公共秩序论文范文

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一、公共秩序保留的概念

公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。

1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。

2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。

二、我国公共秩序保留的适用及立法概况

从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：

1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；

2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；

3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；

4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；

5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。

我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

三、我国公共秩序保留立法之完善

1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善

我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。

2、我国区际私法中的公共秩序保留问题

世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：

（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。

（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。

（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。

（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。

四、结束语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。

[参考文献]：

①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社

②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期

③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期

④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版

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二、聚众扰乱公共秩序犯罪的立法及司法实践表现

纵观我国立法上的规定以及对立法技术上的理解，对聚众扰乱公共秩序犯罪的规定与聚众扰乱社会秩序罪有一定的差异，根据我国《刑法》规定，聚众扰乱社会秩序罪一般是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的行为。而聚众扰乱公共场所秩序罪一般情况下是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。两者间相同点都是扰乱秩序，前者是指在学校、单位、商场等相对封闭的场所；后者是指在人相对人多的场所，如公园、影剧院、展览会等地。前者是指造成严重后果；后者是指情节严重的行为。可见，二者在程度和发生地上有一定的差异，聚众扰乱公共秩序犯罪采取了列举的方法对其中的各种行为进行了分析，而聚众扰乱社会秩序犯罪则是采取了概括性的立法语言对其进行了规定，二者存在本质上的差异。这对司法实践中存在的各种现实问题存在一定的误导，司法实践部门对此应该予以充分的重视和关注。关于聚众扰乱公共秩序犯罪的立法规定主要表现在刑法第二百九十条条以及《集会游行示威法》的第29条第5款的规定。我国《刑法》第291条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”此后，在《刑法修正案（三）》中增加了第二百九十一条之一，规定：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”由此，增加“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”两个罪名”而在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款中也对该问题进行了明确的规定，可以说从立法到司法解释中都有严格的技术手段予以辅助。在《集会游行示威法》第29条第五款中规定：“占领公共场所、拦截车辆行人或者聚众堵塞交通，严重破坏公共场所秩序、交通秩序的，对集会、游行、示威的负责人或者直接责任人依照刑法第一百五十九条的规定追究刑事责任。”可见，我国从刑法到一般的法律法规，再到司法解释都对聚众扰乱公共秩序犯罪有比较明确的规定。而在司法实践中，聚众扰乱公共秩序犯罪表现的惩罚力度较低，一旦发生类似的案件，公安机关往往对主要责任人进行扣押，这说明，司法实践虽然已经严格依照法律的规定执行，但是司法机关投入的人力、财力等因素的不够，无疑对该犯罪类型的规制产生了一定的阻碍，应该加以切实的改进。在处罚力度上，刑法条文规定，犯本罪的，对首要分子，处以五年以下的有期徒刑、拘役或者管制，这对于现阶段越来愈多的恶性犯罪来说具有不相符性，惩罚力度偏轻，无法达到惩罚犯罪的目的。

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一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共 秩 序 概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

二、我国公共秩序保留制度的不足

1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。

3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后 的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。

4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。

三、我国公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国 鼓 励 对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。

2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。

3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。

4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

参考文献：

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公共政策的制定过程是决策者借助各种技术手段对影响政策问题的复杂环境,信息等客观因素进行加工、分类、整合、处理,并最终形成政策的过程,而不是全然由决策者拍脑袋决定,因此,政策制定过程是一种理性选择占主导地位的行为过程。但是,由于在现实中,政策制定中常常会受到许多不确定因素的严重干扰,并且由于决策者自身认知能力的有限性,导致政策制定中存在一定程度的非理性属性。尽管一些学者曾尖锐的批评过政府选择行为的非理性,但是由于政策科学的发展,越来越趋向于接受新制度经济学和非主流经济学的方法论,主张在有限理性、信息不对称的前提下研究政策的制定、执行和评估等问题。

一、公共政策制定中的理性和非理性

管理大师德鲁克曾说过这样一段话:“在我所遇到过的卓有成效的经理们之中,有些人运用逻辑和推理,而另一些人主要依赖于预见和直觉。既有轻而易举就做出决定之人,也不乏每当移动一步就备受烦恼之苦者。”这段话表明,管理是人的一种双重能量的活动,既有理性成分又有非理性成分。

(一)公共政策制定中的理性

在英语里,理性有rationality和reason两种表达。前者一般指心智上控制调节行为和抽象思维的一般能力,而后者一般是狭隘地指进行推理的能力。理性,可以直观地理解成为人的行为类型,此类型的特点是以逻辑推理方式来观察事情。如果从字面意思去解释,理性,具有以清晰的思维逻辑为基础,通过深思熟虑,冷静理智,不轻易显露主观感情等特点。理通常是指人们在某些理性因素作用下进行的行为选择,这种行为是在冷静、客观的前提下提出的。提出有限理性学说的西蒙认为,理性的概念应分为经济学讨论的实质理性和心理学所讨论的过程理性,“新古典经济学的理性人总是达成按照给定效用函数来说客观或实质最优的决策。认知心里学的理性人所作的是根据现有知识和手段来说,以过程上合理的方式来作出他或她的决策”。本文谈及的公共政策制定中的理性是指决策者对政策问题发挥充分的认知,其政策形成主要依靠分析、判断、处理等方法。理性在政策制定过程中体现为技术、实证、推理、理智、逻辑性等方面,大多与方法、手段、目的相连。

政策制定过程中的理性通常由下列因素及其过程使然:(1)决策者能较为全面地搜集和掌握的信息资料;(2)在政策效力方面,决策者能够准确评估政策所产生的效应;(3)经济学家和统计部门所提供的理论和数据支持(4)政府能动用大量人力、物力、财力以形成对政策的比较方案,从而在理论和实证资料的支持下有根据地说明甲方案优于乙方案或乙方案胜于丙方案,等等。

(二)公共政策制定中的非理性

纯粹的非理是指人们在直觉、本能、信念、情感等非理性的驱动下(而不是在逻辑思维基础上)对环境的反应。从心理学的角度来看,以感觉、知觉、表象、情绪等形式展开的感性意识,不能像以概念、判断和推理等形式展开的理性思维那样清晰。在大多数情况下,主要由于相对模糊的感性意识支配着人们选择行为,这是因为人们的意识活动通常都停留在感性层面上,而这种底层次的感性层面的意识活动就会导致纯粹意义上的非理。广义的非理还包括那写尽管产生于逻辑思维但没有效用上实现“最优”的行为。比如,西蒙将非理性理解为“对效用最大化的任何偏离”这实际就是指广义的非理。相对于理性,非理性是活跃的、能动的和不安分的,非理性因素不受任何逻辑规律的限制,它们时常表现为难以预料的波动或情绪冲动,如本能、直觉、灵感、意志和神秘的体验等。在本文中讨论的公共政策制定中的非理性是指决策者没有对政策问题充分发挥认知,其政策形成主要依据直觉、经验、外部刺激等等。

在公共政策制定中的非理性产生的主要的原因有:

(1)现实中信息和环境的非确定性。自上世纪中期以来,人们就已经开始从整体角度来探讨组织的变化运行规律,未来的变化乃是由某些动态的并且是不可知的,不断变换的需求、机会和选择等混合因素决定的,要利用这种变化并获得益处,或在风险中少付出代价,需要考虑的参数和要素的数目非常的多,这就更加需要直观的判断和感觉。基于这种观点,所谓的非确定性环境其实就是一种建立在单独个体感性认识之上的主观现象。准确的说,非确定性存在于完成某项任务所要求的信息总量和种类与所拥有的信息总量和种类之间的可见和不可见不同之处。这种感性的差异不是客观的数量,乃是由所涉及到的个体来决定的,显而易见它代表着个人的丰富经验。这样,非确定性就被定义为某种与决策者个体直接相关的事物,这种相关性更重要指的是他们的“心理状态”,即非理性的因素。

(2)客观因素的制约。政策制定过程中的许多客观因素都制约了政策制定中的理性发挥,例如:政策的时效性,政策所要解决的问题不是静止的孤立的,而是不断变化的,这就要求政策制定中必须要注意时效问题,针对当前问题迅速形成解决方案。这样,就在一定程度上要求政策制定者删繁就简,依靠现有的经验和直觉甚至灵感对问题作出感性判断,及时制定政策予以解决。另外,政策制定的成本,政策制定者的认知能力有限等等客观因素都制约了政策制定中的理性,导致政策制定中存在一定的非理性因素。

二、公共政策制定中的理性和非理性冲突

世界上没有什么是绝对的,除了这句话本身。尽管按照传统的政策学观点,我们应该在政策制定中排除非理性干扰,以理性的视角去构筑政策规划。但是不可否认的是,人类决策行为的理性和非理性的同构现象是一种客观实在,他在决策行为发生过程中具有时间上的连续性和空间上的并存性。对于个体决策者而言,他们的决策是在一种既包含理性又包含非理性的有限理性下作出的。而对于群体决策者来,他们对于政策问题的判断可能来自对于客观事实的理性分析,也可能来自于自身经验、直接等感性认识。正是由于这种同构,导致在公共政策制定中的理性和非理性的冲突究竟何者在公共政策中更重要。

第一,必须承认,政策科学是一门理性占主导地位的学科。

政策制定作为政策过程的首要阶段,是政策科学的核心。这一过程直接关系到整个政策过程的成败,因而在政策制定中的必须对政策问题进行全面的分析,理性的判断。不仅要了解政策本身,还要看到各政策之间的相互联系,相互影响,相互制约的关系。还要对未来的变化趋势、方案执行结果及其影响等方面进行科学的预测,对政策可能产生负面效应采取必要的预防等等,只有这样才能保证制定出来的公共政策能够有效解决政策问题,推动社会发展。所以,只有理性的公共政策制定过程才可能保证政策的稳定性,持久性,有效性。但是,这种技术经济理性(公共政策制定中的理性)是以“经纪人”的人性假说为基础的,在这种理性下,将理性从非理性中分离出来是比较容易和明确的。然而,由于基于“经纪人”基础的理性分析与现实有很大出入,一些学者认为,理研究是针对经济学规范性研究应运而生的,其目的在于为人们指出一个在理性意义上最合理的结果,而不是描述人们的真实的行为规律。比如博弈论学者海萨尼就认为:“我们的理论是一种规范性的理论,而不是实证性理论。至少这种理论正式而明确地研究了这样一个问题,即每一个局中人在对策中为了最有效地促进它自身的利益应该怎么做,而不是在这种类型的对策中他实际上应该怎么做。”由此可以得出,政策制定中的理性导致了政策目标简单化,单一化。

第二,公共政策制定中的非理性是难以避免的

首先,从个体决策者的层面来看,人类的理性是有限的。理性对人类来说是不可或缺的,人们无法脱离理性而存在。但是,当把理性狂热地抬高到“唯我独尊”和“无所不能”的地位,否定并抛弃人的情感、欲望、意志等非理性要素,把它当作客观和真理的化身,并用理性衡量一切、推演一切,甚至推演人类历史时,它也就恰恰走向了它的反面非理性,必然要招致人们对它的深刻反思和批判。古希腊哲学史上的斯多葛派认为,如果可能的话,理性应该完全压制情感,以达到心灵上的宁静。在柏拉图看来,理性是人的灵魂最高的属性和力量,它应该统治着人的激情和欲望。很明显,两者都在强调理性的绝对地位和力量,认为情感和欲望等非理性因素是不可靠的,它们是人的理性的障碍,而对人的情感和欲望加以贬斥。不可否认,人应该具有理性,并且也可以具有理性。然而,人却不是纯粹理性的动物,人有七情六欲,人又是具有丰富情感和欲望的。在人类认识世界和改造世界的过程中,并不只有理性的思维在发挥着作用,情感、意志、灵感、信仰、潜意识等非理性因素也同样发挥着重要的作用。在理性主义张扬盛行之时,人们也逐渐认识到:人的心灵中的非理性的因素也要起着必须的作用。相对于当代公共政策制定所处的高度复杂、多变的社会环境,任何人,无论他/她具有多么超人的之后,所能掌握的用以支持其决策行为的知识和信息都是有限的。更为重要的是,人类作为富于情感的高等动物,其决策行为并不完全受理性支配,还会受到情感、深层心理动机、宗教激情、价值信仰等多种非理性因素的影响,个体的经验、直觉、灵感等超理性因素也在决策中发挥着重要的作用。

其次,从作为间接决策者的公众来看,存在群体非理性现象。在现代社会中,公共政策的制定不同于个人的决策,各种利益集团、公众等发挥着重要的影响。我们大力倡导政策制定的民主化,除了为落实公民依法应享有的政治权利之外,一个重要的目的就是要以群体的利益关注制约个体的利益动机,以群体的理性弥补个体理性的有限性,以群体的理性制约个体非理性的作用。但是,必须看到,作为社会性动物的人类,有时会表现出一种群体非理性。集体无意识、群体失智等都是对这种群体非理性现象的刻画。这种群体非理性一旦被激发,在短期内几乎没有什么外部力量可以制约它。这种现象不仅为现代心理学所揭示,也被现实中大量的实例所印证。回忆一下三十多年前发生在我国的那场史无前例的“”中的群体性狂热,我们就能体会到这种群体非理性所具有的难以驾驭的力量。虽然对于一个社会而言,只是在少数时候才会出现群体非理性的现象,但是,一旦出现,必将对公共政策的制定产生重大影响。

第三,公共政策制定中的理性和非理性的对立统一

公共政策制定中理性和非理性的对立中一个较为突出的例子,就是理论和经验的对立。在公共政策制定中决策者可能会遇到这样的情况,通过理论分析的政策方案与通过经验得到的政策方案是相互抵触的,这是在公共政策制定中最让决策者头疼的问题。面对这样的问题,对方案的选择往往是很艰难的。当然这是很极端的例子。而且,在公共政策制定中,任何政策方案的产生也不会纯粹的依靠理性或非理性,因为无论个体决策者或是群体决策者的决策行为都是一个理性和非理性穿插的复杂过程,即便从行为结果上看是非理性的选择,也或多或少包含者一些理性的成分。这就使得公共政策制定中理性和非理性呈现出既相互对立,又相互融合。理性保证了政策在客观世界的精准性,而非理性保证了政策在现实世界的有效性。理性不断修正非理性的政策方案,而非理性又反过来不断改进理性的政策方案。

综上所述,公共政策制定中的理性和非理性不是分离的,也不仅仅只有相冲突的一面。所以在公共政策制定中,不能片面的追求理性,否定非理性作用,这样过于简化了政策所要解决现实世界问题的复杂性;当然更不能完全靠决策者拍脑袋来进行抉择,这样会导致盲目的经验主义错误。这已经在我国近代历史上留下很多惨痛的教训。同时,我们要正视公共政策制定中理性和非理性的冲突,更要看到理性和非理性想融合的一面。在政策制定中利用好理性和非理性的这种特殊关系,使制定出来的政策兼具科学行和人性化,有效的解决社会问题,达到政策目标。

参考文献

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