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谈判是一种进行往返沟通的过程,其目的是为了就不同的要求或想法而达成某项联合协议。国际商务谈判要面对的谈判对象来自不同国家或地区。由于世界各国的政治经济制度不同,各民族间有着迥然不同的历史、文化传统,各国客商的文化背景和价值观念也存在着明显的差异。
一、商务谈判中应注意的谈判技巧
(一)适时反击 反击能否成功,就要看提出反击的时间是否当掌握得准确。反击只有在对方以"恐怖战术"来要挟你时方能使用,所以,它也可以说是一种以退为进的防卫战。其次要注意的是,使用反击法时,如果对方不认为你是个"言行一致"的人,那效果就要大打折扣了。情况如果恰巧相反,结果也自然大不相同了。所以,在使用反击法之前,你必须先行了解,在谈判对手眼中,你是否是个言行一致、说到做到的人。
(二)攻击要塞 在以“一对多”或“以多对多”的谈判中,最适合采用的,就是“攻击要塞”方式。当谈判对手不止一人时,实际上握有最后决定权的,不过是其中一人而已。在此,我们姑且称此人为“对方首脑”,称其余的谈判副将们为“对方组员”。“对方首脑”是我们在谈判中需要特别留意的人物,但也不可因此而忽略了“对方组员”的存在。 如果在谈判时,无论如何努力都无法说服“对方首脑”,就应该另辟蹊径,转移目标,把矛头指向“对方组员”,向“对方组员”展开攻势,让“对方组员”了解你的主张,凭借由他们来影响“对方首脑”。其过程也许较一般谈判辛苦,但是,不论做任何事,最重要的就是要能持之以恒,再接再厉,始能获得最后的成功。这正如古时候的攻城掠地一般,只要先拿下城外的要塞,就可以长驱直入了。
(三)白脸黑脸 两名谈判者不可以一同出席第一回合的谈判。 第一位出现谈判者唱的就是“黑脸”,他的责任,在激起对方“这个人不好惹”、“碰到这种谈判的对手真是倒了八辈子霉”的反应。而第二位谈判者唱的是“白脸”,也就是扮演“和平天使”的角色,使对方产生“总算松了一口气”的感觉。 使用“白脸”与“黑脸”战术时,通常是在对方的阵营中进行谈判的情况下。
(四)文件战术 “文件战术”的使用,多半产生在谈判一开始时,也就是双方隔着谈判桌一坐下来时。主要是让对方知道自己事前的准备有多么周到,对谈判内容的了解又是何等的深入。在采用为利战术时,应该注意的是,一旦采用了“文件战术”,就要有始有终,在每一次的谈判中,都不要忘了把所有的文件资料带在身边。谈判自然是以在自己的“地盘”上举行较为有利。但是,有时候,却又不得不深入虎穴,到对方的阵营中展开谈判。而信用,正是谈判成功的关键所在。
(五)期限效果 为了能使谈判的“限期完成”发挥其应有的效果,对于谈判截止前可能发生的一切,谈判者都必须负起责任来,这就是“设限”所应具备的前提条件。只有在有新的状况发生或理由充足的情况下,才能“延长期限”。 你的谈判对手或许会在有意无意中透露一个“截止谈判”的期限来,等着那“最后一刻”的到来,由于时间迫切,对方很可能便勉为其难地同意你的提议,不敢有任何异议。这种错误,是绝对不会发生在一名谈判高手身上的。 在谈判时,不论提出“截止期限”要求的是哪一方,期限一旦决定,就不可轻易更改。必须倾注全力,在期限内完成所有准备工作,以免受到期限的压力。如果对方提出了不合理的期限,只要你抗议,期限即可获得延长。不过,若对方拒绝了你延长斯限的提议,唯一能做的,就是加倍努力,收集资料,拟定策略。不论你有多少时间,冷静地拟定应付措施、仔细地检查对策,才是最聪明的做法。
(六)调整议题 不管谈判遭遇到何种困难,还是必须坐在谈判桌前,继续讨论, 直到有了结果为止。为了顾全大局,无论如何,你都必须做到“使谈判继续下去”的基本要求。有时候,谈判双方或单方会急欲获得某种程度的协议。为了使“换档”的技术在谈判中发挥效果,最重要的,就是不让对方察觉到你的意图。你可以顾左右而言他,可以装作漠不关心的样子,也可以声东击西 (
七)声东击西 这一策略在于把对方的注意力集中在我方不甚感兴趣的问题上,使对方增加满足感。具体的运用方法是,如果我方认为对方最注重的是价格,而我方关心的是交货时间,那么我们进攻的方向,可以是支付条件问题,这样就可以对方从两个主要议题上引开。这种策略如果能够运用得熟练,对方是很难反攻的。它可以成为影响谈判的积极因素,而不必负担任何风险。
论文电子商务作为一种新兴的贸易方式不断吸引世界各国的关注和期待,而其对世界经济格局和贸易体制的影响也越来越深远。本文从我国企业利用电子商务的现状出发,分析了电子商务在我国国际贸易发展中存在的问题,并针对问题提出了合理化建议。
随着互联网的迅速发展,人们在信息共享和交流方面极大地摆脱了时间和空间的限制,而电子商务作为一种全新的商业模式,通过电子信息技术、网络互联技术和现代通讯技术,使交易涉及的各方当事人得以通过电子方式联系,实现整个交易过程的电子化。它大大提高了外贸企业的贸易效率,减少了其人力、物力和时间消耗,提高了这些企业的市场应变能力和竞争能力。这些变化和创新使国际贸易的监管变的更加公开和透明,进一步推动了国际贸易的进程。
然而,从目前电子商务在国际贸易中的应用情况来看,美国、欧盟等发达国家明显地走在前面。我国的大部分企业只是在网上广告、进行简单的企业介绍、产品信息、电子查询、互通商品信息,很少能有企业进行网上商务洽谈、签订合同、交换文本及单证,而能完成网上购物、网上支付、开展网络营销的就更少了。
一、电子商务在我国国际贸易应用中存在的问题
电子商务作为一种仍处于不断发展和完善过程中的新型交易模式,在促进我国国际贸易迅速发展的同时,又带来了巨大的挑战和难题。
1、电子商务框架尚未建立。国际贸易操作是一个繁锁而复杂的过程,交易过程涉及多个部门,运作过程伴随大量的单证、票据与文件。为实现“单同一致、单单一致、单证一致、单货一致”的目标,不仅需要实现单据和数据的垂直分流,还要满足水平分流,需要所有涉及到的单位、部门实现标准化的数据接口。而在我国,相关部门的配合还未形成一个强有力的体系,不能适应快速发展的电子商务。
2、信息基础设施薄弱,网络规模相对较小。网络贸易要想实现从浏览、洽谈、签约、交货到付款等全部或部分业务自动化处理,需要利用数字化技术将贸易相关部门有机连接起来,实现各部门电子数据交换。但由于经济实力和技术等方面的原因,我国的网络基础设施建设还比较缓慢和滞后,绝大部分企业的电子化、信息化程度低,而网络拥挤、运行速度慢、资费偏高等因素又进一步阻碍了我国电子商务的发展。鉴于中小企业的软硬件环境限制,使得其在国际贸易中实施电子商务步履维艰。
3、企业在国际贸易中不能主动去应用电子商务发展。由于经济环境和文化背景的影响,我国相当数量的企业在国际贸易中应用电子商务的主动性不够。多数外贸企业虽然己经上网,但还停留在信息查询阶段,建有和国际接轨的专业网络平台的甚少。同时,外贸企业竞争意识不够,普遍缺乏创新意识和竞争意识,对电子商务给国际贸易即将带来的巨大冲击,没有充分的认识和准备。
4、网络安全问题亟待解决。电子商务在给我们的工作生活带来便捷的同时,也存在着安全隐患。随着电子商务的发展,网上银行、网上合同、电子签名等的应用会越来越广泛,大量的交易信息会在网上传递,资金也会在网上划拨流动,而网络交易的双方身处不同国家,只有网络间的数据传递、交换和处理有很高的安全系数,才能有效地保障商业机密不被窃取,支付系统不被破坏,才能提高网上交易的权威性认证。然而无论国际还是国内,电子商务的安全性问题不容乐观。
5、相关法律法规尚未健全。在国际贸易网络交易中,由于交易双方分别处于不同的法律体系中,如何鉴别网络电子商务单据资料的真伪,如何规范电子合同、电子商务认证、网上交易与支付、网上知识产权、电子商务管辖权等电子商务所涉及的种种法律问题,各国的规定仍然有所差异,国际上缺乏统一的法律法规对此进行规范。而我国现有法律法规制度的制定滞后于信息工业的发展,相关的法律为从事电子商务的交易主体带来了高度的风险,构成了阻碍电子商务应用的一道不容忽视的屏障。
二、加快电子商务在我国国际贸易发展中的对策与建议
为了推动网络贸易在我国的健康发展,我们应采取以下一些积极对策:
1、建立国际电子商务框架,创造良好的宏观环境。电子商务是一项宏大的系统工程,是将高技术与现实中的商务活动结合的具体应用。这其中需要充分发挥政府的宏观调控功能,制定电子商务发展的宏观战略和规划,把海关、商检、银行、保险、外汇管理、工商、税务、银行、法律等部门同厂商、企业、用户、货物运输、信息产业等部门等单位按一定的规范与程序相互衔接,协同工作,增强政策广泛性和透明度,实现政策的统一和组织的协调,避免政出多门,形成电子商务发展的有利环境口
2、加强信息基础设施建设。电子商务在一国的应用与发展有赖于完备的信息基础设施作为基础。我国在信息基础设施投资和建设方面已取得一定成效,但与发达国家相比,我国在信息基础设施建设上明显投入不足、基础薄弱。这就有可能使我们失去电子商务给国际贸易发展带来的机遇,在竞争中拉大与发达国家的差距。只有建立起全国外贸专用信息网,进而有计划、有组织地实现我国涉及外经贸及与其业务相关的部门和行业同联合国贸易信息网及其他国际商务信息网络的联网,才能有效推进电子商务在我国国际贸易中的应用。
3、转变观念,积极参与国际合作与对话,提高应用电子商务的积极性。电子商务打破了时空界限,加快了全球经济一体化的进程。面对电子商务带来的诸如关税与税收、统一商业代码、知识产权保护等一系列新问题,各国加强了对话与合作。我国外贸企业只有转变观念,充分认识到网络贸易的开展不仅仅是一种贸易工具的简单应用,更是企业内部经营观念的彻底改革和管理模式的全面创新,积极学习和吸收国外发展成熟的相关经验,才能逐步发展壮大我国企业电子商务。
二、国际商务交往中的文化差异
国际商务交往中的文化差异主要体现为价值观差异与思维差异。在价值观方面,国际商务交往存在的价值观差异相对于语言而言隐藏的更深,所以也更加难以有效地克服。在国际商务交往中,价值观差异所产生的影响主要体现为由客观性、平等性以及时间观念所引发的厌恶与误会。首先从客观性差异方面来看,西方人尤其是美国人很重视客观性,这种客观性体现在对事实依据的重视,对业绩与经济的重视,而并非是对人的重视,在国际商务交往过程中,美国人也往往强调将人与事情进行区分,并且对实质性问题更感兴趣。但是,一些国家却无法将这种客观性变为现实,如比较重视裙带关系的拉丁美洲文化与东方文化。所以,这些国家的商务谈判者在国际商务谈判中不仅作为个体参与到谈判过程中,同时最终的谈判结果也会对个体产生很大的影响,在此方面,个体的品行与实质问题具有着紧密的联系,二者难以做出有效的区分。
二、物之所在地法原则的产生和发展
物之所在地法,拉丁语表述为Lex loci rei sitae,lex rei sitae或lex situs,即物权关系客体物所在地的法律。,在涉外物权关系中,物之所在地法是最普遍适用的法律。因此,物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关涉外物权关系的法律冲突的一项冲突原则。
物之所在地法原则的产生可追溯至13、14世纪的意大利。当时,意大利“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯(Bartolus),针对意大利北部城市之间物权的法律冲突问题,提出了不动产物权应适用物之所在地法。但他认为,动产物权应依当事人属人法。
随着资本主义关系的日益发展和巩固,国际民事交往更加频繁和复杂,不动产物权依物之所在地法这一作法得到资本主义国家的国际私法学者的广泛支持和肯定。许多学者主张,不动产物权的法律适用问题,不管有关案件在哪个国家的法院审理,都应依物之所在地国家的法律来解决。在立法上,1804年《法国民法典》第3条第2款规定:“不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法律。”1811年《奥地利民法典》和1865年《意大利民法典》同样确定了不动产物权依物之所在地法的规则。英国和美国在审判实践中也采纳了这一作法。
前苏联和其他东欧国家在立法上也是肯定物权依物之所在地法这一规则的。例如,1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条规定:“对物的所有权,根据该物所在国的法律来确定。”
发展家的规定亦复如此。例如,1948年《埃及民法典》第18条规定:“占有、所有以及其他物权,不动产适用不动产所在地法。”
我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第144条明确规定:“不动产所有权,适用不动产所在地的法律。”1988年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条更加具体、明确地指出:“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。”
上述可见,不动产物权依物之所在地法已成为国际私法上的一项得到普遍承认和争执最少的规则。
至于动产物权的法律适用,目前,国际上一般主张同样适用物之所在地法,但取得这样的共识却经历了一个漫长的发展过程。我们知道,物之所在地法这一冲突原则是产生于13、14世纪的意大利的“法则区别说”的代表人物巴托鲁斯首先提出来的,但他主张这一冲突原则只适用于不动产物权,而动产物权则依属人法决定。随后,在意大利“法则区别说”的影响下,欧洲各国发展和流行这样的规则,即“动产随人”(mobilia personam sequuntur)或“动产附着于骨”(mobilia ossibus inhaerent)或“动产无场所”(personalty has no locality),这也就是说,动产物权适用所有人或者占有人的住所地法来解决。近代的一些法典曾采用了这一规则,如1794年《普鲁士法典》、1811年《奥地利民法典》、1864年《波罗的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美国,学者兼大法官斯托里(Story)曾说:“动产的转移,如果依照所有人的住所地法是有效的,那么不论该财产在什么地方,都是有效的。”[①]这名话被视为“一般规则”。当时,之所以广泛适用动产物权依住所地法的规则,是因为那时涉外民事关系相对来说还比较简单,动产的种类还不是很多,其经济价值与不动产相比也较小,不具有不动产那样的重要性,而且它们一般存放于所有者的住所地。
然而,到19世纪随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展,涉外民事关系越来越复杂,流动资本增加,动产数目增大,资本的国际活动范围日趋扩展,动产所有者住所地与动产所在地经常不一致,一个动产所有者的动产可能遍及数国,并涉及数国的经济活动,而动产所在地国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。这样,“动产随人”这一古老规则已不能适应调整动产物权关系的实际需要,于是,遭到许多学者的反对和批判。德国法学家萨维尼就是其中之一,他倡导动产物权的设定和转移适用物之所在地法,推翻了旧的“法则区别说”所主张的规则,认为传统的规则至多只能适用于动产的继承和夫妻财产制。[②]
从19世纪末叶开始,许多国家逐渐在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则,转而主张不分动产和不动产,物权关系一律适用物之所在地法。例如,日本1898年颁布的《法例》第10条规定:“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利,依其标的物所在地法。”1939年《泰国国际私法》第16条规定:“动产及不动产,依物之所在地法。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条规定:“动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。”可以肯定地说,自本世纪以来,物之所在地法也成为解决有关动产物权法律冲突的基本冲突原则。
三、物权关系适用物之所在地法的根据
毫无疑问,物之所在地法原则已成为解决物权关系法律适用的普遍冲突原则,但其理论根据何在呢?学者们提出过种种学说对这个问题加以回答和论证。主要有:
(一)主权说。这是法国学者梅兰(Merlin)提出来的。他认为,任何国家都有自己的主权,而主权是不可分割的;物权关系依物之所在地法是主权在物权关系法律适用方面的体现,因为任何国家都不愿意外国法适用于本国境内的物;如果在物权关系上适用外国法,那么,主权将丧失其不可分割的性质。
(二)法律关系本座说。德国法学家萨维尼(Savigny)于1849年在他的著作《罗马法体系》一书第八卷中提出了国际私法上著名的“法律关系本座说”。他从他的法律关系本座说出发,认为物权关系之所以依物之所在地法,是因为物权关系的“本座”在标的物所在地,任何人要取得、占有、使用或处分某物,就必须委身于该物之所在地,并自愿受制于该地区所实施的法律。因此,有人又称这种主张为“自愿受制说”。
(三)利益需要说。德国学者巴尔(Von Bar)和法国学者皮耶(Pillet)持这种主张。他们认为,法律是为了集体利益而制定的,物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。如果包括动产和不动产在内的物权不受物之所在地法的支配,则物权的取得和占有都将陷入不确定的状态,全人类的利益将因此受到损害。
总的说来,上述学说都未能充分揭示物权关系适用物之所在地法的客观根据,但其中不乏含有合理的成分。我们认为,物权关系依物之所在地法,是物权关系本身的性质决定的,而归根到底取决于物质生活条件。首先,从表面上看,物权关系是人对物的关系,但其实,物权关系同其他民事关系一样,是人与人之间的社会关系,各国统治者从维护本国利益出发,总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。其次,物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系,权利人为了最圆满实现这种权利,谋取经济上的利益,只有适用标的物所在地的法律最为适当。再次,物权关系的标的只是物,故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利,标的物只有置于其所在地的法律控制下,物权才能得到最为有效的保障。再其次,物权具有排他性,权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权,如果物权受到侵犯,或权利人行使物权本身产生的优先权、追及权和物上请求权,或其他人对标的物提出请求,也只有在适用标的物所在地法律的情况下才能实现。最后,对处于某一国家的物去适用其他国家的法律,在技术上有许多困难,会使物权关系变得更为复杂,影响国际物权关系的稳定。正是基于上述情况,在物权关系的法律适用上,物之所在地法原则在各国的立法和司法实践中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的确定
既然物之所在地法是物权关系最普遍适用的法律,那么,物之所在地的确定在物权关系法律适用中的意义就自不待言了。可以说,要用物之所在地法来调整物权关系,首先需要解决一个如何确定物之所在地的问题。
物作为物权的客体,是存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的物体。物之所在地的确定,相对来说,不动产容易,而动产难;有体物容易,而无体物难。就有体物而言,物之所在地应为有体物在物理上的处所。
不动产是不能移动或移动就会损失其经济价值的物,其处所是固定的,其所在地的确定十分容易。而动产是可以移动的物,其处所常常带有短暂性和偶然性,不易确定,对于那些处于运动状态的动产来说尤其如此,故过去有“动产无场所”之说。动产的这种特性给其所在地的确定带来了困难。但如前所述,当今在动产物权关系的法律适用方面,物之所在地法原则已取代了传统的属人法原则。动产所在地的确定对物之所在地法原则适用于动产物权关系十分重要。在实践中,对动产所在地的确定,一般采取如下两种办法加以解决:一是在冲突规范中对动产的所在地加以时间上的限定。例如,1948年《埃及民法典》第18条规定:“占有、所有以及其他物权,不动产适用不动产所在地法,动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。”又如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第3款规定:“动产场所的变化和尚未取得的物权,适用财产最后的所在地法律。”再如,1984年《秘鲁民法典》第2091条规定:“在诉讼时效期间变更所在地的财产,其诉讼时效,由财产所在地法规定的时效届满时该财产所在地法确定。”另一是在冲突规范中对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外的规定,即不以物之所在地这一连结点为法律适用的根据,而以其他的连结点代替,也就是不采用物之所在地法原则,而用其他的冲突原则取而代之。如上述《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第2款规定:“运输中财产的物权适用财产送达地法律。”
总而言之,物之所在地的确定就是对物之所在地的识别,也可以说是对有关物权的冲突规范中的物之所在地这一连结点的解释。原则上,物之所在地的确定应依法院地法来判定。对于物之所在地加以时间上的限定,在物之所在地的确定中有着重要的意义,这在立法和司法实践中都应给予重视。至于有些国家的有关物权的冲突规范对其中的物之所在地没加时间上的限定,如何确定物之所在地就只有留待法官在司法实践中去解决了。
五、物之所在地法的适用范围
物之所在地法的适用范围包括下列几个方面:
首先,物之所在地法适用于动产与不动产的区分。在通常意义上讲,动产和不动产的区别在于物是否能从一个地方移动到另一个地方,能移动之物为动产,不能移动之物为不动产。不过,在现实中,尽管各国对物之属于动产或不动产一般都有明文规定,但往往并不只作上述这种简单的划分,且不尽相同。例如,1811年《奥地利民法典》规定池塘里的鱼和森林中的野兽为不动产。德国民法将临时房屋如展览用房屋视为动产。英国法视土地权利证书为不动产。在我国,1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见(试行)》第186条规定:“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”这意味着其他物均为动产。由于各国在动产和不动产的区分上不完全一致,在国际民事交往中,当要决定某物为动产还是不动产时,国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款规定:“物的法律识别……,依物之所在地国家的法律。”
其次,物权客体的范围由物之所在地法决定。笼统讲,作为物权客体的物在范围上是十分广泛的,凡是存在于人身之外、能为人力所支配和控制并能够满足人们的某种需要的物,都能够成为物权的客体。但各国在这方面的规定并不是完全相同的。譬如,对于作为物权客体的物是否限于有体物,各国法律就有不同的规定。普通法系国家法律和法国民法明确规定物为有体物和无体物。这样,物权的客体既包括有体物,也包括无体物。而在德国民法和日本民法中,法典明确规定物为有体物,从而排除了无体物的概念,但在物权中明确规定权利可以作为物权的客体。此外,在哪些物可以分别作为人、法人或国家物权的客体方面,各国的规定也不尽相同。但无论如何,物权客体的范围只能由物之所在地法决定。
再次,物权的种类和由物之所在地法决定。根据物权法定主义原则,物权的种类是由法律具体规定的。但是,在不同的时期和不同的国家法律中,物权的种类是不一样的。例如,1804年《法国民法典》规定了所有权、役权和担保物权三大类。1900年《德国民法典》则规定物权包括所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权等10类。旧民法将物权种类规定为所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权以及占有等9类。对于物权的种类和内容,各国一般都主张依物之所在地法确定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第100条第2款规定:“动产物权的内容与行使,适用动产所在地国家的法律。”1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款和1984年《秘鲁民法典》第2088条也有类似规定。
第四,物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件,一般由物之所在地法决定。物权的取得、转移、变更和消灭是基于一定的法律行为或法律事实而发生的,各国法律对其方式及条件都有自己的规定。这些问题在实践中一般根据物之所在地法决定。例如,1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条之3第2款规定:“物的所有权的产生和消灭,依据该物在其所有权据以产生和消灭的行为或事实情况发生时的所在地国的法律确定。”又如,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第1款规定:“对有形物物权的取得与丧失,包括占有在内,依此种取得或丧失所依据的事实完成时物之所在地国家的法律。”
对于物权变动的方式及条件,也有主张区别因法律行为而变动和因事实行为而变动而分别确定准据法的。在因法律行为而发生物权变动时,物权法律行为的成立和效力,一般应依物之所在地法。如1946年《希腊民法典》第12条规定:“物权的法律行为的方式适用物之所在地法。”但对当事人行使物权的行为能力,大陆法系各国一般主张适用当事人属人法,《德国民法施行法》出于对本国贸易的保护主义,也主张兼采行为地法。英美普通法系国家则主张,物权的法律行为方式,例如登记或进行处分的法律行为方式(如土地抵押设定方式、房屋让渡方式、财产租赁方式等),概依行为地法。但也有主张依行为属于物权行为还是债权行为而分别确定准据法的。在因法律行为以外的事实(例如果实分割)或事实行为(例如无主物的占有、遗失物的拾得、埋藏物的发现等)而发生物权变动时,一般都主张只适用物之所在地法。物遭灭失的风险承担、由于各国均认为应属所有权人,因而依何种法律确定所有权转移的时间是非常重要的。对此,一般主张依物权准据法(即物之所在地法)而不是依债的准据法来判定所有权的转移时间。但1958年订于海牙的《国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》第2条主张适用买卖合同准据法。
最后,物权的保护由物之所在地法决定。当物权人在其物权受到侵害时,他可以依法寻求对其物权的保护。在民法上,物权的保护方法主要有物权人请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、消除危险、确认其所有权或其他物权存在、损害赔偿等。物权人是否有上述请求权以及如何行使均应依物之所在地法决定。
我国《民法通则》只规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地的法律”(第144条)。但1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条却指出,“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。”该《意见》还规定,动产的租赁关系应适用出租人营业所所在地法。
六、物之所在地法适用的例外
虽然物之所在地法原则在物权关系的法律适用上运用得非常广泛,但由于某些物的特殊性或处于某种特殊状态之中,使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理,因而在各国实践中,这一原则并不是解决一切物权关系的唯一的冲突原则。归结起来,物之所在地法适用的例外主要有如下几个方面。
(一)运送中的物品的物权关系的法律适用
运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中,难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。即使能够确定,把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法,也未必合理。而且,运送中的物品有时处于公海或公空,这些地方不受任何国家的法律管辖,并不存在有关的法律制度。因此,运送中物品的物权关系不便适用物之所在地法。在实践中,运送中的物品的物权关系的法律适用问题主要有如下解决办法:(1)适用送达地法。如1987年《瑞士联邦国际私法》第101条规定:“运输途中的货物,其物权的取得与丧失适用货物送达地国家的法律”。土耳其和南斯拉夫的国际私法也作了类似规定。(2)适用发送地法。如1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第6条规定:“依照契约运送的货物,其权利之得失,依该标的物发运地法。”(3)适用所有人本国法。如1939年《泰国国际私法》第16条第2款规定:“把动产运出国外时,依起运时其所有人本国法”。在上,还有学者主张适用交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法。
不过,运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的,在有些情况下,如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品,结果运送暂时停止,或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地,该物品的买卖和抵押应适用该物品的现实所在地法。
(二)船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用
由于船舶、飞行器等运输工具处于运动之中,难以确定其所在地,加上它们有时处于公海或公空,而这些地方无有关法律存在,因此,有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用物之所在地法是不恰当的。国际上,一般主张,有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或者其旗国法或标志国法,如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第33条第1款规定,水上或空中运输工具的物权依注册国的法律,但铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路有其主营业所的国家的法律。此外,1982年《南斯拉夫冲突法》第18条第3款则笼统规定,有关运输工具的物权关系,如南斯拉夫法律没有其他的规定,应依该工具国籍国法。应注意的是,上述一般主张并不排除权利人行使法定留置权或法定扣押权时依物之所在地法,或者有关债权人把在外国领水内的船舶依其实际所在地法予以处置的权利。
(三)外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用
外国法人在自行终止或被其所属国解散时,其财产的清理和清理后的归属问题不应适用物之所在地法,而应依其属人法解决。不过,外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国取缔时,该外国法人的财产的处理就不一定适用其属人法了。
(四)遗产继承的法律适用
遗产继承的法律适用分别为两类:一类为单一制,即不将遗产区分为动产和不动产,遗产继承适用同一法律。在实行单一制的国家中,有的根本不考虑遗产继承适用物之所在地法,而主张适用被继承人的属人法。如《布斯塔曼特法典》144条规定:“法定继承和遗嘱继承,包括继承顺序、继承权利的数量和处分的内在效力,不论遗产的性质及其所在地,均受权利所由产生的人的属人法支配”。另一类为区别制,即将遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的法律。一般来说,实行区别制的国家主张,动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法,不动产遗产的继承适用不动产所在地法。例如,1972年《加蓬民法典》第53条明确规定:“继承关系,(1)不动产,依不动产所在地法;(2)动产,依死者最后住所地法。”上述可见,在遗产继承方面,物之所在地法并不是处处适用的。
七、结语