国际法论文范文

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篇1

关键词“国际组织法”国际法教学法学教学课程改革研究生教育

基金项目：2018年国家社会科学基金项目《“一带一路”能源合作中的安全预警与应急国际法律机制研究》（18BFX201）；2019年暨南大学港澳台侨研究生专用教材资助项目《国际组织法》（2019-4）。

作者简介：程荃，暨南大学法学院副教授，法学博士。

中图分类号：G642文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098

“一带一路”倡议为中国和沿线国家、地区及国际组织在诸多领域开展合作带来前所未有的机遇。高校应当把为“一带一路”服务作为我国法学教育满足国家宏观经济发展战略所必须履行的时代重任。[1]由于“一带一路”沿线国家和地区经济发展水平不一、政治制度多样、文化多元、民族宗教因素复杂，在这样的条件下进行国际合作，亟需法律领域的交流与创新，为实施”一带一路”倡议提供法律制度的支撑和保障。因此，实施”一带一路”倡议迫切需要新型的国际法人才。

国际组织作为国际法的主体广泛参与国际事务，是现代国际社会合作的重要形式。近三十年来，中国学界日益关注国际组织法这门学科，逐步加强国际组织法的相关研究。很多高校的国际法专业在硕士阶段专门设置了《国际组织法》课程，它是国际法专业研究生课程体系的重要组成部分。[2]

国际组织对于我国“一带一路”倡议的推进和实施有着重大作用。同时，“一带一路”也影响着国际组织和国际组织法的发展。因此，《国际组织法》课程教学也需要根据“一带一路”倡议下国际关系的新情境、国际关系及其理论的新发展，去理解和分析相关国际组织法的问题，对教学理念、教学内容和教学方法进行必要的改革。

一、国际法专业研究生课程教学理念的转变

教育部、中央政法委员会2011年在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中提出“把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口，要适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要，培养一批具有国际视野、通晓国际规则，能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一带一路”倡议下的国际合作对国际法专业研究生课程的教学理念提出了新的要求。

（一）教学应体现法学教育的双向国际化

“一带一路”倡议促使我们对法学教育国际化观念进行新的思考。在“一带一路”倡议实施以前，中国推动法学教育国际化的方式主要是一种单向的、“送出去”的国际化路径。在实施“一带一路”倡议的过程中，我们发现不但中国亟需应用型、复合型的国际法人才，“一带一路”沿线国家这方面的法律人才也十分紧缺。

因此，现阶段我国的法学教育国际化应当是双向的。不仅要将法学人才“送出去”接受国际化的培养，它同时还意味着应当立足中国，持续吸引“一带一路”沿线国家留学生来华学习法学，为国际社会培养符合“一带一路”建设需要的国际法人才。这就需要国际法专业在课程建设中，坚持以这种双向国际化的理念推进教学改革。具体到《国际组织法》课程改革中，则应在坚持中国特色的基础上，充分考虑沿线国家和国际组织的需求，为国际法专业研究生将来服务于“一带一路”建设奠定国际组织法方面的知识基础。

（二）教學应注重理论性与实践性并举

实施“一带一路”倡议，意味着中国需要更加积极地参与国际规则的制定，努力将中国的诉求和法治观念融入国际规则中。国际法专业的研究生课程教学应以培养能够为中国及“一带一路”沿线国家、国际组织开展国际合作服务的高层次法律人才为目标，将“一带一路”建设需求融入到课程教学中。

《国际组织法》教学不应把纯理论知识的传授作为核心内容，而应在讲授国际组织法基本概念、原理、规则、制度的同时，更加注重培养学生运用国际组织法的原理、规则去分析和解决国际实践中的问题，尤其是“一带一路”倡议实施中的实际问题。只有实现研究性和实践性并举，才能全面提高《国际组织法》课程的教学质量。中国培养的国际法专业人才在未来的实践中既要能够利用现有国际组织去推动国际规则的发展，也包括参与建立新的国际组织，从而产生新的国际规则。

二、当前国际法专业课程教学中存在的主要问题

教学理念的转变，对《国际组织法》课程教学的师资、教学内容、教学方法改革都提出了进一步的要求。当前，如果按照“一带一路”倡议下法学人才培养的需要来进行衡量，可以发现该课程教学中存在一些较为明显的问题。

（一）课程体系缺乏中国特色

目前，国内高校《国际组织法》课程的基本内容体系通常划分为总论和分论两个部分。总论部分包括对国际组织与国际组织法的概念、性质、形态、功能、渊源、体系、发展规律等基本理论问题的探讨；分论部分则对全球性组织制度、区域性组织制度、综合性组织制度、专门性组织制度分别加以研究。在课程内容的整体安排上力图囊括所有主要理论和制度，在各部分的比重上力求平衡。这很容易导致课程表面上看起来面面俱到，实际上对具体国际组织制度的研究和教学难以深入，更难形成明显的中国特色，也不能反映“一带一路”倡议对国际组织法发展的影响。

在“一带一路”倡议背景下，《国际组织法》课程亟需结合国际法的专业特色，在教学中增加中国实践，尤其是“一带一路”有关国际实践的内容，反映中国践行国际法治，对国际组织法发展的贡献。课程内容设计上不应求大求全，应适当突出实施“一带一路”这一重大倡议以来，中国实践对国际组织法的影响，并力争以此为契机形成国际组织法研究和教学的中国特色。

（二）与“一带一路”相关的国际组织内容较少

由于受中国的国际组织法研究现状的影响，《国际组织法》课程教学过度集中于传统形态的国际组织（主要是协定性政府间国际组织）制度的讲解，忽视非传统形态的国际组织，甚至基本上将其排除在外。而在当前形势下，非传统形态的国际组织对“一带一路”倡议的实施有着重大作用，不仅不应将其排除在课程之外，还应加强对它的研究。

而从区域组织制度方面来看，我国则对欧洲、北美区域组织的研究较多、较深入，在《国际组织法》课程教学的案例选择方面也以涉及欧美的案例为主。在与“一带一路”密切相关的国际组织中，对东盟和上海合作组织的研究相对较多，而关于中亚、西亚、非洲国际组织的内容很少。这种状况显然不符合”一带一路”倡议对法律人才的培养需求。

（三）教学方法难以适应新的生源结构

近年来，来华留学生规模持续扩大，我国已是亚洲最大的留学目的地国。2017年，“一带一路”沿线国家来华留学生达到31.72万人，占总人数的64.85%，增幅达11.58%，高于各国平均增速。[4]与2012年相比，2016年我国法学专业留学生数量增幅超过50%。[5]国际法专业是来华学习法学的硕士研究生较为青睐的专业，笔者所在学校的国际法专业近年来每年都有来自“一带一路”沿线国家的留学生申请人，并有人数逐步增加的趋势。实施“一带一路”倡议所带来的生源结构的变化对《国际组织法》课程的教学提出了新的要求。“一带一路”沿线有关国家以及区域性国际组织的章程、国际条约等法律文件所使用的语言种类很多。在此情况下，国际法专业学生所掌握和使用的语种也日趋多样化，传统的中文或中、英文双语教学已经不能完全满足教学和研究的需要。

（四）课堂教学互动性不足

《国际组织法》课程的传统教学方法主要是课堂讲授法。国际组织法以协定性政府间国际组织的法律制度为主要研究对象，采用课堂讲授法可以系统地向学生讲授国际组织法基本知识，帮助学生掌握国际组织法的理论体系，但是其缺点也是显而易见的。课堂讲授法容易导致过度强调教师在课堂上的主导地位，对于《国际组织法》这样一门教学内容距离实际生活较远，专业性、理论性非常强的课程来说，单纯的课堂讲授往往使学生感到自己完全处于被动接受的地位。即使在课堂上讲解案例，案例的选择也主要取决于授课教师的偏好，很难引起学生主动参与的兴趣。

（五）课程的实践性不强

“一带一路”倡议的实施需要大量精通国际规则、能够参与国际事务的国际法人才。然而在国际法专业的课程体系设计、学时安排中，普遍存在重理论、轻实践的现象，《国际组织法》课程也不例外。与国内法教学中广泛采用的模拟法庭、法律诊所、法律实务部门实习等多种实践教学相比，《国际组织法》课程在实践方面显得十分薄弱。加之《国际组织法》与现实生活相距甚远，学生的学习和理解主要停留在书本知识上，很难与实践结合起来。因此，如何根据建设“一带一路”的需要，增加、完善《国际组织法》的实践教学环节，是培养应用型、复合型涉外法律人才亟需解决的一大难题。

三、国际法专业课程教学改革建议

国际法教学应当跟踪国际组织发展的最新实践，对国际组织法的基本框架和研究内容作出新的思考。《国际组织法》课程教学内容、教学方法应科学地反映”一带一路”倡议背景下，当代国际组织法及其理论、实践的新发展。

（一）加强对非传统形态国际组织制度的教学

协定性政府间国际组织是多边合作中最为重要、最值得关注的一种形态。[6]但是在目前阶段，它并不是“一带一路”倡议下的国际合作所采取的主要形式。非传统形态的国际组织极大丰富和扩展了国际组织的职能，它们在“一带一路”建设中实际上更易于适应和满足国际多边合作的需求。因此，在《国际组织法》课程中，需要加强对非传统形态国际组织的法律地位、成员构成、职能范围、组织机制、程序规则等的研究和教学。例如，中国与“一带一路”沿线16个中东欧国家合作的主要机制是“中国-中东欧国家合作”（简称“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”当前仍然属于一种对话机制，并不是协定性政府间国际组织。因此，在以往的《国际组织法》教学中通常会简单地将“16+1合作”排除在教学内容之外。而从实践的发展来看，如果能够采取一定措施推动“16+1合作”的发展，它对于“一带一路”倡议实施将能够发挥更大作用。在教学中应启发学生联系“一带一路”实践，拓宽学习思路，重视对非传统形态国际组织制度的研究。

（二）增加中国和沿线国家的国际实践案例

國际组织法课程并不应该是静态的纯理论教学，它应当关注国际组织及其规则、制度、体系的发展。从目前《国际组织法》课程的教学情况来看，恰当运用案例教学法，加强学生的主体地位，有利于调动学生学习国际组织法的积极性和主动性，也有利于拓宽学生的视野。[8]由于欧美学者在国际组织法的研究中处于领先地位，因而在教学中不论是经典案例还是热点案例，国内教师都有偏重于选择与欧美国家相关的案例的现象。

随着“一带一路”倡议的实施，中国及“一带一路”沿线国家参与国际组织实践的案例不断增多。虽然在短时间内还无法形成经典案例，但是可以从“一带一路”实践中选取有代表性的部分内容打造热点案例。比如，在讲解“国际货币基金组织”案例的同时，增加“亚洲基础设施投资银行”的内容，并让学生对两者的制度加以比较，激发学生对“一带一路”相关内容的学习兴趣，加强教学效果。

（三）突出相关区域性组织制度的内容

随着区域一体化和世界多极化的趋势，区域性国际组织在发展地区经济与解决地区争端中，发挥着更加重要的作用。[9]“一带一路”倡议所涉及的是沿线特定区域内的若干主权国家，具有显著的区域性特征。在《国际组织法》课程中需要从两个方面突出“一带一路”沿线区域性组织相关制度的内容。一方面，应加强现有的“一带一路”沿线区域性国际组织的法律制度内容。对于东南亚国家联盟、上海合作组织、阿拉伯国家联盟、非洲联盟等原来课程中已经包括的国际组织，要结合“一带一路”的实施加深对其研究；同时还应当将环印度洋区域合作联盟、东非共同体等与“一带一路”相关但是研究较少的国际组织包含到教学内容中。另一方面，在介绍相关法律制度的基础上引导学生思考、研究“一带一路”倡议下建立新的国际组织的可能性及其途径，以及如何进行基本制度的构建。

（四）根据专业和学生特点开展多语种教学

语言是用来传播、获取知识的工具，使用单一语言还是双语、多语种教学，其目的都是为了师生在教学过程中进行更有效地交流，使学生更好地掌握专业知识。《国际组织法》教学中的语言问题具有特殊性。教师在授课时，除了中文以外，如果能辅以英语、法语等联合国、国际法院、欧盟等主要国际组织的官方语言，则有利于准确讲解有关知识点。对于“一带一路”沿线国家的来华留学生来说，教师通常在《国际组织法》课程教学中使用的中文和英语既不是其母语，也不是其国籍国的通用语言。有些留学生的中文和英语水平都有限，有些甚至完全没有学过英语。但是，笔者在教学实践中发现有很多非洲学生来自法语区国家，能够熟练应用法语学习和交流；而有很大一部分来自中亚国家的学生中除了其本国语言外，俄语水平也较好。而对于中文水平有限的来华留学生，如果老师能够使用学生更为熟悉的语言与之交流，则有利于防止学生因为语言障碍而产生畏难情绪，可以更好地帮助学生去学习、理解专业知识。

为了适应实施“一带一路”倡议带来的新形势，国际法专业教师的外语能力应向多语种方向拓展。这不但有助于教学和互动，也有利于任课教师对相关区域性国际组织法律制度的研究水平，可以作为促进《国际组织法》课程教学、科研共同进步的一项重要举措。

（五）开发多种辅实践教学方式

《国际组织法》的实践教学学时安排通常是总学时的10-20%左右。由于总学时有限，实践教学大多数都是采用邀请校外实务专家进行4-8学时的专题讲座、交流。《国际组织法》课程本身理论内容多、总学时少，这种情况下要增加实践教学的学时是非常困难的。因此，开发多種形式的辅实践教学是可以采用的一个在学时数以外增加学生实践经验的方法。目前，最切实可行的辅实践教学方式有两种：一是组织学生到国际组织驻中国的机构参观，二是推荐学生前往“一带一路”相关国际组织实习。

近年来，各国际组织与中国的联系更为密切，很多重要国际组织纷纷在中国设立分支机构，这为学生前往参观、实习提供了更多机会。《国际组织法》课程的任课老师应主动收集各国际组织的实习招聘信息，推荐学生申请各国际组织的实习岗位，帮助他们获得在课堂之外、在实践中学习《国际组织法》的机会。

总之，国际法的研究和教学应立足于“一带一路”倡议下国际关系的新发展，将新的教学理念融入到课程建设中。在为国家重大经济社会发展战略服务的思想指导下，根据本专业和学生的特点对教学内容和教学方法进行课程改革，积极推动我国法学教育的国际化，为中国及“一带一路”沿线国家培养高质量的国际法人才。

国际法毕业论文范文模板(二)：国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围的相关探究论文

摘要：商标作为产品的标识一直以来都是该产品区别于其他产品的主要标准，也是生产经营企业的固定资产，它一旦被注册，其他任何企业都不能冒用。但由商标冒用而引发的系列犯罪现象也是层出不穷，严重的影响了经济秩序，损害了企业的合法权益，而刑法就针对这些商标犯罪行为做出了明确的处罚规定，以此来震慑和警示犯罪行为人。通常在法律条款中对商标犯罪都定位集中在了“驰名商标”这个范围，司法部门在定性犯罪行为的时候可以依据“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的兜底条款予以定性和判断，对商标予以全面的保护，但若是将假冒注册商标罪与反向冒用等同起来，虽然这样的说法并不恰当，但仍可以将其納入到销售伪劣产品罪的范围内。而国际法中对商标犯罪并没有一个更加科学和明确的犯罪标准。因此在适用刑法时也需要谨慎与严格。在此，文章就从国际法视角来分析商标犯罪刑法的使用范围。

关键词：商标犯罪；刑法；适用范围

知识产权的本质是一种无形的财产权，是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。它包括了著作权和工业产权，其中最显著的就是商标权。该权利的内涵、基本行为都在《刑法》、《经济法》、《商标法》以及《知识产权法》中有明确的规定和要求，它的使用期限一般是十年为期。从法律角度上分析，商标是企业通过自己的智力发明了的产品、提供的服务等，在相关部门依法注册的品牌名称、图形、声音等来表明这些产品、服务的所有权的显著标志，以此来识别和约束商品、服务的来源，这对于生产者、销售者都是十分重要的。在国际上也十分注重包括商标权在内的知识产权的保护，并对其进行了相关的立法规定。比如日本、英国、美国等国家的《商标法》以及系列国际条约、公约等对都明确的规定了商标注册的条件、行使的权利、履行的职责以及侵害形态。但基于国际形势的日益复杂化，商标犯罪的种类和形式也愈加多样和隐蔽，当前的我国刑法对商标犯罪的立法也逐渐暴露出了极其深刻的问题，出现了一定的模糊性、滞后性，加上国际犯罪猖獗，我国的刑法无法与国际立法相融合，法律漏洞也就让犯罪分子更有了可乘之机，因此国际法视角下的商标犯罪刑法使用的范围、准则与必须要与国际法接轨。

一、商标犯罪概述

（一）商标犯罪一般指的是侵犯商标权罪

我国的刑法是这样对其进行定义的：侵犯商标权罪是违反商标法规，侵犯他人注册商标专用权，破坏商标管理制度，危害社会主义市场经济秩序，情节严重的行为。由于知识产权在经济的发展中的地位和作用日益明显和突出，该领域很快就成了犯罪分子实施犯罪行为的主要范围。据相关数据显示，在联合国规定的十七中国际性犯罪行为中，侵犯知识产权罪是最严重、最普遍的，其中商标权罪占据大部分比例，而在我国所结案的刑事案件中，该类犯罪行为也占到了知识产权罪总和比例的80%以上。这个庞大的数据不仅说明当前的违法犯罪行为的日益猖獗，也说明法律体系仍存在着很多的漏洞。

（二）在我国现行的法律体系中，知识产权的范畴十分广泛

但它实质上具有着在社会领域流通的商价值品属性，因此它没有实质的形体性，也就说明知识商品的拥有并不等同于对该商品产权的拥有，加之知识商品的传播途径和方式呈现出多样化特点，致使产权的所有人难以对其进行直接的掌控，侵权行为也就越来越多。但问题的根本并出现在立法上面，而是出现在司法解释工作的滞后性上，也就使得定罪量刑缺失了科学、系统的具体标准。比如针对商标犯罪，《经济犯罪追诉标准》中所规定的定罪量刑和追诉标准就不科学、不标准、不符合当前的实际，有些问题也没有做出更进一步的解释，甚至将追诉标准与定罪标准等同了起来，这就使得定罪量刑缺失了客观、公正与公平。而审判实践不仅要依据实体法，也需要依据在此基础上对其内在问题做出的司法解释。那么在这样的背景下，最高法院、最高人民检察院就对侵犯知识产权刑事案件的具体应用将《刑法》中的相关条款进行了多次的补充与修改，以此来具化、细化对商标犯罪的规定，直至目前商标犯罪的相关刑事立法以及司法解释也呈现出了明显的合理性，在打击和严查商标犯罪中起到了极其重要的作用。尤其是对刑法中有关商标犯罪中的一些专业性术语进行了解释，使得定罪量刑的范围、标准更加具体和详细，极大的提高了刑法条款的可行性。

（三）修订后的司法解释与之前对该犯罪行为的规定有了极大的不同

其一，在定罪量刑的标准上有所降低，反向假冒犯罪行为的起刑标准是非法经营或销售数额达5万元以上；非法制造商标标识的为非法经营数额5玩以上或违法所得数额3万以上。而在《追诉标准》中对应的数额分别是10万以上和20万以上。其二，对于“情节严重”的论述则包括了非法经营数额3万以上或违法所得数额2万以上。其三，个犯与单位犯罪的起刑标准也有了具体的规定，并且两者之间的数额差距从5倍缩减到了3倍。其四，明确了触犯不同罪名时的处罚原则以及进一步明确了“相同的商标”的概念，这就使得商标犯罪的形式、范围有了更加明确地界定。比如1997年修订的新刑法中就将侵犯商标权犯罪分为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”；而在2001年的司法解释中也将“生产、销售伪劣商品罪”纳入到了商标犯罪案件的行列中。

（四）由于时代的发展和科技的发达，商标犯罪的形式愈加隐蔽和复杂

甚至有些已经超出了刑法及司法解释中的规定范围，那么在执行中势必会出现无法可依的现象，这就说明刑法使用出现了滞后性和模糊性。而商标权在内的知识产权是一个国际国家都十分重视的问题，并出台了系列国际条约、公约，而我国国情的独特性也使得刑法有着鲜明的国家属性特点，因此我国刑法与国际公约、条约之间在该问题的解释、使用原则和范围上还有一定的不同，彼此的不理解、不适用要求我国在执行过程中必须要考虑到国际接轨问题。

二、国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围

（一）犯罪主体的使用范围

在我国法律中对犯罪主体做出了明确的规定：犯罪的主体包括自然人主体和单位主体。而自然人主体指的是年满18周岁（含18周岁）的公民；而单位主体则是指的是在工商管理部门注册的企业、法人、事业单位、机关以及其他社会团体组织。侵犯注册商标犯罪的主体也包括在内。所谓侵犯注册商标犯罪从法律角度上讲指的是从事工商活动的法人或公民违反商标管理法规、不经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标来获取利益，并且非法经营数额或销售数额较大、情节严重的犯罪行为。该行为破坏了工商管理制度、侵犯了他人商标的专用权。

（二）犯罪主观要件的使用范围

（1）客體要件。该犯罪行为的犯罪客体具有双重性，一般指的是国家的商标管理活动和商标专用权主体的商标权。一旦违法行为脱离了这两个范围，即使是受刑罚保护的其他社会关系也不构成该类犯罪，而是其他对应的犯罪类型。另外，侵犯商标罪有着极其明显的主观性和作为性。商标专用权的义务主体所负的义务是不作为的义务，只要义务主体不实施侵犯他人的注册商标的积极行为，就是对自己义务的履行，反之就是有意而为之，违反了自己的义务，触犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子违反的必须是商标管理法规，若是其他并不构成商标犯罪，也是需要以它罪论处。若侵犯的商标没有进行过注册则不构成犯罪。

怎样去理解商标注册权呢？我们可以这样将其分为：对商标的注册。申请商标注册的企业、法人、个人等主体要严格按照法律规定向有关部门申请、提交各种真实的、客观的、完整的资料，而注册机构也需要根据法律规定认真审核申请主体所提交的资料，并用规范的文书形式记录在册，完成注册行为；对注册商标的保护。商标一旦注册就受到了法律的保护，其他任何组织、个人都不能擅自使用、占用、冒用、伪造该商标或者相同的商标，以此来维护注册主体的合法权益，维护社会秩序的稳定。否则就会受到法律的严惩。通常所提及的“假冒注册商标”的行为仅仅是违反了后者，使得注册主体对商标的专用权受到了侵害，而没有对前者造成直接性的侵犯。

很对人会提出疑问“既然是违反了后者，那与前者即商标的注册有什么关联？”。实际上，通过对假冒注册商标犯罪的概念分析不难发现，“对商标的注册”是整个商标管理活动的基础，只有申请人去注册，才会引起后续系列的行为。一旦破坏了注册商标，也意味着刑法商标犯罪的成立。因此假冒注册商标行为仍属于商标犯罪行为，这在1997年修订的新刑法中就有着明确的规定和解释。

（2）主观要件。这就需要从侵犯注册商标犯罪的表现形式来分析。商标是一个企业或单位的重要资产，是区别于其他商品的主要标志。但由于商标的可转移性并且商标所涉及法律之外的专业知识，刑事司法人员在判断、认定商标侵犯案件中的罪与非罪、此罪与彼罪的问题愈加困难。而根据现行《刑法》中的相关规定，侵犯人只有存在主观上的故意才能构成犯罪要件，若是侵犯人在不知道该商标已注册或者其他特殊情形下而侵害了注册主体对商标的专用权，则只承担行政处罚与民事赔偿责任。因此从这个角度上讲，构成犯罪的首要因素就是“动机”，即“明知而为之”。具体来讲，犯罪行为人对已注册的商标所具有的法律性质和效力存在着认知，也明白自己所要实施的行为是违法行为，这是主观认知故意；同时犯罪行为人又积极去追求因违法行为而带来的违法所得，这是意志上的故意。由此司法人员对犯罪行为的主观认知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未对“明知”的含义、界定做出明确而具体的解释。那么在2004年实施的《侵犯知识产权刑事案件解释》中就补充了《刑法》中的“明知”范围：1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的：2.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或3.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；4.其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注册商标的表现形式，即1.未经商标注册人许2.擅自销售侵犯商标权的商品；3.伪造他人注册商标并将其用于商品或者擅自制造注册商标的；4.未经持有该商标的法人同意将该商标用于自己的商品并投入市场的行为；5.商标侵权是指因侵犯其他注册商标而侵犯其他专有权的行为。

而对于销售假冒注册商标的商品犯罪来讲，他们对“犯罪实施者是否为假冒注册商标的商品”存在着不确定性，这主要是由于假冒注册商标的商品的流通并不在法律保护的范围内，经营者在进行交易时通常不是直接明说，那么这个“明知”的要求就过于狭窄了。实际上，明知与确定并不是同一个概念，它的范围要广泛的多。比如某一商品假冒的商标注册申请人的信息不明确或者不确定这个商品是属于假冒注册商标，但是只要是意识到这个商品具有假冒的可能性，这种行为就被纳入到了“明知”的范围。

篇2

英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用投邮主义的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以投邮主义而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。

篇3

主要内容二战结束后，国际环境日趋稳定。和平与发展成为当今世界的两大主题。随着各个国家的成立与确认，国际间的关于政治、经济、文化、军事等往来越来越频繁。因此国际间的行为规则必然成为当前的、各个国际主体必然注意的问题。一系列的国际法的制定与实施是促进世界和平与发展的必然前提。在和平环境下的当今世界关系中，由于各个国家的利益的不一致性，必然出现军事与经济上的摩擦。其中有些行为的发生和发展与某个个人有着密切的联系。确立个人在国际法中的地位，有利于国际法的正确实施与执行。因此，个人是否是国际法的主体，是目前法学界正在讨论的主要问题之一。

关键词国际法主体个人权利与义务

关于个人（包括自然人和法人1.）是否能过成为国际法上的主体，法学界对此争论很大，甚至是相互对立的。不同的法学工作者和专家从不同的角度出发，所得到的结论也不相同。就本人的观点认为，个人由于其享有权利与承担义务的授予性，不能直接的认为是国际法上的主体。换言之，个人同其他国际法上的主体相比较而言，并不具有更充分的权利与义务成为国家法上的主体。

讨论个人是否为国际法主体，首先要明确什么是构成国际法主体的条件。对于确立国际法主体的定义和条件一直以来都没有定论。“国际法的主体（也被称为法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有国际法上权利和承担国际法上的义务，有能力进行国际关系活动的实体。2.”有的学者在此基础上认为，国际法主体必须具备的条件是：（1）具有享受国际权利和承担国际义务的能力；（2）具有参加国际关系活动的能力；（3）是“实体”3.。个人是否具有以上的条件也是判断其是否是国家法的主体的一种依据。

一、个人就其本身的能力来讲，并不具备国际法上的权利与义务。

国家作为国际法上的主体是毋庸置疑的。国际法上有比较确定的规定：“在法院得为诉当事者，限于国家。”4.因此，作为具有独立的国家，有其：“（1）固定的居民；（2）确定的领土；（3）政府；（4）与他国交往的能力。”5.这样的一个实体，是具备了其他任何实体所不可能具有的内容。第一次世界大战后，只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织（指政府间），即使如此，它们具有的也是非常有限的权利。虽然，国际法主体的范围从单纯的国家主体，稍微的扩大到包括了了国际组织，但不意味着国际法主体的范围就可以扩大到将个人纳入其中。国际法制定目的主要是在全球范围内制定出统一的和谐的行为规则，使之在实施时可以保障世界的和平与发展，协调不同国家的不同利益，使之向共同的目标发展，促进人类的统一的和平与经济的发展。而个人在这样的目的之中是不可能有能力去左右这样大范围的发展。就出现的很多个人的行为而产生的比较大的具有国际影响的行为，只能说是由于其本国的法律的授权才具有的能力。因此，国家和政府组织本身并不具有什么国际法上的权利，而是法律赋予的。就这一点来看，个人不适宜成为国际法上的主体。

二、个体不能与“实体”相比较

就个人观点认为，一个“实体”，应该具有其固定的组织、机构、人员以及可以进行某些活动的团体。这一点上，这里最有争议的不再是自然人，而是另一种形式的个人——跨国公司。跨国公司虽然作为一个全球性范围内的法人，其经济领域必然涉及到很多方面，甚至一次性的经济活动可以影响几个国家和地区。即使其作用的广泛性和关联性很广，但是，就其所享有的权利而言，不能和国家级其他的政府组织同日而语。国家和政府组织虽然作为国际法的主体，其行为的出发点和归宿无非是为国家的利益而为。跨国公司，尤其是其中的“一人制”公司，其行为的出发点和目的多半为自身组织的利益。国际法的宗旨和目的是协调全球范围内的和平与发展，这一点可以看出法人作为国际法上的主体的理由是不够充分的。除此之外还有几点其他的原因可以说明个人不适合成为国际法主体：

（一）个人国际法主体地位会削弱国家对个人的控制。从以上的论述可知，就个人来讲，本应该不能具备过多的所谓的权利。承认个人的国际法地位，意味着赋予了个人更多的权利，个人权利的扩大化，就有可能造成更多地因为其自己的利益而不免损害其他的国家或组织的利益的情况出现。

（二）个人国际法主体的承认，会加重国际社会的某些负担。有些学者认为，将个人纳入到国家法的主体的范围内，可以就某些问题节约时间和提高效率，例如战犯、海盗问题的解决。但是，更多的人个人成为国家法主体后，一旦出现问题后，更多会带来不必要的麻烦。因此，将个人的问题多用于国内法的解决，必然会提高效率。

但是，现在个人被推向国际法庭的情况越来越多，其参加和接受国家法庭的审判是否就意味着已经承认了个人的国际法主体地位？我认为，目前出现的情况不能把其作为对某个人的审判，而是个人背后所承载的更大主体的审判。作为影响国际上影响较大的案件，可以适当的在国家法庭上对某个人的行为加以审判，但不宜过于频繁。

总之，国家法主体范围的确定，有利于国际法的制定、实施和执行，有利于规范国际法活动，树立国际法的威信。个人不适宜作国家法的主体也是有其相应的道理的。

参考文献:

1.国际法上的法人特指跨国公司

2.英国学者布朗利著《国际公法原理》（第四版）

篇4

二、国际法治视野内国际非政府组织问责内涵的解读

根据本文第一部分的分析，在国际法治视野内按照上述因素可以把国际非政府组织问责的概念分别表述为：问责主体为各利益相关者；问责对象为国际非政府组织；问责内容为国际非政府组织的行为及决定；问责方式为公开透明的多种方式；而问责的目的为使国际非政府组织在国际法治进程中起到参与者与促进者的作用。国际非政府组织的问责在国际法治视野内被赋予了独特的内涵。

（一）国际非政府组织的问责是一个处于不断发展的概念国际非政府组织的问责是一个不断发展的概念，其发展经历了从无到有、从简单到深入的过程。20世纪80年代，问责才进入到人们的研究视野，人们把问责的对象主要集中到政府和企业，那个时候研究者并没有把非政府组织的问责纳入到研究范围之内，相反非政府组织凭借其纯洁的关注公益的身份作为问责主体而出现。而中国公众接触问责一词是在2003年的SARS事件，两名中国政府部级官员由于问责被免职，此后虽然有研究者研究非营利组织的问责，但是对于国际非政府组织的问责却鲜有问津。国外研究者也是直到新世纪初，才开始从国际法和国际治理的角度对非政府组织的问责进行探讨。对国际非政府组织问责的研究也经历了一个由浅入深的过程。20世纪的90年代，非政府组织图西族的卢旺达爱国战线(RuwandanPatrioticFront,RPT)与胡图族的政府军之间发生武装冲突，造成震惊世界的“卢旺达大屠杀”事件，对于非政府组织在该事件中的表现，公众对之是非议颇多。国外学者和机构对于非政府组织问责的探讨主要集中在“执行力问责(perfmanceaccountability)”，该种探讨主要针对国际非政府组织究竟做了什么进行问责。这种讨论带来的最直接的后果就是众多国际非政府组织制定行为准则(codeofconduct)来约束自己的行为，如《援助组织良好行为准则》、《红十字国际委员会、红新月及其他非政府组织参与灾难救助的行为准则》、《透明国际秘书处行为准则》等。①进入新世纪以来，非政府组织开始意识到不仅仅要对他们所做的负责，而且要对其所说的负责，也就开始了对非政府组织“声音问责(voiceaccountability)”的探讨，主要关注非政府组织所说内容的真实性和为什么有权利这样说。对该种问责探讨的白热化事件是“GitaSahgal被组织免职事件”。②除此之外，也有学者注意到了国际非政府组织作为国际治理“管理者(regulat)”的角色，传统意义上的国内法对非政府组织的使命问责(missionaccountability)、组织问责(ganizationalaccountability)与财务问责(financialaccountability)存在缺陷，亟需在国际法层面上对国际非政府组织的问责进行约束。③而ErikB.Bluemel分析了非政府组织在国际治理中起到的促进政策形成、行使管理责任和实施职能等作用后，认为有必要对其问责进行约束。④虽然目前还没有见到在国际法治视野内探讨国际非政府组织问责的文献面世，但是鉴于国际非政府组织在国际法治进程中所发挥出的出色作用，该问题的探讨必将陆续展开。国内外的学者在对国际非政府组织问责的概念进行深入探讨之外，而且对在国际层面上国际非政府组织问责的机制也有所涉及，如DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly认为国际组织是在国际法领域弥补非政府组织问责缺陷的“守门人（gatekeeper)”，并且分别列举了联合国、世界卫生组织、世界银行等政府间国际组织对国际非政府组织的问责构建所起到的作用。①除此之外，也出现了对通过签署自愿准则(codeofconduct)的方式对国际非政府组织进行问责的探讨。②

（二）问责对象为国际非政府组织国际非政府组织的概念可以界定为依照国内法建立、由来自不同国家不同性质的成员组成、按照一定的宗旨并怀有公益性目的、有组织性并且独立解决各种国际性社会问题的非营利组织。通过阅读大量的文献得知，众多研究者并没有严格区分国内非政府组织和国际非政府组织，有时他们所研究的非政府组织同时包括国内非政府组织和国际非政府组织。但是本文却作出了明显的区别，即把那些不具备国际性的单纯的国内非政府组织排除在本文研究范围之外。所以，按照这个定义，本文所要研究的国际非政府组织应该具备以下特征：（1）国际性。笔者认为国际非政府组织的国际性主要包括组织目的的跨国性、活动范围的跨国性、资金的使用具备跨国性和组织成员的国际性。（2）非政府性与独立性。1952年经社理事会在其288(X)号决议中将非政府组织定义为“凡不是根据政府间协议建立的国际组织都可被看作为非政府组织”，认为国际非政府组织的成员主要是个人或者私营部门等，而不是政府，此性质也是区别国际非政府组织与政府间国际组织（IGO）的主要标准。但是国际非政府组织在活动过程中不可避免地与国家发生关系，如接受政府的资助或者与政府进行合作等，这就要求国际非政府组织在运行过程中要独立于政府，要具备独立的价值导向、独立的人事、财政及章程等，不要因为“吃人嘴短”受制于政府。因为坚守自身独立性是国际非政府组织合法生存的首要前提。③（3）组织性。所谓组织性，就意味着一套内部规章制度的设立，有明确的角色与任务的分配，有职权等级体系，以保证使每个成员的行为与组织目标相符合；有交往体系，即体现不同成员之间的相互从属关系；有目标准则，用于评估和检查组织的成果以及组织中个体的活动成果。④（4）合法性。如果仅仅从法律的角度去判定国际非政府组织的合法性可能是较复杂的，所以有的学者认为这种语境下的合法性可能更倾向于符合政治学中合法性的概念，因为“只有那些被一定范围内的人们内心所体现的权威和秩序，才具有政治学中所说的合法性”。⑤（5）非营利性。非营利组织是指不以营利为目的，即非政府组织不把募集资金和投资利润分配给组织者及管理者。联合国在1989年的第14.70号运作指令中明确了国际非政府组织“主要是为了促进人类合作和社会公益，而非以商业性任务为目标”。⑥欧洲理事会的《关于承认国际非政府间组织的法律人格的欧洲公约》的第1条也明确规定，该公约约束下的国际非政府组织首先具备非营利性(non-profit-making)。⑦

（三）问责主体为各利益相关者所谓利益相关者是指可以被组织行为影响或已经被影响到的个人和团体。①《索马里非政府组织网络行为准则》规定利益相关者是受非政府组织部门的活动和项目影响和已被影响到的个人、组织或者社区，并且在这些活动中具有管理角色和发展利益。②不同的机构和研究者从不同的角度出发，认为不同非政府组织的利益相关者有不同的范围，如L.DavidBrown,MarkMoe认为从事救济和发展工作的非政府组织主要有四种最重要的利益相关者，分别为捐赠者、受益人、职员和合作者。③《国际非政府组织问责》规定利益相关者包括：人们，包括后代，他们的权利是我们努力要保护和提高的；生态，其不能进行自我保护；我们的成员和支持者；我们的职员和志愿者；对财务、货物和服务作出贡献的组织；合作组织，包括和我们工作的政府和非政府组织；管理机构，我们的建立和运行需要他们的同意；我们意欲影响的政策、项目或行为；媒体和大众。④而在国际法治视野下讨论国际非政府组织的问责，利益相关者应该为在国际非政府组织进行活动的国际社区内的，可能或已经受到该组织行为的影响的所有相关者，按照类型主要分为受益者、捐赠者和合作者。而在国际法治进程中的所有行为体都可以担当上述不同角色，如国家既可以作为捐赠者和合作者，其也是受益者，可见按照这个类型叙述将非常混乱，所以笔者拟对在国际法治进程中可能或已经被国际非政府组织的行为影响到的种类群体加以叙述，主要为：（1）国家。国家与国际非政府组织之间的关系主要表现为互助合作、制约与管制关系和对立与各行其道。在这些关系的存在中，国际非政府组织必须首先要向国家进行负责。（2）政府间国际组织。国际非政府组织自与国际联盟建立关系后，加上《联合国》第71条关于经社理事会与非政府组织建立咨商关系的法律规定更是对两种国际组织的建立大规模与正式的关系设立了法律基础，自此，众多政府间国际组织纷纷与国际非政府组织建立各种合作关系。并且在这种关系中通过设置种种义务⑤使国际非政府组织向政府间国际组织负责。⑥（3）跨国公司。由于两者之间都共同坚持以人为本、可持续发展的理念等。所以两者之间的关系除了表现为对立与冲突之外还有协商与合作。越来越多的国际非政府组织开始与跨国公司建立合作伙伴关系，开始接受跨国公司的捐款以实现自己的目标。（4）国际非政府组织。在参与国际法治的过程中国际非政府组织之间主要表现的是合作者的身份。大多国际非政府组织以伞式组织(umbrellaganization)的形式出现，如巴勒斯坦非政府组织的伞式组织指的是巴勒斯坦慈善协会总工会、巴勒斯坦非政府组织网络、巴勒斯坦非政府组织国家研究所及巴勒斯坦加沙非政府组织总工会。（5）个人。个人作为国际非政府组织活动的首要利益相关者和受益人，是非政府组织的工作重心和最终着眼点。如《非政府组织参与阿富汗人道主义救济、重建和发展行为准则》中明确规定：①我们的组织以人为中心：1.关注我们服务的人民：我们首要的忠诚、问责和责任指向我们服务的人民。我们的项目为应对人民的需要被设计和发展。2.自我依赖和所有权：我们帮助人民和社区解决他们自己的问题。我们鼓励和帮助自我依赖的发展和促进人民完全参与影响他们生活决定的权利。3.人权：我们努力的根据国际法尊重、保护和促进所有阿富汗人民人权和义务的实现。4.信任：我们努力的创建我们服务社区的信任。5.参与和非歧视：我们尽最大可能的在我们目标社区涉及男人、女人、青年和儿童，使他们参与到项目和计划的形成、实施和评估。我们努力的保证在我们工作社区内所有边缘化群体的参与。6.尊重当地价值：我们尊重个人的尊严和身份，了解土著知识、文化、和价值。这并不意味着我们支持贬低任何个人或者群体人权的行为。

（四）问责内容主要为使命问责、组织问责、法律问责由于国际非政府组织在参与国际法治的进程中要面对不同的利益相关者，再加上国际非政府组织的种类和数量都很多，所以不同学者和机构对国际非政府组织的问责内容都作出了不同的解读。李勇认为非政府组织的问责内容应该包括政治问责、法律问责和目标问责。②DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly把国际非政府组织在参与国际治理时的问责分为使命问责、组织问责、财务问责。③RobertO.Keohane&JosephS.Nye把问责分为了财务问责、市场问责、监督问责、法律问责、合伙问责、声望问责及垂直问责等。④Eric.B根据非政府组织问责的目的把问责分为了三种类型，分别为目的问责、行为问责与结果问责。⑤DianaHtsch把国际非政府组织的问责定义为“声音问责(voiceaccountability)”，这种问责的实质是对国际非政府组织组织是否为受影响到的群体和个人发出声音？⑥KennethAnderson把问责分为内部问责(internalaccountability)和外部问责(externalaccountability)。⑦但是在国际法治视野内与在国内法视野内探讨国际非政府组织的问责有很大的不同，两者所处的法律环境与运作环境都有很大的差异，由于国际法治视野下国际非政府组织所关注的公益性更为宏观，各利益相关者更为复杂，所以笔者认为在这种情况下，国际非政府组织的问责主要应为（1）使命问责。作为国际非政府组织，其最终责任都是实现其使命。不同的国际非政府组织所要实现的使命不同，如关注世界和平及安全、环境恶化、生物多样化、消灭贫穷及人道主义救济等。这些使命以不同的形式表现出来，除了规定在国际非政府组织自身的一些合法文件中以外，还表现在其注册国国内法和相关国际条约中。他们的使命问责要求国际非政府组织实现上述法律文件中所设定的使命，这就要求国际非政府组织的使命设定要符合一般法律要求和价值取向，如联合国经社理事会要求与自己建立咨商关系的国际非政府组织的目标和宗旨与联合国的目标与宗旨保持一致。（2）组织问责。国际非政府组织的组织问责衡量非政府组织怎样全面地实现其治理。这就要求国际非政府组织财务及决策透明，行为方式效率且透明。这就要求国际非政府组织运用书面的治理章程来设置组织和成员的构成、治理机构及其领导者的选任、年度会议的召开、财务的管理和审计、使用资源的程序和方法、人力资源的选任及培训、能力建设、年度报告、与外部机构建立合作关系、监督及惩处程序等，最终实现善治。（3）法律问责。法律问责指的是由于国际非政府组织违反了法律义务和契约义务而承担的责任。如果在国际法治语境下讨论国际非政府组织的法律问责，则应为国际法律问责，但是在国际层面赋予国际非政府组织国际法律人格的国际法还没有真正出现，所以传统意义上讨论的法律问责主要是基于国内法律来进行探讨。截止到目前，国际非政府组织还是主要依据国内法进行注册，但是囿于不同国家的国内法往往是不同的，所以在一个国家合法注册的国际非政府组织，也许在另外一个国家进行活动的时候就是非法的。所以在这种情况下，我们除了探讨国际非政府组织的国内法律问责之外，还要探讨国际非政府组织的国际法律问责。国际非政府组织基于法律或契约已经开始在国际法中获得一定的国际法律地位，如欧洲《关于承认国际非政府间组织的法律人格的欧洲公约》；联合国给予红十字国际委员会、国际奥委会等观察员地位；联合国经社理事会、世界银行等根据一定的条件赋予国际非政府组织咨商地位及国际非政府组织通过自愿的方式加入各种行为准则等，虽然这些事实还存在各种各样的缺点，但是不能否认其在国际非政府组织的法律问责中所起到的作用。国际非政府组织的上述三种问责内容不是孤立的，而是相互影响、相互促进及相互转化的。如某一国际非政府组织按照法律的规定不会产生法律问责，但是如果其与捐赠人签署了一个协议，当该国际非政府组织没有达到协议规定的使命时，其就产生了法律问责。

（五）问责方式为多种方式究竟用什么方式能够有效地实现对国际非政府组织的问责？或者试问有没有一个具体的完全有效的方式实现对国际非政府组织的问责呢？答案是否定的。鉴于国际非政府组织数量之多及类型的多样性，对国际非政府组织的问责方式必将是多样的。JeffreyUnerman,BrendanO’Dwyer认为不可能仅有一套问责机制适用于所有类型的国际非政府组织，因为这些机制的效率取决于与非政府组织的每个特点有关的一系列因素。①比如对于小型国际非政府组织来说，其活动范围和活动人员都较少，非正式的问责机制就够了，但是大型的国际非政府组织则需要正式的问责机制。同时，国际非政府组织的问责具有不同的利益相关者，这些利益相关者则需要不同的问责方式，有的仅仅需要数字；有的则需要数字和影响；有的需要正式的途径；有的则仅通过非正式的途径就可以满足问责要求；有的需要细节；有的可能只需要主要观点即可。所以，目前存在着多种国际非政府组织的问责方式，对非政府组织问责的主体主要可以分为以下三种：首先，国家。国家对在本国领土范围内活动的非政府组织采用了多种问责方式，如认证，菲律宾政府就委托菲律宾非政府组织认证委员会对非政府组织进行认证。此外还有通过立法对非政府组织进行监控、评估与评级的方式。其次，政府间国际组织也通过各种方式参与对国际非政府组织的问责，如联合国大会的观察员模式、经社理事会的咨商关系模式、①欧洲理事会等区域国际组织的参与模式等。最后，国际非政府组织自身独特的问责方式，即签署各种类型的行为准则，如《国际非政府组织问责》、《红十字国际委员会、红新月及其他非政府组织参与灾难救助的行为准则》、《国际乐施会慈善会行为准则》与《世界非政府组织协会非政府组织道德和行为准则》等。这些问责方式各有各的特点，正在满足着不同国际非政府组织的需要，实践也证明这些方式发挥着一些积极作用，如在经社理事会取得咨商地位的非政府组织如果连续三年滥用咨商地位从事与《联合国》不相符的行为、有足够的证据证明从事国际所一致认为的刑事犯罪，如贩毒、武器买卖及洗钱等和没有对联合国的工作作出实质有效的贡献，②将会被废除咨商地位，这肯定会对愿意在国际社会继续发出声音的国际非政府组织的自身问责有一定的督促作用。

篇5

关于个人（包括自然人和法人1.）是否能过成为国际法上的主体，法学界对此争论很大，甚至是相互对立的。不同的法学工作者和专家从不同的角度出发，所得到的结论也不相同。就本人的观点认为，个人由于其享有权利与承担义务的授予性，不能直接的认为是国际法上的主体。换言之，个人同其他国际法上的主体相比较而言，并不具有更充分的权利与义务成为国家法上的主体。

讨论个人是否为国际法主体，首先要明确什么是构成国际法主体的条件。对于确立国际法主体的定义和条件一直以来都没有定论。“国际法的主体（也被称为法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有国际法上权利和承担国际法上的义务，有能力进行国际关系活动的实体。2.”有的学者在此基础上认为，国际法主体必须具备的条件是：（1）具有享受国际权利和承担国际义务的能力；（2）具有参加国际关系活动的能力；（3）是“实体”3.。个人是否具有以上的条件也是判断其是否是国家法的主体的一种依据。

一、个人就其本身的能力来讲，并不具备国际法上的权利与义务。

国家作为国际法上的主体是毋庸置疑的。国际法上有比较确定的规定：“在法院得为诉当事者，限于国家。”4.因此，作为具有独立的国家，有其：“（1）固定的居民；（2）确定的领土；（3）政府；（4）与他国交往的能力。”5.这样的一个实体，是具备了其他任何实体所不可能具有的内容。第一次世界大战后，只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织（指政府间），即使如此，它们具有的也是非常有限的权利。虽然，国际法主体的范围从单纯的国家主体，稍微的扩大到包括了了国际组织，但不意味着国际法主体的范围就可以扩大到将个人纳入其中。国际法制定目的主要是在全球范围内制定出统一的和谐的行为规则，使之在实施时可以保障世界的和平与发展，协调不同国家的不同利益，使之向共同的目标发展，促进人类的统一的和平与经济的发展。而个人在这样的目的之中是不可能有能力去左右这样大范围的发展。就出现的很多个人的行为而产生的比较大的具有国际影响的行为，只能说是由于其本国的法律的授权才具有的能力。因此，国家和政府组织本身并不具有什么国际法上的权利，而是法律赋予的。就这一点来看，个人不适宜成为国际法上的主体。

二、个体不能与“实体”相比较

就个人观点认为，一个“实体”，应该具有其固定的组织、机构、人员以及可以进行某些活动的团体。这一点上，这里最有争议的不再是自然人，而是另一种形式的个人——跨国公司。跨国公司虽然作为一个全球性范围内的法人，其经济领域必然涉及到很多方面，甚至一次性的经济活动可以影响几个国家和地区。即使其作用的广泛性和关联性很广，但是，就其所享有的权利而言，不能和国家级其他的政府组织同日而语。国家和政府组织虽然作为国际法的主体，其行为的出发点和归宿无非是为国家的利益而为。跨国公司，尤其是其中的“一人制”公司，其行为的出发点和目的多半为自身组织的利益。国际法的宗旨和目的是协调全球范围内的和平与发展，这一点可以看出法人作为国际法上的主体的理由是不够充分的。除此之外还有几点其他的原因可以说明个人不适合成为国际法主体：

（一）个人国际法主体地位会削弱国家对个人的控制。从以上的论述可知，就个人来讲，本应该不能具备过多的所谓的权利。承认个人的国际法地位，意味着赋予了个人更多的权利，个人权利的扩大化，就有可能造成更多地因为其自己的利益而不免损害其他的国家或组织的利益的情况出现。

（二）个人国际法主体的承认，会加重国际社会的某些负担。有些学者认为，将个人纳入到国家法的主体的范围内，可以就某些问题节约时间和提高效率，例如战犯、海盗问题的解决。但是，更多的人个人成为国家法主体后，一旦出现问题后，更多会带来不必要的麻烦。因此，将个人的问题多用于国内法的解决，必然会提高效率。

但是，现在个人被推向国际法庭的情况越来越多，其参加和接受国家法庭的审判是否就意味着已经承认了个人的国际法主体地位？我认为，目前出现的情况不能把其作为对某个人的审判，而是个人背后所承载的更大主体的审判。作为影响国际上影响较大的案件，可以适当的在国家法庭上对某个人的行为加以审判，但不宜过于频繁。

总之，国家法主体范围的确定，有利于国际法的制定、实施和执行，有利于规范国际法活动，树立国际法的威信。个人不适宜作国家法的主体也是有其相应的道理的。

参考文献:

1.国际法上的法人特指跨国公司

2.英国学者布朗利著《国际公法原理》（第四版）

篇6

租税国概念最早由着名经济学家熊彼特与奥地利财政学者Rudolf Goldscheid论战中所提出。Rudolf Goldscheid面对一次大战后奥地利的财政困境,提出了是国家资本主义?或是国家社会主义?的问题,他认为:对于战争所带来的财务负担,国家的租税制度已没有能力承担,需改造公共财的秩序,另外寻求一套财政系统,即在公共财政学的领域,必须将公共财 (public property)的理论发挥到极致,进而成为法律秩序的基础,藉以保障、增益公共财,并提高其生产能力。此外,Goldscheid还认为,从财政社会学的观点来看,社会自然发展的结果,将会是国家向人民的需求愈趋减少,而给予人民者,却愈益增加,因此一个规划完善的公经济体系,对于全体社会的所得来源而言,将是必要的。针对以上观点,熊彼特认为,一战后德国的财务危机是战争所引发,并非租税国的危机,租税国的体制,并不会因战争,而暴露它在本质上、结构上的缺陷,顶多只是突显租税国家受到了外在的冲击而已。租税国家在面对危机时的处理方式,自然是透过租税的方式为之。因此,熊彼特力求经济自由度的确保,主张运用租税国家的体制,即足以应付得宜;反之,倘国家欲侵入私经济领域攫取财货,反而可能破坏市场机制,使经济发展趋缓。

篇7

冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门，本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。

冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw），法律选择规范（choiceoflawrules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lexcausae或applicablelaw）

二、冲突规范的特点

冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：

1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。

2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。

3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。

三、冲突规范的结构

冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。

（一）范围（categories），又称连结对象（objectofcomrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。

因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。

在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（pointofcontact）或“连结因素”（connectingfactor）。具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。

在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。

为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constantpointofcontact）和动态连结点（variablepointofcontact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。

在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：

（1）属人法（lexpersonalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。

（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。

（3）行为地法（lexlociactus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。

（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

（5）当事人合意选择的法律（lexvoluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。

（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”

四、冲突规范的类型

在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：

（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”

虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。

（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。

双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。

（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。

（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。

将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。

五、冲突规范的缺陷

冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：

1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。

3、受国家观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。

以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。

六、结束语

近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。

总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。

参考书目：

余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版

赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版

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二、感召于外的松动立场

然而，国际新情势的客观存在与欧美国际法学界对个人主体的大力推崇仍然牵引了大部分中国学者的目光。一些近代中国的研究者们一方面仍坚信国际法是国家关系的界域，另一方面却也开始放下些许对个人地位上升的戒备，于犹疑与猜度中，试图以一种折衷的表达来完成对个人地位的确定。如，盛沛东对个人主体资格的排斥本似颇为决绝，提出“个人不得为国际法权利义务之主体，在现行国际公法之原则上，毫无疑义”，又称“私人不得为国际法之主体，其理甚显，……”。但在其对个人“应有之法权”的讨论中，却又肯定个人权利仍可能具有“国际性质”。盛沛东认为，个人权利“一为人为法权”，“一为天赋法权”。前者“即民事与政事之权”，“系由各国国内法规定”；而后者则为“生而有之固有法权”，属“国际性质”，包括“个人不可侵犯及自由之权”、“个人徒居他国之权即移民之权”、“改换国籍之权”、“各国对于在外侨民之权利与义务”、“各国对于境内外国人之权利与义务”、“引渡罪犯”等五项内容。因此，盛沛东虽未对个人地位的先前结论，仍坚持“在现行国际公法之原则，个人在国际公法上尚未认为有法人格也”，却也对其主体资格的获取有所期待与展望，推测“至将来国际公法逐渐发展，或认个人为国际公法之权利主体，将国家与个人间之纷争付诸国际仲裁裁判所”的情形出现，也“未可逆料”。韩桂琴同样通过条件和范围的设置委婉地表示对个人主体地位的认可。以原则与例外来描述个人在国际法中的状况正代表着当时学界的一种普遍心态。韩桂琴认为，“国际法和个人，在原则上，居于间接的关系；不过在例外的场合，居于直接的关系。”基于其对“受动主体”的界定，个人虽“不能实行外交交涉及参加条约之缔结”，却可以“依据缔结的条约而享受权利义务”。其权利包括：“外交特权”、“条约上之权利”、“国际诉讼权”；义务则表现为“海贼行为”、“破封锁、运输战时禁制品及实行军事的援助”、“条约上的义务”。因此，“个人在原则上不是国际法的主体。不直接具有国际法上之权利义务。但不是完全不具有；在狭隘的范围内，是具有的。在那种范围内，是国际法主体。”至民国末年，崔书琴也承认，“国际法虽系国与国间的法律，但牵涉个人（自然人）的时候是很多的”。但这一“最近的发展”，在他看来，只是带来对传统说法“修正的必要”，却并不意味个人主体地位的稳固，因为“个人在国际法上的地位”只是“可能更加重要”，也主要在人权及人道主义保护方面才有这种松动的需要。大多数中国学者对个人主体地位的最初认可都源于欧洲国际法新理论的传播与渗透，尤其是对英国学派新观点的接受。

正如邱培豪尽管更认同“惟国家”“可为国际法之主体”的“欧洲大陆学者”的主张，也仍将与之相反的“英国学者”的主张列于著作中予阅者参详；所谓“除国家得为国际法之主体外，凡公使会社及个人，均得为国际法之主体”，这正是对个人国际法主体资格的明确支持。刘独峰更是个人主体资格的坚定支持者。他批驳“只承认国家为国际法的主体，个人不过是国际法的客体”的旧观点，“显然是不合实际的”；在他看来，国际关系的和谐与国际法的成就不仅源于各国家的努力，更是“基于全世界人民共同之要求”。因此，他指出，“在今日国际情形看来，个人不但不是国际法的客体，反之，却站在主体的主要地位。”周纬也大力推崇对欧美国际法学个人主体新理论的学习和接受。他提出，关于主体问题，惟“亚洲学者，多持惟有国家并无个人之见解”，而“在欧美二洲，此问题早已公认应与加入矣”。个人成为国际法主体的必要，一则是为个人与外交往的前提，“与他人交涉关系，必须有个人之自由及所需之资格能力。不宁惟是，……即在国际社会中，亦有相当之关系焉”；一则出于对个人权益的保护，“国际交涉中须保护个人之精神，身体、及智识，宗教等方面之独立，已早成为国际惯例矣”；再一则缘于社会发展趋势的必然，“就个人之人格身价而论，就国际法以人类进化为其原则而论，应将个人视为国际法中之主体也”。个人也有其得为国际法主体的理论依据。国家的权义范围并非成立国际法主体的必备要件，个人为主体的权能也不必与国家的权能一一对照，所谓“国家自有国家之资格身价，个人亦自有个人之资格身价”；即便“既无订结条约之能力，又无负担国际义务之资格”，也不足以否定个人于国际法的主体资格。因而，尽管列为主体的个人“国际权利义务”范围较小，并不能“摄行国家所有之权利义务”，“实有要求尊崇并享用以人类本性为其根据之法权。是故……，应将个人视为国际法权之主体”。这一点在国际实践中也已多有证明，如国际联盟公约中的规定、“抵制外货或与外人断绝往还”举动，都是“个人应为并能为国际法人之新例”。是故，周纬定论，“个人应为国际公法中之主体即人一事，在今日已毫无疑义可言矣”，并积极建议“研究并发达国际法之各种科学社会，亦早规划个人应有之各种国际法权昌明而光大之。”

三、渐化于内的本土认同

在上述以专著中相关章节作一般性论述之外，民国学人渐有围绕个人主体地位问题所展开的极具针对性的专门研究，而这种以较大篇幅进行的专题讨论通常也都是个人主体资格的支持者们为打破旧有主体条框、谋夺个人主体地位的宣传阵地。1928年，化一《国际法上个人之地位》，载于《法学新报》第36期、第37期；1931年，任涛以相同题目撰写论文，发表于1931年第36卷《清华周刊》；1933年，武汉大学《社会科学季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分两期连载周鲠生论文《个人在国际法上之地位》，随后在其专著《国际公法之新发展》中，周鲠生再次将个人国际法地位的上升作为代表着新趋势的最为重要的内容之一予以详述。任涛在其论说中言之凿凿，视个人的主体地位的确立为理所当然，似不屑于对旧学说再说加指斥，只将个人地位的上升看作国际法实践显而易见的事实。任涛认为，国家是个人取得国际法主体资格的最大障碍，正是“学说发达”，使得个人被归属“国家万能之。于是国际法始于国际关系中仅承认国家，而个人之地位于是消失”。但这一立场在现时代已经不值一提。“十九世纪中叶遂有遭猛烈之攻击”，“顾此种观念过于勉强，不适于实际”；尽管持旧说之学者“不承认个人利益对于国际法之应用有任何直接之权利”，“惟此种反对究不能发生效力”，因此，“从法律之观点而谓个人离国家则在国际关系中无地位之学说实难继续维持”。

从国际关系的现状考察，任涛既吸取西方学者的理论成果，也引据欧美国家的司法实践。如，引Kaufmann之观点，提出“在国家之关系外，更有个人的国际生活”，“国际法所节制者不只国家之权利义务，并及于诸国人民间相互之权利及义务”；又列举“有数大国之国内法庭，如美，德，常承认个人权利可直接由生”，“更进而主张在复杂之国际生活中，国家活动之外，尚有许多非国家之个人私的国际社会活动，亦往往使完全成为国际法之规则之发生。”任涛认为，国际法已有了关于个人的“消极的与积极的法规”，“前者之目的在保护或禁止某种活动，后者之目的在予个人以直接诉诸国际组织之方法，以保护其合法的利益，而不需国家之媒介”。分别详述之，则“消极法规之目的为确立对于身命，自由，健康，家庭，智识与道德之发展之保护与尊重，不论被保护者国籍若何，既一体待遇，……盖在今兹状况之下，此种法规不能不同国家之媒而应用，实际则直接辖及个人”；而“积极的法规最显著者莫如赋利害关系之个人以申诉于国联之权，如在少数民族，及一国违反消极的法规而损害个人的利害时之情形”。配合世界情势的发展，赞同个人主体地位的学说也走向两派；相对于在“国际法之新倾向”与“认国家为国际法唯一主体之旧观念”之间寻求折衷，而“承认个人在国家以外有相当之地位”，论者更偏向于激进的另一做派，“认个人为一切法律之真正目的，而应将其置于主体之最先，以使国际法成为民主的”。在其看来，这一说法的“理由充分完善”，“符合社会团体之进化，现代国家观念，及国际法之实质及目的”。所谓“符合社会团体之进化”，是看到“人类所生活活动之范围日趋扩张”，以国联的出现为证，“国家已开始入于自相联合而成世界社会之途”。尽管“现在世界社会方在开始建设中，因环境之需要，人类关系在原则上当仍续以国家之媒介”，但“俟全体人类社会团体造成，人类关系始非国际的，而为直接的，不需国家之媒介”，且随“时代之演进，今日视为例外者他日将成为原则”。论者甚至由此对国家与国际法进行了重新界定，提出“国家不过其中之人之关系系统而已”，“国际法不过为管辖属于各国家团体之人之关系法规之总称也”。所谓符合“国际法之实质及目的”，则仍是出于对国际人权保护相关内容的观察。论者判断，“因个人无防卫之方法于是有以为个人在国际法律生命中无地位，其利益仅由国家之干涉而国际化，此种意见实属错误”；“个人当予以保护其合法利益之方法，而政府，或国际机关，则应有保护国际社会一般利益必需之权力，以对抗个人之不法行为”。此处所指个人自保途径，则主要指个人在国际司法机构诉权的拥有。论者对常设国际法院规约将个人申诉权排斥于外极为失望，并就法学家委员会的三项反对理由逐一批驳。不过，确立个人主体地位在当下面临的巨大阻力仍是不争事实，任涛也承认“国际法现处于过渡期中，今虽不完全为国际间之法律，然亦未成个人间之法律”；不过，他对个人为主体“渐占优势而终将完全胜利”充满信心，断言“俟一切人民间之关系失去国际的性质而成为世界的”，国际法终“克成为个人间之法律”。周鲠生在论文《个人在国际法上之地位》中的观点，与其论著《国际公法之新发展》如出一辙，同样致力于为个人国际法主体资格正名。他认为，“个人在国际法上之地位”的变动是“根本”性，个人独立于国家而“直接享受国际法的利益”、“受国际法的拘束”已为“新派公法学家”所肯定。

就实践而言，“在国际生活上，确有许多特殊场合，有直接适用国际法于个人的可能”，如“适用于个人的法规”至少可有两种：其一“以保护或禁止个人的有些活动为目的”，其二“在予个人直接诉诸国际机关以拥护自己的利益的机会”。就理论而言，他同样接触到支持个人主体地位两派学说。折衷派仍是“调和传习的观念与现代的趋势”为目标，以国家为“常规的主体”，个人为“例外的资格”；“急进”派则“将个人置于国际主体的第一位”，“认为一切法律，最后的目的是个人”。与任涛不同的是，尽管这一倾向已经“表现于各国学者个人的著述，并且形诸国际法学会的决议”，周鲠生仍更为认同折衷派的调和观，“急进”派之意见还是太过极端。相比于同时期其他有关个人主体地位的研究，周鲠生的论说颇具亮点。亮点之一在于对旧有国际法主体范畴的不当有充分而符合学理逻辑的分析。不同于任涛对传统学说理所当然般的摒弃，周鲠生在力证新兴趋势之前就“传习国际法”理论展开了极有说服力的辨析。他认为，否认个人地位的传统学说“自有它的理论的及事实的基础”。首先，国际法的定义束缚了国家以外主体的可能空间，“在以国家行为为对象之国际法中，个人自无独立的法律的地位不能具有国际的权利义务”。但现在这一定义的正确性已经受到质疑，传统学说的这一理论根基当然也就遭遇打击。这正是前述任涛在论证个人主体时改造“国家”及“国际法”定义的原因所在。其次，观念“助长”了“国家唯一主体说，而抹杀个人的地位”。但“绝对无限”的时代已经过去，“观念今日正遭受各方面根本的抨击”。新派学者重新定义“国家意志”正是观演变的反映。最后，客观而言，国际关系的现实确已从“限于国家与国家”之间，转变到为个人的参与留下余地。亮点之二在于著者观察到了“传习的学说”与“急进”派共同问题之所在。对于“急进”派的极端一面，周鲠生有着清醒的认识。在理论上，“新学说是不是比较旧学说”更能代表“现实的国际法”实“大有疑问”。国家在法律上毕竟不是“一种虚拟的观念”，而是“一个法律的事实。如果国际法“尚未能根本国家法人观念，则依国家不能有人格意志的理由而绝对不论它为国际法主体，理论上便根本不能成立。”同时，“新学说在实用上的困难亦很显而易见”。无论是从国际法律责任的承担还是条约的继承考虑，这一做法“不但不合现实的国际关系的事状，而且可以引致极不容承认的结果”。急进的新派学说其实与“传习的学说”有“共同的弱点”，即“方法的错误”：“它们虽各自命为基于国际现实生活的观察，而其实则都是一种成见的演绎”。两者都预设了一个狭隘的前提，前者前提为“国际法为规律国家行为的规则”，后者前提为“一切法律的规则”，“最后都是施行于个人”，从而双双推导到错误的逻辑结论。因此，著者以为，即使是从研究方法而论，也是“折中派的意见比较近于真理”。亮点之三在于较为细致而全面地列举并论述了有关个人地位上升的国际法实例。周鲠生以五大项讨论了有关个人的国际法现有规定，分别涉及“个人的处罚”、“个人权利的保护”、“个人的国际出诉权”、“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”；其中，“个人的处罚”又包括“海盗、封锁破坏者、潜水艇规则违反者”，“个人权利的保护”又可分“少数民族，委任统治地，国际劳工组织，奴隶禁制，割让地人民总投票（民族自决）之诸场合”，而“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”则是国际法最新发展的反映与归纳。

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在法学教学中，我们耳熟能详的是案例教学法，实例教学法则较少提及。那么，实例教学法与案例教学法有无区别？两者之间关系如何？所谓案例教学法是指采用真实的或者虚构的案例来展示各种实体性或者程序性规则运用的教学方法。①而实例教学法是指在教师指导下，根据教学目标和教学内容的需要，通过典型实例的分析和讲解完成教学。②从概念的表述可以看出，两种教学方法中所选取的示例存在范围大小上的区别，即案例教学法中所采用的示例有可能是现实中发生过的真实案件，也可能是教师为了对某个知识点做更具体、形象阐述而虚构的案件；但实例教学法中所选取的示例则为现实中发生的案件。如此看来，实例的范围应该小于案例的范围，即实例包含在案例之中。时至今日，案例教学法在法学教学中运用已经相当广泛，几乎所有部门法的教学中都辅之以典型案例来对教学中的重点和难点问题做更加具体、详细的阐述，而且实践也证明，案例教学法在法学教学中确实发挥了重要的作用，在相当程度上提高了学生分析问题、解决问题的能力。但笔者在教学过程中发现，大多数教师在教学过程中采用案例教学法时，经常选用的是虚构的案例，真实案例选用的情况相对较少。其实，与虚构的案例相比，真实案例即实例在法学教学中有其采用的必要性：首先，采用实例教学法可以使学生深刻了解到法律的发展变化。法学是一门社会科学，因此受社会发展变化的影响较自然科学而言更为显著，采用实例教学法可以使学生对一些法律原则、法律规则的历史发展变化有着更为直观、深刻的了解。例如，先占原则是传统国际法中国家领土变更方式之一，是指国家有意识地取得无主地的领土。③但随着“无主地”被帝国主义国家掠夺殆尽，十八世纪后半期，以先占原则判断国家是否对某一土地具有时，标准已由原来单纯的发现“无主地”即可，演变为还须同时对该“无主地”实行有效控制，在“帕尔马斯岛归属争端仲裁案”中独任仲裁员胡伯认为，西班牙仅仅是发现帕尔马斯岛，而荷兰却从1677年直至争端发生的1906年一直对帕尔马斯岛行使国家权力，据此，仲裁员裁定帕尔马斯岛是荷兰的领土组成。在国际法国家领土变更方式先占原则的讲解过程中以“帕尔马斯岛归属争端仲裁案”为教学实例不仅可以使学生对先占原则内涵的历史发展变化有一定的了解，同时还能使学生从胡伯仲裁员的裁决意见中领略到著名法学家对法律原则深刻的理解和精辟的阐述，借此提升学生的法律文化水平。其次，采用实例教学法可以进一步提高学生分析问题、解决问题的实践能力。法学不仅是一门社会科学同时也是一门应用科学。虽然从某种意义上说，法学教育从她问世之初就陷入一种两难境地，即法学教育应当成为培养未来的律师、法官、检察官等法律职业者的职业教育，还是应成为一种培养国民素质的通识性教育或培养学者和法学专家而教授法学理论和系统法律知识的研究教育。④尽管关于我国法学教育目标定位至今仍有争议，但笔者认为，在目前高等教育大众化的背景下，法学教育职业化已经成为趋势，这一点已经在法学家中获得了一定的共识：孙笑侠教授认为，法学的基本特点就在于它是一种职业知识体系。①苏力教授也认为，法学是一种社会化的实践，一种职业性的知识。②既然法学教育是职业教育，那么提高学生职业技能、培养学生从业能力就成为法学教育的一项重要任务。采用实例教学法将真实案例交由学生解决，通过与法官的判决相比较不仅可以让学生检验自己在解决案件时理论知识运用是否正确，也可以让学生意识到公正的判决不仅仅是理论知识正确运用的结果，同时还需要考虑诸多因素，例如在刑事案件的审理、判决中，犯罪嫌疑人的作案动机、社会对犯罪嫌疑人的态度等等也是需要考量的因素。可见，实例教学法可以通过让学生身临其境到真实案件中的途径达到进一步提高学生分析问题、解决问题能力的目标。最后，采用实例教学法可以激发学生的学习兴趣，增强教学效果。笔者在教学实践中发现，很多部门法因为理论性较强而难以在教学中激发学生的学习兴趣，例如法理、国际私法、国际经济法等。由于缺乏学习兴趣，学生对过于抽象的理论知识不仅接受的被动，而且缺乏理解的死记硬背也使得学生对知识点的记忆是短暂的，更易发生知识点运用的错误。尽管教师在教学过程中对于教学的重点和难点都会配以案例以达到对知识点形象、具体的阐述，但学生往往对为讲解知识点而特意虚构的案例不够信服，而且大量使用虚构的案例进行教学还会在一定程度上让学生感到教学的知识点在实践中毫无用处，学与不学并无区别。相反，如果在教学过程中能选择典型的实例进行知识点的说明，则可以让学生意识到知识点在实践中的重要性，从而激发学生的学习兴趣，增强教学效果。例如，“法律规避”是国际私法中一项非常重要的基本制度，但如果只是单纯的从理论上介绍“法律规避”的构成要件③，学生会觉得晦涩难懂，听课兴趣自然不高，但如果授课教师在这个知识点地讲解中引用发生在1878年法国的“鲍富莱蒙离婚案”，则能取得较好的教学效果。在这个实例中，教师通过分析法国王子鲍富莱蒙的妻子为避开法国不允许离婚的强制性规定，为达到离婚目的而人为将其国籍国从法国更改为德国的案情及法院最终的判决，不仅能向学生形象地展示“法律规避”的构成要件，也能因案件的真实性而激发学生的学习兴趣。

二、制约实例教学法在法学教学中运用的因素

尽管实例教学法在法学教学中有其必要性，但是在教学实践中实例教学法使用的普遍性却远不如案例教学法（此处的案例教学法指的是运用虚构的案例进行教学），究其原因主要有以下制约因素：其一，采用实例教学法会在相当程度上增加教师备课的工作量。人们常说，要给学生一杯水，教师就得有一桶水。也就是说，针对所要讲授的知识点教师在备课时应做充分准备，所具备的知识量要远远大于学生已经掌握的程度。这一点对于法学学科的教师来说尤为如此。法学教师在备课过程中通常要做三项准备工作：（1）对将要讲授的知识点的理论内容做充分的准备，理解、吃透知识点的理论含义；（2）将讲授的知识点涉及到的法条进行整理、归纳，授课过程中通过法条来佐证理论知识在立法中的运用；（3）选取或构造案例，通过案例对知识点作直观、具体、形象的阐述。看似简单的三项工作，实则要花费法学教师大量的时间，而如果采用实例教学法的话，所需要的备课时间又将大大延长。为了了解、掌握所授部门法中与所讲授知识点相关的最新、最典型的案件，教师需要花费大量的时间，通过多种渠道查找案情、分析案件中的法律适用。目前，便捷、准确获取实践中典型案件的主要渠道之一是网络资源，通过法制网、中国法院网、中国律师网等官方网站教师可以选取与所讲授知识点相关的案件。可见，采用实例教学法要求教师经常关注媒体及相关部门的最新案件信息，此外，在大量的案件中选取与讲授知识点密切相关的案件也需要花费大量的时间。其二，采用实例教学法对授课教师自身的司法实践水平要求较高。在法学教育专业化观念占主导地位的大环境下，学术经历、学术成果成为高校录用法学教师的主要标准，而司法实践水平并不在标准之列。在这种情况下，目前大多数高校的法学教师一般都会有较高的学历，登录各大专业法学院校以及综合大学的法学院网站，在师资力量介绍中基本都会介绍该院校具有博士后、博士学位的教师人数，高学历的教师往往都会占到总人数的较高比例。高学历的法学教师对于提升院校整体科研水平有着不可忽视的作用，但是，客观而言，学历水平较高的教师尤其是年轻教师，因其自身大量的时间在求学，与其获取的丰富的理论知识相比，司法实践经验就相当欠缺甚至是空白，而采用实例教学法需要教师拥有较为丰富的司法实践经验。笔者认为，法律作为社会科学在相当程度上体现着人文情怀，所以法官在审理案件时，不能仅仅依据法条规定就作出判决，还需要考量当事人作出行为时的社会环境、受其行为影响的其他人的感受与反应等等。如此看来，教师要想对选取的教学实例作出正确、恰当的分析必须要有一定的司法实践经验，而这一点正是目前高校中相当一部分法学教师所欠缺的能力之一。

三、法学教学推进实例教学法的路径针对目前法学教学中制约实例教学法的因素，笔者在结合自身教学实践感受的基础上提出以下推进实例教学法的设想。

（一）建立教师实践机制，提高法学教师司法实践能力，丰富其司法实践经验为了提高学生的实践能力，目前高等院校的法学专业大都设有学生的实践项目，主要的方式是要求学生在大学二年级或三年级的假期到法院或检察院等相关的司法部门进行见习或实习。笔者认为，除了设置学生的实践项目外，也应建立教师尤其是针对年轻教师的实践机制，要求教师形成经常、主动到司法实践部门学习的意识，借此积累实践经验，提高实践能力。为了避免实践机制流于形式，建议将该项制度纳入到教师学年考核标准之中并制定量化、硬性的考核标准。例如，要求教师一学期到相关实践部门学习三次、形成实践工作心得等等。

（二）建立校外辅导机制，扩大学生了解实践中发生的案件信息的渠道虽然，教师可以通过网络资源、报纸、杂志等多种途径搜集、获取实践中发生的可以用作教学实例的案件，但是，众所周知，为了获取高点击率、突破一定数额的发行数量，网络以及报纸、杂志刊发的通常是一些大案、要案，很多普通案件因为不能过多地吸引公众眼球而无法通过这些途径被报道。针对这一状况，笔者建议法学院校建立校外辅导机制，聘请实务部门有经验的工作人员定期进入校园，通过开设讲座或者设立辅导岗的形式向学生介绍一些发生在其工作过程中的有代表性的案件。这种做法不仅能让学生了解到实践中的普通案件，而且也能接触到有地方特色的案件。例如，福建省在对台案件的审判中建立了一系列富有创新性、地域性的制度，作为身处福建各个高校法学专业的学生不仅应当了解、知晓这些特色的规定，更应该掌握这些规定在实践中运用的情况，而通过实务部门有经验的工作人员深入校园的介绍可以使学生获取这方面相关的案件信息，还可以就案件在审理过程中出现的问题向法官、律师进行咨询。

（三）运用模拟法庭教学模式，让学生身临其境案件的审理，进一步提高学生解决实务问题的能力目前很多法学院校都有建立模拟法庭教学模式，笔者认为，这种教学模式能将案件进行情景还原，将学生分组、分角色置于案件审理过程，通过情景再现让学生以法官、公诉人、律师的身份针对案件作出不同立场的分析。俗话说“当局者迷，旁观者清”，但法学教学中模拟法庭教学模式的运用，却能让学生通过角色的体会切实感受到庭审现场的氛围，在控辩双方直面的论辩中能激发学生思维的火花。如果只是采取教师讲授，学生听讲的教学模式，学生感觉自己永远都是一个旁观者，对于案件中控辩双方的论辩只是被动的接受，面对教师“你是否同意本案中的审理意见”的提问，大部分同学因为没有自己思考而只能简单的回答“同意”，即使有持反对意见的同学，也无法详细陈述其反对的理由。可见，将实践中发生的案件引入模拟法庭，通过让学生身临其境的处理问题，可进一步提高学生解决实务问题的能力。

（四）建立实训基地，加强理论教学与实践操作的衔接，增强学生实践能力

虽然目前很多法学院校都建立了实训基地或实习基地，但从现有的情况来看，学生实习的效果并不理想，并没有达到增强学生实践能力的目的。笔者认为，造成这一现状的原因主要有：

1.现有的实习时间较短。为了不影响教学安排和教学秩序，大部分法学院校只是要求学生在假期时进行实习，假期有限的时间在相当程度上制约了学生的实习效果。很多时候学生进入实训基地时，案件已经进展到即将结束阶段，即使一个案件刚刚开始立案，但现实中鲜有一两个月就能审结的案件，案件还没有审结而学生实习时间已经届满，这就造成学生在假期实习过程中很难对于一个案件完整的进行全程学习，无果而终的实习自然也就制约了学生实践能力的提升。

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【正文】

一、国际法的概念与产生

国际法随着国际关系的形成与发展而产生。一般的概念上，国际法是指国家之间的“法”，国际社会上国家的存在是国际法产生的前提，在国际社会行为主体之间产生了范围广泛、内容深刻的联系与关系，为了调整这些关系，国际社会行为主体才在交往的实践中以“共同意志为基础、协商为方式”产生了一系列调整这些关系的有约束力的原则、规则和制度。

国际法在更大程度上是以国际社会为基础，而国际社会与一般我们所称的社会最大的不同之处在于“国”成为了国际社会最基本、也是最重要的交往主体。除了国家这一必不可少的主体要件外，“际”，即国家之间的相互交往同样是促使国际社会形成的一个不可或缺的要素。由此可知，国际法的产生必须满足两个条件：（1）若干国家同时存在；（2）这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。简言之，就是必须有国、有际。

从国际法的概念当中我们已经认识到：国际法是调整、规范国际行为主体之相互行为。国际行为主体之间的行为根源于全球资源的有限性与对利益最大化追求之间的矛盾，换句话说国际行为主体之间相互交往的行为是实现在全球范围内优化资源配置的选择，因为随着科学技术与社会财富的增加，一个＂国家＂或地区的地域的限制使得人类不得不寻求更广泛的空间来发展自己的实力，在此过程中＂国家利益＂表现出极强的意识控制力，每个国家为了自我利益的保护与争夺使得国际社会矛盾交结，战争等暴力、不公正的“国与国交往方式”终因矛盾的激化而展开，带来的不仅仅是社会财富的严重破坏更严重的是带来了国际社会的无续，国际社会的无续就使得国际行为主体之间的交往缺乏和平、稳定的环境，甚至“国国自危”。例如20世纪的两次人类世界大战使得人类从血与泪中理解到国际社会有续的重要性，认识到国际法的重要作用。国际法公正、平等等一系列原则与规范在人类不断发展的理性当中得到强化，逐渐为世界普遍接受。

二、国际法的效力依据

国际法的效力依据是指国际法具有法律拘束力或具有法律效力的依据，即国际法依据什么对国际行为主体具有约束的效力。按照上述中，国际法的形成是各国协议、共同同意的结果，无论是以条约或习惯还是其他协议都表现了国家的意志协调，也可以说的国家的同意。下面我以国内法与国际法的比较来试分析国际法的效力依据，这样的分析基于国家是国际社会的最主要组成因素、国内法的效力依据从未受到质疑以及“法”在国内法体系与国际法体系的共同点：强制，以及国际法与国内法均具有法律约束力。

（一）国内法的效力依据

1.法的概念

对于法的产生与出现按照一般的传统理论可以理解为：法的本质是占统治地位的势力依靠公共强制力把自己的意志上升到必须，将其定义为“由国家制定或认可，体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和。”但是随着商品经济已经在全球范围内得到肯定与认可，商品经济的繁荣带来的是人类对自身经济利益（既得、欲得）的意识增强，维护自身利益的有效武器——法律，所以在现代对法律的定义更应该注重法律在社会领域内所起到的作用，即社会性。这样的定义与传统对法的定义最大的区别与进步在于：前者体现意志的社会群体得到了补充。

“法”，目前在世界上仍然主要是依靠国家制定与认可而产生，并且以“国家”为保障进行实施执行，社会管理模式仍以国家行政管理为中心，法律的社会性仍以国家行政执法机关为载体因而“国家意志性”与“强制性”仍然是法的主要特征。

2.国内法的特征

（1）法由公共权力（国家）制定或认可，具有国家意志性

法的产生是人类社会发展到一定阶段的必然产物，法不是从来就有的，也不是永恒不灭。法首先是作为一种客观现实存在于人类社会，同时也是人类对客观世界的反映方式与现象之一。法由公共权力机构制定或认可，人类社会发展至今国家是公共权力的中心，所以法是由国家制定或认可。国家制定法律是指有权制定法律的国家机关制定的规范性文件即成文法。就现代国家而言，它包括国家最高权力机关或立法机关制定法律或重大议案，国家最高行政机关制定行政法规。国家认可法律是指国家根据需要赋予某些习惯具有法律上的效力，使之成为法律。

从法律的出台与制定看，法律是由国家制定或认可，具有国家意志性。制定或认可法律是创立法律的两种方式，也是法律区别于其他社会规范的重要标志。法律由国家制定或认可，表明它以国家的名义对人们行为进行规范和要求，体现的是国家意志。同时法律的国家意志性表明它与表现统治阶级意志的社会规范，如道德规范、宗教规范等等的区别，后者不具有国家意志的属性。

（2）强制性及其实施保障

“强制性”是指压制或强迫的力量。一般来说，任何社会规范均具有有一定的约束力，但是各自的性质、范围和方式等都不相同，如政治组织或社会团体的规则、章程是由该组织的纪律来保证实施的；道德规范是由社会舆论、人们内心的信念和教育的力量来维护的，违反道德一般都会受到舆论的谴责。法律作为特殊的社会规范，与一般的社会行为规范的最本质区别在于：法律的国家意志性，进而引起的约束效力强弱（效果）的不同。

法律的国家意志性决定了法律必须由国家强制力保证实施，法所体现的国家意志具有高度的统一性、强大的权威性、一定的公共性之属性。强制性在国内法表现为通过国家执法机关的执法活动，对违反行为的制裁或者强制履行法定义务。这种强制不是只适用于少数人或者个别情况，而是其效力范围内具有普遍约束力，强调任何人不得违反并且以国家之政权、军队、警察以及监狱等一系列国家强制载行机构（国家机器）的执行活动为保障与后盾。

（二）国际法的效力依据现状

国际法是法律的一个特殊体系，是国家在国际交往中应遵守的行为规范。有一种观点认为，国际法不是法律，而是抽象的自然法则，是国际道德或国际礼让，是一种道义的力量。其实，国际法作为法律，已经为世界各国所承认和普遍遵守，违反国际法只是少数的例外，且要承担法律责任，接受法律制裁，国际法并不因为有违法行为的存在而失去其法律性质。当然，国际法与国内法相比，有其自身的特殊性，这种特殊性决定了国际法的调整对象、法律渊源等方面有不同于国内法的重要特征。

1.国际法主体主要是国家

国际法主体，是指具有独立参与国际法律关系的能力，在国际法上直接享受权利或承担义务的当事者或人格者，其范围主要包括国家、国际组织以及争取独立的民族。国家因其在国际关系中的主导地位和主要作用（或因国际法的性质和国家所具有特殊的政治与法律属性）而成为国际法的主要主体。

（1）由国际关系特点决定

国际关系是国际法赖以存在与发展的基础。顾名思义，国际关系就是国家之间的关系，尽管从现代国际关系的基本结构看，国际关系无论在范围还是内容上都得到了巨大的发展，但是国家之间的交往关系仍是国际关系的主要内容和基本形式；离开了国家的参与和交往，国际法律关系就不能形成与发展。

（2）由国家自身特点决定

国家具有深刻的属性，对外表现为独立权、平等权，不受其他实体管辖与制约，能够与其他实体在国际关系的全部领域内以各种形式进行交往，具有全面的交往能力。从法律角度看，国家不仅具有完全承受国际法上的权利与义务的资格，而且具有以自己的行为全部形式上述权利与义务的行为能力，从而决定了它是国际法的最基本主体。

（3）由国际法规定的内容决定

现代国际法尽管增加了调整国际组织和民族解放组织的规范，但从整体来看，不论从国际法的传统部门，还是从国际法发展的新领域，仍主要是调整国家之间关系和制约国家行为的规范，有关其他主体的制度仅仅是一种补充；从规范形式看，造法性条约的签订者主要是国家，国际习惯法的形成也主要依靠国家之间的反复实践。

再从国际社会的纵向发展看，在国际社会的发展历程中没有形成一个完全凌驾于国家之上的实体，对于国际社会行为主体行为的规范与制约是完全自治，由法律关系的主体全面自主创设的法律，当然在自主协调的过程中每个主体不同的利益需求结合在一起，并且成为国际法不断发展与革新的动力，换句话说就是国家独立、平等的绝对属性使得国际法不是象国内法一样是一个在法律实施的有效范围内具有合法的政治权力和权威的主体来建立。

2.国际法的协商意志性

在国际法的发展历史上，自然法学派认为国际法效力的根据是“人类良知”、“人类理性”和各民族法律意识的“共同性”。实在法学派则主张，每个国家的意志或国家的“共同意志”决定国际法的效力。国际法是调整国家之间关系的法律，对国家具有拘束力，而国际法又是国家协商制定的，因此，国际法效力的根据就是各国之间的协议，或者说是各国意志之间的协议。国际社会国际之间的协议主要以国际习惯与国际条约为表现，体现了国际法的意志性。

所谓国际习惯是国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议，是各国重复类似行为而被认为有法律约束力的结果。国际法最初的形态即是所谓的习惯国际法，其法律渊源都由国际习惯组成，因而可以说国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利、义务内容的书面协议，是现代国际法最主要的法律渊源。古往今来，能成为国际法渊源的条约，通常是指大多数国家参加的具有普遍适用性的造法性条约，即创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约。契约性条约不能构成国际法的渊源。当然，国家意志之间的协议并不是指国家自由意志之间的协议，国际法是适应国际交往的需要而产生的，国际经济的发展决定了国际法的发展，因此，国家意志之间的协议是指适应一定历史时期生产力发展水平的国家意志之间的协议。

国际法是通过国际社会主体平等协商而形成并发展，在国际法当中，“平等”是一切交往的基础与核心。所以国际法的国家意志体现为协商意志，具有相对性；而不是与国内法体现的是绝对的国家意志性，所以国际法的强制力以及对国际法律责任的追究也就是在平等基础之上实施，表现为集体或通过国际组织采取措施，而且在一定程度上，国际法强制基于一个国家对国际法在国内法的适用。

3.国际法的强制力是以国家单独、集体或通过国际组织采取措施为保障

法律的基本特征之一，是法律对其主体具有强制性的拘束力，任何一个主体违反了法律，都要承担法律责任直至受到法律制裁。国家作为国际法的最基本主体，按照这一理论，那么国际法调整的行为主要是国家之行为，有强制力保证国家不会产生国际不正当行为或国际法不加禁止的行为造成的损害，一旦国家的不当行为造成了损害，那么国际责任必须承担。所谓国际法律责任是指国际法主体（主要是国家）对其过不正当行为或国际法不加禁止的行为造成的损害所应当承担的责任。

国际不当行为是国际法主体所作的违背国际义务的行为。依据联合国国际法委员会起草的《国际责任条文草案》，该行为必须具有主观要件和客观要件，国际法律责任才能成立。国际不当行为的主观要件是归因与国家，是指某一不当行为可以归因于国家而成为国家行为，或者说该行为在国际法上的国家行为。国际法律责任的客观要件是指违反国际义务，即该行为是违背其负担的国际法义务的行为。

对于法律责任的承担以及对国际法原则、规范的维护与保障主要是以国家单独、集体或者通过国际组织采取措施为保障来执行或由国际组织实行必要的制裁，如抗议、警告、召回驻外使节、中止或断绝外交关系、经济封锁、武装自卫等，使有关国家停止侵害行为，以达到保证国际法实施的目的。一旦有人破坏国际法，某个或者几个国家，甚至也可能是整个国际社会就会遭到非法侵害，这时就需要整个国际社会联合起来，制止打击违法行为，使国际法得到维护和执行，使违法者回到国际法的立场上来。国际上虽然有国际法院，但它没有强制管辖权（以当事国的自愿为前提，不具有强制性），因此国际法的实施除依靠各国自觉遵守外，主要依靠国家本身的力量。国内法依靠国家权力之下的司法机关、其他行政执法机关和国内的军队来保证遵守和执行，因为每一个国家都是国际社会平等的一员，在它们之上没有一个超越国家同意的最高立法机关，换句话即是国际法的强制实施是依靠国家本身的行动。例如1979年中国对越自卫还击战、1991年多国部队根据安理会第678号决议对伊拉克采取的军事行动等，是国家单独和通过国际采取措施保证国际法实施的例证是国际法具有法律强制力的充分体现。

三、当代国际法效力依据的发展趋势

现代国际社会目前虽然有国际法作为强制性规范，但是在世界的某些地区国际争端与矛盾仍然普遍存在，大国强权政治、单边主义肆无忌惮等等，国际秩序并未按照国际法的方向前进，甚至一些国际条约成为空纸一谈，对于这样无秩序的国际社会，国际法的强制性以及效力依据需要更进一步地加强与迈进。纵观现代国际法的发展趋势，国际法的强行法律体系已经开始出现并得到良好的发展，国际刑事法院的成立以及活动让人类在国际社会内看见了国际法效力依据的曙光。

（一）国际强行法概念

所谓国际强行法，是指国际法上一系列具有法律约束力的特殊原则与规范的总称，这类原则与规范由国际社会会员作为整体通过条约或者习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，完全归于无效。

1969年的联合国《维也纳条约法公约》在国际强行法问题上，率先迈出了重大的一步，它是世界上第一个对国际强行法作出若干规定的国际性法律文件。该公约第53条对国际强行法作出规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不准损坏且以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”〖①〗《条约法公约》第53条适用于条约因与某项既存的国际强行法相抵触而无效的情形，而该公约第64条则适用于如下情况：即条约缔结后，因与新产生的国际强行法规范相抵触，使得该条约成为无效而终止。其具体内容为：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”

以上两项条款是《条约法公约》就国际强行法有关方面所作出的主要规定，这一创举将对当代国际法的不断发展产生深远影响。在《条约法公约》中对国际强行法问题作出明确规定，这是国际法的一个新发展，表明世界各国已经逐渐认识到它们具有某种共同的权益和社会目标这一不可回避的现实；同时也体现了国际社会成员的相互交往正在趋于制度化、法律化，任何一个国际法主体都不能为了一己私利而任意践踏为世人公认的国际法准则。

（二）国际刑事法院

国际刑事法院(InternationalCriminalCourt--ICC)是根据联合国1998年外交全权代表会议通过的《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，于2002年7月1日正式成立的。根据《罗马规约》，国际刑事法院对批准国及安理会移交的案件进行审查，国际刑事法院与现有的国际司法机构不同，其他法庭均有一定的存在期限，国际刑事法院是一个永久性的国际司法机构，国际刑事法院的成立与发展预示着国际强制执行体系的萌芽。

1.联合国精神的体现

国际刑事法院建立的宗旨与《联合国》所体现的正义、和平精神一脉相承，通过惩治严重国际犯罪突出强调了人类社会的整体利益。《罗马规约》同样重申了《联合国》宗旨的精神，特别是各国不得以武力相威胁或使用武力，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何国家的或政治独立。并强调了灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的严重性及对世界的和平、安全与福祉的威胁，申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作。

2.法治原则的国际性延伸

在人类历史发展过程当中，一战和二战的历史显示出了国际法体系的不完善、不健全的一面。依赖于国际社会公认的法治原则，以法律为武器来解决国际利益的冲突，并惩治、威慑严重的国际犯罪，维护人类的正义与和平已经成为了历史的必然选择。罗马规约》规定的法庭审判及上诉程序是普通法和大陆法的混合模式，同时遵从了国际社会绝大多数国家认可的法治原则：即罪刑法定、无罪推定和一罪不二审等原则。

3.惩治已然犯罪（实然性），防范未然犯罪（应然性）

对于国际犯罪的审判既不是国际刑法发展的开端，也不是国际刑法发展的终结。国际社会惩治犯罪和预防犯罪的实然和应然模式，并不仅仅依赖于缔约国的多寡，而在于规定本身所具有应然威慑性，以及缔约国能否实际履行其义务。从国际刑法的意义上讲，建立国际刑事法院的主要目标是有效发挥国际法惩治、威慑国际犯罪的突然以及应然作用。

结束语

现在看来，要最终决定国际法的效力依据有耐于整个国际社会是否共同同意由外力来强制执行这些国际社会的行为规则。要使国际社会存在同意的外力来强制国际社会行为主体来行使国际法的规则与规范，首先要有长期的和有预见性的共同认识，当然达到同一认识是十分的艰难与不易，但也不是完全具备操作的可能性。虽然目前国际社会的“无政府状态”使得矛盾与斗争成为现实，但是随着全球化等等国际合作化浪潮以及国际社会行为主体对利益的最大化追求的趋势也使得国际行为主体的合作成为必然。

共同的外力我认为来自两个方面，首先是共同的利益。全球化浪潮的国际分工与合作以及全球资源的有限性与对利益最大化最求的矛盾使得合作成为国际行为主体的首选。现在一个国家或国际行为主体的某一行为不单单是自己的孤立行为，随着国际社会上行为主体的交往越发密切，一张复杂而又广大的关系网络已经或正在形成，任何一个参与这一网络的行为体的某一行为都会对其他与之相连的主体产生影响，不管这影响是好是坏。全球分工必然会创造巨大的社会财富，增强各个国际社会主体的实力，并且寻求更为广泛的共同利益。对于自身的利益的得失任何一个主体不得不警惕其他行为主体做出的任何一个行为，以有利的手段来影响对手行为形成强大的外力实施保障。其次是人类正在面临的或者将要面临的全球性的社会危机使得国际社会的行为主体为其生存与继续的发展采取手段制止（比如全世界制定防范爱滋病的扩散）危机的扩散。共同利益的驱使以及共同危机的紧迫让国际社会正在形成一个强大的共同的国际社会基础，但是这一过程的时间与空间进程不甚遥远。

参考文献

《国际法》王献枢主编刘海山副主编2003年10月中国政法大学出版社出版

《国际法》王铁涯主编王人杰校订1992年台北五南图书出版社出版

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（一）课前调查问卷分析课前调查问卷设计了5个问题，数据统计表明：1.学生对国际法课程有兴趣，但基本没有接触过国际法相关专著13人中，就“你喜欢《国际法》这门课程吗”问题，有12人选择“喜欢”占92.3％，说明绝大部分同学认可《国际法》课程的教学活动。当然，这也与该研讨班的自愿参加性质有关。就“除教材外，你有阅读过国际法方面的专门著作吗”问题，所有学生都回答“没有”。就“你希望阅读的书目有哪些”问题，10人同学回答“不知道”或“记不清楚书名”，仅有两人同学填写《战争与和平法》。表明学生对对国际法课程有兴趣，但基本没有接触过国际法相关专著。2.学生们认为探究式学习研讨班应是提高《国际法》教学效果的最主要途径之一13人中，就“你认为提高《国际法》教学效果的最主要途径是什么”问题，10人填写了“探究式学习研讨班”，占76.9％，11人填写了“案例教学”，占84.6％。可见，学生们更认同贯穿于《国际法》课堂教学中的案例教学方式。同时，也认为探究式学习研讨班应是提高《国际法》教学效果的最主要途径之一。3.参加探究式学习研讨班的动机是阅读国际法名著和深入学习国际法理论13人中，就“选择本研讨班的目的是什么（可多选）”问题，13人选择“在老师指导下阅读国际法名著”和“深入学习国际法理论”问题，占100％；7人选择“学会阅读和思考”，占53.8％；3人选择“提高团队合作意识”，占23.1％；5人“希望同学之间有机会在学术方面有更多的交流”，占38.5％。可见，学生参加探究式学习研讨班的动机是阅读国际法名著和深入学习国际法理论，尚未认识到通过学习提高学习能力和沟通合作能力。

（二）课后调查问卷分析课后调查问卷设计了7个问题，数据统计表明：1.通过探究式学习研讨班，学生们开始接触国际法著作，提升了对国际法课程的学习兴趣参与问卷调查的8人中，精读著作2本及以上的和通读著作1本及以上的有8人，占100％，这与研讨班事先设定三个研讨选题有关。就“探究式学习是否提升了你对国际法的学习兴趣”问题，有7人选择“是”，占87.5％。表明，通过探究式学习研讨班，学生们开始接触国际法著作，提升了对国际法课程的学习兴趣。2.通过探究式学习研讨班，增强了学生们的学习自信，提高了学习能力就“探究式学习对你的最大影响是什么”问题，有8人选择了“通过阅读名著，克服了畏难心理”，占100％；有7人选择了“提高了阅读能力”占87.5％；有6人选择了“深入学习国际法理论”，占75％；另有3人选择了“提高了思维能力和口头表达能力”，占37.5％。在问及“本研讨班对你的其他影响”，有同学写道“：在此之前，从来没有系统地阅读过除小说外的课外书籍。今后，可以尝试借阅法学专著了。现在有点法科学生的感觉了。“”第一次看到厚厚的法学专业著作，有点无从下手。囫囵吞枣后，特别是研讨课后，对相关问题有了较全面的了解。这种学习方式很好。收获很大。”由此可以看出，探究式学习研讨班，增强了学生们的学习自信，提高了学习能力。3.普遍认同探究式学习方式，并认为推广研讨班方式需具备一定的条件就“探究式学习方式是否具有推广价值”问题，有7人选择“是”，占87.5％；问及“你认为推广探究式学习研讨班方式需要具备的条件”，有7人选择了“充分的阅读时间保证”和“便捷的信息查询渠道”，占87.5％；另有6人选择了“教师的悉心指导”，占75％；另有4人选择了“学生的良好专业基础”，占50％。由此表明，探究式学习方式得到学生们的普遍认同，但其推广需具备一定条件。

二、关于探究式学习研讨班教学活动的的思考

《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010—2020年）》指出要倡导“启发式、探究式、讨论式、参与式教学，帮助学生学会学习”［2］。《国际法》课程探究式学习研讨班就是为了建立一个促进学生独立思考、师生平等交流和自由论辩的探究式学习平台。笔者认为，研讨班取得了预期效果：学生通过经典阅读，了解获取真知灼见的途径；研讨会上的慷慨激辩和思想交锋以及论文写作增强了本科生探究科研的自信心；研讨班结束时，多名学生表达了考研意愿，并且所有学生都参加了各级创新项目申报活动。为确保教学效果，笔者认为在推广探究式教学研讨班的过程中应注意做好以下几个方面：

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(一)协议管辖制度在国际上的确立

协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定,但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。不过,自20世纪中叶起,国际社会对协议管辖的态度开始发生变化,过去那种不承认协议管辖的观点遭到越来越多的质疑。批评者指出,管辖协议剥夺法院管辖权的观点充其量仅是一种逐步退化了的法律拟制,反映出对其他法院的公平性采取的偏狭态度。以其他连结因素作为法院行使管辖权的依据往往带有一定的偶然性、不确定性、不便利性,法院也常援引不方便原则拒绝审理其原本享有管辖权的案件,而法律也明文规定调解、和解、仲裁优先于法院的审理,这就意味着问题的关键不在于法院是否被剥夺了管辖权,而在于法院是否应在特定的案件中对其自身的管辖权有所克制。况且,当事人签订协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利的问题,即使有不便利的存在也是当事人事先可以预见到的,实难以不便利为由否定管辖协议的可执行性。

协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立,其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现,是一种历史发展的必然结果。总的来看,该制度主要具有以下一些优点:首先,该制度赋予了当事人选择法院的自主权,不仅有助于避免或减少因有关国家关于国际民事管辖权的规定过于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管辖的现象,而且借当事人之手使各国间的国际民事管辖权冲突轻松而巧妙地得到了解决。其次,在各国法院平行管辖的情况下,原告单方面拥有太多选择法院的机会,他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉,而被告则只能屈就原告的选择,或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等,后者则导致一事两诉,两者均不利于国际民事诉讼顺利、有效地实施。而承认协议管辖,则能实现当事人之间程序和实体的平衡,并能有效防止和减少一事两诉现象的产生。最后,承认协议管辖,允许当事人协议选择法院,当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼所采程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡,大大增强了国际民事诉讼的确定性和可预见性,有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

(二)协议管辖制度的发展

随着时代的进步,各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化,协议管辖原则在晚近也呈现出一些新的发展趋势,主要表现在以下几个方面:

1.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式,可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议,大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生,即使产生争议,也容易举证并及时解决。但是,过于强调书面形式,很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。因此,许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如,1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第1款即规定,管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成。2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项也规定,选择法院协议可通过书面方式或其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式缔结或证明。

2.协议管辖的适用范围日益拓展。各国均允许在涉外合同案件中适用协议管辖,但对于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允许当事人协议选择法院,则存在分歧。晚近的发展趋势是,越来越多的国家开始打破陈规,逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为禁区的领域。