上存在的模糊甚至错误认识，以及司法鉴定机构设置的不合理性则是这些现象得以产生的根本原因。为了澄清或纠正有关鉴定结论的一些模糊或错误认识，本文讨论了鉴定结论的性质及其地位，并就诉讼活动中如何对鉴定结论进行合理有效的质证、认证以及鉴定机构的设置提出了具体的建议。

一、鉴定结论的属性

要分析鉴定结论的属性，首先必须对什么是鉴定结论进行正确的界定。所谓鉴定结论，就是鉴定人接受司法机关的委托或聘请，运用自己的专业的知识或技能，并借助一定的方法和仪器，对与案件有关的专门性问题进行分析研究作出判断性意见，是鉴定人进行认识活动的过程和结果。鉴定结论的形成通常基于特定的物理实体、特写的人或物，其间要运用相应的科学知识、方法和仪器，因而我们说鉴定结论具有科学性。但鉴定结论也具有依附性，因为鉴定必须由人来完成，它毕竟是鉴定人的主观认识客观的结果，鉴定人的认识能力、客观认识条件对其结论的形成均有影响，鉴定结论的得出并不必然与客观事实一致。从这个意义上说，鉴定结论并不必然是科学的、正确的意见；那种认为“鉴定结论都是科学结论”的观点相应也就是错误的。正因为此，我国《刑事诉讼法》第42条、《民事诉讼法》第63条、《行政诉讼法》第31条也明确规定，鉴定结论是证据的一种，必须查证属实才能作为认定事实的根据。另外，由于多数的鉴定活动是以客观存在的实物为鉴定对象，因而由鉴定活动而形成的鉴定结论比一般的言词证据更具有客观性。

鉴定结论除具有科学性、客观性外，还具有合法性。这不仅表现为鉴定结论可作为认定案件事实的证据，还表现在形成鉴定结论的鉴定活动必须遵循法定的程序。首先鉴定活动的主体是特定的，应是具有专门知识或技能并具有鉴定人资格的自然人，有明确的权利、义务和责任。其次，鉴定活动既然是为司法证明活动服务的，那么鉴定程序公正是诉讼程序公正的应有之义，是实现实体公正的必要保障。但需要明确的是，鉴定结论具有合法性，并不意味着鉴定结论可以代替司法裁判，可以当然地被采信。要看到，再客观、正确的鉴定结论也只能解决事实认定问题，不能解决法律问题，不能代替法官的审判职能。

二、鉴定结论的证据地位

在刑事诉讼中，科学的鉴定结论对排除刑讯逼供、保护人权具有极大的进步意义，而将鉴定结论列为一种法定证据，无疑是崇尚科学和文明司法的必然结果。但是，我们在强调鉴定结论重要性的同时，不能完全迷信它，不能不加辨别盲目采信。这就涉及鉴定结论的证据地位高低问题。

我国刑事、民事诉讼法都规定，鉴定人与证人、诉讼人等同为诉讼参与人，鉴定人与证人的区别还是很大的，证人证言是对法庭陈述其亲身感知的事实，鉴定结论是鉴定人依据委托人提供的物材料，利用其知识，经验并借助仪器和各种科学方法进行分析后的判断。证人是在纠纷形成过程中亲身参与的，而鉴定人必须是与案件争议无关的，是事后依据有关机关的委托才参加到案件的审理活动中来的。虽然鉴定结论的存在形式是以言词的方式表现，但却是通过对客观存在的实物（样本）进行科学地分析后而形成的。鉴定人是由司法机关委托的诉讼参与人，既不是任何一方当事人的证人，也不是法官的科学辅助人，是处于中立地位的诉讼参与人。鉴定人也不是证人，证人不能作为鉴定人，具有鉴定资格的人如果知道案件事实，负有向法庭作证的义务，只能作为证人向法庭提供证人证言，而不能担任该案的鉴定人。鉴定结论是鉴定主体的认识结果，其产生的过程及存在的形式具有主观性。

三、鉴定结论的质证

诉讼中的质证，主要是指在法院庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上出示的证据进行的对质、核实等活动。

（一）当前我国关于鉴定结论的质证存在的问题

就鉴定结论而言，从质证模式来看其存在的问题主要表现在以下几个方面：

1.在质证主体的地位方面，刑事诉讼中存在着事实上的不平等，控方的地位明显要高于辩方的地位。其具体表现是：一方面，犯罪嫌疑人、被告人无权启动鉴定程序，也无权在鉴定时在场；另一方面，作为控方的侦查机关和检察机关则掌握着启动鉴定程序的权利并可在委托鉴定人的活动中与鉴定人相接触。由此看出，在质证活动开始之前，侦控机关就有权介入鉴定，而辩方只能听凭“宰割”无权过问，其力量对比明显失衡。在此基础上再就鉴定结论进行质证，作为质证主体之一的辩方必然会因无机会过问鉴定、不具有专门知识，而感到力不从心、无从下手。

2.在质证对象方面，民事诉讼法对鉴定人是否出庭未作明确规定，其实质就未将鉴定结论视为质证的对象。相对于民事诉讼制度而言，我国刑事诉讼制度对鉴定结论的认识似乎要清醒、进步些，表现便是，鉴定结论在刑事诉讼制度中已被明确为质证的对象之一，这从《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第138条、第140条规定中便可看出，即经审判长准许，公诉方和被告方可以提请传唤鉴定人出庭作证；但也正是这两条规定的后半部分却又使鉴定陡然成为可以不接受质证的对象，即控辩双方经审判长准许均可宣读未到庭的鉴定人的鉴定结论。

3.在质证程序方面，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第145条规定：“向鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”该《解释》第146条则就询问的具体规则作了规定，其中第二项明确“不得以诱导方向提问”。

（二）建立适合我国国情的、合理有效的质证模式

针对上述种种问题，笔者认为：

首先，应该实行严格的鉴定人资格审查制度，并将鉴定决定权及鉴定人的选任权赋予人民法院，控辩双方则只享有鉴定申请权，如此，将有利于鉴定结论的客观公正，有利于发现实体真实，也可以提高诉讼效率。当然，这种体制对法官的综合素质提出了很高的要求。而在鉴定结论形成后，还需从制度上对法官的自由裁量权予以限制，公正合理的质证制度就是其中关键的一环。

其次，应建立、完善鉴定人出庭接受询问的制度。鉴定人出庭接受询问是质证鉴定结论的前提和基础。为此，有必要从我国的实际出发，建立并完善鉴定人出庭接受询问的制度：（1）明确鉴定人应出庭接受询问，规定拒绝出庭者应受到制裁，如被拘传到庭、被处以罚款、被刑事拘留、甚至被课以蔑视法庭罪的罪名并接受相应的刑罚。（2）明确鉴定人因出庭而享有经济补偿的权利。对因出庭而造成的误工损失及耗费的交通、食宿费用等，鉴定人有权向国家申请补偿，法院则应依照相应的规定，从由其专管的、由国家财政拨款而成的鉴定人补偿金中支出。（3）明确鉴定人及其近亲属享有国家提供的、包括出庭接受询问前和接受询问后的人身保护之权利，以防鉴定人及其近亲属被威胁、恐吓或被打击报复、被残害等。

最后，我们应汲取英美法系之精华，确立交叉询问规则和诱导式询问方式。交叉询问证人是英美法系国家开展质证活动的最重要的方式之一，而包括专家证人在内的证人出庭作证受交叉盘问的限制，则是英美证据法的精华之所在。英美证据法之所以交叉询问中允许诱导方式提问，一是为了暴露双方证人证方的前后矛盾、存在的错误或不实之处，以降低其证据的证明效力，或者至少证明这个证人是不可信的；二是为了使对方承认那些对本方有利的事实。通过交叉询问，证人在观察力、记忆力和叙述力方面的根本性的缺陷就会暴露出来，有利于事实审判者作出客观的判断。

篇9

由于证据规则中没有对“具有专门知识的人”直接提出一个明确的概念，因此“具有专门知识的人”在法律上如何定位是一个仁者见仁、值得研究的问题。证据规则公布后，有关著作、论文对“具有专门知识的人”已经作出了多种解释：有的将这种“具有专门知识的人”界定为专家辅助人，也有的将这种“具有专门知识的人”称为鉴定辅助人，还有的将这种“具有专门知识的人”表述为专家证人，前者如李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书。笔者认为虽然我们一直在强调立法（包括司法解释）的中国特色，但并不能因此而对已有的法律制度都改换门庭。从证据规则的立论本身而言，引入这一制度无疑是吸取了英美法系国家的专家证人制度的经验，虽然从体例排列上将其列在鉴定人之后，但笔者认为这种“具有专门知识的人”在法律上的定位仍是证人。只是这种具有专门知识的证人与普通证人存在一定区别，普通证人是基于其了解案件的有关事实而成为证人，普通证人所了解的信息仅仅是根据其记忆中感官感知的有关案件事实的复述；而具有专门知识的证人的意见是根据掌握的专门知识、技能和实践经验对争议事实所作出的判断。

专家证人（Expert Witness ）制度原是英美法系国家证据法有的一种法律制度。英国早在十四世纪就承认专家证言在诉讼中的作用，不过当时的专家证人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世纪以后，才改由当事人聘请专家证人。美国联邦证据规则第702条规定，如果科学、技术或其他专业知识将有助于案件事实审判者理解证据，或者确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人，可以用意见或其他方式作证。相对于大陆法系的鉴定人而言，英美法系将这种具有专门知识的实际起到鉴定作用的人看作广义的证人。

从证据规则关于专家证人的规定来看，我国的专家证人制度与英美法系国家的专家证人制度有所区别。这种区别在于以下两点：一、我国证据规则中的专家证人参加民事诉讼是基于当事人的聘请，而英美法系国家的专家证人既可以由当事人聘请，也可以由法庭指定；二、在对专家证人的资格要求上，我国证据规则中虽然没有明确作出规定，但是具有专门知识的规定应当是对专家证人的专业性比较高的要求，而英美法系国家往往从广义的角度来看待专家证人的范畴，相对来说要求要低一点，即将在某些行业和领域具有特殊才能的人都可以看作是某一特种行业的专家。

综上所述，我国证据规则中的专家证人是指受当事人的聘请，以证人的身份，运用其知识、经验、技能对涉及到与案件中的待证事实有关的专门性问题出具意见，并出庭进行说明、接受质询的具有专门知识的人。

专家证人制度设立的必要性

我国目前的鉴定制度由于体制问题使得其本身存在诸多弊端，主要表现在以下几个方面：第一、在制度上表现为鉴定机构重叠，鉴定机构缺乏权威性。由于我国有关鉴定的许多规定都是由国家各部门分别制定的，而各部门制定的规定往往只能在本部门执行，而难以得到其他部门的承认。就法院本身而言，各级人民法院都设有鉴定部门，负责本法院的有关技术鉴定，但都存在权威性不足的问题；第二、在立法上，我国目前的法律只有民诉法和刑诉法对鉴定的委托和采信作了原则性规定，但对鉴定的定位、委托、采信及鉴定人的资格、责任尚没有系统而完整的法律规范，使得整个鉴定制度体系显得混乱无序；第三、在对鉴定结论采信机制上，鉴定人员无需出庭质证几成惯例。由于鉴定结论未经充分质证，审判人员便无从判断鉴定依据的事实是否可靠，鉴定手段和方法是否科学，不能有效地发现鉴定中存在的问题，从而也就形成了鉴定结论必然作为判案依据的现象；第四、在监督和责任追究制度上，故意错误鉴定或作出明显错误鉴定的鉴定机构或鉴定人几乎不被追究责任，这种只享有权利不承担责任的鉴定机制容易产生鉴定腐败。这一系列弊端的存在使得审判中出现偏差的几率较大。

随着现代科技的发展，法律的日益完善，越来越多的专门性问题在诉讼中出现。比如商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题，医疗纠纷中的医疗技术问题，环境污染纠纷中的污染源问题。要使这类案件得到公正、科学的审理，鉴定固然是一种途径，但由于鉴定体制存在的上述问题，显然现行的鉴定制度是不能解决相关问题的。

正是由于上述这些原因，在民事诉讼中引入专家证人制度非常必要。最高人民法院基于现代诉讼理念，顺应建立现代民事诉讼制度的需要，在证据规则中引入专家证人制度，对于克服现行鉴定体制存在的弊端，弥补法官在专业知识上的缺陷，帮助法官及时、准确地解决案件审理中遇到的专业性问题，实现司法公正和效率，维护当事人合法权益，具有重大意义。

专家证人应具备的条件

专家证人的法律定位是证人，其权利义务应同于证人。因此专家证人与证人一样，不应享有任何特权和优待。但作为专家证人应当具备的条件应当而且必须高于普通证人。具体而言，笔者认为，作为专家证人，应当具备以下三个基本条件：

一、作为专家证人，必须具有与参加诉讼的案件所涉及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所具有的专门知识、技能、经验，例如，涉及到妇产科方面专门性问题的医疗纠纷案件，只能由在妇产科方面具有专门知识和丰富临床实践经验的医师担当专家证人，而不能由外科或内科专家担任专家证人。

二、作为专家证人的证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和经验而作出的，而不是依靠一般人所具有的常识。

三、作为专家证人，必须对自己依据案件事实、证据所提出的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明。专家证人在出庭对案件专门性问题进行说明时，不得使用猜测性或者模棱两可的语言。

按照证据规则第六十一条第一款的规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，但是否准许，则由人民法院决定。这里所说的“准许”，应当包含两层意思：一是有无必要。如果案件并不涉及专门性问题，则无申请专家证人出庭的必要，以免当事人徒增诉讼成本。二是确有必要，则应对当事人申请出庭的专家证人的资格进行审查。笔者认为，对专家证人资格的审查，应当从两个方面进行：首先看其是不是具有与案件所涉及的某一特定领域或特定行业内的专家所应具备的专门知识、技能和经验。除在某一特定领域或特定行业内具有深厚的学术造诣、丰富的学术研究成果，或者具有精湛的技能、丰富的实践经验，因而成为著名或者知名度较高的专家、学者、工程技术人员外，一般应当由当事人提供所聘请的专家证人的学历、学位、职称、学术成果和科研成果（包括获奖情况）的证明文件，以便人民法院审查该专家证人是否具有担任该种工作的水平和能力；其次，还应审查其是否有过不良道德记录，包括在以往诉讼过程中其作为专家证人有否出具过有违职业道德的意见；有否靠剽窃他人学术成果、技术成果而成名的不道德行为。

专家证人证言的采信

一般情况下，当事人应当在案件受理之后向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请，以便人民法院进行资格审查。当人民法院准许当事人的申请并告知当事人后，当事人应当在举证期限届满前将其聘请的专家证人出具的书面意见提交给人民法院，以便人民法院能在开庭审理前组织当事人进行证据交换。当事人在举证期限内提交专家证人书面意见确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。

如前所述，专家证人在法律上的地位就是证人，因此，专家证人出具的意见书以及在庭审中的陈述同普通证人的证言一样，必须经过庭审质证后才能决定是否采信。在审判实践中，对专家证人证言是否采信，应当注意以下几点：

一、开庭时专家证人应当出庭接受当事人质询。如果应当出庭的专家证人不存在法律规定的可以不出庭的理由而不出庭，而对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见持有异议的，则该专家证人所提出的意见不能为人民法院所采信。如果该专家证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席，接受对方当事人质询，对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的，应当记录在卷，并可视为已经出庭接受当事人质询。该专家证人的意见经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定事实的依据。

二、对专家证人证言的质证是庭审中一个相当重要的环节，因为它关系到法庭对专家证言如何采信的问题。对出庭的专家证人的质询应当按下列程序进行：如果案件中只有一方当事人聘请专家证人的，则由该方当事人就其所要证明的事实向专家进行询问，由专家证人就案件涉及的专门性问题所提出的意见向法庭展示；然后由对方当事人对出庭的专家证人进行询问，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。如果案件的各方当事人均聘请了专家证人的，对出庭的专家证人的质询，可以参照证据规则第五十一条第一款规定的质证顺序进行，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。对专家证人的质询，旨在考察专家证人对案件所涉及的专门性问题所提出的意见的可靠度及可信度。必要时，经人民法院准许，可以由当事人各自聘请的专家证人就案件中的专门性问题进行对质。

篇10

20世纪80年代，电子证据这一术语在西方国家的立法和论著中初次出现，随后经过十几年的发展被引入我国证据法研究领域。电子证据作为证据种类中的一个新生事物，一直没有引起学术界和实务界的足够重视，所以，至今还没有在立法层面对其效力和适用给以明确、系统地确立。

一、电子证据的主要特征

（一）电子证据法律体系中的引入

自电子证据这一术语被引入我国法律体系开始，学术界对于其含义莫衷一是，对于电子证据的具体的含义和定位，目前还没有进行统一地明确。电子证据从生成到现在发展了几十年，我从前人的书籍中也借鉴了许多经验，对电子证据也形成了自己的观点和认识。本人认为，电子证据是伴随着科学技术的发展而出现的，是依靠先进的电子技术或电子设备而生成的，并以之为载体，能够充分证明案件事实的所有电子证据材料。随着科学技术的发展，信息化时代的到来，电子证据的表现形式也多种多样，比如：录音、录像、音频、视频、图片、动画和传真等。

（二）电子证据特征的具体表现

1. 表现形式具有客观性

“电子证据从生成到保存再到传导的整个过程都需要凭借电子设备这个载体，而电子设备对证据内容进行采集的过程中是不会掺杂人的任何情感，能够保持客观事实的真实性，所以电子证据几乎不受主观因素的影响，能够避免类似证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。”它不像只表现为纸质或者言语之类的传统证据一样，很容易受人为因素的干扰，电子证据因为凭借电子设备这一客观的载体，能够准确地保存并真实地反映有关案件的情况。因此，电子设备决定了电子证据表现形式的客观性。

2.对电子硬件设备具有较高的依赖性

电子证据与传统证据不同，没有像传统证据一样形式单一，很容易被人认识和理解，电子证据不能直接被人们感知，它产生、保存、传导的整个过程都必须借助一定的电子硬件设备。如果没有一定的电子硬件设备作为载体，人们就没有办法获知电子证据的内容，进而也就不能有效的证明案件的事实情况“因为电子证据在生成、保存、传导的过程中，需要利用非常先进的技术手段来将信息转变成数字信号的形式，只有凭借特定的设备识别，才能将其显现出来。因此，电子证据和传统证据相比，具有对电子设备的依赖性。”

3.电子证据本身具有易损坏性

在电子证据的进行传输的过程中，如果设备受到外界因素的干扰能够直接影响其传输的质量，进而损坏电子证据，使其内容无法真实地呈现出来，失去法律效力，就不能作为证据来使用。同时，由于网络具有虚拟性的缺点，具有不稳定性，人们可以通过电脑悄无声息地将电子证据修改、损坏、删除，在不易察觉中使得电子证据被损坏。加上网络上的内容非常繁多，科学技术发展很快，更新速度也非常快，电子证据不能长时间保存，如果过了一定的时间，有关的信息就可能被破坏，无法恢复，这样就更突出了电子证据的易损坏性。

4.对高科技性的依赖性

电子证据与物证、书证以及言词证据不同，它是近现代科学技术发展的产物，依靠特定的电子设备，带有很强的高科技性，不但可以表现为传统证据的文字形式，还可以图像、动画、音频及视频等多种形式存在。电子证据的生成、保存和传输的整个过程都要凭借高科技的技术设备作为载体，另外对其采集和审查也需要凭借一定的技术手段，否则不能被获知、或者不能有效的证明其效力。这就决定了电子证据具有高科技性。

（三）电子证据的分类

1. 以电子证据形成的方式分为电脑自生成证据与保存证据

电脑自生成证据，顾名思义是指完全由电脑自动生成的证据。它完全按照电脑内部系统自身来运行，不需要人为地增加任何因素，这种证据的准确性相当高，具有客观性，能够准确地证明案件事实的客观情况。电脑保存证据，是指不单凭借电脑来生成信息，主要通过人的作用来完成，由录制人录制而得来。对这种证据效力的判断，就需要考虑是否发生了影响录入准确性的因素，这种证据容易受主观因素的影响。

2. 以电子证据的来源分为原始电子证据与传来电子证据

“原始电子证据，是指直接来源于案件事实和原始出处的电子证据，具有直接的可采性与很强的证明力，只要证明其获得方式是合法就可以。传来电子证据，是指不直接来源于案件事实或原始出处，而是从原始电子证据中派生出来的证据。” 传来电子证据受各种因素的影响，这类证据必须证明与原始电子证据的各项都符合，否则不能被采用，也就不能作为证据证明案件的事实。

3. 以电子证据证明案件的程度分为直接电子证据和间接电子证据

直接电子证据是指能够单独直接证明案件主要事实的电子证据材料；间接证据是指不能单独直接证明案件主要事实，而需要与其他证据相结合才能证明案件主要事实的电子证据。判断一种证据是直接证据还是间接证据我们需要准确的界定，主要是要看其是否能够单独证明案件的主要事实，而不是看其表现形式。

二、电子证据效力规范化途径

（一）通过限定收集的主体和内容规范电子证据

由于电子证据具有易损坏性，收集的主体应该是审判人员、检察人员、侦查人员，并且依照法定的专业的程序，依据合法的手段。“除非特殊情况，有司法工作人员的监督才可以由电脑专业人员来完成。任何单位和个人都可以提供电子证据，但他们不是收集电子证据的主体，这些证据只有通过有权机关的鉴定才具有证据效力。而且收集主体必须是两人以上，才能保证电子证据收集的准确性。”

由于电子证据的产生、保存、传输都依赖于电子设备，所以要保持案件事实的客观性，不受主观因素的影响，收集电子证据时，还应当明确收集内容的范围。以证据的关联性为标准，严格限制取证范围，避免对公民隐私权造成不必要的侵犯。其次，电子证据的产生、保存、传输，容易遭到损坏，还应当保持电子证据内容的完整性。因为如果电子证据的内容被遗漏，与之有关的电子证据很容易被损坏，甚至可能再也无法重现和获取。所以要保持电子证据内容的客观性，真实反映案件事实，保持电子证据的完整性，准确反映案件事实。

（二）通过固定和保全规则规范电子证据

要确保法官及时查清案件事实和保护当事人的合法权益，对电子证据的固定和保全非常重要。首先，在提取电子证据的过程中确保完整，准确，不遗漏任何合法有效的信息；另外，法官对于当事人在法庭提交的证据要按照法定的程序交给专门的司法人员进行保管，不能随便转移和被修改；最后，要确保电子证据存在的载体安全、保密，建立一个安全的电子系统存储。

三、改进电子证据效力的建议

英美法系国家和大陆法系国家，为解决电子证据带来的一系列问题，通过各种方式对电子证据采取了积极的措施，这对我国完善电子证据立法具有积极的借鉴意义。

（一） 明确电子证据的概念

由于我国学术界现在对电子证据的概念界定比较模糊，没有一个统一的规范性标准，这样就增加了法官办案的难度。用规范的的表达界定电子证据的概念，明确电子证据的范围，这样不仅使法官审理案件时能够准确适用，也使当事人对电子证据有一个清晰的认识，从而使采集的证据更具有法律效力。

（二） 制定完整的电子证据效力认证规则

电子证据是否具有效力需要明确一定的认证规则。“一是合法性标准，我国已确定了非法证据排除规则，结合电子证据的特点，可以借鉴《电子商务示范法》的相关规定；二是真实性标准，电子证据由于其高科技性、易损坏性、依赖性等特点往往很难像传统证据一样确定其真实性，可以通过证据保全公证、司法鉴定等方式认证电子证据的真实性；三是关联性标准，要求电子证据与案件事实之间有着逻辑上的联系。”

篇11

20世纪80年代以来，资产评估业在世界范围内进入了一个前所未有的高速发展时期。我国资产评估业发展迅猛，评估业务不断拓宽，对资产评估人才的需求也大量增长。资产评估人才具有明显的专业技术特性和独立的职业背景，如何培养高素质的评估人才是评估行业和教育界所面临的严峻挑战，也是难得的发展机遇。

一、我国资产评估的成长空间及趋势

我国资产评估行业和市场经济发展同步，市场经济的发展与客观、公正的资产评估分不开。目前，我国资产评估业务范围主要是整体资产评估、单项资产评估和无形资产评估等三大方面，资产评估业的发展依赖于资产评估业务范围的拓展。随着我国新一轮各项改革全面展开，对资产评估提出了更高的要求，评估行业对产权的定位、交易和资本的流通起着不可低估的作用，是市场经济改革中不可或缺的平台。国际上通常把评估行业按技术门类划分成企业估值评估、机器设备评估、房地产评估、无形资产评估、珠宝收藏品评估等专门领域。这些专门领域的区别是显而易见的，任何一个评估师都必须至少是某一个专门领域合格的专业人才，不可能是包罗万象的通才。因此，从评估行业的技术规律来看，应按照企业估值评估、机器设备评估、房地产评估、无形资产评估、珠宝收藏品评估等专业门类来细化注册资产评估师资格的专业门类。同时必须引入国际化的行业规则，形成统一的评估市场。所有这些，为资产评估行业的发展提供了更广阔的市场空间。

（一）社会的资产评估意识增强

目前，我国发生资产评估的情况是由法律法规规定的，如企业股份制改制、公司上市、兼并、重组等情况，依照法律企业必须进行资产评估。其实，在市场经济中，需要进行资产评估的远不止于法律规定的这几种情况，只要有产权变动而双方存在信息流动障碍，就应该通过评估机构寻求一个客观的参考价值。随着我国市场经济机制的建立，社会逐步认识到评估机构提供的客观评价可以节约大量的谈判成本和交易成本，企业将确立起评估意识，主动委托评估机构评估的企业将越来越多，进而推动评估市场的发展。资产评估向市场各个领域的渗透将不断地稳固资产评估业的根基。

（二）个人动产评估将快速兴起

目前，我国的资产评估业务主要还是企事业单位等，但随着市场经济的逐步深入和多种经济成份的共同发展，个人动产评估业务将兴起。个人动产评估是资产评估中不可缺少的一部分，虽然目前在我国个人动产的评估还几乎是一片空白，估计今后几年将有快速发展。个人动产评估是针对个人的房产、设备、车辆、银行存款、股权、有价证券、知识产权等的取证调查以及对其他可供执行的财产的资信程度、履约能力、财政状况、人力资源等信息进行评估。

（三）典当与珠宝评估业将蓬勃发展

我国的典当业从1987年12月开始复苏至今，已经成为中小企业及个人融资理财的重要形式。2005年4月1日开始实行的《典当管理办法》，更是为典当行业的规范发展提供了良好的政策、法规环境，使典当行业以前所未有的速度蓬勃发展着。随着世界珠宝市场的重心逐步向中国转移，对珠宝进行鉴定评估的业务将不断增加。珠宝评估专业性强、服务对象众多，小到家庭财产分配、珠宝产品定价，大到司法机构量刑定罪以及企业融资、银行抵押贷款、资产清算、保险、税收、拍卖、典当、收藏、捐赠等等。一个生机勃勃、潜力巨大的新兴产业正在悄然形成。近年来，随着珠宝日益走进人民生活，珠宝经营企业越来越多，评估师的缺口也越来越大。

（四）房地产评估业方兴未艾

我国的房地产评估从无到有，已发展为一个富有生命力的朝阳行业。随着房地产市场的快速发展，交易形式日趋多样化，房地产评估行业面临着新的机遇。房地产估价行业将从现在的主要为房地产交易提供价格参考依据，发展到为房地产抵押贷款、房屋拆迁补偿、投资顾问、项目可行性研究、司法鉴定、房地产保险等诸多领域提供服务。目前，房地产估价执业资格制度在我国已经基本建立。从1993年建设部、人事部共同认定了首批共140名房地产估价师起，共组织了7批全国房地产估价师执业资格统一考试。全国共有2.1万人取得房地产估价师执业资格，其中注册执业人员1.8万多人。可见，我国的房地产评估很有发展前景。

（五）风险投资项目评估面临新的机遇

一个风险投资项目的完成，要经历选项、培植管理、风险资本退出等环节，在各环节中都需要注册评估师为之提供服务，风险投资为资产评估带来了机遇。如：注册资产评估师可利用自身业务联系广泛、掌握国家政策及时，信息面宽的优势，参与风险资本对项目的择优筛选，参与风险企业的创立，为风险企业开展多阶段、错综复杂的评估业务。注册评估师不仅参与风险企业的设立、成长等过程，而且提供参与风险企业的市场前景规划等服务。

（六）内部资产评估师应运而生

在一个资产评估意识不断增强的社会里，企业内部资产评估师正应运而生。在企业中设立内部资产评估岗位，内部资产评估师除了开展一般意义上的资产评估业务以外，还开展公司岗位价值评估、企业客户信用评估、个人信用评估、抵押物价值评估和抵押率确认等业务。如：公司岗位价值评估的基本目标是确定在一个公司的组织体系中各岗位的相对价值，它将为建立职务薪酬体系提供一个基本的依据；个人信用评估实际是对城乡居民个人信用的综合考核与评价，是对个人资信程度的内部信息披露，也是确定金融机构能否与其发生借贷关系的重要依据；银行为了提高自主审贷能力、合理确定抵押物的价值和抵押率、增强还贷保障，开始实行《内部资产评估师制度》，规定凡是辖内机构拟提供的贷款抵押物，在经社会评估中介机构评估后，正式签订抵押合同、办理他项权利证书前，必须经过内部资产评估师进行价值和抵押率确认，方可按照确认书确认的价值和抵押率办理相关手续。

二、资产评估人才的培养目标及规格

（一）市场需要什么样的资产评估人才

资产评估人才的培养，必须遵循教育教学的基本规律，坚持知识、能力、素质协调发展和综合提高的原则，以市场需求为导向，全力培养具有社会主义市场经济适应能力和竞争能力，具有创新精神和实践能力的高素质、复合型、应用型的专业人才。那么，市场需要什么样的资产评估人才？笔者认为要考虑两个方面：其一，目前资产评估业需要什么样的评估人才；其二，要兼顾今后我国资产评估市场的发展趋势。目前，人才市场上不少单位对资产评估人才的招聘要求为：

1.具有注册资产评估师的执业资格。

2.具有团队合作意识和敬业精神。

3.具有较强的沟通、协调、分析判断能力。

4.能运用计算机及办公软件。

（二）资产评估人才培养的目标定位

学历教育的目标是教会评估人员为什么这样做，在掌握基本原理和复杂技术的基础上，能够运用相关的技能和知识，并通过学习范围较广的专业知识，具备创造和判断能力。资产评估专业是应用型的技能性职业，应定位在培养技能型、应用型的专门人才上，充分体现“宽口径、厚基础、强素质、重应用”的要求。关于资产评估本科人才培养目标定位为：全面培养和造就基础扎实、有良好的业务素养、实践能力和职业道德水准的高素质、复合型、应用型的专业人才。

1.基础扎实：学生具有合理的知识结构和较高的专业学识水平。

2.良好的业务素养：学生具有较强的沟通、组织协调、分析和解决问题能力。

3.实践能力：学生有较强的市场适应能力、竞争能力和执业技能，如基本的计算机操作技能。

4.职业道德水准：学生有敬业精神和团队意识，养成“诚信为本，操守为重”的职业素质。

（三）资产评估人才的培养规格定位

基于上述考虑，资产评估本科人才培养的规格大致在注册资产评估师的水平。目前，我国开设资产评估本科专业的学校对资产评估人才的培养规格基本上都反映在注册资产评估师对其职业道德要求、知识能力要求和专业技能要求

三个方面：

1.职业道德要求：有为国家富强、民族昌盛而奋斗的志向和责任感；具有厚德载物、诚信笃行、敬业爱岗、艰苦奋斗、热爱劳动、遵纪守法、团结合作的品质；具有公正、廉洁、严格、奉献的职业道德和敬业精神。

2.知识能力要求：有扎实的文化基础知识和专业基础知识，有较强的文字表达能力和适应现代化管理的知识，能熟练掌握一门外语和熟练运用计算机技术；有发现问题、分析问题和解决问题的能力。

3.专业技能要求：能熟练运用资产评估基础理论和专业知识，解决资产评估专业领域内重要和关键的疑难问题，保证实现工作目标；能针对资产评估发展的新形势提出与之相适应的工作重点、方式与方法；能解决其工作与其它工作配合、协调中的重大问题。

三、实现人才培养目标的课程设置

课程体系是资产评估学历教育的载体，是从知识结构安排上来保证培养目标的实现。在资产评估人才知识结构的设计方面，必须在借鉴发达国家资产评估学历教育课程体系成功经验的基础上，结合我国注册资产评估师职业能力框架的内容，设计出我国资产评估本科学历教育的课程体系。

（一）资产评估教育课程设置的国际经验

在国际上，开展资产评估学历教育方面比较成功的国家是澳大利亚，澳大利亚通常把课程体系按类别分为资产类必修课、选修课和商业类必修课、选修课，而各课程又多以专题方式开设。澳大利亚资产评估专业课程体系如表1所示。

澳大利亚的院校在开设资产评估专业课程方面是较为广泛的，反映出其扎实的基础知识、全面的专业知识、有一定的实践课程的特点。

（二）我国资产评估教育的课程设置见解

从相关的知识领域来看，资产评估专业涉及通识类知识、观念类知识、方法类知识、规则类知识、技能类知识等。在具体课程体系的设置上，紧紧围绕通用型通才和复合型专才的素质要求，从知识领域和组织形式两个维度上，构建资产评估专业的课程体系。从课程类型来看，资产评估专业的课程体系多数是采用课程模块形式，形成下列六大课程板块：一是政治理论课程；二是公共基础课程；三是专业基础课程；四是专业主干课程；五是专业选修课程；六是实践性课程。各课程模块又包括了若干门课程，但核心专业课程还是注册资产评估师资格考试的这几门课程，包括资产评估、经济法、财务会计、机电设备评估基础、建筑工程评估基础等课程，从而形成资产评估专业的课程体系。结合我国现有的教育体制和我国注册资产评估师职业能力框架的内容，笔者提出以下建议：

1.公共基础课程应该有所选择，开设课程的目的在于培养学生的智力能力、学习能力、信息收集和处理能力等方面的一般知识和工具性知识。

2.专业基础课程的开设目的在于使学生掌握与学科相关的知识和技能，使之对本学科的基本原理、概念能够融会贯通，掌握支撑本专业的基础知识。

3.专业主干课程是资产评估专业的核心课程，开设目的在于丰富学生的专业知识，培养其专业判断能力、执业能力和职业技能。

4.专业选修课程是考虑到学生的职业生涯设计、适合今后执业的个性化课程，带有一定的导向性。如，以珠宝艺术品评估为例，其配套系列课程主要有：珠宝首饰评估概论、珠宝评估理论与方法、珠宝鉴定与分级、珠宝评估案例分析等，通过对该专业领域课程的学习，可以丰富专业侧重知识，进而培养特定的专业判断能力及职业技能。

基于上述考虑，资产评估专业的课程模块体系如表2所示。

四、我国资产评估专业教育的特点

我国对资产评估专业人才的培养走过了从在职培训到学历教育的发展道路。学历教育是培养资产评估专业人才的基础，是资产评估人才素质形成的主要环节。事实上，我国资产评估学历教育虽然起步不久，但逐渐形成了自己的特色。我国资产评估本科专业教育的特点体现为以下几个方面：

（一）教育的定制培养与拓宽就业渠道的统一

我国资产评估本科学历教育的定位是：培养资产评估专业人才，使其能在评估咨询公司（资产评估事务所）、会计师事务所、国有资产监督管理机关、司法机关、投资银行、海关、房地产交易部门、珠宝与文物鉴定部门、大型公司内部评估机构等从事资产评估业务和相关工作。但在培养模式方面，笔者主张依托会计、审计、财务管理等的发展，开设会计、审计、财务管理、财政等专业的核心课程，使学生具备多种竞争能力，同样能从事会计、审计、财务管理、财政等工作。

（二）教育内容趋向于学历教育与职业教育相结合

虽然资产评估专业在高等院校里是学历教育，但是资产评估是一个非常具有专业性的行业，社会上对资产评估从业资格有严格的认定制度，通常需通过相应的资格考试。因此，各高校在资产评估专业教学内容安排方面，考虑到了学生考注册资产评估师、房地产估价师等考试课程的需要，实际上是把资产评估的学历教育与职业教育结合起来了。同时，高校还要培养学生的创业意识和创业能力，以利于毕业生走上自主创业的发展之路。

（三）教育目标由注重业务操作向培养综合素质转变

资产评估教育不仅要教会学生如何去做，掌握解决现有资产评估项目的能力，而且要教会他们为什么这样做。因此，要培养学生在掌握基本原理和复杂技术的基础上，能够运用相关的技能和知识，通过学习范围较广的专业知识而具备资产评估专业所应具备的复杂的专业能力。

（四）教育模式体现出理论与实践、能动与受动相结合

资产评估是一门在高度分化基础上出现的高度综合的学科，涉及的知识面宽。因此，资产评估专业课程设置较为广泛，并且实践环节占有重要地位。高校在传授理论知识的同时，要建立相应的实践课程，加强实践环节，发挥学生的主观能动性，使学生将所学理论知识运用于实践，注重其学习能力的培养。