问题讨论法论文范文
时间：2023-03-22 17:49:20
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1．教材内容方面
不是所有教材内容都能用此方法来上课的，凡是学生已有一定的基础知识，而新知识又是在原有知识的基础上加以分析、归纳就能总结出新知识的教材，就能用此方法教学.
问题讨论式教学的目标是帮助学生深刻理解和灵活、综合应用概念规律，发展学生的思维能力和智慧品质.进行同一知识的教学，应用问题讨论式教学要多用一些教学时间，因此，只有理解和应用那些内涵较为丰富的概念和规律的课题或分析处理问题的思路和方法具有较普遍意义的课题，才宜于采用问题讨论式教学，才能达到教学的目的.所以，这种教学方法主要应用于部分综合应用知识的新课、练习课和复习课中.
2.学生方面
学生必须改变过去那种“老师讲、认真听就行了”的思想和习惯.学生必须意识到：上课的过程就是自己主动学习的过程，相信自己在老师的指导下会学，且能学会.因此，采用这种教法，要求学生在课堂上能积极主动地思考、分析、动口、动手、动脑，敢于大胆发表自己的见解，敢于争辩，直至把问题搞清楚，学会学懂为止.
问题讨论式是以讨论为主的教学结构，它不同于在其他教学方法中只把讨论实施于局部的、个别的问题，而是贯穿于整个教学过程中.它应动员绝大多数学生积极参加讨论，否则讨论将流于形式.只有条件成熟的讨论，才能使绝大多数学生受益，否则将会过多地延缓教学进程而收效甚微.
3.教师方面
首先必须破除满堂灌、填鸭式的教学方法，要有民主的思想和民主的作风；要有群众观点，相信自己的教育对象通过讨论、分析是能自己学会的；还要能放下架子与学生打成一片，只有融洽的师生关系，才会有融洽的讨论气氛.此外，教师必须备课，精心设计讨论题和教学过程，还必须有一定的组织能力和应变能力.
二、实施环节
1．提出问题和创设情境
提出合适的讨论题目和创设相应的情境是问题讨论式教学的准备环节，是讨论得以顺利进行的先决条件，也是使讨论能收到实效的关键之一.
合适的题目应具有以下几种特征： (1)具有典型性和针对性.(2)设问生动具体.(3)深、难、广度要与学生的知识和能力水平相适应.(4)具有程序性和启发性.(5)题目要与允许的讨论时间相适应.
2．组织讨论
这一过程是教学过程的重点和核心.其任务是引导学生以问题顺序为中心开展讨论.通过学生独立或相对独立的讨论、质疑和辨析，解决所提出的问题，为加深学生理解概念和规律、掌握其应用，完善认知结构，发展思维能力提供生动而现实的事例和经验.
讨论的组织形式要与讨论的层次相适应.对于低层次的讨论，可以直接由全班讨论;对于中、高层次的讨论，可以采用先课堂小组议论或课外准备，然后全班集体讨论的方式.
3．归纳小结
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英国没有专门的司法部，司法行政事务在英格兰和威尔士由法务大臣和内政大臣行使，设有法务大臣办公室和内政部。
在英国，法务大臣是最高法院院长、上议院议长、内阁成员是全国司法部门的首脑，负有司法、立法、行政三种职务。法务大臣办公室主要职能是：负责管理全国的法院系统；制定并监督执行司法方面的政策及行业标准；向议会提出修改法律的意见；管理全国的司法工作人员，包括录用、培训、考证及工资福利等；负责向全国司法机构的运转提供财政物资保障等。
内政部在司法行政方面的职权主要体现在法律和秩序的管理，对刑法制度负有总体责任，同时负责警察、监狱和其他惩戒机关。其内部设有消防和警察司，刑事、缓刑和安置司，广播、社区计划、平等机会、移民和国籍司，监狱司，编制司、财政和综合司等多种机构。
二、律师制度
英国的现代律师制度是在经历19世纪司法改革后才最终定型的。目前所有的律师法都已由《1974年律师法》合而为一，该法是根据从1957年至1974年间与律师有关的法律和其他法律规定制定的。该法对律师资格的取得，律师执业的权利和义务，对律师的管理等作了明确的规定。
英国律师制度最突出的特点是，根据从业方式和从业范围，将职业律师划分为出庭律师和事务律师两类。事务律师在一定意义上是辩护律师与当事人之间的纽带。出庭律师是专门从事高级法院辩护业务的律师。事务律师和出庭律师两种律师资格所要求的条件不同。英国律师的权利可分为基于当事人的利益而享有的权利与因律师身份而产生的权利。
英国事务律师的行业组织机构是法律协会，由上诉法院院长领导。事务律师自愿参加该协会。四大律师学院和律师协会理事会作为新的中央管理机构，对出庭律师统一行使各种管理职能。
三、公证制度
在英国没有统一的公证法，现在适用的公证法主要是1801、1833、1843年英国国会通过的三个有关公证人的法令，根据调整范围的不同而分别适用不同的公证人。
根据三个公证法规的规定，公证业务主要包括：起草、证明或鉴别包括与动产和不动产的转移有关的合同和其他文件；行使位于英国国内其他国家的动产和不动产的人的权力；通知或证明有关流通证券交易；协助设定遗嘱或其他文件；起草有关航行中船只海难或货物海损的证明。英国《民事证据法》第11条规定：“法院、公证等部门证明的文件，除有相反的证明外，应视为该文件或该文件部分的真实副本。”
英国目前有五类公证人：即普通公证人、地区公证人、教会公证人、在威尔士开业的公证人、在英国海外地区开展业务的公证人。在英国，未取得公证人授权的人以自己或他人的名义，为营利、收取的费用、领取酬金等而进行公证活动是违法的。公证人如行为不轨，教区主事可将公证人除名。
四、监狱制度
英国的监狱架构、体制较为健全。英国内政部负责管理全国监狱，其在管理监狱行政事务方面的职能主要包括：管理国家监狱及设在郡市的监狱；执行监狱政策；按照议会的授权设置监狱和调整监狱布局；处理罪犯，负责缓刑和罪犯释放后的监督和其他不由法务大臣处理的部分监狱管理方面的职能。
在英国，罪犯入监后，根据所犯罪行、犯罪经历、有无危险和逃跑可能性、逃跑能力和表现进行评估，按A、B、C、D四级进行管理。相对应的，英国的监狱管理也是按押犯性质的不同分为A、B、C、D四种类型。
在英国为管理监狱与囚犯所需费用以及根据《监狱条例》所需的其他费用均由议会和财政部拨付，主要用于支付监狱工作人员经费、犯人生活、狱政设施、基建、犯人监狱和生产投资等费用。囚犯的费用包括囚犯从入监开始直到死亡或释放这段期间的膳食、服装、监管以及转监等所有的必要开支。囚犯没有支付被送进监狱所需费用的义务。
为实现最终将犯罪分子改造为新人的目的。英国监狱法规规定了一系列制度以促进犯罪分子的改造工作，包括：1、通信会见制度。2、教育制度。每所监狱都必须制定囚犯晚上学习的课程计划，鼓励每个有能力接受教育的囚犯参加学习。3、劳动制度。4、奖惩制度。
五、调解制度
英国纠纷调解制度出现在80年代，但经过20多年的发展，已经发展成为比较规范的调解制度。英国把其纠纷调解制度称之为ADR，即纠纷替代解决措施。由于该制度处理纠纷快捷，成本低廉、便民而且尊重当事人的纠纷处置权，因而颇得英国公众的欢迎。
英国的调解活动属民间调解，这就决定了其调解组织的非政府性，调解效力的非司法性和调解活动的非政府性。英国政府积极倡导通过ADR解决民间纠纷，并采取一系列措施鼓励发展ADR制度。1996年颁布的《新家庭法》明确规定在离婚诉讼中，当事人必须经过咨询。该规定意味着相当一部分婚姻纠纷要通过调解制度解决。在英国的调解制度中，有三个比较重要的调解组织。家庭纠纷调解组织、英国调解中心和纠纷调解中心。
六、法律援助制度
英国是世界上最早建立法律援助制度的国家，英国的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助两种形式。刑事法律援助，是指利用国家的法律援助资金委托律师，为在治安法院和刑事法院受审的刑事被告人提供的法律咨询和刑事辩护。
英国成立了专门的法律服务委员会负责管理法律援助事务。在英国，法律援助作为国家必须承担的责任和义务，其资金主要来源于政府拨款。在《获得司法公正法》通过后，民事法律援助和刑事法律援助分别被两个新的计划所取代，即社区法律服务和刑事辩护服务。
《获得司法公正法》对英国法律援助体系最大的影响是将全新的合约制度引入了英国法律援助体制中。随着合约制的引入，英国提供法律援助的主体也发生了一些变化，只有那些通过法律服务委员会质量认定并与之签订合约的律师事务所和其他法律服务机构，才能提供相关的法律援助服务。在民事法律援助方面，除原来的事务律师外，许多非赢利机构也能承担这项工作，前提是它们必须符合法律服务委员会制定的统一质量标准并获得法律服务委员会的合约。在刑事法律援助方面，法律服务委员会虽与所有符合质量要求的律师事务所签订合约，但并不完全依赖律师事务所从事该项工作。
七、法学教育制度
英国的高层次法律人才可以分为应用和学术两种类型。应用类主要包括法官、律师和公证人等，学术类人才主要由大学教师组成。无论是应用类还是学术类法律人才，都必须经过系统的法学教育。英国大学法律院（系）的生源主要来自应届高中毕业生，也招收一部分已取得非法学专业本科学士学位者。英国的法学教育分为三个阶段。第一阶段主要是集中学习法学基础理论。第二阶段的学习重点是进行职业培训。第三阶段是在律师事务所实习，主要是熟悉律师业务和法律文件。
为监督包括法律院（系）在内的高等学校的教育质量，英国教育与就业部专门成立一个质量评估委员会，主要由大学专家，职业律师和教育行政人员组成。高校的经费划拨主要由国家高等教育资金管理委员会负责。在英国，国立和公立大学法律院（系）不收学费。学生家庭经济收入不高的，可以获得政府补贴，低收入家庭还可以通过获得贷款得到资助。
八、法制宣传制度
在英国，政府虽然没有统一的职能部门负责全国的法律宣传工作，但英国政府对法制宣传工作非常重视，政府拨款是全国法制宣传工作的主要经济来源，而且经费的投入呈逐年增长的趋势。
英国法制宣传工作的最大特点是其具有广泛的社会性，社会各部门在这项活动中都发挥着积极的作用。在中央一级，上下两院、法务大臣办公室的法制宣传职能主要通过立法的公开化予以发挥。法制宣传工作贯穿于法律制定、实施颁布的各个阶段。法律草案提交后，将同时在社会上公布，征求社会各方面对草案的意见。这个过程本身就是对公民进行教育。
此外，政府和非政府机构也承担着法制宣传任务。公民咨询局作为政府支持的部门，主要通过从事咨询方面的业务宣传法律知识。非政府部门中，法律行动组、法律协会及其在全国的分支机构也是向公民提供法律知识的重要渠道。
九、司法鉴定制度
英国的司法鉴定机构是完全独立的，不设在法院与检察系统内。在英国一般警署虽有1-2名负责现场采证的鉴定管理人员，但警方也不设鉴定实验室。
英国的司法鉴定服务机构主要有两个国家级的司法鉴定服务机构和一些其他小规模的鉴定机构。两家国家级司法鉴定服务机构是鉴定科学服务局和鉴定。鉴定科学服务局原隶属于内政部，1988年司法鉴定体制改革以来，该局从内政部分离出来，独立于内政部，成为经营性的民间市场主体。鉴定是一家民间性的私营公司，与政府无任何隶属关系，主要为警方提供鉴定服务，并经警察总长许可，可以使用国家数据库。其他小规模的鉴定机构包括大学内设立的鉴定实验室和国防部门的鉴定有限公司等。超级秘书网
在英国，鉴定从业人员分为鉴定科学家与一般鉴定人两种。目前，英国有1万人从事鉴定工作。自2000年开始，内政部通过成立鉴定人执业登记委员会对司法鉴定人进行登记管理，使得对鉴定人的标准认证趋与统一。
十、民事执行制度
英国的民事执行程序一般都由法院法和法院规则专门给予规范。一般来说，最高法院法和最高法院规则规定高等法院的执行程序，县法院法和县法院规则规定县法院的诉讼程序。
英国的民事执行机关分为发出执行命令的机关和实施执行命令的机关。根据作出裁判法院的不同，执行高等法院的裁判，使用由高等法院签发的执行令状即“菲发令状”，执行郡法院的裁判使用郡法院签发的执行令状即执行令。
执行令状主要包括扣押债务人财产令状、占有令状、交付令状、暂时扣押令状及任何为协助任何上述令状的后续令状。英国的民事执行主要包括以下内容：支付款项的判决的强制执行；占有土地的判决的强制执行；交付货物的判决的强制执行；作出或不作出任何作为的判决的强制执行。
“菲发令状”和执行令都由法院的办公室签发，而且除非裁判作出已经超过6年，或者一方当事人死亡，或者郡法院发出的扣押收入命令已经生效，或者是由于部分合伙人的债务而执行合伙性公司的财产，签发令状不需经过法院许可：“菲法令状”由债务人财产所在地的郡司法行政长官执行，执行令由债务人财产所在地的区镇地方长官执行。
十一、审判制度
英国的法院组织体系，从法院的组织的上下级关系来看，大致可以分为中央法院和地方法院两级；若从审理案件的性质来看，则可分为民事和刑事两大系统。
中央法院包括最高法院、枢密院司法委员会和上议院；地方法院则包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上诉法院和皇家刑事法院三个组成部分。枢密院司法委员会受理来自这些法院以及英格兰、威尔士各个专门法院判决的上诉案，它是一个常设委员会。上议院是民刑事案件的最高上诉审级，是最高审判机关，行使国家的最高司法权，上议院的判决是终审判决。
英国的民事法院系统由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院四个审级组成。英国的刑事法院系统由治安法院、皇家刑事法院、刑事上诉法院和上议院四级组成。治安法院是英国的刑事基层法院，是最低级的刑事审级。皇家刑事法院是英国的高级刑事法院，是英国最高司法法院的一部分。上诉法院刑事庭不受理初审案件，只受理不服刑事法院判决的上诉案件。
除上述法院外，英国还有一些特别设立的专门法院，独立于民事和刑事法院系统以外，主要有军事法院、少年法院、劳资上诉法院、验尸官法庭和行政裁判所等。
十二、检察制度
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二、经济法主体理论的研究现状
改革开放以来,尤其是社会主义市场经济制度正式确立以来,学术界对经济法主体的研究已逐渐跳出了经济法主体的定义和主体独立性的框框,普遍认为,所谓的经济法主体,是指依据经济法而享有权力或权利,并承担义务的组织体或个体。当前,学界在研究经济法主体的过程中,更多地关注具体的经济法主体的类型和制度,更多地开始涉及到各种研究方法和分析范式的变革,尤其是经济学思想和理论的引入,更是大力促进了经济法学界对经济法主体理论的研究。
从经济法学发展史这一宏观角度来看,肖江平认为:与中国经济法学的总体发展相对应,经历过三个时期。从最早的三分法(即决策主体、管理主体和实施主体或者国家机关、社会组织、公民)、两分法(即经济管理主体和经济活动主体),到初步发展时期的各种观点(如管理主体与实施主体、管理主体与管理受体等观点),以及走向成熟时期的观点(如规制主体与受制主体、计划者与反垄断者等观点)。当然,这只是一种粗略的、主流的、纯粹理论上的划分,大致厘清了经济法主体的发展脉络,但还不够精确,也缺少对很多具体制度和非主流学说的分析。
近年来,随着我国市场经济建设和经济法制的发展,有不少学者对经济法主体进行了新的探讨。具体来说,以张守文老师为代表的“二元结构”理论将经济法主体分为调制主体和调制受体两部分,调制主体又可分为宏观调控主体(即调控主体)和市场规制主体(即规制主体),调制受体也可分为宏观调控受体(即受控主体)和市场规制受体(即受制主体)。漆多俊老师从国家经济调节关系入手,以主体在国家经济调节关系中所处的基本地位为依据,将经济法主体划分为国家经济调节主体与被调节主体。史际春老师认为,经济法律关系的主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体两大类;其中,前者主要是指依据宪法和行政法设立的承担国民经济管理职能的组织或机构,后者主要指依据民商法、经济法和行政法设立的直接从事生产、流通、服务等活动的组织和个人。李昌麒老师认为经济法律关系的主体即为经济法主体,由于经济法律关系主要是在国家和政府干预经济的过程中形成的需要由国家干预的经济关系,故而主体的一方通常是国家及国家机构,另一方往往是组织和个人。杨紫煊老师认为,经济法主体,即经济法律关系主体,是指根据经济法的规定发生的权利和义务关系的参与者,主要包括市场监管法主体和宏观调控法主体。其中,前者又可分为市场监管主体(主要包括政府监管主体和政府经济监管部门监管主体)和市场监管受体(主要由组织体和个人构成),类似地,后者也可以被分为宏观调控主体和宏观调控受体。
经过了对经济法上主体的分类,我们可以更为明晰地对各类主体有一个大概的认识,将这些主体彼此之间有规律地进行组合,便可以构成我们经济法上主体的结构。
经济法上主体的组合是调制主体与调制受体之间的组合,它们之间通过调制行为来联系。具体来说,在宏观调控法领域,包括调控主体和受控主体的组合;如:金融调控主体主要包括中国人民银行、证监会、银监会等,金融受控主体则主要包括市场中的商业银行、证券公司、保险机构以及个人和机构投资者等,二者的有机组合和运作构成了我国金融市场体系的雏形。在市场规制法领域,包括规制主体和受制主体的组合;如:在对某些特别市场的规制中,国家新司出版与
广电总局、工信部、国家食品药品监督管理总局等具有与传媒企业、通讯公司、互联网企业、食品和药品生产企业等,往往处于受制主体的地位。 三、具体问题的探讨
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中图分类号：G80-05 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2015）05-0130-02
一、引言
体育产业是指为了满足社会对体育的需要，以体育的发展为依托，开发体育的经济功能，提供体育产品的同类经济活动和经济部门的总称，其中体育产品包括体育用品与体育服务。体育产业是体育以产业化的形态而发展的一种制度体现，它体现了体育产业主体间发生的社会关系，涉及体育经济行为，这种制度体现也就是体育产业法制化的过程。体育产业的发展决定了体育产业立法的价值趋势，决定其调整对象和调整方法。完善体育产业立法也将对体育产业的发展提供更为合理的政策支持和制度保障，能更好地规范体育产业经济行为，也是一个国家体育产业发达程度的主要标志。
二、完善体育产业立法的法律原因
法律是调整社会关系的规范，体育产业立法有其深刻的社会和经济原因，这些原因都是促使体育产业法律规范不断完善的因素。以下就完善体育产业立法的法律原因进行论述。
（一）《体育法》立法上的不足
现行《中华人民共和国体育法》作为体育的最高层次立法，在体育法律体系中居于首要地位，也是我国体育产业法规制定的依据。《体育法》四十四条对体育经营做出了如下论述：“县级以上各级人民政府体育行政部门对以健身、竞技等体育活动为内容的经营活动，应当按照国家有关规定加强管理和监督。”仅有的对体育产业的概括规定不能够解决体育产业在市场经济背景下需要规范的具体问题。
《体育法》的立法宗旨是“为了发展体育事业，增强人民体质，提高体育运动技术水平，促进社会主义物质文明和精神文明建设”，体育产业是追求经济效益和利润的，而体育事业则属于公益性质。体育产业本身对经济价值的追求与《体育法》注重对体育事业的发展在一定程度上出现了分歧，并且《体育法》反映了当时在计划经济条件下对体育的定位，主要是由行政部门的行政干预手段来规范主体的行为，这样，体育产业就不能将体育和经济的功能有机的结合起来，由《体育法》调整具体的体育产业主体之间的权利义务关系，早已找不到适合体育产业可操作的法律依据，无疑影响了体育产业法制化的进程。
（一）体育产业配套法规存在的问题
体育产业的快速发展需要相对应的配套法规来规范和管理具体的行为。我国体育产业的管理体制和运行机制还不够完善，体育产业的政策和法规建设也不适应产业的发展，配套立法滞后，可适用法规数量较少，内容覆盖面较窄，许多急待解决的问题无法可依，以及产业发展中还存在着产权关系不明、市场管理不顺、法律责任界定不清晰等问题。[1]
就目前已出台的体育产业法规而言，针对体育彩票业制定的法规稍多，而其他产业的法规很少甚至是处于空白状态。由于没有具体的法律规范来解决体育产业发展中的新问题，例如体育市场宏观管理、体育经营许可、体育经营活动管理和体育无形资产保护等，各地以现有《体育法》和法规为依据，结合当地体育产业发展的实际情况，制定了相关的条例和管理办法。地方立法在一定范围内对体育产业的发展发挥了一定的作用，但是地方立法的效力相对较低，加之适用范围有限、地区经济发展不平衡，会出现立法冲突、不能及时解决问题的现象。
（三）其他部门法在体育产业适用上存在的问题
体育产业的立法并非独立存在的，它跨越了许多法律部门，特别是与调整市场关系的法律规范相配套衔接。而这些法律规范中的制度和原则，在体育产业适用方面存在一系列的问题。例如，运动员对其姓名、肖像等进行商业利用而享有的权利，《民法通则》对姓名权、肖像权的规定已不能够解决实际问题，即便是《体育法》中也没有相关规定；体育赞助、竞赛、冠名、转播等过程中的权利义务，一般都通过合同的形式加以固定，但是由于体育产业发展中出现的问题具有特殊性，超出了《合同法》规定的有名合同的类型，在《合同法》总则当中亦很难用基本原则和理论来调整具体的体育经济行为。
《民法通则》《合同法》《公司法》《知识产权法》《民事诉讼法》《仲裁法》等部门法都可以为体育产业的适用提供法律依据，但是这些部门法无法对某一具体的体育经济行为和体育产业活动中形成的权利义务关系进行细致的规范。
三、我国体育产业立法的相关理论分析
（一）体育产业法规的地位
一般认为，凡在法律体系中具有独立地位的法，就能够以法律部门的形式存在，而划分法律部门的标准则是法的调整对象。那么，体育法律规范首当其冲调整的是各种体育法律关系，但是体育产业化的过程中形成的体育产业法律关系难以由原有的法律规范来进行调整，因此产生了体育产业法规体系。体育产业法规体系是调整不同内容的各种体育产业法律规范形成的协调有序的整体，是体育法律规范的重要组成部分。
所以，体育法规体系与体育产业法规是一种整体与部分、上位与下位的关系。体育产业法规的制定要以相关的体育法规为依据，以体育法和一些其它部门法为龙头，以数十个行政法规以及一大批政府部门规章和地方性法规为支撑，这样才能构建一个内容全面、结构合理的体育产业法规体系。作为体育法规体系的一个分支和下位体系，体育产业法规在处理我国体育产业各项具体事务的同时，促进整个体育法制建设工作的开展。[2]
（二）体育产业立法应遵循的原则
1.适应经济和社会发展的原则
任何社会的法都是源于社会的需要，体育产业立法也是随着社会的发展而不断完善的。要从我国的国情出发，建立与社会发展相协调、与社会主义市场经济体制相适应的体育产业立法。我国的体育产业立法应当充分反映人民群众日益增长的体育需要，维护和保障公民参与体育的权利，切实为人民谋福利。为了适应市场经济发展的要求，我国体育产业立法还应逐步确立各种体育组织的独立地位，建立各种要素，形成充满活力的体育运行机制。同时，完善体育产业立法还应结合体育事业改革与发展的实际，与体育现实和未来的发展保持紧密的适应关系，并将体育产业立法置身于整个社会和文化的整体发展及其法制建设之中，以适应体育改革与发展的迫切需要。
2.协调统一的原则
体育产业立法应是对体育法资源进行合理有效的配置，那就必须要根据现实需要，使调整不同内容、不同效力和不同表现形式的体育产业法规互相配套。各个独立的法律规范具有各自的特性，与其他法律部门的法律规范不发生重叠或矛盾，从而避免体育产业法律规范与其他部门法的冲突，保持整个法律体系的协调一致和相对和谐统一。这就要求体育产业立法应以《体育法》为指导，各法规之间配置得当；要把握体育产业各个法规在体育法规体系中的地位以及与其他法规的关系，在立法的指导思想和基本原则上保持高度一致；也要求各法规的名称、体例和技术标准的统一，避免交叉、防止抵触和冲突。完善体育产业的配套立法是实现体育产业可持续发展的根本要求。同时，还要与国家整体法制建设同步，逐步形成互相协调的法律体系。
3.均衡开放原则
要注意体育产业法律体系中权力立法与权利立法，管理性立法与监督性立法，原生法与实施法，实体法和程序法，职权立法与授权立法等不同性质，不同功能的法规的均衡搭配。同时，这些法规要能保持一定弹性，能随着市场经济改革的深化而作出变动，保持开放状态。[3]另外，体育产业法还应借鉴外国先进的立法经验，并结合国际惯例，在国际纠纷发生时能够通过救济途径获得解决。
（三）我国体育产业法规体系的结构
体育产业是一个产业关联度很高的产业，它涵盖了职业体育产业、大众体育产业、体育彩票业、体育经纪业、体育无形资产业以及相关的体育用品制造业、体育旅游业、体育赞助业、体育广告业、体育保险业等产业。体育产业法规是由体育产业各种法律规范组成的统一法律整体，它是内外协调一致的，即对外与其他法律部门相协调，对内则是体育产业各种法律规范之间的协调互补，以发挥体育法的整体功效。
体育产业法的结构除了一般的产业法规外，还包括两大部门。一是体育主体产业法规，包括职业体育产业法规、大众体育产业法规、体育彩票业法规、体育经纪业法规、以及体育无形资产业法规，这是目前我国体育产业法规体系的主要内容；二是体育相关产业法规，包括体育旅游业法规、体育赞助业法规、体育广告业法规以及体育保险业法规等。体育产业法规体系的结构也会随着体育产业的发展而不断调整和规范化。
四、结论
法律在适用于体育产业方面已暴露出问题，这就需要有新的法律规范来适应和满足体育产业发展的要求，这些法律规范应具有统一的原则和目标，承担共同的任务。同时，应明确体育产业法规的地位，才能明确体育产业法律规范适用的准确性。体育产业法规体系为了适应社会经济发展的需要也应不断地完善自身的结构和内容。
参考文献：
[1] 朱孝红.对完善我国体育产业立法的价值审视[J].河北体育学院学报，2009，23（2）：43-45.
[2] 赵 芳.构建我国体育产业法规体系相关问题研究[J].北京体育大学学报，2004，27（5）：592-594.
[3] 郝武南，苏巧如.论体育产业化与体育产业法制建设[J]. 体育学刊，1999（3）：52-54.
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(一)我国加入wTo将为证券业提供新的发展机遇．中国加入wTo后，长期被政策所保护的金融服务业将不断开放．从证券业来看，加入wTo后，虽然也会受到一定的不良影响，但更主要的是将有力地推动我国证券业的发展和完善．外资金融机构积极参与我国的证券市场交易，将活跃我国的证券市场，带来国外成熟的证券市场操作规则和管理经验，有利于推动我国证券市场的发展和完善．同时，外国银行、证券机构的大量涌入，有利于促进我国国际金融中心的建立，将为证券业创造更加美好的前景．
(二)我国证券市场已初步形成并将继续形成一个比较完善的市场体系．随着改革的不断向前推进，我国证券市场的规范化建设将会在原来的基础上迈上一个新台阶．股票、债券、基金等市场品种将不断丰富，上市公司质量将会明显提高，交易登记结算将会有新的改进．将基本建设成集中统一的全国结算体系．随着证券期货业信息系统的初步建成．证券市场信息质量特有较大提高．证券中介机构体系不断健全，将形成一批功能完备、服务优良的大型证券公司．证券市场法律法规体系也将趋于完善．由于市场规模的扩大和市场体系的完善．实现规模经营，降低交易成本，市场效率将进一步提高．
(三)我国证券市场还有巨大的发展空间．随着经济形势持续向好，居民金融资产稳步增加，金融意识、证券意识逐步加强，投资渠道日益多样化，居民购买有价证券的投资倾向将日趋加强．据有关统计资料显示．股市的总钵规模在逐步扩大。1997年底深沪股市流通市值为5024．42亿元，1998年底为5745．48亿元，2000年11月底为14980亿元．从长远来看．我国证券市场的发展空间是巨大的，是很有潜力的．
二、21世纪初我国证券市场进一步发展的对策探讨
(一)扩大股票和债券发行规模，丰富证券交易品种．市场扩容如果以企业小规模、大数量的方式进行，无疑会助长市场投机气氛，最终影响市场发展．选择大量经过改制改造具备入市条件的国有大中型企业入市，发行一定规模的股票、债券，既可以满足投资者的投资量需求，又能为投资者提供更多的可供选择的投资品种，对市场健康平稳发展至关重要。控制服票和债券发行，关键不在数量，更要的是质量．因此，应当一方面继续推进企业的股份制改造和规范．另一方面在企业中抓管理、抓技术练内功，提高资本盈利率．这样，如果上市公司的质量好，股票质券的风险就小。发行规模也就容易扩大．近年来国内不少企业已进行了这方面的探索．通过资产合并重组、壮大规模后上市；或者通过先上市再回头收购本地工商企业，注入优质资产，迅速壮大已上市公司的资产规模与效益，然后再增资扩股，使优质资产扰质人才优质项目向上市公司转移．这样，既确保上市公司的质量．又壮大证券市场的规模．对于证券品种，应实行发行和交易多样化、国际化．除股票质券之外，还应增加期权和期指等衍生金融品种的交易．债券要增加期限品种，多开发短期债券、可转换债券等．股票不但在境内发行上市，而且要争取在海外发行上市，近几年来，我国企业海外上市已逐步从香港扩展到新加坡纽约、伦敦等股票交易所，境外上市公司已达46家．证券融资的发展日趋国际化．
(二)加快发展证券市场的机构投资队伍．机构投资者是未来证券市场的主力军．有了庞大的机构投资者；证券市场就能健康地发展．目前在我国证券市场上，机构投资者的比重仅占20％左右，不利于树立理性投资的市场理念，因此，应该加快发展机构投资队伍，吸引更多新生力量进入证券市场．
一是发展和规范投资基金．投资基金是一种体现“集合投资、专家理财”特点的现资融资制度，作为方便大众的投资融资方式和理财工具，主要通过向社会发行基金证券汇集资金．目前国际上投资基金的发展方兴未艾.据有关资料反映，资产规模已达6万多亿美元．在中国，投资基金和投资基金市场尽管姗姗来迟．但发展也初具规模。随着未来中国证券市场的不断扩容，加快发展证券投资基金，既可以解决目前6万亿居民储蓄的分流问题．又可以为我国的证券市场提供巨大的资金来源．同时．在目前国家将部分国有股．法人股报向市场的情况下，如果通过以基金配售的方法间接上市，则不会对市场造成很大的冲击．由此看来，发展证券投资基金对促进证券市场是具有重要作用的．
二是放开保险资金入市．目前保险资金进入股市已初具条件：第一，我国资本市场的规模扩大，品种增加、提供了可选择性。第二，我国证券市场己逐渐成熟．第三，专业队伍经验日益丰富．第四，由保监会和证券会实行双重监管.因此，保险资金入市势在必行．1999年10月，我国股市大门己向商业保险资金正面敞开．通过投入证券投资基金的形式间接进入股市。继同盛基金向11家保险公司配售后、巨博、长阳等基金的配售也相继进行．随着相关政策措施陆续出台，保险资金入市方面的创新步伐将加快．此项创新不仅意味着市场资金面在扩大．更标志着新型投资主体开始加盟股票市场．
(三)充分发挥投资银行在证券市场中的双重作用．投资银行主要从事证券承销、证券经纪、企业兼并、资产管理念融咨询项目融资等活动．从发展趋势看．现资银行在企业兼并、收购和重组过程中的活动越来越积极，这项业务的规模、重要性将越来越大。投资银行既是中介机构，又是投资者，具有双重身份．1999年以来，国家证券部门和中国人民银行已下发文件，为券商融资开辟渠道．包括券商增资扩股、允许券商进入资金拆借市场、允许券商参与国情回购、允许券商抵押贷款以及券商上市等措施．这一方面表明券商的金融主体地位已经确立，另一方面表明券商的外部经营环境得到改善，综合性的券商作为投资银行，应发挥自己的融资优势，壮大资本实力，帮助企业在债券、股票市场上筹措资金，并通过国际资本市场，帮助一些信誉好、发展潜力大的国有企业到海外上市，为企业提供良好的融资环境，最终扩大金融服务的领域与成效．
(四)不断推进证券市场向市场化方向发展．近几年来、我国对证券市场的改革做了大量的工作，使证券市场逐步向国际接轨的方向发展，但要实现证券市场化、国际化还必须花大力气，继续努力，逐步完善．
一是改革股票规模的有限性和分配的行政性，建立股票发行审核制度．过去，发行股票、债券．要分配额度，经过层层审批，不但手续烦琐，而且社会上对于行政干预和暗箱操作颇多微词．这在一定程度上影响了证券市场的健康发展。对此，一定要坚持以市场为导向，废除额度分配和规模指标．企业根据市场情况和本身需求申请发行股票，证券管理部门按照有关政策条件对申请股票发行的企业进行审核，把好上市申请和发行审核这第一道关，保证上市公司质量，推动证券市场的规范发展，优化证券市场环境．1999年8月、国务院批准实施《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例》，标志着我国股票发行进入了一个更为国际化、法治化的新阶段，集中体现了管理部门力图改进股票发行审核工作，实行公开、公平、公正原则的意愿。这对证券市场的健康发展将起到积极的推动作用，对广大改制企业和投资者来说，则是一种实际的利益保护．
二是实施市场股票回购，激活上市股份公司．股份回购在国际成熟的资本市场上是常见的公司行为，被作为公司正常的调控手段．在美国和英国，企业回购股票的现象非常普遍．美国公司回购股份的目的有：稳定和提高公司的股价，防止因股价暴跌出现的经营危机；回收股票以奖励有成就的经营者和从业人员等．实践证明，上市公司按照股份回购的条件、股本结构的要求，采取适当的方式回购本公司一定比例的股票是可行的．例如当本公司的股票在市场上严重背离其投资价值，而且已远低于每股净资产值，则可以实施回购，以缩减公司的总股本，提高公司每股净资产值和每股收益．使公司股票的市场价值重新显现．而在回购以后．如果公司股价较高，则可以根据需要增发新股；为公司今后发展提供资金支持，也有利于激活证券市场。
篇6
1CEPA服务贸易的内容
1.1CEPA的内容
为促进内地和香港经济的共同发展，中央政府和香港特区政府于2003年6月29日签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)。概括地说，CEPA包括货物贸易、服务贸易和贸易投资便利化三方面的内容。
1.2服务贸易是CEPA推进贸易自由化的重要内容
在CEPA三方面的内容中，服务贸易方面的安排最为值得关注。它作出了比GATS更为优惠的规定：内容更全、条件要求更低、对自然人流动这一服务贸易形式放得更宽。同时，CEPA其他方面的内容也对服务业的发展产生了深远影响。零关税不仅带来了商品由香港向内地的流动，而且引起了由商流带动的物流、信息流、货币流的增大；而贸易投资便利化则促进了香港向内地服务业的资金注入。CEPA为两地服务业的合作创造了广阔的空间，使得两地的服务贸易合作进入了制度性实践的全新阶段。
1.3CEPA对两地服务业的影响
CEPA对两地的服务业产生了积极影响。它一方面促进了香港经济的复苏与发展；另一方面，推动内地服务业提高行业效率、调整业态结构、改进管理方式、扩大产业规模，促进内地企业以香港为平台走向世界。概括来讲，CEPA的实施为进一步加强两地的服务贸易合作注入了新的动力。极大地促进了两地资金、服务、技术、人员以及信息等生产要素的自由流动，为两地的服务业带来了优势互补、合作双赢的机会。
2CEPA服务贸易规定中的缺陷
2.1原产地规则存在缺陷
CEPA服务贸易主要规定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要规定承诺开放的具体领域；而附件五主要解决哪些服务提供者可享受CEPA下的优惠。根据附件五第2条，除另有规定外，可享受CEPA服务贸易优惠的服务提供者是指“提供服务的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)”。此外，CEPA还规定了当香港服务提供者以法人形式提供服务时。确定“香港法人”的标准：对于非法律服务部门的香港法人。一是必须根据香港《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证；二是应该在香港从事实质性商业经营。对于法律服务部门的香港律师事务所(行)。CEPA规定了更严格的认定标准。可见，CEPA对香港法人服务提供者采用的是注册成立地标准和业务执行本地化标准，这两种标准对股东或经营者身份都没有限定。在这种情况下，来自其他国家或地区的服务提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便车”成为符合CEPA要求的服务提供者，并借此获得CEPA给予的各种特殊优惠，这就是所谓的“滋出效应”问题。
2.2服务贸易开放模式存在弊端
目前，世界服务贸易开放模式主要有积极列表模式和消极列表模式。前者中，其成员的开放承诺以积极列表的形式列出，即只有当某成员在其减让表中列出外国服务提供者所可以享受的市场准人机会和国民待遇时，外国服务提供者才可遵循规定，进人该国市场。但是对于那些现存的歧视性措施。东道国却没有义务一一列出，更没有义务向他国开放市场或给予国民待遇。而后者，其成员的承诺则是以消极列表的形式列出，即除非成员就某项涉及服务贸易的措施作出特别保留外，所有服务部门都应开放，因此不论是在开放的深度和广度上，都要远胜积极列表模式，CEPA采用的是积极列表模式，在实践中不利于两地服务贸易的深层次合作与发展。
2.3贸易纠纷解决方面的不完善之处
CEPA第19条规定“双方将本着友好合作的精神，协商解决，CEPA在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”可见CEPA中没有明确设立争端解决机制，贸易争端解决的唯一方式是协商一致，可诉诸的解决机构是由双方高层代表或指定的官员组成的联合指导委员会。该条的规定过于简单、笼统，缺乏可操作性。在实践中-协商并非是一种好的解决方式，在面对具体而又复杂的利益纠纷时往往显得苍白无力。另一方面，漫长的协商过程势必增加双方执行CEPA的成本，当所涉及的问题属于法律等技术性问题时，这一方法不见得有效。此外，CEPA也没有规定如双方无法就争议问题协商一致时应如何处理。目前可利用的争端解决方式包括WTO争端解决机制和两地原有的争端解决方式，但两者均不能经济有效地解决相关纠纷。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的争端解决机制，将会严重阻碍其实效。
2.4CEPA在贸易实践中存在的问题
(1)迈不过的市场准入门槛、不明朗的具体操作程序。目前。CEPA中仍有许多服务部门的准入门槛较高，不利于香港服务业进入内地市场。此外，相当一部分政策落实不到位和具体操作程序模糊不清，也给CEPA的实施带来了许多障碍。
(2)政府服务效率低、税收和收费过高。CEPA项下的服务审批环节多、程序繁、时间长、费用高，大大挫伤了香港服务业人才北上拓业的积极性。此外，税收和收费过高也是比较突出的问题。
(3)差异较大的法律制度、专业环境和营商环境。对港商来说，拓展内地市场所遇到的困难，首先来自两地市场模式及法规的差异，加之内地营商环境复杂，香港服务提供者难以按照预期在内地大展拳脚。同时，由于两地经济发展水平与市场环境存在显著差异，内地较低的服务收费和薪酬待遇也难以吸引香港专业服务人才。
(4)暗藏产权纷争和经营风险的“挂壳”北拓。在CEPA实施前，不少香港服务业通过地下渠道以“挂壳”方式进入内地。CEPA实施后，按照正规程序，香港服务业进入内地的手续较为繁琐。为避过复杂的审批程序，许多香港的服务业机构和人员仍以“挂壳”方式进入内地。在商业经营中，引起了许多矛盾和纷争。
3完善CEPA服务贸易规定的对策与建议
3.1CEPA服务贸易原产地规则的完善
在界定法人身份时，除注册成立地标准和业务执行本地化标准外，经常采用的还有资本控制标准。该标准是指公司的实际资本受哪国居民控制，此公司即为该国公司，由该国行使管辖权。它可有效防止协议中的优惠为第三方不当利用。在实践中，注册成立地标准会使大量国外服务提供者以香港为跳板，取得CEPA市场准入的优惠待遇；但另一方面。它亦可吸引国外的服务提供者在港投资。有鉴于此，在综合考虑两方面利弊的基础上，笔者倾向于有限制地使用资本控制标准。并完善与其配套的程序等其他规则，即在保证维护CEPA区内利益、防止区外服务提供者不适当的“搭便车”的前提下，采用条件相对宽松的资本控制标准。循序渐进地开放服务业市场。
3.2在开放模式方面，可采用消极列表的方式
消极列表模式的优势在于：一是成员所允许保留的歧视性措施仅限于现行措施。并不得提高其中所列明的歧视水平-从而保证了将来的服务贸易壁垒不会比现行水平更高；再者任何歧视性措施均需列明。从而大大提高了政府对于服务管制措施的透明度。
3.3争端解决机制的补充完善
中国——东盟自由贸易区的争端解决机制，是中国在吸收借鉴包括WTO、北美自由贸易区等国际自由贸易区争端解决机制先进做法的基础上，从中国的现实情况出发制定出来的。它很好的融合了实用主义与法治主义，既含硬法特征又体现灵活性。CEPA与中国——东盟自由贸易区的性质相同、规则依据相同、内容范围相同、目的相同。这使两者在许多方面可以互为参考。因此，CEPA可依照中国——东盟自由贸易区的《争端解决机制协议》，设立自己的争端解决机制。
3.4贸易实践中相关问题的解决方案
(1)简化审批程序，消除贸易壁垒，增加营商法规透明度。CEPA实施以来，内地与香港在服务贸易方面的合作成效未如预期。其重要原因是服务贸易投资审批程序繁杂、内地营商法规透明度不够和区域贸易壁垒仍广泛存在。据此，建议把一些不影响宏观经济的项目审批权下放。同时，统一各省市对服务业的要求，增加营商法规透明度，加强香港与内地的沟通，方便香港服务业进入内地市场。
(2)建立两地商务往来快速批核机制，积极改善过境交通拥堵状况。香港与内地的跨境交通存在很多问题，未能满足日益增长的商贸人流需要，妨碍了两地经济的进一步融合。因此，应尽快设立方便两地商务往来的快速商务批核机制，为内地和香港商务人员往来提供实时商务签证服务。
篇7
一、法律文书没有明确为个人债务的，推定为夫妻共同债务。
依据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》的第四条，“婚姻关系存续期间的债务，除法律文书确定其为个人债务外，推定为夫妻共同债务，可以执行夫妻共同财产”。问题是该规定尚出于征求意见的阶段，还不具备现实的法律效力。最高人民法院将上述《征求意见稿》发送到地方各级法院，其意图自然是让各级法院在执行实践中探索试用，待条件成熟后再正式赋予法律效力。可见，上述《征求意见稿》事实上是最高人民法院对在执行中变更、追加当事人的一个倾向性的意见。至于其合理性，需要各级法院在执行中先行摸索，总结规律。
各地法院对上述意见的看法不一。有的法院认为，上述规定仅仅是征求意见稿，没有法律效力，在执行中不应适用。其理由为，无论是审批还是执行，均应依法进行，每一个程序都应有法律依据。对于没有法律效力的《征求意见稿》，法院在执行中不应适用。否则，于法无据，法院追加被执行人时没有生效法律的支持，是滥用自由裁量权的行为。也有法院在执行中开始大胆适用上述规定，经审查符合一定条件的，追加夫妻另一方为被执行人，从而执行夫妻共同财产或夫妻另一方财产。
本人认为，如果各个地方法院均不去探索适用，上述《征求意见稿》将永远是征求意见稿，永远不会具有法律效力。个别法院及法官出于自身保护的考虑，执行中对新方法新规定不做探索，有其一定的道理，但如果所有法院都这样的话，司法的改革和完善将成为一纸空文。即使《征求意见稿》暂时没有法律效力，但仍有物权法、婚姻法及其解释可以适用。婚姻法第十九条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。上述规定说明，夫妻对财产所得的约定，只是对夫妻双方当然具有约束力，该约定不能约束第三人，除非该第三人知道此约定。现实中，第三人往往无法获知夫妻双方有财产归属的约定，如果以该夫妻内部约定约束第三人的话，第三人在交易中的风险就实在太大了。当第三人不知道夫妻之间有约定时，对夫妻一方对外所负的债务，就应当以夫妻各自所有的财产或夫妻共同所有的财产清偿。既然是以共同财产清偿，说明该债务虽然是夫妻一方对外所负，但只要债权人不知道债务人与配偶有财产约定，该债务的义务人就应为债务人夫妻双方，也就是说可以推定该债务为夫妻共同债务。既然可以推定为夫妻共同债务，对夫或妻一方所负债务，如果该债务进入执行程序的话，法院就可以应债权人的申请追加夫妻另一方为被执行人。
具体追加的程序，一般应由债权人提交追加申请，法院不应主动以职权追加。因为是否追加被执行人，是债权人的权利，法院应尊重其在执行程序中的意思自治。当债权人在执行程序中向法院提出追加被执行人配偶为被执行人时，法院应当组织各方当事人进行听证。执行法官应将案件转交专门行使执行裁决权的法官组织听证，被执行人及其配偶可以在听证过程中提交证据，以证实该债务为个人债务而非共同债务。依据婚姻法的上述规定，被执行人或其配偶应当提交双方关于婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的书面约定以及债权人知道该约定的事实。如果被执行人或其配偶提交了上述证据，经质证及法庭审核，认可该证据，则应依法驳回债权人的追加申请。如果被执行人或其配偶无法提交上述证据，则法院应当依法裁定该债务为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产偿还，追加夫妻另一方为被执行人。对于追加被执行人的裁定，当事人不服的，可以在一定期限内上诉到上一级人民法院。上一级人民法院的维持或驳回裁定为最终发生法律效力的裁定。如果当事人在一定期限内未提起上诉，则原执行法院的裁定发生法律效力。法院可以直接执行被执行人夫妻的共同财产。
执行工作中，经常有被执行人的配偶对追加不服，其理由是婚姻法第十九条仅仅是规定了“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产”有约定的情形，如果夫妻双方没有约定的话，就不应适用该条规定而追加其为被执行人。法院仅仅因为当事人无法提供债权人知道夫妻之间有关于财产约定的证据而作出追加规定，是错误的理解和适用了婚姻法的规定。本人认为，婚姻法第十七条、第十八条、第十九条分别规定了夫妻共同财产制、夫妻分别财产制、夫妻约定财产制。夫妻共同财产制、夫妻分别财产制为法定的夫妻财产制，夫妻约定财产制的效力优先于夫妻法定财产制。夫妻之间没有约定或约定不明确的，适用夫妻法定财产制。而夫妻之间关于财产约定的效力，婚姻法规定的很明确，“对双方具有约束力”。婚姻法第十九条第三款明确规定，第三人知道夫妻之间关于财产的约定，该约定才对其产生效力，而其效力就是一方对外所负债务有其一方所有的财产清偿。反言之，如果第三人不知道该约定，则约定对第三人没有任何效力，该约定就只是成为夫妻之间的内部约定，对夫妻双方具有约束力，对第三人不产生约束力。既然该约定对第三人没有约束力，对第三人来说，该债务人与其配偶之间所适用的就是婚姻法第十七条、第十八条所规定的夫妻法定财产制。
如果梳理一下，就会发现婚姻法第十九条的逻辑是，夫妻之间可以对财产归属作出约定。约定的内容是财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明，则适用夫妻法定财产制。约定的当然效力，对夫妻均具有约束力。约定的扩张效力，第三人知道约定的，在债务履行中对第三人具有效力。婚姻法第十九条仅仅规定了夫妻约定将婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定，对第三人所产生的效力。事实上，该款省略了其余两种情形约定的规定，而该两种情形，约定财产共同所有或部分各自所有、部分共同所有，是可以很简单得从第三款中推理出的。如果夫妻约定婚姻关系存续期间的财产所得归共同所有，依据权利义务相一致、权利义务相平衡的原理，该夫妻一方对外所负的债务，自然应由夫妻共同财产来清偿。如果婚姻关系存续期间的财产所得为夫妻共同所有，而夫妻一方对外所负债务却由夫妻一方的财产清偿的话，对第三人显然是不公平的。在第三人知情的前提下，夫妻约定财产归各自所有的，夫妻一方对第三人所负的债务由夫妻一方的财产清偿，则夫妻约定财产部分归各自所有，另一部分归共同所有的，自认是以夫妻约定所确定的一方的财产清偿。当然，该夫妻一方所有的财产既包括夫妻一方名下的财产，也包括夫妻一方在夫妻共同财产中所占的财产份额。
上述“夫或妻一方对外所负的债务”的规定，既可以是尚未经有权机关以生效法律文书确认的，也可以是已经取得生效法律文书支持的债务。在债权人向债务人行使债权时，其可以依据上述规定向债务人本人及其配偶行使，也可以在生效文书确认
二、法律文书明确债务为夫妻一方个人债务时，不可以追加夫妻另一方为被执行人。
事实上这种情况极少出现，至少本人从未发现哪份生效文书中确认某债务为夫妻一方个人债务，与其配偶无关。但如果确实有生效文书这样确认债权了，则说明该债务具有人身属性，该债务应当责任自负，与其配偶无关。在执行过程中，法院既不能直接追加夫妻另一方作为被执行人，也不能直接执行夫妻另一方的财产。但这只是问题的表明，执行中需要解决的问题是，到底哪些财产才是夫妻一方的个人财产。是按照物权法的规定来区分，还是按照婚姻法的规定来区分。区分夫妻一方的个人财产，主要是确认被执行人所有的财产，将其个人财产与其配偶财产以及夫妻共同财产加以区分。如果依据物权法关于物权的设立、变更、转让和消灭的规定，则不动产，以登记为准，动产以占有为准，法律规定登记可以对抗他人的动产不登记就不发生对抗效力。那么，无论在夫妻之间依据婚姻法的规定是一方财产还是夫妻共同财产，对于第三人来说，不动产登记在夫妻一方名下的，该不动产就为该夫妻一方所有；登记在夫妻双方名下的，该不动产就为夫妻双方所共有。动产夫妻哪一方占有就归夫妻哪一方所有。对于特殊的动产如车辆、船舶等，登记在夫妻一方名下就为夫妻一方财产，登记在夫妻双方名下的就为夫妻共同财产。而如果依据婚姻法来区分夫妻个人财产同夫妻共同财产的话，就应适用婚姻法第十七条、第十八条的规定来区分夫妻个人财产与夫妻共同财产，如果夫妻对财产归属有书面约定的，则还要适用婚姻法第十九条。两种区分方式均存在缺陷。
如果仅仅依据物权法来区分夫妻个人财产与夫妻共同财产，也就是说婚姻法中有关夫妻财产制度的规定仅仅在婚姻关系当事人之间具备效力，对第三人不具备约束力。而现实是，夫妻之间出于各种考虑，其共同财产往往登记在一方名下，即使一方个人所有的财产也可能登记在夫妻双方名下或另一方名下。如果强制以物权法的关于所有权的归属原理来划分夫妻财产的话，有过多干涉夫妻内部财产划分的嫌疑。而且，夫妻财产及财产权益除物权之外还有债权、知识产权等等，该种划分方式未能涵盖上述财产权益。再者，严格按照物权法的原理来划分夫妻财产，会经常造成事实上对夫妻一方权益的侵害。也会增加夫妻一方与第三人串通制造虚假债务而侵害另一方权益的情况发生。如果仅仅按照婚姻法关于夫妻财产制度的规定来划分夫妻财产的话，第三人的权益往往被侵害。第三人往往无从知道债务人是否已婚，更不清楚其配偶为何人，也谈不上清楚债务人夫妻财产，而在执行程序中适用婚姻法的规定，则可能使第三人有合理理由相信为被执行人个人财产的标的突然变成了夫妻共同财产。
上述问题的焦点在于如何保护夫妻双方的利益以及与夫妻一方产生债务关系的第三人，更进一步则可归结为如何确立夫妻财产权属对外的公示性以及夫妻双方能够行使的权的限度。虽然婚姻法用三个条文规定了夫妻财产制度，但这些规定都是直接约束夫妻双方的，对第三人并不直接具有约束力。如果夫妻对财产归属有书面约定且第三人知悉该约定，则约定对其有约束力。如果第三人不知悉该约定，则约定对其没有约束力。在约定对第三人没有约束力的情况下，在第三人眼中，该对夫妻所适用的就是夫妻法定财产制。同样，夫妻对财产没有约定的话，也应适用夫妻法定财产制。问题是，对于夫妻关系之外的第三人，其往往无法清楚的区分夫妻所有的财产中哪些是婚姻法第十七条所规定的情形所得，哪些是婚姻法第十八条所规定的情形所得。第三人所获知的仅仅是上述财产的外在公示形式：登记或占有。而当第三人与夫妻一方发生债务关系时，如果对第三人适用的是婚姻法所确定的夫妻财产的话，那么其之前所面对的财产公示形式将只是一种水中月、雾中花。这样一来，第三人的利益无从保障，市场的交易安全无法保障。如果为了保护第三人的利益，夫妻一方擅自将登记在自身名下的或自己占有的财产，转让第三人，应用善意取得原理，第三人如果是善意且支付了合理价款的话就可以取得该财产的所有权。同样，夫妻一方可以恶意造成一些债务，善意第三人仍可以向夫妻双方主张权利。上述两种情况下，夫妻另一方的利益将被侵害无疑。为了交易安全，第三人的利益一定要保护；为了家庭稳定，夫妻另一方的利益也一定要保护。折中的方式为，强化财产公示效力的同时，限制夫妻双方的权。即，夫妻之间财产的归属适用婚姻法第十七条、第十八条以及第十九条前两款的规定，夫妻财产对外的归属效力以其对外的公示形式为准。夫妻之间仅仅对日常家事具有权，对于对外较大的举债等活动，原则是仅对行为人发生效力。这样，婚姻法第十九条第三款应作修改，应将该款去掉，并在第十九条之后增加一条，为第十九条之一，“夫妻无证据证实第三人清楚某财产为本法第十七条还是第十八条所规定的财产范围的，该财产以其登记或占有形式对第三人具备效力。”“夫妻共同对外所负的债务由夫妻共同财产清偿，夫或妻一方对外所负的债务由夫或妻一方所有的财产清偿。”
篇8
（一）农民工法律知识欠缺，缺乏正确的救济途径。
多数农民工的文化水平较低，法律知识欠缺，对于劳动法了解不够，甚至一无所知，这从某种程度上直接导致了农民工在维权方面比较盲目。如不少农民工不知道劳动争议案件属于仲裁前置案件，发生争议后直接向法院而不经劳动争议仲裁委员会仲裁。在调查的173件讨薪案件，有21件因属于仲裁前置案件而被法院裁定不予受理，占调查案件的12.14%。
（二）用人单位不依法签订劳来源:（）动合同，农民工举证困难。
当前，我国农村富余劳动力数量巨大,在劳动力市场上农民工供过于求，这一状况使得农民工在劳动力市场中处于弱势,无法与雇主讨价还价。在提供劳务时，大多农民工不敢主动提出与用人单位订立书面合同，像工作量、劳动报酬等合同的重要条款也都是通过口头约定来完成的。发生争议后，当农民工举证困难。而民事诉讼法则实行“谁主张，谁举证”。法院作为居中裁判者，不可能因为同情而免除农民工的举证责任。在调查的173件讨薪案件，有24件因农民工无法证明其讨薪主张而被法院驳回，占调查案件的13.87%。
（三）农民工经济困难，付不起相对高昂的讨薪成本。
农民工之所以背井离乡，外出打工，大多因为家里贫穷。而讨薪则意味着自己以前应得（一年甚至几年）的工资不能得到，这将导致以打工工资维持生计的农民工更加贫困。同时农民工做为外地人的身份也意味着农民工要讨薪则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时间成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支，这对于本身就生计难支的农民工来说无疑是雪上加霜。在调查的173件讨薪案件中，农民工因经济困难而申请诉讼费用缓、减、免的共计25件，占调查案件的14.45%。其中包括申请免除的9件、申请减交的5件、申请缓交的11件。
二、破解农民工来源:（）讨薪难对策研究
农民工讨薪难作为一个较为突出的社会问题，要完全解决它，必然要经历一个过程，不可能一蹴而就。针对以上农民工讨薪案件存在的问题，笔者认为目前要考虑采取以下对策：
第一，加大普法宣传力度，提高农民工的维权意识与维权能力。
法律知识欠缺是农民工讨薪难的一个重要因素，而普法活动不仅可以提高民工的维权意识还可以增强其维权能力，因为农民工只有学法、懂法，才能用法，发生纠纷以后才能比较理性地行事，也才能降低诉讼活动的各种交易成本。普法宣传可以通过发放普法小册子、以案释法、举办法制讲座、集中咨询等形式，向农民工宣传劳动法、工会法、安全生产法、工伤保险条例等相关法律法规及司法解释，尤其是即将实施的《劳动合同法》、《就业促进法》，使他们懂得法律的相关规定，知道怎样维护自己的合法权利。
第二，完善立法，加大对拒不签订劳动合同的用人单位的处罚力度。农民工提供不出证明自己应得工资的相应证据，有的甚至不能证明劳资关系的存在，主要原因在于用人单位拒绝与农民工签订劳动合同。我国《劳动法》第16条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。新的《劳动合同法》第10条也规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，农民工在与用人单位建立劳动关系之初就应依法订立劳动合同，明确包括劳动报酬、劳动保障在内的双方的权利义务关系。而用人单位之所以敢明目张胆的拒绝与农民工签订劳动合同，关键在于现行法律对用人单位的这种行为没有相应的处罚规定。因此，建议以立法的形式明确规定，对于已建立劳动关系无正当理由拒绝签订劳动合同的用人单位的主要责任人可处于罚款或者拘留。
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二、物之所在地法原则的产生和发展
物之所在地法，拉丁语表述为Lexlocireisitae，lexreisitae或lexsitus，即物权关系客体物所在地的法律。目前，在涉外物权关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。因此，物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关涉外物权关系的法律冲突的一项冲突原则。
物之所在地法原则的产生可追溯至13、14世纪的意大利。当时，意大利“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯（Bartolus），针对意大利北部城市之间物权的法律冲突问题，提出了不动产物权应适用物之所在地法。但他认为，动产物权应依当事人属人法。
随着资本主义经济关系的日益发展和巩固，国际民事交往更加频繁和复杂，不动产物权依物之所在地法这一作法得到资本主义国家的国际私法学者的广泛支持和肯定。许多学者主张，不动产物权的法律适用问题，不管有关案件在哪个国家的法院审理，都应依物之所在地国家的法律来解决。在立法上，1804年《法国民法典》第3条第2款规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。”1811年《奥地利民法典》和1865年《意大利民法典》同样确定了不动产物权依物之所在地法的规则。英国和美国在审判实践中也采纳了这一作法。
前苏联和其他东欧国家在立法上也是肯定物权依物之所在地法这一规则的。例如，1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条规定：“对物的所有权，根据该物所在国的法律来确定。”
发展中国家的规定亦复如此。例如，1948年《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法。”
我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第144条明确规定：“不动产所有权，适用不动产所在地的法律。”1988年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条更加具体、明确地指出：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”
上述可见，不动产物权依物之所在地法已成为国际私法上的一项得到普遍承认和争执最少的规则。
至于动产物权的法律适用，目前，国际上一般主张同样适用物之所在地法，但取得这样的共识却经历了一个漫长的发展过程。我们知道，物之所在地法这一冲突原则是产生于13、14世纪的意大利的“法则区别说”的代表人物巴托鲁斯首先提出来的，但他主张这一冲突原则只适用于不动产物权，而动产物权则依属人法决定。随后，在意大利“法则区别说”的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”（mobiliapersonamsequuntur）或“动产附着于骨”（mobiliaossibusinhaerent）或“动产无场所”（personaltyhasnolocality），这也就是说，动产物权适用所有人或者占有人的住所地法来解决。近代的一些法典曾采用了这一规则，如1794年《普鲁士法典》、1811年《奥地利民法典》、1864年《波罗的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美国，学者兼大法官斯托里（Story）曾说：“动产的转移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不论该财产在什么地方，都是有效的。”［①］这名话被视为“一般规则”。当时，之所以广泛适用动产物权依住所地法的规则，是因为那时涉外民事关系相对来说还比较简单，动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，不具有不动产那样的重要性，而且它们一般存放于所有者的住所地。
然而，到19世纪随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，涉外民事关系越来越复杂，流动资本增加，动产数目增大，资本的国际活动范围日趋扩展，动产所有者住所地与动产所在地经常不一致，一个动产所有者的动产可能遍及数国，并涉及数国的经济活动，而动产所在地国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。这样，“动产随人”这一古老规则已不能适应调整动产物权关系的实际需要，于是，遭到许多学者的反对和批判。德国法学家萨维尼就是其中之一，他倡导动产物权的设定和转移适用物之所在地法，了旧的“法则区别说”所主张的规则，认为传统的规则至多只能适用于动产的继承和夫妻财产制。［②］
从19世纪末叶开始，许多国家逐渐在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则，转而主张不分动产和不动产，物权关系一律适用物之所在地法。例如，日本1898年颁布的《法例》第10条规定：“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。”1939年《泰国国际私法》第16条规定：“动产及不动产，依物之所在地法。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条规定：“动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。”可以肯定地说，自本世纪以来，物之所在地法也成为解决有关动产物权法律冲突的基本冲突原则。
三、物权关系适用物之所在地法的理论根据
毫无疑问，物之所在地法原则已成为解决物权关系法律适用的普遍冲突原则，但其理论根据何在呢？学者们提出过种种学说对这个问题加以回答和论证。主要有：
（一）说。这是法国学者梅兰（Merlin）提出来的。他认为，任何国家都有自己的，而是不可分割的；物权关系依物之所在地法是在物权关系法律适用方面的体现，因为任何国家都不愿意外国法适用于本国境内的物；如果在物权关系上适用外国法，那么，将丧失其不可分割的性质。
（二）法律关系本座说。德国法学家萨维尼（Savigny）于1849年在他的著作《现代罗马法体系》一书第八卷中提出了国际私法上著名的“法律关系本座说”。他从他的法律关系本座说出发，认为物权关系之所以依物之所在地法，是因为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地区所实施的法律。因此，有人又称这种主张为“自愿受制说”。
（三）利益需要说。德国学者巴尔（VonBar）和法国学者皮耶（Pillet）持这种主张。他们认为，法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。如果包括动产和不动产在内的物权不受物之所在地法的支配，则物权的取得和占有都将陷入不确定的状态，全人类的利益将因此受到损害。
总的说来，上述学说都未能充分揭示物权关系适用物之所在地法的客观根据，但其中不乏含有合理的成分。我们认为，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的，而归根到底取决于社会物质生活条件。首先，从表面上看，物权关系是人对物的关系，但其实，物权关系同其他民事关系一样，是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为适当。再次，物权关系的标的只是物，故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利，标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最为有效的保障。再其次，物权具有排他性，权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权，如果物权受到侵犯，或权利人行使物权本身产生的优先权、追及权和物上请求权，或其他人对标的物提出请求，也只有在适用标的物所在地法律的情况下才能实现。最后，对处于某一国家的物去适用其他国家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。正是基于上述情况，在物权关系的法律适用上，物之所在地法原则在各国的立法和司法实践中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的确定
既然物之所在地法是物权关系最普遍适用的法律，那么，物之所在地的确定在物权关系法律适用中的意义就自不待言了。可以说，要用物之所在地法来调整物权关系，首先需要解决一个如何确定物之所在地的问题。
物作为物权的客体，是存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的物体。物之所在地的确定，相对来说，不动产容易，而动产难；有体物容易，而无体物难。就有体物而言，物之所在地应为有体物在物理上的处所。
不动产是不能移动或移动就会损失其经济价值的物，其处所是固定的，其所在地的确定自然十分容易。而动产是可以移动的物，其处所常常带有短暂性和偶然性，不易确定，对于那些处于运动状态的动产来说尤其如此，故过去有“动产无场所”之说。动产的这种特性给其所在地的确定带来了困难。但如前所述，当今在动产物权关系的法律适用方面，物之所在地法原则已取代了传统的属人法原则。动产所在地的确定对物之所在地法原则适用于动产物权关系十分重要。在实践中，对动产所在地的确定，一般采取如下两种办法加以解决：一是在冲突规范中对动产的所在地加以时间上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。”又如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第3款规定：“动产场所的变化和尚未取得的物权，适用财产最后的所在地法律。”再如，1984年《秘鲁民法典》第2091条规定：“在诉讼时效期间变更所在地的财产，其诉讼时效，由财产所在地法规定的时效届满时该财产所在地法确定。”另一是在冲突规范中对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外的规定，即不以物之所在地这一连结点为法律适用的根据，而以其他的连结点代替，也就是不采用物之所在地法原则，而用其他的冲突原则取而代之。如上述《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第2款规定：“运输中财产的物权适用财产送达地法律。”
总而言之，物之所在地的确定就是对物之所在地的识别，也可以说是对有关物权的冲突规范中的物之所在地这一连结点的解释。原则上，物之所在地的确定应依法院地法来判定。对于物之所在地加以时间上的限定，在物之所在地的确定中有着重要的意义，这在立法和司法实践中都应给予重视。至于有些国家的有关物权的冲突规范对其中的物之所在地没加时间上的限定，如何确定物之所在地就只有留待法官在司法实践中去解决了。
五、物之所在地法的适用范围
物之所在地法的适用范围包括下列几个方面：
首先，物之所在地法适用于动产与不动产的区分。在通常意义上讲，动产和不动产的区别在于物是否能从一个地方移动到另一个地方，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。不过，在现实中，尽管各国法律对物之属于动产或不动产一般都有明文规定，但往往并不只作上述这种简单的划分，且不尽相同。例如，1811年《奥地利民法典》规定池塘里的鱼和森林中的野兽为不动产。德国民法将临时房屋如展览用房屋视为动产。英国法视土地权利证书为不动产。在我国，1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”这意味着其他物均为动产。由于各国在动产和不动产的区分上不完全一致，在国际民事交往中，当要决定某物为动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款规定：“物的法律识别……，依物之所在地国家的法律。”
其次，物权客体的范围由物之所在地法决定。笼统讲，作为物权客体的物在范围上是十分广泛的，凡是存在于人身之外、能为人力所支配和控制并能够满足人们的某种需要的物，都能够成为物权的客体。但各国在这方面的规定并不是完全相同的。譬如，对于作为物权客体的物是否限于有体物，各国法律就有不同的规定。普通法系国家法律和法国民法明确规定物为有体物和无体物。这样，物权的客体既包括有体物，也包括无体物。而在德国民法和日本民法中，法典明确规定物为有体物，从而排除了无体物的概念，但在物权中明确规定权利可以作为物权的客体。此外，在哪些物可以分别作为自然人、法人或国家物权的客体方面，各国的规定也不尽相同。但无论如何，物权客体的范围只能由物之所在地法决定。
再次，物权的种类和内容由物之所在地法决定。根据物权法定主义原则，物权的种类是由法律具体规定的。但是，在不同的历史时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的。例如，1804年《法国民法典》规定了所有权、役权和担保物权三大类。1900年《德国民法典》则规定物权包括所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权等10类。旧中国民法将物权种类规定为所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权以及占有等9类。对于物权的种类和内容，各国一般都主张依物之所在地法确定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第100条第2款规定：“动产物权的内容与行使，适用动产所在地国家的法律。”1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款和1984年《秘鲁民法典》第2088条也有类似规定。
第四，物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定。物权的取得、转移、变更和消灭是基于一定的法律行为或法律事实而发生的，各国法律对其方式及条件都有自己的规定。这些问题在实践中一般根据物之所在地法决定。例如，1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条之3第2款规定：“物的所有权的产生和消灭，依据该物在其所有权据以产生和消灭的行为或事实情况发生时的所在地国的法律确定。”又如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第1款规定：“对有形物物权的取得与丧失，包括占有在内，依此种取得或丧失所依据的事实完成时物之所在地国家的法律。”
对于物权变动的方式及条件，也有主张区别因法律行为而变动和因事实行为而变动而分别确定准据法的。在因法律行为而发生物权变动时，物权法律行为的成立和效力，一般应依物之所在地法。如1946年《希腊民法典》第12条规定：“物权的法律行为的方式适用物之所在地法。”但对当事人行使物权的行为能力，大陆法系各国一般主张适用当事人属人法，《德国民法施行法》出于对本国贸易的保护主义，也主张兼采行为地法。英美普通法系国家则主张，物权的法律行为方式，例如登记或进行处分的法律行为方式（如土地抵押设定方式、房屋让渡方式、财产租赁方式等），概依行为地法。但也有主张依行为属于物权行为还是债权行为而分别确定准据法的。在因法律行为以外的事实（例如果实分割）或事实行为（例如无主物的占有、遗失物的拾得、埋藏物的发现等）而发生物权变动时，一般都主张只适用物之所在地法。物遭灭失的风险承担、由于各国均认为应属所有权人，因而依何种法律确定所有权转移的时间是非常重要的。对此，一般主张依物权准据法（即物之所在地法）而不是依债的准据法来判定所有权的转移时间。但1958年订于海牙的《国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》第2条主张适用买卖合同准据法。
最后，物权的保护方法由物之所在地法决定。当物权人在其物权受到侵害时，他可以依法寻求对其物权的保护。在民法上，物权的保护方法主要有物权人请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、消除危险、确认其所有权或其他物权存在、损害赔偿等。物权人是否有上述请求权以及如何行使均应依物之所在地法决定。
我国《民法通则》只规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律”（第144条）。但1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条却指出，“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”该《意见》还规定，动产的租赁关系应适用出租人营业所所在地法。
六、物之所在地法适用的例外
虽然物之所在地法原则在物权关系的法律适用上运用得非常广泛，但由于某些物的特殊性或处于某种特殊状态之中，使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理，因而在各国实践中，这一原则并不是解决一切物权关系的唯一的冲突原则。归结起来，物之所在地法适用的例外主要有如下几个方面。
（一）运送中的物品的物权关系的法律适用
运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中，难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法，也未必合理。而且，运送中的物品有时处于公海或公空，这些地方不受任何国家的法律管辖，并不存在有关的法律制度。因此，运送中物品的物权关系不便适用物之所在地法。在实践中，运送中的物品的物权关系的法律适用问题主要有如下解决办法：（1）适用送达地法。如1987年《瑞士联邦国际私法》第101条规定：“运输途中的货物，其物权的取得与丧失适用货物送达地国家的法律”。土耳其和南斯拉夫的国际私法也作了类似规定。（2）适用发送地法。如1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第6条规定：“依照契约运送的货物，其权利之得失，依该标的物发运地法。”（3）适用所有人本国法。如1939年《泰国国际私法》第16条第2款规定：“把动产运出国外时，依起运时其所有人本国法”。在理论上，还有学者主张适用交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法。
不过，运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的，在有些情况下，如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，结果运送暂时停止，或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，该物品的买卖和抵押应适用该物品的现实所在地法。
（二）船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用
由于船舶、飞行器等运输工具处于运动之中，难以确定其所在地，加上它们有时处于公海或公空，而这些地方无有关法律存在，因此，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用物之所在地法是不恰当的。国际上，一般主张，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或者其旗国法或标志国法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第33条第1款规定，水上或空中运输工具的物权依注册国的法律，但铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路企业有其主营业所的国家的法律。此外，1982年《南斯拉夫冲突法》第18条第3款则笼统规定，有关运输工具的物权关系，如南斯拉夫法律没有其他的规定，应依该工具国籍国法。应注意的是，上述一般主张并不排除权利人行使法定留置权或法定扣押权时依物之所在地法，或者有关债权人把在外国领水内的船舶依其实际所在地法予以处置的权利。
（三）外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用
外国法人在自行终止或被其所属国解散时，其财产的清理和清理后的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。不过，外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国取缔时，该外国法人的财产的处理就不一定适用其属人法了。
（四）遗产继承的法律适用
遗产继承的法律适用分别为两类：一类为单一制，即不将遗产区分为动产和不动产，遗产继承适用同一法律。在实行单一制的国家中，有的根本不考虑遗产继承适用物之所在地法，而主张适用被继承人的属人法。如《布斯塔曼特法典》144条规定：“法定继承和遗嘱继承，包括继承顺序、继承权利的数量和处分的内在效力，不论遗产的性质及其所在地，均受权利所由产生的人的属人法支配”。另一类为区别制，即将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。一般来说，实行区别制的国家主张，动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产的继承适用不动产所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53条明确规定：“继承关系，（1）不动产，依不动产所在地法；（2）动产，依死者最后住所地法。”上述可见，在遗产继承方面，物之所在地法并不是处处适用的。
七、结语
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我们既要对县情的一种梳理盘点、客观认定，也要面向国内外市场和按照可持续发展的要求科学选择。在发展主导产业上，必须坚持三点原则：一是培植特色产业要有韧劲，要像经营百年老店、打造跨国公司那样，一张蓝图绘到底，一任接着一任干，只争朝夕，不断推进。二是坚持解放思想，更新观念，树立“求特”、“求精”的特色经济新理念，用世界的眼光、全局的思维来审视自己的优势和特色，从全省、全国乃至全球经济发展的新格局、新趋势中找准自己的特色经济定位。三是在选准“特色”产业的前提下，要千方百计促其扩张、裂变、规模发展。提升县域经济的竞争力，说到底就是要提高特色经济的竞争力，而提高特色经济竞争力的根本出路在于使特色经济产业化，形成由几个特色产业为主导的县域特色经济构架，最终实现用几个特色产业带动县域经济社会的整体大发展。
二、发展壮大县域经济，必须紧紧围绕投入和发展这个主线，把起飞的平台搭建好（一）民营突破。把民营经济培育成新的经济增长点是壮大县域经济的重要基础。民营经济能否有大的突破，关键是政府能否出台鼓励农民放心、放胆、放手、放开发展非公经济的具体政策和措施，也就是说有没有一个好的政策平台。近两年，我们就民营经济的市场准入、税赋、土地等方面制定优惠政策，使大批农民进入国企改革、城建、教育、卫生等领域，由此改变了固有的所有制经济格局，转变了经营方式，膨胀了民营经济总量。
（二）壮大园区。创办工业园，发展专业村、镇，是实现资源优化配置，形成产业族群，促进行业、产业、产品之间优势互补和集约经营的好路子。我们按照“民营企业园区化、园区城镇一体化、乡镇经济产业化、特色产业规模化、产品质量标准化”的要求，加大工作力度，全县范围内形成了10个特色经济块状群体，这些块状经济群体的形成，不仅提升了各个园区和产业的经济运行质量，而且拉动和派生出其他产业，发展了配套经济。今年，县城工业园区要入驻20家企业，总投资要突破3亿元。
（三）开放先行。扩大开放，外引内联，是提速县域经济的明智之举和必由之路。对此，我们努力做到：一是要把土地、资源、劳力、电价等比较优势的“王牌”亮出来，促其转化为招商引资、城市建设、承接产业转移和发展民营经济的优势；二是要把特色产业的“王牌”亮出来，科学编制招引资规划，使客商因利动心，迎利而来；三是要把优良环境的“王牌”亮出来，使人们感到异地创业的安全感和舒适感，敢来投资、愿来投资、主动来投资。
三、发展壮大县域经济，必须增强紧迫感和使命感，把求真务实精神弘扬好发展县域经济的任务十分艰巨和繁重。必须增强四种意识：一是要增强大局意识。加快县域经济发展事关全县大局，没有县域经济的快速发展，群众就会在全面建设小康社会中吃亏落伍，同时还会因一个县的落后影响到全市率先实现全面建设小康社会的大局，我们绝不能拖全市的后腿。二是要增强忧患意识。像我们这样县域经济相对落后的县份，再也不敢按部就班，必须瞻前顾后，超常规发展。三是要增强机遇意识。国际新一轮产业转移和资本流向加快，国内经济发展正全面进入新的快速发展周期，这为我们进一步拓宽县域经济发展空间，提供了良好条件和机遇。失去一个机遇，就会落后一个时代，我们必须乘势而上。四是要增强实干意识。实干兴邦，发展壮大县域经济必须力戒空谈，求真务实，真抓实干。我们一定要在全县上下大力弘扬永不懈怠的奋斗精神，把压力化为动力，坚定信心，励精图治，同心同德，实现县域经济新跨越。
发展县域经济需要注意的几个问题：
第一，发展县域经济要真正贯彻以经济建设为中心这样一个基本的方针。之所以这么讲是因为发现，在各地的县域经济的推动过程中出现了一些偏差，偏差在于后起的县在先进的县考察过程中仅仅看到它的一些皮毛，看到了它们的结果而没有看到它们增长的过程。比如他们学到要建大房产、要修大马路，却把仅有的一点钱都用到这上了。所以我认为发展县域经济说到底必须坚持以经济建设为中心，而这个“建设”是指社会财富充分利用的概念，不是大兴土木劳民伤财的概念。
第二，既然说要发展县域经济，就要实事求是，要以发展非国有经济为主的企业。不明确这一条，县域经济很难发展。因为我们县域经济一个最基本特点之一就是在县里没有多少国有经济，以前的国资结构里面，县一级有多少国有经济？有也不归县管，比如银行、电力、电讯这些。既然没有国有经济，当然就要努力发展民营经济。但有的地方两者都不发展，县乡的财政却在增长，钱从哪里来？就只有加重农民负担。所以民营经济不发展，大言之，就是没有了县域经济、没有了县的经济支柱，小言之，它对于减轻农民的负担，促进农业和农村经济的增长级为不利。我们到浙江、广州去看，农民富的地方，县域经济繁荣的地方，都是靠民营经济为主导，打江山。不发达的地方，差距也是在这里。中西部地区的很多地方领导还局限于依靠国有企业、财政部，“跑部钱进”，认为靠国家给项目的那点资金能把县域经济搞起来，这是不行的，因为我们整个国家经济体制改革的取向是市场经济，财政支出要从经济里面退出，从经济竞争领域退出。国家审计的项目会越来越少，国家直接投资的项目会越来越少，这点县级政府一定要非常明确。
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关键词:物业管理困难发展对策
多年来,我国的物业管理从无到有,从有到盛,物业管理的队伍覆盖面逐步扩大,管理的水平不断提高。但在深入发展的过程中,物业管理行业面临着很多困难,给行业发展带来了阻碍。
一、我国物业管理现状
业主管理委员会与物业管理公司之间的矛盾。业主管理委员会在物业管理中占重要地位,然而由于我国目前有关物业管理的法规对业委会权利义务运行未做明确规定,导致业委会的运作困难和操作的不规范。而且业委会的成员又有各自的利益,他们可能因为私利,在物业管理中发挥的效用难以定夺。原因在于,业主与物业管理公司的效用目标不一致。因此,在争论物业管理诸多问题时,更应该重视在源头上重视业主委员会的建设。否则,它根本代表不了业主的利益,不可能对物业公司实施有效监督。当物业管理公司和业主有矛盾时,难以力求公正,混乱局面很难避免。
业主与物业管理公司沟通不畅。据调查,由于计划经济时期的福利分房及低租养房的影响,部分业主对物管运作缺乏了解。短期内还没有形成物管的消费观念。业主对物业管理相关条例既不专业也不刻意了解。物业公司虽然到处说自己亏损严重,但又不肯按政府要求的定期向业主公布帐目,致使业主怀疑物业公司的诚信和交纳的管理费用是否用于自己物业的管理。因此,物业公司和业主之间的沟通十分必要,否则就可能矛盾重重。
开发商遗留问题多。现阶段,由于楼宇施工质量差导致楼宇墙皮脱落、漏水,甚至出现墙体撕裂现象。房地产开发建设过程中存在的后遗症带到物业管理中,由于这部分维修费很高,物业公司根本无力解决,建设和管理脱节造成了物业管理先天不足。还有的开发建设单位为了促进销售,做不切实际的承诺,如绿化率、配套设施、各种优惠、高承诺的物业管理等等,给后续物业管理带来了被动局面,一旦处理不当,或业主表现激进,就会加剧业主和物业公司之间的矛盾。解决开发商遗留问题,要靠物业公司自己和开发商“划清界限”,加强对业主宣传,明确开发商的责任和物业公司的责任。
物业管理服务收费难。自从有了物业管理公司那天起,物业服务收费难无时无刻不在困扰着物业管理企业的生存和发展,表现有两个方面:一是物业管理费用征收标准实际执行不到位,远远低于物价部门审定标准;二是部分业主拖欠、拒交物业管理费的现象比较严重。分析其原因,主要有三点:一是物业管理市场化程度不高,缺乏竞争意识,运作不规范。实践中,物业管理服务质量不到位,在一些地方,物管企业重收轻管,多收少管,质价不符的现象比比皆是,引起了广大业主的不满。二是物业管理的整体性和业主交费的分散性矛盾。拒缴物业管理服务费的那部分业主一直损害着全体业主的共同利益。三是对违约拒缴物业管理服务费缺乏有效的制约措施。现在违约拒缴服务费的不是个别现象而是普遍情况,有的小区拒缴率高达40%—50%。
物业管理市场化程度低。作为目前物业管理企业的主体,继承式和自管式的物业管理占了现有物业管理公司的90%,这种建管不分的体制影响了物业管理社会化、市场化、专业化的发展方向,并带来了许多问题,业主投诉连连攀升,引出了许多法律问题,从而影响了物业管理规范、理性、健康的发展。
物业管理涉及治安、绿化、保洁、家政、房屋及机电维修保养等,这些项目实际上是货真价实的、科技含量高、专业性强的独立行业,而我国物业管理行业的现状是,绝大多数物业管理企业由于规模偏小,不可能花很高的成本配置高级专业人才,这就出现了尴尬的局面。此外,物业管理服务观念僵化、管理模式陈旧,绝大多数物业管理企业没有设置对产品品质进行创新和升级的研发部门,从而使物业管理与服务的模式、技能和方法落后。
二、物业管理的发展对策
贯彻落实《物业管理条例》,出台配套法规。完善的物业管理法律体系需要在与国家已经颁布实施的其它法律法规互相衔接,由不同层次、不同类型的法律规范组成有机整体,并成为国家法律体系必不可少的分支。完善的物业管理法律体系要覆盖物业管理行业的各个领域,使物业管理的各项活动均有法可依。
加速引进竞争机制,培育物业管理市场。我国的物业管理是市场经济的产物,市场经济的运行和发展时刻离不开竞争。只有竞争才能不断提高物业管理质量和服务的水平,才能使物业管理行业充满生机和活力。要加速竞争机制的形成,应做好以下工作:将深圳等城市物业管理引进竞争机制的成功经验和做法在全国范围内推广。深圳市是全国率先通过招投标的方式选聘物业管理企业的,并获得巨大成功,各地应学习深圳等城市的成功经验和做法,结合本地的实际,积极探索,大胆实践。要实现物业管理的规模化经营,应实行品牌化发展战略。对物业管理公司实行优胜劣汰,有效的优化资源配置,节约管理成本,促进物业管理规范发展。此外,应明确建设与管理的责权利,逐步推进分业经营,改变物业管理依附于房地产开发的状况,使物业管理公司真正成为自主经营、自负盈亏的市场主体,从体制上解决建管不分的弊端,通过完善物业管理前期介入和接管验收制度,明晰物业管理各方的责权利。
加强员工培训,全面提高从业人员素质。发达、完善的物业管理,取决于训练有素的物业管理专门人才。培养物业管理人才的关键,在于提高物业管理人员的素质。应强化培训,提高物业管理人员的专业技术水平。首先,制定计划,分期分批对各类人员进行专业培训,经考核合格后持证上岗;其次,企业根据管理人员的实际情况及工作岗位的需要,定期或不定期、长期培训与短期集训结合对在职人员进行专题培训,使员工专业技术水平不断提高;再次,从员工中选拔有培养前途的人,参加物业管理专业学历教育,为企业发展储备人才。
篇12
以下正文：
我国现行法律法规中关于立功制度的规定集中体现于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）、《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《最高法意见》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。依据现行法律法规，立功的表现形式多样化：一是经查证属实的揭发他人的犯罪行为；二是提供重要线索使得其他案件得以侦破；三是阻止他人犯罪活动；四是协助抓获其他犯罪嫌疑人；五是其他有利国家和社会的突出表现或者重大贡献的行为。一般来说，凡是属于以上五种情形之一的，均可认定为具有立功行为，可以考虑给与立功人“从轻、减轻或者免除处罚”或减刑、假释的特殊待遇。然而，随着社会的变化发展，具有稳定性和滞后性天然属性的法律法规已经逐渐不能适应日益复杂的犯罪行为，但是，只要严格按照这些法律法规的基本原理，完全可以对立功做出明确的判断和认定。笔者在此对立功认定中的若干问题做以探讨，以图抛砖引玉，更好地完善我国的立功制度，使其更好地发挥应有的作用。
一、立功的主体及立功认定的主体
（一）立功的主体
依据《刑法》第68条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”、《刑事诉讼法》第262条“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见”的规定来看，立功的主体应当包括犯罪分子和正在被执行刑罚的罪犯。
1、犯罪分子
犯罪分子作为立功的主体，是毋容置疑的，一般是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人或被告人，但问题就在于：首先，犯罪分子是否包含“单位”？其次，犯罪分子是否包含实质上未构成犯罪的行为人？
首先，对于犯罪分子是否应当包含“单位”的问题，我国理论界中有两种观点：否定论与肯定论。否定论者认为根据字面解释的原则，犯罪分子中的“分子”应当仅指自然人(1)，只有自然人才具有犯罪分子的资格，单位与自然人是两个完全不同的概念和主体，因此认为犯罪分子不应当包含“单位”；肯定论者则刚好相反，他们认为单位和自然人一样，都可以成为犯罪主体，同理，单位应该同自然人一样可以成为犯罪分子。笔者认为，否定论者的关键虽然有一定的道理，但是未免太牵强，其将犯罪分子中的“分子”仅仅理解为自然人的做法，缩小了犯罪分子的范围，如果仅将犯罪分子理解为“自然人”而排除“单位”，那么对于同是犯罪主体的“自然人”和“单位”来说，意味着其所享有的争取宽大处理的权利有着天壤之别，即“自然人”可以通过立功行为来争取享受“从轻、减轻或者免除处罚”的特殊待遇，而“单位”则因为被排除在“犯罪分子”之列而不能享受此待遇，如果坚持否定论者的观点则是对刑法平等原则的违背和践踏，也是与立功制度确立的初衷是不相符合的，因此否定论者的观点是错误的。反之，肯定论者的观点则是正确的。我国刑法中在对自然人犯罪做出规定的同时，也对单位犯罪做出了相应的规定，只是相对来说单位构成犯罪的条件极为苛刻，仅在特定情形下才构成犯罪，但这并不影响对其“犯罪分子”身份的认定。依据平等原则，既然同是犯罪主体，就应该同时享有通过积极行为争取宽大处理、享受“从轻、减轻或者免除处罚”的特殊待遇，也只有如此，才能符合立功制度设计的初衷。法律的基本目的在于赏罚，尤其是罚(2)。因此，严格意义上的犯罪分子不仅应该只包含“自然人”，而且还应当包含“单位”，单位成立立功的条件可以参照自然人立功的条件，但又不能完全照搬(3)。
其次，犯罪分子应当仅指实质上构成犯罪的行为人。一方面，犯罪分子之所以立功，多是出于争取宽大处理，争取“从轻、减轻或者免除处罚”的考虑，另一方面，司法机关适用刑罚的对象只能是刑法规定的符合犯罪构成要件的犯罪行为人，否则就违背了《刑法》第3条规定的罪刑法定原则。所以，犯罪分子仅指从事了符合犯罪构成要件犯罪行为的犯罪行为人，而立功是建立在行为人构成犯罪的基础之上的，既然“立功行为人”根本就不构成犯罪，何来立功？如果行为人从事的行为未构成实质上的犯 罪，则其行为不能认定为立功，其提供的线索、材料或者从事的“立功行为”只能认定为对犯罪行为的举报、检举等。
2、正在被执行刑罚的罪犯
在我国刑法理论界，大多数学者将犯罪嫌疑人、被告人作为立功主体来研究，却少有学者研究正在被执行刑罚的罪犯的立功问题。笔者认为，正在被执行刑罚的罪犯也应当同犯罪嫌疑人、被告人一样共同构成立功的主体。依据《刑法》第68条的规定，犯罪嫌疑人、被告人立功导致的结果是司法机关在刑罚裁量时对其从轻、减轻或者免除处罚，而《刑事诉讼法》第262条的规定，正在被执行刑罚的罪犯立功导致的是对其适用减刑、假释，由此看来，犯罪嫌疑人、被告人的立功与正在被执行刑罚的罪犯的区别仅在于导致的结果不同，均符合立功制度的目的和初衷，因此，正在被执行刑罚的罪犯应当与犯罪嫌疑人、被告人共同构成立功的主体。
（二）立功认定的主体
对立功主体立功行为的认定，与立功主体的利益紧密相关，对立功主体能否适用“从轻、减轻或者免除处罚”和减刑、假释起到至关重要的作用。但是，我国现行法律中并未明确规定有哪个机关具体负责立功行为的认定，目前司法实践中关于立功认定的主体有两种观点(4)，一种是审判机关，另一种是检察机关和审判机关。笔者认为，检察机关和审判机关都应当是立功行为认定的主体，但是不仅限于检察机关和审判机关，对立功行为进行认定的主体应当包括公安机关、检察机关、审判机关和执行机关。
首先，根据《刑事诉讼法》第113条“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”的规定，公安机关除收集、调取犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据外，还要收集、调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，而犯罪嫌疑人的立功行为恰恰是其罪轻的重要证据，所以，在公安机关侦查阶段，如果犯罪嫌疑人有“立功行为”的，应当对犯罪嫌疑人的立功行为进行甄别、认定，如果犯罪嫌疑人的“立功行为”符合立功的条件，应当对犯罪嫌疑人的“立功行为”进行认定，并在移送审查时，将立功认定作为案件材料必不可少的一部分一并移送审查。其次，检察机关可以对部分刑事案件行使侦查权并负有对公安机关侦查的案件和自侦案件提起公诉的职权，检察机关对其自侦的案件在调查、收集犯罪嫌疑人有罪、罪重证据的同时，也应当收集、调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，对犯罪嫌疑人有“立功行为”的，应当对犯罪嫌疑人的立功行为进行甄别、认定；检察机关的职责之一是对公安机关行使监督权，无论是对自侦案件提起公诉还是对公安机关侦查的案件提起公诉，其在公诉过程中，均应当对所有案件材料进行审查，并且可以根据具体情况对犯罪嫌疑人的“立功行为”进行甄别、认定，并对公安机关认定的“立功行为”进行审查和监督，在书中提出认定立功的建议和相关材料。第三，审判机关是确定被告人有罪无罪、罪重罪轻的最终的决策机关(5)，同时也是是否准予减刑、假释的决定机关，是对被告人是否构成立功进行认定的当然主体，“立功行为”是否成立，应当以审判机关的最终审判为准。第四，检察机关是刑罚执行的监督机关，刑罚的执行机关包括监狱、公安机关、人民法院，而根据《中华人民共和国看守所条例》第2条“被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管”的规定，可以认为看守所也是刑罚的执行机关，而根据《刑事诉讼法》第262条的规定：“对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，如果有立功表现，由执行机关提出建议书，经人民法院审核裁定，可以对其予以减刑、假释”，由此可以断定，看守所可以对“立功行为”进行初步认定，并按照相关程序提出减刑、假释建议，但是我国现行法律规定中并没有相关规定，导致在司法实践中对已决待送罪犯的权益保障有所缺失，特别是不能对已决代送阶段的立功行为进行认定，从而不利于保障已决待送罪犯的合法权益(6)。
综上所述，对“立功行为”进行认定的主体应当包括公安机关、检察机关、审判机关和执行机关，但是由于现行法律法规中关于立功及其认定的规定不完善，导致立功行为人的合法权益不能得到有效保障，严重损害了司法的权威，所以，笔者建议，应当建立完整的立功行为审查、认定制度，自犯罪嫌疑人被立案侦查之日至刑罚执行完毕，侦查机关、公诉机关、审判机关和执行机关应当在对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯进行刑事司法活动时必须将立功认定作为处理案件必不可少的环节，对立功行为的认定应当贯穿侦查、公诉、审判和执行的全过程。
二、立功认定的期限
有学者将立功的认定分为若干阶段(7)，或称之为立功认定的程序，无论采用何种称谓，都不影响对立功的认定，解决的都是同样的问题。
根据《解释》第5条“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，立功的起始时间应当为“犯罪分子到案后”，但是，在犯罪分子成立犯罪行为之后至其到案的这段时间里，如果犯罪分子有从事阻止他人犯罪活动等立功行为的，是否应当认定为立功？坚持根据《解释》第5条将立功起始时间界定在“到案之后”的规定，则不能将犯罪分子成立犯罪行为之后至其到案的这段时间里从事的“立功行为”认定为立功，这将有失刑法的公正性，也与立功制度的价值追求不相符合。因此，为了贯彻人权思想和最大限度的保证犯罪分子的合法权益的考虑，在司法实践中，可以适当考虑将立功的起始时间延伸至“犯罪成立之日”。
在侦查阶段、、审判阶段，侦查机关、检察机关、审判机关应当对“立功行为”进行甄别、认定，这是立功认定的重要阶段，侦查机关和检察机关对犯罪分子立功的（初步）认定，将为审判机关的审判活动起着重要作用，为审判机关对“立功行为”进行认定提供最基础的材料和线索。审判机关对“立功行为”的认定与否，直接关系到刑罚与否、刑罚的轻重，对“立功行为”的认定起到决定性作用。
有学者认为，对立功的认定至审判阶段已经结束，但是笔者认为，在刑罚执行阶段，仍应当将立功认定工作持续下去。在刑罚执行过程中，罪犯可能被执行减刑、假释，而依据《刑事诉讼法》第262条的规定，“立功表现”是执行减刑、假释的前提条件之一，由此可以看出，在刑罚执行阶段，一旦被认定为有“立功表现”，便有可能被减刑、假释，对立功的认定直接关系到罪犯的切身利益，执行阶段对立功的认定也是对立功制度的贯彻和执行，符合立功制度的本质和初衷。所以，“犯罪分子到案”不是立功认定的起始时间，审判阶段也不是立功认定的结束时间，应当将立功的认定时间向前延伸到犯罪分子成立犯罪之日，向后持续到刑罚执行完毕之日。
三、对共同犯罪立功的认定和共同立功的认定
（一）对共同犯罪立功的认定
共同犯罪是指两人或两人以上的共同故意犯罪，相比较一般的犯罪而言，共同犯罪具有更大的社会危害性和复杂性。共同犯罪的复杂性，陡增了对共同犯罪中立功认定的难度(8)，但是如果严格按照立功的构成要件，还是可以对立功进行明确的界定和认定。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，笔者认为，在 对共同犯罪立功的认定过程中，根据不同类型的犯罪人，可以对其“立功行为”进行甄别、认定。
1、主犯立功的认定
根据《刑法》第26条的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，主犯包括在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子和除了犯罪集团以外的在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。该条同时规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，因此，针对在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子，如果供述的是其所组织、领导犯罪集团进行的任何犯罪活动或者提供的线索使其所组织、领导犯罪集团进行的任何犯罪活动得以侦破的或者协助抓捕其所组织、领导犯罪集团内的犯罪嫌疑人的行为，均不能认定为立功，符合自首条件的，可以认定为自首。如果其所从事的是揭发犯罪集团外部的犯罪行为或者提供线索使得侦破犯罪集团以外的案件或者协助抓获犯罪集团以外的犯罪嫌疑人的以及其他形式的立功行为的，均应当认定为立功。
2、从犯立功的认定
根据《刑法》第27条的规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。因此，对此种类型的共同犯罪行为人，所交代的犯罪行为是其直接或间接参与了的犯罪行为，不能认定为立功；符合自首条件的，可以认定为自首。如果交代的是其所从事的犯罪活动以外的犯罪行为，包括犯罪集团内部的犯罪行为和犯罪集团外部的犯罪行为，符合立功条件的，应当认定为立功。
3、胁从犯立功的认定
胁从犯是“被胁迫参加犯罪的”犯罪分子，由于其在犯罪过程中表现出来较强的消极性和被动型，所以其社会危害性相对主犯和从犯较小，对其立功的认定比较容易。除其被胁迫参与的犯罪行为，任何揭发的犯罪行为或者有其他形式的立功行为都应当认定为立功。如果胁从犯转化为主犯或者从犯，对其立功的认定，应当参照主犯、从犯的认定标准。
4、教唆犯立功的认定
教唆犯是“教唆他人犯罪”的犯罪分子，对教唆犯立功行为的认定相对来说比较简单，如果其所交代的是被教唆人从事的非其在其教唆下实施的犯罪行为并符合立功条件的，或者具有其他形式的立功行为的，应当认定为立功；如果其所交代的是教唆行为或者被教唆人在其教唆下实施的犯罪行为的，不能认定为立功，符合自首条件的，可以认定为自首。
（二）共同立功的认定
我国现行法律中仅对单一犯罪主体的立功认定作出规定，而没有关于共同立功认定的规定，从理论上讲，也是存在共同立功行为的，如：同时犯对同时发生的犯罪行为的揭发，经查证属实的；或者犯罪嫌疑人同时阻止犯罪活动发生的；或者同时从事的有利国家和社会的突出表现等。
法律虽然没有明确规定共同立功的认定问题，但是可以参照共同犯罪的基本理论来界定共同立功的问题，基于共同犯罪的基本理论，笔者认为，共同立功须具备以下要件：其一，必须具备两个或者两个以上的立功主体；其二，立功主体必须具有共同立功的故意；其三，立功主体实施了共同的立功行为；其四，立功主体所从事的必须是立功表现形式的其中之一。
如张某和孙某因共同盗窃被公安机关立案调查，在侦查阶段，张某和孙某共同揭发了在实施盗窃犯罪行为时，亲眼目睹了郑某实施故意杀人的全部过程，并提供郑某的相貌特征等重要信息，公安机关根据张某和孙某提供的线索，抓获了郑某，经调查，郑某故意杀人属实，于是公安机关对张某和孙某做出了具有立功行为的认定。在此案中，张某和孙某实施了共同的“立功行为”，如果只认定张某或孙某的“立功行为”，显然对同时实施“立功行为”的张某或孙某来说是不公平的。因此，如果不同犯罪分子、罪犯实施了共同的“立功行为”，而只认定部分犯罪分子、罪犯的“立功行为”，显然是有失公平的，所以完全有必要确立共同立功的理论、建立共同立功的制度。确立共同立功认定的理论，是对立功理论和制度的补充和完善，使立功的理论和制度设计更加合理。
四、立功认定中其他问题的研讨
（一）被揭发、举报人所处的状态对立功认定的影响
立功行为的常态是依据犯罪分子、罪犯提供重要的线索侦破其他案件，或者根据犯罪分子、罪犯的揭发行为查证属实他人的犯罪行为，应当将其认定为立功，但是在特殊情况下，被揭发、举报人所处的状态对立功的认定会有多大的影响？如：侦查机关根据犯罪分子、罪犯提供的线索查证属实了他人的犯罪行为，但是被揭发、举报人已经被立案、、审判甚至执行，那么该如何认定犯罪分子、罪犯的“立功行为”？如果在此种情形下否定犯罪分子、罪犯的“立功行为”，不仅会降低犯罪分子、罪犯立功的积极性，从而不利于打击犯罪，不利于节约司法资源，而且还是对立功制度初衷的违背。因此，笔者认为，对“立功行为”的认定应当具相对的独立性，不应当受被揭发人、举报人状态的影响，只要是经查证属实的揭发他人的犯罪行为或者提供的重要线索使得其他案件得以侦破的，就应当认定为立功，至于被揭发人、举报人是否被立案、、审判、执行则在所不问。
（二）关于“买功”的认定
“买功”，涉及到立功线索的来源问题，“买功”即采取不正当手段收买他人犯罪事实和犯罪线索，以逃避法律制裁的行为(9)。一般认为，立功的线索应当是犯罪分子、罪犯自己掌握的线索。我国现行法律中没有关于立功线索来源的明确规定，在理论界和司法实践中对“买功”的争议也比较大，既有人认为“买功”可以认定为立功，也有人认为“买功”不可以认定为立功，还有人认为应当区别对待“买功”的行为。赞同将“买功”认定为立功行为的学者认为，基于罪刑法定原则要求的考虑，应该认定“买功”行为为立功行为，而且体现了立功制度的价值追求和本质特征(10)。笔者认为，肯定“买功”行为，虽然对分化瓦解犯罪势力、调动犯罪分子、罪犯的积极性有一定的促进作用，但是对“买功”的行为应当采取极为审慎的态度。
首先，“买功”行为是对刑法面前人人平等基本原则的根本的、裸的违背。如果肯定“买功”行为，就意味着经济状况较好的或者其他类型犯罪分子、罪犯可以通过各种途径获取立功线索获取立功机会，争取得到“从轻、减轻或者免除处罚”或者减刑、假释的机会，这是对定罪平等、量刑平等和行刑平等的公然违背。其次，“买功”一旦被认定为立功行为，将由改变刑种、缩短刑期等规避法律的可能性，如此将可能直接导致不能达到教育改造犯罪行为人、罪犯的预期目的，如果任由“买功”行为盛行，将严重破坏正常的司法秩序、破坏了监所的正常管理秩序、造成社会管理秩序的混乱。对“买功”行为的认定需要依靠良好的社会管理制度、健全的法律制度、高素质的司法队伍和良好的社会秩序，我国在各个方面虽然取得了长足的发展和进步，但是还依然存在许多不足，如果将“买功”行为认定为立功，将会带来较大的社会和法律风险，因此，笔者认为，在现阶段不宜将“买功”行为认定为立功行为。
（三）一般立功与重大立功的界定
根据《刑法》第68条和《解释》第6条的规定，一般立功与重大立功的区别就在于，重大立功中犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形，这是一般立功与重大立功的原则性规定，针对一般立功与重大立功引起的法律效果却有着天壤之别，而且许多条文只对重大立功行为做出规定，而对一般立功的行为未作规定。笔者认为，仅对重大立功行为做出的规定，不利于调动犯罪分子、罪犯的积极性、主动性，而且一般立功与重大立功的划分不太合理，应当在对重大立功做出规定的同时，也对一般立功的行为做出相应规定，应当规定在某些情况下一般立功可以转化为重大立功，如：两个或一定量的一般立功行为可以转化为重大立功，如果建立一般立功向重大立功的转换机制，将会大大激发犯罪分子、罪犯立功的积极性，从而更加有助于立功制度预期目的的实现。
法律的生命在于法律能够得到贯彻执行，立功制度的设计，对贯彻执行宽严相济的刑事政策有重大作用，有助于调动犯罪分子、罪犯的积极性，有利于从犯罪分子内部分化瓦解犯罪势力，从而提高司法机关的办事效率，节约办案成本，节约司法资源，也使得刑事法律能得以更好地贯彻实施。但是，正如道格拉斯·N·胡萨克在《刑法哲学》所说的那样：“刑事司法系统应该更注重预防犯罪和保护社会，然而注重这些功利主义的利益不应该违反刑事责任的基本原则或其重视的道德权力”(11)，因此，在贯彻实施立功制度的时候，仍然应当 坚持刑法的基本原则，如此，立功才能发挥其有益功效，才能顺利实现立功制度的预期目的。
参考文献：
（1）徐艳，《立功认定若干问题探析》，载《市场周刊(理论研究)》20__年第3期，第106页。
（2）刘星，《法律的隐喻》，中山大学出版社1999年版，第41页。
（3）金福，《论立功制度》，吉林大学博士学位论文，20__年，第118页。
（4）郭庆，《立功制度疑难问题研究》，吉林大学硕士学位论文，20__年，第24页。
（5）卢宁、郭泰靖，《已决待送罪犯立功情节如何认定》，载《人民检察》20__年第7期，第79页。
（6）奚金才，《关于立功认定程序性完善的思考》，载《法制与社会》20__年36期，第252页。
（7）张剑，《论我国刑法中的立功制度》，四川大学法律硕士学位论文，20__年，第32页。
（8）郭艳楣，《论我国立功制度的理论与实践》，华东政法学院硕士学位论文，20__年，第38页。
（9）谭卫红：《论“买功”行为的性质》，载《学理论》20__年第29期，第102页。
