法治研究论文范文

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篇1

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

[3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

篇2

引言

行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。

一、行政收费的法治资源匮乏

现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。

第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④2.有关行政收费的规定不透明

收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

3.行政收费的监督制约机制不健全

行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。

二、行政收费的法治进路

行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：

第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。

第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。

第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。

注释

①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.

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在这一过程中，正如在市场经济和经济发展中政府起了很大作用一样，法治主体充分发挥能动的作用，积极创造条件，组织各种社会力量，全面推进政府法治，在较短时间内达到法治政府的目标，也不是不可能的。我们已经走过的历史也证明了这一点。

例如，作为我国行政法治起点的法律-行政诉讼法，由于是一部改官贵民贱为官民平等、民可以告官，从而推进我国民主与法治的重要法律，直接触动传统观念，在颁布之初就曾有一些行政官员很明确地要求停止行政诉讼法的实施，并以集体辞职相威胁；实践中，有些官员不愿当被告，不出庭应诉，有些在法庭上训斥原告，还有的甚至直接到法庭上将原告抓走，如此等等，反映出我国法治基础何等薄弱。

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一、在环境保护立法中建立环境经济法律调整机制的必要性

立法的目的，在于通过国家强制力的形式，将对统治阶级有利的事实和行为确定为合法，以最大限度的维护统治阶级的利益。在一系列的立法过程之中，目的的设定是第一重要的，它体现着立法的价值观，这种目的理念支撑着立法的指导思想以及法律原则和制度的建立。环境法的目的无疑就是立法者通过制定法律，对一定社会关系进行调整所要达到的价值目标。我国环境法的立法目的，就是最大限度的保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展。这里体现了我国环境立法目的的二元性，也就是既注意维护人类本身的健康，又不放弃对未来环境的保护和为后代人的生存、发展创造良好的契机，把当代人的发展建立在不危及后代人的需求之上。这一理念也是一项贯穿我国环境保护法律始终的基本原则。这种价值观最早产生于1972年的斯德哥尔摩“人类环境会议”上，它一改了人类长期坚持的“人类利益中心主义”，而转向了“在不排除保护人类自身权利与利益的前提下，确立‘蘅平世代间利益，实现经济社会的可持续发展’和‘保护人类的环境权与生态世界的自然权利’这两大目标”的“生态利益中心主义”。①然而，目前的环境现状，正亦步亦趋地与我们的环境立法目的走向反面。而综观我国的环境立法，通过大量的行政性质的硬性手段治理环境，既没有最大限度地保障人类的健康与安全，亦没能充分适应社会经济发展的需要，形成可持续发展的总体战略。因此从环境立法根本目的的角度出发，引入环境法律的经济机制已是环境立法的一种内在要求。

从另一个角度来说，由于环境资源这一特殊的社会财富并不具有“外部经济性”，从而使得环境的利用主体在不同层次的生产、投资、消费等活动中，很少考虑到由此产生的对财产、人身、生产活动、环境的舒适性以及环境美学价值的损害，并将其折算到有关的产品成本或收益当中，而往往只考虑到自身的成本和收益。这种视环境价值为零的思想一直左右着人们的经营理念，并因此也给人类带来了牺牲环境以获得经济效益的惨痛代价，造成了环境的深度污染和破坏。针对诸此情形，环境成本内部化的理念应运而生。环境成本内部化，就是指根据“污染者付费”的原则，将环境与资源费用计算到产品成本中去，从而根本上反映产品的真正价值，解决环境污染和生态破坏。②环境成本内部化理念渊源于20世纪中期产生的环境经济学。它的施行并不能完全依赖于原有的环境行政管理手段，而是需要进一步地确立环境法律的经济手段，来确保环境成本内部化的实施。从而促使企业改善经营结构，增加技术投入，提高产品的科技含量，合理有效利用社会资源，达到环境资源的合理配置，从而实现可持续的发展战略。

正如马克思、恩格斯所言：“一切社会关系……归根结底是一种经济关系”，环境资源虽然一直被认为是一种大自然无偿赋予给人们的财富，但当人们开始向它索取各种利益之时，它亦给人们带来了生态环境的灾难性破坏，这着实让人类承受了致命一击，使之将其从自然环境中索取的利益又以另一种方式（环境资源的保护和改善费用）还归回去。这也就印证了一点，即使环境资源不属于任何个人，但当它一旦与人类的生产和生活发生了一定的关系，那么它也就具有了一定的经济价值，从而有必要也必须引入经济的法律手段对于一切与环境资源发生社会关系的行为加以约束和调整。

二、环境经济法律机制的含义及在我国环境保护立法中的体现

环境保护的经济法律体制是在现实社会“市场失灵”和“政府失灵”③两种现象同时出现的情况下产生的。这也就是说它并非是一种简单的经济性的手段。《21世纪议程》中指出：“在过去的几年中，许多政府，主要是工业国家的政府，但也有中欧、东欧和发展中国家的政府，愈来愈多的采用面向市场的经济法律手段……。”因此，我们提出的环境经济法律体制是指以“生态人”理念为出发点，以兼顾环境道德、市场主体的经济利益、环境价值、社会效益为标准，以含有生态效益的经济杠杆为主要调节方式的经济法律规制手段。④环境经济法律机制的关键性优势在于，其引入了市场竞争机制，针对以行政手段为主的环境保护措施，具有更大的优势，主要体现在：

㈠环境资源的市场化，使环境资源通过市场竞争机制得到更为合理的有效利用，使污染者的经济成本随着污染物的多少而变化，从而激发生产者扩大技术投资，减少环境污染损害，有利于环境管理成本的降低。

㈡引进了市场竞争机制的环境经济保护措施，更体现了在污染分担上的公平原则，一改往日“公共绿地的悲剧”，而是采取谁污染谁负担的原则，明确了环境成本的分担，而不是由全社会来承担环境污损的成本。

㈢刺激市场主体的环保积极性。一方面，污染者尽量选择经济上最有效的解决方式，或受行政管制，或利用市场手段发展无外部成本的生产方式，根据自身的经营特点进行环境的污染防治；另一方面，消费者也可以更积极地选用绿色健康的产品，因为环境成本的内部化使污染环境产品的成本价值要高于无污染、技术含量高的产品，这样形成的价格差异自然引导人们乐于“绿色消费”，从而有利环境污染的进一步治理。

环境经济法律机制在立法中的体现：

引入一系列的经济理念进行环境治理，并不是所有的经济学领域的手段都能适用，而只是适用其中有利于环境成本内部化的一部分经济手段。目前在环境保护立法中采用的较为普遍的是环境保护费的征收、排污许可证及排污权的交易制度，而在OECD国家广泛采用的税收和抵押金制度，虽在我国环境法的条文中没有明确规定，但随着环保立法的不断完善其最终亦将被纳入到体系中来。

首先，收费制度在我国体现为环境保护费的征收，⑤它包括：⑴排污费的征收制度，是指国家环境保护机关根据环境保护法律、法规，对直接向环境排放污染物的单位和个体工商户征收一定数额的费用。我国排污费的征收体现为强制性的特点，主要拟订“三废”排放标准，超过一定标准排污则收取一定费用。对于向大气、海洋、水体排放污染物的，实行排污即收费，进一步严格收费的标准。征收的排污费作为环境保护的专向基金，纳入国家的财政预算，按区域实行分级管理。⑵征收环境生态补偿费，是指为了防止生态环境的破坏，根据“利用者补偿、开发者养护、破坏者恢复”的原则，向从事对生态环境产生或者可能产生不良影响的单位和个人征收的一定数额费用。其主要适用于排污收费没有覆盖到的影响生态环境的各种行为，主要包括矿产资源、能源的开采、森林采伐、草原的过度使用、地下水资源的过度开采、地表水资源的开发利用、开发区的建设等。

其次，排污许可证制度及排污权交易。排污许可证制度主要是利用行政管理的手段来对环境污染的行为进行约束，之所以在此提及排污许可证制度，是因为它是进行排污权交易的基础。排污权交易是指排污单位在环境保护行政主管部门的监督管理下，以排污指标为标的进行的交易。通过政府事先设定某一区域的总量调控，对该地区或空间内可容纳的最大污染物总量向企业进行分配，在初始分配后允许企业进行交易排污权，以此通过运用市场刺激机制，鼓励企业采用低费用、少污染的措施，将排污权从治理成本低的企业流向治理成本高的企业，最终实现资源的有效利用。

再次，税收制度。税收是指政府征收一定的环境税，主要包括产品税和排污税两种。产品税主要针对那些可能对环境造成污染的产品，如石油、煤、天然气、塑料制品等；而排污税，主要是针对污染企业，进行从源头控制到生产行为控制的全程控制，纳税主体主要是从事造纸、化工、冶炼等“夕阳产业”的生产企业。

最后，环境抵押金制度，是指通过强制性的措施，使消费者在玻璃或塑料等容器（包装物）上或支付押金，以促使消费者退回或者循环使用这些容器或包装物。消费者在购买饮料等商品时，为包装或装有这些饮料或商品的容器或包装物支付一定数额的费用，待消费者使用完毕，若消费者按消费的数量退回包装物或容器，则销售者根据这些数量退还给消费者预期支付的相应数目的押金；否则，如果消费者没有意愿返回这些包装物或容器，则相应地不能取回预先支付的押金。其实，这种环境保护措施在我国早已有之，例如早期牛奶瓶的处理就是这样。只是随着人们生活节奏的加快，方便成为了消费的主导理念，以致于让人们遗忘了更重要的环境保护。所以，为了进一步节约能源，减少环境污染，我们有必要放弃一点方便，而采取环境保护的押金制度。

除了以上这些环境经济法律手段的适用，还有环境发展基金、环境损害保险金等经济手续，在以市场机制为主导的环保立法中也都有着不可替代的重要作用。它们共同作用于环境经济法律的调整机制，最大限度地内部化环境成本，使环境资源达到最大限度地合理配置，从根本上改善着人类的生存环境三、环境经济法律体制在立法中的尚待完善

虽然环境经济法律体制已在环境法规中初步建立，各项经济手段的运用也得到了立法的肯认，但在经济手段的具体实施环节上还存在着亟待改善的地方：

㈠在征收环境税方面，吸取西方的经验教训，完善环境税收的计税依据是关键。首先，我认为征收排污费的标准应该采用双重指标，即以排放污染物的浓度和总量来计征税费，单一的计征标准往往造成显失公正，污染得不到有效控制的现象。《征收排污费暂行办法》第四条规定：“排污单位应当如实向当地环境保护部门申报登记排放污染物的种类、数量和浓度，经环境保护部门或其指定的监测单位核实后，作为征收排污费的事实依据。”有经验证明，根据单一的排放浓度标准来征税，致使许多排放浓度小但排污量很大、污染严重的企业逃避了缴纳排污费，这在很大程度上加剧了资源浪费和环境污染，不利于提高环境资源的利用率和社会公平性。

其次，排污费的收费税率根据污染物对环境危害程度大小不同实行多标准征收。按照《征收排污费暂行办法》附表的规定，个别工业密集、污染严重的大、中城市，经国务院环境保护行政主管部门批准，可以对征税标准进行适当调整。理想的税率计算方法是通过国家各级环保部门拍卖含不同污染元素（如含硫、氯等）的商品的生产权，同时与同类绿色产品的价格成本进行比较，综合平衡来确定相关税种的税率。

再次，注重间接课税手段的利用。例如，对于由于消费者的使用而造成污染的产品（例如，烟花爆竹），宜根据污染程度采取改变生产和需求结构的征管方式；对于其他产品则应当根据生产过程中污染物排放量的多少，对其所用的原材料和能源施以不同税率。这样的产品如非绿色冰箱的生产。

最后，关于税费的管理和使用。环境污染税和产品税费的计征，应当纳入预算，作为环境保护的补助资金，按专向资金管理，不参与体制分成。之所以对税费进行严格的专款专用，就是为了制止和纠正环境税金被挤占、被挪用的的违法行为，以保证环境保护补助资金在控制污染和促进环境管理中的作用。

㈡在征收排污费方面，关键是要对排污收费制度进行改革。

首先要加大排污费的收费力度。以往的收费标准定位较低，这导致大多数企业宁愿缴纳排污费也不愿治理污染，因为相比较下来似乎交授排污费更合算一些，结果造成环境污染不但难以改观，甚至更为严重，征费的初衷也就根本无法实现。

其次，推广将环境污染外部成本完全内化的双收费制度。

再次，实行按污染物的浓度、种类、数量等多维度的量值进行计征的标准，同时对于多个因素造成的污染现象，即多因一果，实行全部征收排污费。

最后，同环境污染税金一样，通过独立核算，纳入专项帐户，保证资金的合理用途。

㈢建立并扶植环境经济法律体制下的新型活动主体。

首先，应该大力扶植专业的环境污染治理企业，实行环境污染的集中治理，一改“谁污染谁治理”的原则为“谁付费谁治理”，以降低治理费用，发挥投资效益和规模效益。

其次，鉴于环境资源的社会公益性，为保障污染的及时整治，应建立类似“环境权益公司”的非营利组织以提高环境权益的保护效率。

再次，应当建立类似于“控污银行”的中介组织以期代替政府在环境资源交易市场的既担当组织者又充当中介机构的尴尬地位。

㈣针对我国现实的具体国情，在环境经济法律体制中适时引进市场竞争机制，以取得环境法律制度的不断完善。

首要之条，引进环境损害责任保险制度，这一制度要求从事需要许可证和需要审批的活动的人都应当按照政府的规定缴纳一定的保险金额。它一方面可以转移投保者的环境污染损害赔偿的风险，另一方面可以用来消除未来不可预见的环境风险，同时使受害者得到及时的资金补偿。

其次要求企业将资源利用率和生态效益及环境代价列入成本核算，进行生态环境经济效益的分析，从而有效引导企业走环保之路。

四、小结

通过以上的分析，让我们对于环境保护立法中的环境经济法律体制有了一定的理性认识。环境资源同样具有一定的经济价值，这是整篇文章的精髓所在。这篇论文的写作正是要唤起人们对于生态资源的保护意识，并将之进一步制度化为一系列的经济法律制度，通过建立绿色税收、科学收费、排污权交易以及绿色会计制度等系列措施，形成一道绿色保护屏障，让当代人乃至子孙后代永远生活在一个安静、平和、美丽的地球上！

参考书目：

①《环境法律的理念与价值追求》，（北京大学法律文丛），汪劲2000年1月1日。

②《论环境立法的趋势-市场机制的运用》，蒋艳，华东政法学院。

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学校对受教育者享有处于法律豁免状态的自主管理权,这是近代法治主义中“特别权力关系不受法律调整”观点的集中体现。学校对学生享有无限制的自主处分权,不论该权力行使的程序是否公正、实体结果是否正义,都完全处于司法审查的豁免状态,这种观点有利于保障学校办学的自治权和自,但却忽略了一个简单的现代法治原则“任何不受控制的权力都将导致专制的高度可能性甚至是必然性”[1]。传统的教育观念导致学校在教育管理中滥用自由裁量权等现象普遍存在,对受教育者造成终生难以愈合的创伤。因此,现代法治主义认为“自由裁量是根据合理和公正的原则而不是根据个人的好恶做事;自由裁量权不应是专断、含糊不清的权力,而是法定的、有一定法律约束的权力”[2]。由此可见,特别权力理论已经为现代法治主义普遍抛弃,任何权力都必须纳入法治的轨道。

(二)依法治校能够实现现代人类的基本权利——受教育权

受教育权是我国宪法赋予公民的基本权利。随着知识经济的来临,它更成为公民享有其它权利的基础。受教育权的缺失将导致劳动权的被限制与被剥夺,进而影响公民其它财产权的实现;受教育权的缺乏将影响人们运用现代传播技术进行交流,从而导致公民言论自由权得不到完整的实现;受教育权的缺陷还将降低受教育者的社会评价,从而对公民的名誉权、荣誉权造成负面影响。可见受教育权对于公民而言可谓牵一发而动全身,学校教育管理对公民的影响可谓终身而深远,将其纳入法治的范畴是现代法治主义的应有之义。

(三)依法治校是WTO基本规则的反映

随着中国加入WTO,国际化的法治主义也对我国产生了深远的影响。WTO的重要法治理念“司法最终救济原则”已经为我国的立法所接受。该原则要求权利受侵害后要穷尽所有的救济方法应当以司法救济作为最终的保障。可见学校教育管理已不是孤立的、不受约束的活动,而应当以法治为基础,将依法治校作为溶入国际大家庭的必要途径。

二、依法治校的现实可能性

上文已经从3个方面论述了学校教育管理纳入法治范畴实施依法治校的必要性,但它是否具备现实可操作性呢?笔者认为依法治校已经具备相应的法律理论基础。上文所述的我国宪法中“依法治国”的规定和WTO的“司法最终救济”原则都回答了这一问题。同时,《教育法》第28条规定,学校享有对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分的权利。《高教法》第53条规定,高等学校学生的合法权益,受法律保护。《学位条例》第2条规定,公民可以按照本条例的规定申请相应的学位。《高校学生管理规定》第15-38条规定,学校可以依法规定对学生进行各种学籍处理。第62条规定,对犯有错误的学生,学校可视其情节轻重给予纪律处分。从以上法律、法规中,我们不难看出学校的教育管理权不是自然产生的,不是与生俱来的,而是一种法律授权或赋予的法定权力,它既不可能是一种绝对自由裁量权,也不可能享有法律豁免的特权。由此可见,依法治校是有充分的法学思想、现代法治基本精神、法律原则作为其存在的基础,是法治主义中必不可缺的。

任何组织、个人都不是孤立地存在于社会之中,它必将与其它法律主体产生千丝万缕的联系,从而置于整个国家法律体系之中。因此现行有效的法律、法规、规章、制度都将成为我们依法治校的基石。在“湖南外语外贸学校非法同居案”和“怀孕女生被开除案”中,法院在审理时均适用了《中华人民共和国民法通则》的有关规定;在中小学教育中还涉及到未成年人保护的法律规定;另外学校教育还可能涉及到婚姻、家庭、选举、契约等方面的法律规定。可见依法治校决不仅仅是依某部法或某几部法来治校,而应当建立以行政法为核心、教育法为指导、其它法律、法规为补充的综合法治体系,真正实现依法治校的要求。

三、依法治校应当注意的几个问题

(一)程序公正

现代法治主义追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”这一观点已经为大多数法治国家所接受。法律的任务是用公正的程序推导出法律真实,并用这一法律真实对客观事实作出法律上的判断,因此不公正的程序必将导致不公正的实体结果。西方国家很早就认可了这个观念,在“狄克逊诉亚拉巴马州高等教育委员会案”、“戈斯诉洛伯兹案”、“佩蒂诉伦敦大学案”中,教育机构均因为程序失当而败诉。然而我国传统法律观念却认为实体结果的公正才是最重要的,为了所谓“公正”的实体结果可以违反某些法定程序,例如某学者公开宣称“真实的犯罪嫌疑人的口供即使是通过刑讯逼供获得的,也应当为法院所采信”。这充分说明了时至今日尚有人仍然忽视程序公正的重要性。这一点在学校教育管理活动中尤为明显,也因此产生了诸多纠纷。在北京大学、中国科技大学、武汉大学等高校中发生的多起因学籍、学位处分所引起的诉讼中,学校败诉的理由无一不是程序不当。这些实例应当引起学校管理者的警觉,充分重视程序公正的重要性。笔者认为,在学校教育管理活动中应当重视以下一些程序,才能尽可能保证其公正性。

1.充分说明理由的程序。它要求学校在作出任何管理决定时应当附加说明该决定的充分理由,这是依法治校的一项基本要求。英国学者韦德强调,某个行政决定没有说明理由,行政机关将很难使这样的决定正当化[3]。美国联邦最高法院也认为,没有说明理由的行政决定意味着违背正义的要求,说明理由是良好行政的基本要素之一,是一项宪法性要求[4]。综合中西方法律观点,说明理由至少具备以下意义:它表明在形式上决定是理性思考的结果,有利于增强人们对决定合理性的信任;它对那些不满决定而准备申诉的当事人可以使他们考虑申诉的理由;它能够体现程序公开的价值,体现对当事人人格与尊严的尊重;它对于裁判者意味着在作出决定时必须排除肆意、专断、偏私等因素。可见说明理由是程序体现公正的必要条件之一,不说明理由的决定总是与任性、专横、滥用权力相联系,人们将不可避免地对该决定的公正性丧失信心[5]。

2.预先申辩的程序。它要求学校在进行教育管理活动尤其在作出处分决定时,应当在作出决定之前给予受处分者至少一次的申辩机会。申辩是任何法律行为的必备程序之一,因为受处分的当事人不是某种法律关系的客体,而是可以进行理性思考的平等主体。裁判者不应当对受处分者有任何偏见或先入为主,应当提供机会让受处分者进行申辩并采纳其合理的解释。有些学校规定对学生的纪律处分应当在24小时内决定,这显然是剥夺了受教育者的申辩权利。

3.以充分有效的实质性证据支持决定。法治主义的基本要求是以合法的证据推导法律真实,任何真实均应建立在有效证据之上。它要求学校在作出任何决定时应当掌握充分的实质证据,切不可仅仅接纳传闻或道听途说的证据,也不可接纳正在接受审查的证据。仅仅以传闻作为证据的任何教育管理活动都会被法院的,例如仅仅因为学生在考试时东张西望即认定考场舞弊,或仅仅因为某人的口头反映就作出纪律处分都是不负责任的决定,若因此引起的诉讼作为学校只有一种结果——败诉。因此,这一程序还要求学校在作出决定前应当将相关的事实证据记录在案,建立完整的案卷制度,并且仅能根据记录在案的事实和理由作出决定。

(二)教育优先

法律所具备的六大功能中,教育功能与惩罚功能是相互对应的两大重要功能,这二者相比较,教育功能应当优于惩罚功能。本着“治病救人,惩前毖后”的指导方针,在法治主义中应当坚持教育优先的原则。尤其在学校教育管理活动中,根据《教育法》的规定,学校的根本任务是教育和培养合格的社会主义建设者和接班人,这也要求学校在其教育管理活动中必须坚持教育为主的原则,奖励和惩戒都只能作为教育的手段而已。因此它要求学校在作出决定时应当遵循以下几个标准:(1)从轻标准。即在可处分可不处分时应不处分,处分可轻可重时应给予较轻的处分;反之在可奖励可不奖励时应给予奖励,奖励可轻可重时应给予较重的奖励。这是法治中从轻兼从新原则在学校教育中的体现。(2)综合考虑标准。即学校所作出的奖励或处分决定应当与学生的行为性质、目的、后果相联系,并综合考虑其一贯的表现,不能畸轻、畸重。这是现代法治主义中适当性原则在学校教育中的体现。

(三)尊重既往判例与习惯

既往的判例与习惯应当成为人们今后所模仿的对象,这就是古人所谓的“前事不忘,后事之师”。受教育者总会根据以往同类事件学校所作出的决定来作为自身行为选择的依据。法的预测功能也告诉我们前例与后循是密不可分的。如果既往的判例与习惯不被尊重,裁判者根据个人喜好对同一情形作出不同决定,必然导致人们对既有规则的尊严性、权威性、严肃性产生怀疑[6]。这一点在我国司法实践中是有惨痛教训的,应该引起学校管理者的重视。这也就要求学校在教育管理活动中应当根据以往同类事件的判例,根据教育活动中公认的良好习惯,对现今的事件作出正确、合理的决定。“大胆创新”是必要的,但“萧规曹随”也是不可或缺的。当然,既往的规则不可能是一成不变的,“墨守成规”显然是不负责任的,但是当既往的判例与习惯和现今的情况发生冲突时,学校应当首先修改既有规则,再根据修订后的规则作出决定。因为规则必须受到尊重,这也是“法不朔及既往”原则的体现。

(四)异议导致执行停止

在行政法中,为了保障一般行政行为的连续性,通常规定在行政复议、行政诉讼期间不停止已作出的行政决定的执行[7]。但是学校对受教育者的教育管理活动并非一般的行政行为。如上文所述,受教育权涉及公民的诸多权利,并广泛牵涉国家、社会的利益,同时该行为具有阶段性和时间性,错误的教育管理活动不立即停止,即使今后得到纠正,也将给受教育者造成终生无法弥补的损失。笔者认为,学校教育管理活动应当属于《行政诉讼法》第44条、《中华人民共和国行政复议法》第21条规定的不停止执行的例外情况,在受教育者对该行为提出任何异议的同时应当立即停止执行该决定。

四、依法治校应当遵循教育规律

我们强调法律必须介入学校教育管理领域,强调必须实行依法治校,但并不等于说可以不顾教育规律,简单粗暴地干涉学校的自治权、自。教育是一项特殊的社会活动,它有自身独特的运行规律和发展模式,任何不尊重客观规律的行为都是错误的。法院不是一个教育机构,法官也不是教育专家,它们对学校教育管理的认识水平肯定不及教育当局,因此一味强调法治对学校教育管理的全面介入而忽视教育本身的客观规律的观点是片面的、错误的。司法机构对学校教育管理活动的干涉和审查应当坚持普通行为不干涉和有限范围审查原则。法律是用于追求公平和正义的,但并非实现所有公平的有效途径,因为司法审查和干涉是需要成本的,对于那些影响甚微的教育管理行为提供司法保护,无疑是对有限资源的极大浪费。笔者强调,一方面,依法治校主要应当依靠学校自身转变观念,依照法治原则主动、积极地采取措施,完善现存的治校理念和方法;另一方面,依法治校还应当遵循教育规律,尊重学校教育管理的自治权、自,保障学校依法制定校内规章制度和依法进行教育管理的权力。这2方面的有效结合要求只有在学校的教育管理活动严重损害受教育者的合法权益,明显与现代法治思想相背离时,我们才可以动用司法这一最终救济手段。也只有这样,我们才能做到在遵循客观规律,尊重教育的专业性和特殊性的基础上有效实现依法治校。

[参考文献]

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[2]韦德.行政法[M].徐炳译.北京:中国大百科全书出版社,1996.373-374.

[3]韦德.行政法[M].徐炳译.北京:中国大百科全书出版社,1997.153-154.

[4]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1994.56-57.

[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,1999.116-1173.

篇6

「关键词行政法治理论行政权力政府干预市场机制

西方国家的文化是多元的，西方行政法治理论的思想基础也是多元的。时代的发展、行政法的演变需要我们以更广博的视角来审视西方行政法治理论的发展历程。我们在关注其哲学基础、法理学基础的同时，亦不能忽视经济学思想在其发展过程中所起的重要作用。

事实上，政府与市场关系问题是行政法学和宏观经济学所共同关注的一个基本问题。20世纪30年代以来的经验表明，尽管“市场失灵”和对公平的关注提供了政府干预的经济学基础，并由此诞生了凯恩斯的政府干预主义和福利经济学，但市场的不完全和信息的不对称等同样导致“政府失灵”，而试图以政府替代市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能的观念，政府失效拒斥了国家的神话。可见，没有一个有效的法治政府，社会的可持续发展是不可能的。特别是亚洲金融危机的爆发更是促使我们再次思考这样一些问题：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做这些事情。因此，如何在尊重市场逻辑的前提下建设一个有效的法治政府已成为全世界重新关注的焦点。本文拟从宏观经济学的角度阐释西方行政法治理论的发展历程，洞察其历史脉络及深层次的发展规律，并窥探其发展趋势。这对于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世纪我国行政法的发展和完善都具有极为重要的借鉴意义。

一、经济自由主义与警察行政法观

17～19世纪是资产阶级夺取并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级尚未摆脱封建统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。因而，他们要求取消一切不利于资本主义发展的限制措施和政策，论证并且实现经济自由，促进资本主义经济的迅速发展。人们深信“最好的政府，最少的管理”。这使得在自由竞争资本主义时期，各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法律制度。在素有“行政法母国”之称的法国，19世纪70年代以前，行政法治理论基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共权力说”为主流。按照“公共权力说”，行政行为被区分“权力行为”和“管理行为”，前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为，受行政法约束，并接受行政审判权的监督；而后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为，属于私法范畴，接受司法审判权的监督。通过这种区分，行政法的主要任务被确定为划分公共权力与私人失误之间的界限，并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样，行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。“公共权力说”确立后，影响到整个大陆法系国家的行政法理论。我们可以把这一时期的行政法治理论称为“警察行政法观”。

这种行政法治理论不仅是当时生产关系状况的反映，而且也与当时的主流经济学———新古典学派的经济自由主义思想相一致。以亚当。斯密（AdamSmith）为代表的新古典学派将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相联的组成部分。“看不见的手”并不是简单地调节其中某一个市场，使其实现供求平衡，而是通过价格信号同时对整个系统发生作用。任何一个外来冲击，如某种商品的价格或数量的变化，某项政府政策的变化，都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和资本市场同时达到均衡的话，这就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外来的冲击破坏了初始的均衡状态，那么，“看不见的手”将通过价格调整，使其转向另一个均衡。

新古典学派强调市场机制的作用。他们认为，政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用，给经济系统带来扭曲，从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”，就不需要政府干预了。但是，新古典学派并不完全排斥政府在经济活动中的作用。他们主张建立一个严正的司法行政机构，把政府的活动限制在一定范围之内，即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境，并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，担当起社会“守夜人”，行政职能集中于“秩序行政”，即保障国家的安定、社会安宁，维护私有财产权和契约自由。

二、国家干预主义与福利行政法观

19世纪末20世纪初，不断发展壮大的资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断。资本主义制度严重地束缚了生产力的发展，周期性经济危机开始频繁爆发。与此同时，人与人之间的交往日益频繁，社会关系更趋复杂，社会形势的变化更趋迅速，但个人的生存能力却受到社会的严重制约，就业、教育、卫生、交通以及环境等都已成了严重的社会问题。为了解释经济危机以及一系列社会问题产生的原因，经济学家们开始更多地关注对整个国民经济活动的研究。在这一时期，新古典学派的经济自由主义思想开始受到挑战。在法国经济学家瓦尔拉（L.Walras）的均衡理论和均衡分析方法的影响下，瑞典经济学家缪尔达尔（K.G.Myrdal）和林达尔（E.R.Lindahl）提出了动态均衡理论，以德国经济学家施穆勒（G.V.Schmoller）为代表的新历史学派和以美国经济学家凡勃伦（T.B.Veblen）为代表的制度学派也相继产生。在宏观经济政策方面，上述理论与经济自由主义截然不同，它们主张政府应对经济进行干预，强调政府在调节和管理经济中的作用。在政治方面，它们宣扬阶段利益调和，迎和了资产阶级加强统治的需要，因而对当时西方各国政策的制定和实施都产生了一定的影响。②于是，在西方国家，行政权的作用范围开始拓展。政府在实施有限的间接调控的同时，也开始少量地直接投资，从事教育、卫生、交通以及公共事业等方面的活动。在这些活动中，典型的“权力”特征已经很微弱。但这些活动又是以公共利益为目的，不同于私人行为，因而不受民法规则支配而适用行政法规则。在这种形势下，法国行政法上传统的“公共权力说”开始动摇，以狄骥（L.Duguit）为代表的波尔多学派提出了“公务说”。“公务说”认为，“行政法是公共服务的法”，行政行为也是“以公共服务为目的的个别。”③按照这一标准，行政主体直接以满足公共利益为目的的活动都是公务行为；行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系；政府的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务，因而服务与合作关系就是一种公务关系；公务构成了行政法的基础，行政法将随着公务的需要而变化。“公务说”产生后，对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。从此，发生了西方行政法治理论发展史上的伟大变革。

到了20世纪20年代末30年代初，爆发于1929～1933年的世界性经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的冲击。这次经济危机的时间之长、程度之深都大大超过了人们的预期。按照传统的新古典宏观经济理论，无论经济繁荣或衰退，政府都不应当积极干预经济活动，“看不见的手”会自动把经济导向稳定状态。可是，这只“看不见的手”并没有把资本主义国家从经济危机中拯救出来。面对严峻的挑战，政府显得软弱无力。资产阶级理论家们认识到，对这种社会形势，除了政府之外，没有任何一个组织或个人能够应付，政府的角色有必要重新塑造。

时代呼唤出来一个全新的经济理论———政府干预主义。凯恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中，系统地提出了政府干预经济的政策主张。凯恩斯认为，完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是，在现实生活中关于完全市场机制的假设往往并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输约束等情况的存在，使得市场机制失灵（marketfailure）。凯恩斯认为，周期性经济危机产生的根本原因在于有效需求不足。他用“消费倾向”、“资本边际效率”和“流动偏好”三大心理规律来解释这一命题，并指出在自由放任的经济中必然会产生有效需求的不足。按照凯恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就业的情况下，只要存在着一定量的总需求，就会产生相应数量的总供给。既然“看不见的手”不能有效地对市场进行调节，那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。据此，凯恩斯认为应当放弃主张自由放任、无为而治的新古典经济学，在市场失灵的情况下，国家应当积极地干预经济，扩大政府职能，刺激投资和消费。同时，他认为政府直接投资不仅可以弥补私人投资的不足，以维持国民收入的应有水平，而且政府每增加一笔净投资，还可以通过乘数效应带动私人投资和消费，使国民收入量比最初的净投资额有成倍的增长。因此，凯恩斯“希望国家多负起直接投资之责”。④总之，政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵，保证资源优化配置，抚平经济周期波动的创伤，促进经济发展。只有政府为社会发展提供全方位的服务，才能使公共利益最大化。

后来，这一理论发展为凯恩斯主义，成为西方主要资本主义国家的“官方经济学”。于是，行政权力开始大举渗透到社会生活的各个方面。特别是第二次世界大战结束后，随着资本主义由一般垄断阶段过渡到国家垄断阶段以及各国经济的恢复和高速发展，行政权也日益膨胀，行政立法大规模出现。在社会生活中，行政权的作用已是无所不在，无时不在，以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。面对新形势，“福利国家论”应运而生。尽管随着“福利国家”等现象的出现，“公务说”已不能全面界定行政法的外延，出现了行政法理论基础多元论的局面，但行政法理论中服务与合作的基本精神并未改变，即提供“从摇篮到坟墓”的服务，给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责；享受服务、得到“福利”是相对人的权利。在这一时期，行政主体与相对人关系的主体范围不断拓展。同时，因分享公共利益而形成的关系以及因行政事实行为引起的关系也都被纳入行政主体与相对人关系的范围。西方行政法治理论甚至开始将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。总之，这一时期行政法理论的中心思想是：只有不断地缩小市场机制作用的领域，扩大行政权力作用的范围，才能为相对人提供更为广泛的服务，公共福利才能实现最大化。因而，我们可以称之为“福利行政法观”。

三、政府干预主义的困惑、修正及西方行政法治理论的重构

第二次世界大战以后，凯恩斯的政府干预主义风光了几十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家的经济稳定增长，并没有遭遇到较严重的经济危机。但是，70年代以后，西方各国的经济却遇到了麻烦———“滞胀”现象，即高失业与高通货膨胀并存。尽管各国政府按照凯恩斯的主张采取了各种药方，但是经济衰退仍越来越严重。对此，凯恩斯的政府干预主义既不能在理论上给以解释，又不能提出有效对策。特别是70年代“雪上加霜”的两次石油危机以及“布雷顿森林体系”的崩溃更是动摇了政府干预主义的基础。于是，主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义学者对凯恩斯的政府干预主义展开了尖锐的批评。西方各国也相继放弃政府干预主义，而选择经济自由主义为制定政策的指导原则。到80年代末期，过度的放任自由导致西方国家的经济又一次出现衰退，国家干预主义重新得势。

看起来，似乎新古典学派主张的经济自由主义与凯恩斯学派主张的政府干预主义在经济学舞台上是“你方唱罢我登场”。但是，无论是新古典学派还是凯恩斯学派，都在不断地汲取对方的长处，修正自己的观点。例如，美国经济学家萨缪尔森（P.Samnelson）把自己的学说称为“新古典综合学派”或“后凯恩斯主义经济学”，1985年以后又改称为“现代主流经济学新综合”。又如，克林顿政府强调政府干预，不过克林顿政府的政策并不是片面地强调增加需求，而是采取既强调需求方面，又强调供给方面的两手政策。克林顿也认为，自己的经济政策既不是新经济自由主义，也不是政府干预主义，而是一条结合两者长处的新道路。⑤总之，两大学派的融合反映了西方宏观经济学正在加深对客观规律的认识，探寻政府权力作用的最佳范围，整个资本主义也“几乎在不知不觉中，演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济。”⑥面对宏观经济理论各派林立，争论不休，国家政策频繁变动的新情况，20世纪70年代末以来的西方行政法治理论也表现出了应有的适应性和灵活性，具体表现在以下三个方面。

第一，行政权作用范围的有限缩小。学者们认为，在现代社会，政府并不是唯一的“公共体”：“公共产品”除了可由行政主体提供外，还可以由其他公共体———社会自治组织提供。这是因为，非政府的社会公共体行使公共权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、低效率、滥用权力等。而且由于它更贴近公众，公众可更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。除此之外，学者们也认为，过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化；行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大，而且还会对其产生抵销作用；应该重新重视市场机制激励作用，“只有在个人无力获得幸福时，才由国家提供服务。”⑦因此，20世纪80年代以来，西方国家纷纷对行政权重新估价，放松政府管制而加大市场调节的力度。政府也将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或者引入市场机制到公共领域适用。于是，国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。⑧第二，行政强制的弱化。西方学者认为，行政行为既然是一种服务，在相对人能自觉合作的情况下，也就是在公共利益能够实现的情况下，也可以不运用强制性的行政行为，而运用一些非正式、非强制的行政行为来服务。并且，传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式，都需要重新界定和概括。这种观念上的变化在行政法上便反映为：一些新的行政行为形式或者原来在行政法领域中不甚重要的行政行为形式，如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等，已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。行政合同和行政规划在法国，行政指导在日本以及行政给付在瑞典等都已形成了独具特色的行政法制度。这些行政行为形式中既包含了行政主体的意思表示，又体现了相对人的意志，既有行政权力的因素，又有市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性和实效性等特点，也正是现代市场经济发展的要求。

篇7

关键词：自由裁量权公正善意私利

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。各行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。例如：经济执法领域，《无照经营查处取缔办法》规定，“无照经营”可处以“2万元以下罚款”。如以一元作为起点，2万元作为上限，其相差20000倍，足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量权，对公平公正执法、进行人性化管理，构建和谐社会的法制目标，显示出极大的现实性和必要性。

一、行政执法中自由裁量权存在的必要性

1、随着现代社会经济和科技的发展，行政执法部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。

2、效率是行政的生命。赋予行政执法部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会秩序的健康运行。

3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

4、行政执法自由裁量权的行使，必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。这就要求行政机关必须有自由裁量权。

二、自由裁量权的分类

根据先行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24条规定了违反本条规定的“处以十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，即可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两宽所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条理》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

三、行政执法中自由裁量权行使存在的问题

在行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着以下很多问题：

1、人是有感情的，由于亲戚、朋友、战友、同学等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；

2、同样是感情的原因，由于发生过冲突，或由于是仇家等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；

3、由于个人工作能力、认识能力、知识水平冲突、道德水准等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；

4、由于利益因素，比如，此项决定对具体工作人员有利害关系，或由于具体工作人员受贿等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；

5、由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响，可能导致的自由裁量权的被滥用；等等。

自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。但是，社会事务是复杂的，对于偶发的事务，具体工作人员首次处理，法律虽然规定了原则，工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权可能会被滥用，所以对自由裁量权必须进行控制。

四、正确行使自由裁量权的基本原则

从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：

1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。

公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要合乎符合社会客观规律，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。

2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的。

仅为正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。“私利”是一个广义的概念，可分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

3、自由裁量权的行使，要合乎法的目的。

任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属次种情形。

有了行使自由裁量权应当遵循的原则和标准，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还需要从道德和法制两方面加以控制。同志在全国宣传部长会议的讲话中指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制道德建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对于一个国家治理来说，法制与道德，从来都是相辅相成、相互促进。二者缺一不可，也不可偏废。法制属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来”。这段讲话，精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用。为我们控制自由裁量权提供了理论指导，指明了正确方向。

五、如何控制行政执法中自由裁量权的行使

首先，对自由裁量权进行道德控制，必须要加强思想建设，不断提高精神文明的水平。

1、增强公仆意识、全心全意为人民服务。要明确我们的权利是人民给的，我们要用人民赋予我们的权力努力为人民服务。如果忘记了这一点，我们就会失去人民的信任和拥护，后果是不堪设想的。公仆意识、全心全意为人民服务的思想，实质上就是公务员职业道德的必然要求，是控制主观滥用自由裁量权的保证。

2、增强行政能力，不断提高业务水平。光有好的思想，并不必然能够控制自由裁量权的滥用，对于复杂的问题和层出不穷的新事物，需要我们有足够的能力去处理。我们只有不断地向书本去学习、向实践学习、向他人学习，不断地发挥我们的聪明才智，才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。

3、要克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，加强思想教育，使行政机关工作人员树立正确的人生观和世界观，增强自己的内控力，遏止私欲的膨胀，在思想上消除滥用自由裁量权的欲念。

其次，对自由裁量权进行法律控制和制度控制，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具体较强的可操作性。

1、建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有厉害关系，该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。回避与否，有该工作人员所在单位的领导决定；领导需要回避的，有班子集体决定。

2、建立执法责任制。执法责任制也要有可操作性，要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来，真正把执法责任制落到实处。

3、建立司法审查制度，把自由裁量权行为纳入司法轨道。行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等等，使行政管理相对人的权利具有可救济性，是凡是涉及到公民权利和公民义务的执法行为（包括自由裁量权）都应举有可诉性，确立司法最终解决原则。

4、建立行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检查机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对的人采取严厉的惩罚措施，还有对监督有功人员的奖励和保护。

5、在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个有不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量权”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。

6、要强调行政机关说明作出具行政行为的理由。在行政诉讼中，对的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权利的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为。

7、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题这与我国正在进行的现代化建设很不适合，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法饿、人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

8、实行定量分析，定性与定量想结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

9、人民法院对自由裁量权的司法监督

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有、拖延履行法定职责、行政处罚显失公平等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，即要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

关于对自由裁量权的控制，还可以概括一些措施，如：行政检察控制、行政机关的上下级间的控制、新闻监督等等，本文就不加以论述了。但是，不管对自由裁量权如何进行控制，都要掌握一个尺度，那就是：控而不死，用而不滥。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，使行政权的行使符合我国依法行政的要求，符合依法治国，建设社会主义法治国家的要求。这就是我们永远追求的目标。

参考文献：

1、王岷灿：《行政法概要》法律出版社1983年

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（一）法官职业保障含义

法官职业保障似乎是个常说常新的概念，到目前为止，似乎没有一定确切的定义，比较典型的定义是"所谓法官职业保障，是指法院通过法官职业化建设，建立和完善法官的职业保障体系和运行机制，全面落实法律赋予法官的职业权力和职业地位，从制度上确保法官依法独立公司地行使职权，维护司法公正；同时，依法保障法官的职业收入，保护法官的人身安全和其他合法利益，增强法官职业的尊荣，维护国家法律尊严和司法权威。" 还有一种概括式的定义：法官职业保障制度是指一个国家为了保障法官能够独立公正，不受任何干涉而依法裁判所制定的关于法官身份、地位、经济、教育、监督以及安全等保障的一系列保障措施的综合。

（二）法官职业保障内容

就法官职业保障的内容，现有观点莫衷一是，概括起来有如下观点：第一种观点王利明先生认为，身份保障和经济保障是法官职业保障的重点。所谓身份保障是指法官一经任命，非因法定事由、非经法定程序不得被弹劾、免职、撤职；所谓经济保障是指法官高薪制，在岗时给予高薪，退休时发放优厚的退休金。第二种观点主张法官职业保障除包括身份保障与经济保障外还应涵盖政治保障、职务行为保障，政治上的保障，即法官依法独立行驶审判权，只服从法律；职务行为上的保障，即法官在审判职能上从事的行为及发表的言论享有免遭指控和法律追究的权利。第三种观点认为，法官职业保障包括职务保障、物质待遇保障和特权保障，其中职务保障、物质待遇保障与前述身份保障、经济保障、职务行为保障内容相近。

（三）法官职业健康保障合理性、正当性与合法性

职业保障是一个充满人文关怀的词汇，让从业者劳有所得、劳有所获是其基本含义。"得" 与"获"中包含物质基础的基本供应与精神层面的高级满足。具体到法官职业保障其应指通过法官职业保障制度与体系的建立与健全使法官群体通过执业可以维持并提高自身的物质生活水平，可以从执业过程中体会、感知职业荣誉感，进一步由物质生活的供给与精神生活的充实而提升做为法官的职业责任感，从而推动司法发展进程。而物质的保障也好，精神的满足也好其大前提都是应是以人为本，这里我们可以认为是以法官为本，以法官为本首要之事即法官职业健康保障。法官职业健康保障应当包含法官身体健康保障与法官心理健康保障两方面。身体健康保障是基础，心理健康是关键。

法官职业健康保障的合理性，随着我国法治进程的推进，民众法律意识不断提高，加之经济发展进入活跃期，诉讼案件近年来一直呈爆炸式增长，据南方周末记者统计，全国一二线城市法院法官的年人均结案量普遍高于100件。以20__年为例，北京市法官人均结案157件，浙江省148件，深圳市348件，而到了基层法院，平均数更大：上海闵行区280件，深圳宝安区高达409件，为广东省的"结案冠军"。 而北京高院2013年工作报告显示，近五年来，北京法院共受理各类案件2085691件，比前五年上升23.8%。其中海淀、朝阳等法院，年受理案件数量都已经达到五六万件，诉讼爆炸的局面已经持续多年。 而笔者工作所在法院20__年受理各类案件6714件，法官人均审理案件300余起，由此可见法官的工作强度非同一般，没有健康的身体，何以定纷止争？！随着大量疑难、复杂、新类型的案件层出不穷及具体案件的审理难度的不断加大，大量法律法规应势而生，没有健康的身体，何以不断学习充电，提升理论水平，提高审判质量？！社会转型期泥沙俱下，法官每天面对形形的诱惑，没有健康的心理，何以不为外物所扰公正司法？！审理案件使法官常年穿梭于"罪"与"非罪"、"是"与"非"、合法与违法，法与理，法与情之间，终年缠绕于识别与判断之中，没有健康的心理，何以在信仰与现实之间自处？！将法官职业健康保障纳入法官职业保障制度体系下其合理性不言自明。

法官职业健康保障的正当性。法官职业健康保障的直接目的是保护法官身心健康，保护法官人身权，确保法官职业良性发展，但其最终目的却是维护司法公正。任何从业者不因职业而受到健康损害或承受巨大心理压力，是从业者选择职业的基本要求。法官职业亦然。"徒法不足以自行"，法官是法律照进现实的重要媒介。法官身体健康才能有体力完成一个个案件审慎的调查、繁琐的法律适用。法官心理健康、拥有正确的法律价值观与道德观才能使法律、法规如同螺丝般严丝合缝的嵌入千差万别的个案螺母中。法官不是司法公正的决定性环节，但却是关键性因素，而法官健康的身心是关键性因素的前提条件。

法官职业健康保障的合法性。我国将法官归入公务员序列。《公务员法》在公务员的条件、义务与权利条款中规定：公务员应当具备的条件之一即为具有正常履行职责的身体条件。成为公务员的必要条件是具务可履职的正常身体，那么进入公务员队伍成为法官后，保证身心健康是该规定的合理外延。《法官法》第八条规定法官的人身、财产和住所安全受法律保护。这里的法官人身安全除了法官人身不受侵害外，其身体健康与心理健康也是该规定的应有之义。

二、我国法官职业健康保障现状。

我国法官职业健康保障制度尚未建立，而法官的身体健康与心理健康状况也不容乐观：1、法官身体健康状况堪忧。20__年6月安徽省凤阳县临淮法庭审判员赵家忠因过劳染病去世；20__年11月 江西省南昌市青云谱区人民法院法官陈水根因工作劳累过度引发脑干出血去世；20__年4月湖南省安乡县法官彭顺安赶写法律文书时突发脑溢血去世；20__年6月 广东省英德市（县级市）法院

院长梁建平因过劳猝死； 20__年11月 江苏省南京市玄武区孝陵卫法庭法官王辉在办公室因劳累去世。2、法官心理健康问题日渐突出。20__年，宁夏回族自治区通过对全区政法干警进行问卷调、个别访谈，发现干警心理压力指数明显高于一般人群，整体心理健康水平偏低，有50%至60%的干警存在心理问题。2013年重庆市九龙坡区人民法院对该院87名一线法官的心理状况进行了调查,结果显示：22.3%的法官具有明显强迫症状，25.3%具有明显抑郁症状，20.7%具有明显焦虑症状；还有些法官表现出不同程度的疲劳、心理压抑、担忧、不安、情绪低落。20__年3月湖南省湘潭市岳塘区法院法官刘立明写下"工作压力大，很累，不如死了算了"后自杀身亡；20__年9月 浙江省高院副院长童兆洪自杀身亡，经证实其长期患有抑郁和焦虑症；20__年11月 广东省江门市中院法官李步安留下遗书"对不起，我好累"后自杀身亡。

三、解决途径构想

（一）原因分析

上述一组组的数据让人心痛、一项项调查另人揪心。一名法科学生成长为一名合格的法官，一名合格的法官进步为一名优秀的法官，其过程是漫长的，此间其个人、家庭、社会、司法系统都付出了巨大的时间与经济成本，然而，转瞬间被家庭与社会寄予了无限希望的人灰飞烟灭，原因何在？什么成为他的不能承受之重？"莲发藕生，必定有根"，笔者认为法官健康情况堪忧是外因与内因两方面长期作用的结果。

就外因而言，一是法官健康保障工作未引起重视。以笔者工作单位为例，每隔一年组织一次法官身体检查，这样两年一次的身体常规检查有些法官因为审理案件时间上的安排仍不能按时参加。笔者的工作单个处在江浙经济发达地区，试想一下，如果是中西部偏远地区的法院，尤其是基层法院因经济、医疗等各方面因素的影响，由法院组织法官常规体检情况又当如何？二是案件数量激增，法官加班常态化，导致法官身体被动性处于亚健康。案件数量的不断增加，使法官工作量加大，加之审限等有关程序方面的规定，要求案件在指定期间内完成，无疑倒逼法官占用休息时间阅卷宗、写文书。常年累劳亚健康再所难免。三是行政事务与审判业务不加区分，法官分身无术。笔者学生时代在某基础法院实习时曾听法官感叹过"如果法官只审案子就好了"，当时不明其意，如今笔者工作于基层法院，对这句话有了深刻的理解，一名基层法官的日常工作概括起来林林总总竟可以罗列如下：收发证据、证据交换、接待当事人、案件评查、送达文书、调解息诉、政治学习、文明创建、宣传报道、调研报告、撰写论文、报送案例、保全执行、司法建议等。四是繁琐的绩效考核，平添法官心理压力。20__年3月最高院出台《最高人民法院关于开展案件质量评估工作的指导意见》，其中案件质量评估指标包括11个审判公正指标、10个审判效率指标及10个审判效果指标。各地法院系统均比照此标准制订法官工作绩效考核体系，并在此基础上分解为受理量、结案量、发改率、调解率、息诉率、投诉率、审理天数等在内的考核权重，进行打分，每月一报，每季一评，半年一汇总，一年一总结。案件审理既要注重"质"更要注重"效"还要兼顾"量"。

就内因而言，一是法官缺乏对自身身体健康的重视。或因工作繁忙或因生活习惯，部分法官对于身体健康不甚关注。二是心理调整能力差，面对司法环境渐为复杂，民众对司法期待与要求不断提升的局面，部分法官心理压力倍增，不能良好的调整下列关系：1、权力与利益的关系。经济发展的必经阶段是社会趋利心理盛行，手握审判权在工作中每每面对利益诱惑，部分法官难以找到平衡点，心理会产生变化，容易"河边湿鞋"。2、责与权的关系。法官虽是行使审判权的主体，但维护司法公正亦是法官天然职责，所谓权力越大责任越大，权与责之间度的掌握在每一案件中都考验着法官的智慧与心理承担能力。3、法律与现实的关系。相信在绝大多数法官心中，法律是一种信仰，然而古往今来，信仰与现实从来都是有距离的，也正因如此信仰才美好，有时两者甚至相背离。如何守护信仰，努力拉近信仰与现实的距离，对于法官而言绝不是一朝之力，而是需要法官有着强大的内心。4、法与情的关系。千百年来，华夏以礼仪之邦著称，人情社会为我们的工作、生活带来温情的同时，有时也会产生巨大的内耗。法官在工作中，要处理与同事之间、与当事人之间、与相关部门之间的关系。法与情之间的选择会让法官劳神费力，疲于应对。三是克服自身局限性困难。公正司法要求做为感性与理性并存的有机体--法官，完全的从理性角度出发，是一件听起来很美但实践有相当难度的工作。这一过程法官要克服自身教育背景、性格习惯、价值观等一系列感性因素，以一颗"世外之心"处理"涉世之事"对于一名法官而言有时并不能凭自律得以解决。

（二）解决途径

内因是根本，外因是条件。内因决定着事物的根本属性，外因推动发展。要想从根本上保障法官职业健康，有效维护司法公正，笔者认为应当从以下方面着手：

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【摘要题】高等职教

【英文摘要】Wemustdriveourindustrializationwithinformationofindustrializationandpromoteinformationwithindustrializationifwelltakeapathofanewpatternofindustrialization.Thenewpatternofindustrializationbringhighervocationaleducationnotonlymanyopportunities,butalsobringitwithgreatchallenges.Inordertofitthedemandsofthenewpatternofindustrialization,highervocationaleducationmustgoaheadwiththetime,reformaudacitily,takethepathofcombiningteachingandstudyingwithindustry,realizeinformation,andrunthecollegewithitsfeature.

【关键词】新型工业化/高职教育/对策

anewpatternofindustrialization/highervocationaleducation/solution

党的十六大报告指出：我国要走新型工业化道路，大力实施科教兴国战略和可持续发展战略，即“坚持以信息化带动工业化，以工业化促进信息化，走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化的路子”。信息化是当今社会发展的趋势，用信息化推动工业化是新世纪我国的必然选择。我国是一个发展中国家，工业化任务尚未完成，城镇化正在逐步推进向前，同时又面临实现信息化的任务。顺利完成这些任务，将为我国在新世纪头20年的工业化进程指明新的方向，对加快推进中国特色社会主义现代化进程具有决定性意义，同时，也为我国高等职业教育的发展带来了机遇和挑战。

一、高职与新型工业化要求的差距分析

（一）高职的现状及问题

我国高等职业教育从20世纪80年代初部分城市首创“短期职业大学”开始，到现在已经历了20余个年头，但其历程是坎坷曲折的。20世纪90年代中后期，在经济的推动和政策的支持下，我国的高等职业学校有了较快发展，到2001年，全国独立设置的高等职业院校已有386所，比上年增加202所，招生数为35.49万人，比上年增加约16万人。现在的高职教育（含专科在内）无论是在校生规模，还是当年招生数，都已占据了高等教育的“半壁江山”。但是由于种种原因，目前我国高职的发展实际上是官方热，民间冷。尽管政府发言人说，高校扩招计划应主要用于发展高等职业教育，但是相对于其他普通高等教育来说，高职在整个高等教育中仍然是一个十分脆弱的部分，而且这种发展也主要体现在“量”上，“质”的问题则大不尽如人意。

我国目前人才结构严重失衡。管理型、研究型人才高能低就，实用性技术人才和熟练劳动者严重缺乏。一方面，一些人高能低就，即高文凭、高能力的人只能干低文凭、低能力的人就能胜任的工作。另一方面，企业高素质工人缺乏。以北京市为例，一线技术工人特别是高级技术工人严重缺乏，180万从业人员，大专以上文化程度的不到70万，仅占38%，受过系统中等职业教育的仅占15%，技术工人中，高级技工以上仅占3.5%，按我国现阶段工业水平的要求，高级技工至少应占7%。正是高素质工人缺乏，导致产品质量无竞争力。中国过去的教育大都是“精英”式教育，以培养专才为目的。高等教育培养9名科学家、1名工程师，而市场经济需要的是9名工程师、1名科学家。美国从1950～2000年的50年中，高级专业人员保持20%的比例不变，只是对他们的要求越来越高。而对需要一定技术、技能的职业岗位，则从原来的20%提高到65%，对不需要技术的一般劳动力，从原来的60%下降到15%。一般来说，就业人员中高级管理人才、高级研究型人才、应用型专业技术人员、高素质的技术工人的结构模式应该呈金字塔型，而现在我国的就业人员队伍的结构却呈现出倒金字塔形。我国经济发展过程中大量需要的是具有创业精神的第一线高素质劳动者。

在高等教育大众化进程中，高等教育的分工也不明确，存在着招生错位现象。1999年高校扩招伊始，国家本来明文规定，高等教育扩招的指标主要用于发展高等职业教育，但1999年普通高校招生数却扩大了47%，其中不少四年制大学，甚至以教学、科研为中心的部属重点大学也要接受众多的高职招生指标，而以职业教育为主的高职院校和民办高校却招生不足。这样造成的后果是，一方面，许多低层次的高等教育机构和院校拼命要求升格为本科，甚至办研究生教育，以提高声誉，扩大生源；另一方面，本科大学，甚至研究型大学却在利用其名牌效应，举办高职高专层次的教育，抢夺高职生源，增收学费。这种“错位”行为不仅冲击了高等教育职能系统，使其作用无法正常发挥，而且还会使我国的大众高等教育陷入“扩张传统精英大学”的发展道路，进而影响我国高等教育大众化的进程。

教学质量问题也是高职在发展中出现的最主要问题之一。很多高职院校的教学管理混乱，没有以职业岗位能力为中心去组织教学，不以满足职业岗位（群）和技术领域需要为出发点设置专业，而是“粉笔＋黑板”式的以课堂教学为中心，强调学科理论体系的完整性；不注重实践教学，实践教学以验证性实验为主；教学评价以老师讲课质量和学生书面考试成绩为主，等等。这些问题的出现，影响了高职教学质量的提高。

高职人才培养目标模糊。培养目标是否清晰明确，教育教学过程是否按照培养目标去组织实施，是高职教育质量保障的基础。我国高职经过多年的发展，结合我国的社会实践，明确提出其培养目标是面向基层、面向生产、服务和管理第一线的实用型、技能型、管理型人才，这样的人才理论与实践紧密联系是其显著的特点。我国高等教育大众化刚刚起步，专科学校、成人高校、中专、本科院校等几路大军一起发展高职教育，数量解决了，但质量——粗放型的教育教学及管理水平也越发突出。培养目标的模糊不清是其首要体现。一切模仿本科院校的人才培养模式，本科压缩型非常突出。培养目标的偏移、模糊不清，导致把高职教育办成了学历教育。

（二）高职面对新型工业化的机遇与挑战

新型工业化的实现，首先要着力发展信息技术和信息产业，实现信息化与工业化的结合。以信息工业化带动工业化，以工业化促进信息化，是新型工业化的本质内涵。在推进我国新型工业化的过程中，必须紧紧抓住发展信息技术、培育和壮大信息产业这个关键环节。1996～2000年，我国以信息产业为主的高新技术制造业年平均增长21.2%，高于同期全部工业产值增长速度11个百分点，对我国经济增长和结构优化起到了重要的推动作用。信息技术和信息产业的快速发展，需要高职教育培养大量的人才。印度的软件业之所以发达，原因就是培养了大量软件技术与开发人才，而并不像我国一样，在计算机方面培养的是大批计算机理论和学术人才，发展的研究生教育而不是技术应用性强的高职高专教育。

新型工业化的实现，需要加快城镇化进程，实现工业化与城镇化的有机结合。城镇化是由农业人口占很大比重的传统社会向非农业人口占多数的现代文明社会转变的必然选择，是工业化必不可少的内容。我国的现实是城镇化水平滞后于工业化水平。2001年我国的国内生产总值中，第二产业产值已占51%，而城镇人口占总人口的比重仅为37.7%，提高城镇化水平是我国实现新型工业化的必要条件。按照十六大的要求，我们应坚持大中城市和小城镇协调发展，走中国特色的城镇化道路。在城镇化的进程中，必然会出现大量的非农转移，这给高职教育提供了无限发展的空间。

新型工业化的实现，信息和知识成了最重要的资源，这一方面需要大量人员去从事搜集、创造、处理和分配信息工作，另一方面，科技含量不高的传统工业如汽车、机械、服装、建材、化工等在国民经济中仍占有重要地位，仍需大量第一线的操作人员。随着经济和产业结构的进一步优化，社会对技能人才的大量需求使高等职业教育的发展有了更适宜的社会环境。在新型工业化时代里，高新技术产业不断发展，新行业更替旧行业的速度加快，劳动者跨行业流动增多，这些对职后教育的要求越来越高。因此，高职教育的内容就不能仅局限于职前教育，而是要担负起职前教育与职后培训的双重任务。

新型工业化的实现，我国的电子工业、通信业、广播电视业、计算机应用服务业将快速发展，信息基础设施建设将不断加强，信息技术的推广应用将逐渐深入，为进一步加快信息化建设奠定了良好的基础。今后，随着我国信息产业的进一步发展，产业规模的迅速扩大，信息市场的迅速兴起，并逐步融入世界市场，我国高职教育的发展将会更快，其专业设置也将进一步调整，围绕新型工业化所出现的新型产业，灵活开设一些新的专业，同时及时淘汰某些过时的旧专业。努力遵循教育规律和市场规律，办出特色，创出品牌，使高职教育走上规范化的发展道路。

二、新型工业化进程中高职发展的对策

新型工业化既给高职教育带来了前所未有的良好机遇，也给高职教育带来了挑战。高职教育为了适应新型工业化的要求，就必须与时俱进，大胆改革，大胆创新，以实现高职教育在新时代的新的突破。

（一）实现高职教育的信息化

“以信息化带动工业化，以工业化促进信息化”的新型工业化的显著特点之一就是信息化的充分实现。这就要求高职教育不仅要建成“谁都可以学，什么都可以学”(anypersonanystudy)的大学，而且还要建成“什么时候都能学，什么地方都能学”(anytimeanyplace)的大学。新型工业化的发展正好产生了使“什么时候都能学，什么地方都能学”这种形式的学习和教育能够实现的重要条件。高职教育要尽可能地用较低的成本为更多的人提供适应需求的、有一定水平的教育机会，广播、电视、通讯卫星、电脑以及国际网络等信息器械和信息传递技术的快速发展，一举扩大了利用这些新媒体和提供新型的高等教育机会的可能性。

高职教育信息化有三大优势，一是以多媒体计算机技术为核心的教育技术在学校的普及和应用；二是可以利用网上资源提高教学质量；三是开办远程教育达到资源共享。高职教育信息化有利于低成本扩大教育规模，有利于实现教育资源共享，有利于提高教学效率，有助于确立学习者的主体地位，从而达到提高教育质量的目的。信息技术可能孕育着教育与学习的“革命性”变革。如何去创建或“发明”积极应用信息技术的新型的高等职业教育机构是问题的关键。可以说，其成功与否，关系到我国高等职业教育发展的未来。

（二）走产教结合与产学结合的道路

高职发展必须依靠行业和企事业单位，否则很难发展。高职院校与企业结合包括两方面，一是高职院校可通过与企业产教、产学的合作，来达到培养出理论与实践、专业知识与职业技能并重的企业一线所需人才的目的。在发达国家，高职院校一般都建在著名的大企业周围，以更好地与企业合作，利用企业的优势，按企业的要求，培养高技术人才。如德国伊斯勒高等技术学院周围是奔驰、HEG等大企业，曼海姆高等技术学院紧邻德国三大化工企业之一的BASF公司。美国大学与企业为加强合作，双方联合创办“美国高校大学——企业关系委员会”，引导企业管理者和技术专家进入大学课堂和实验室，甚至董事会。大学则积极为企业培训专职人员，按企业要求培养人才。另一方面就是在条件允许的情况下，高职学校注重自办企业，走大学企业化道路。大学企业化的实质就是“产教结合”方针的具体体现，它使企业和学校在生产、技术、教学等多方面实现交流，从而形成校企合作办学、行业特色鲜明的办学模式。

产学结合的道路，就是要强化实践教学，树立高职新的教学过程质量观。教学过程是实现人才培养目标的主要途径，高职的教学过程应注重实践环节，走学与训相结合的道路。在监控评价上，要从注重对理论教学的监控评价转向对理论与实践结合的监控评价，提高实践教学的地位，以保证高职教育特色的形成。一是教师的“教”。教师在教理论课时要把握“必需、够用”的原则。“必需、够用”的“度”如何把握一直是高职教学的难题，构建高职教学质量的保障体系，应从两点考虑：首先是理论教学不必强调学科的系统性和完整性，应把握好由专业人士开发的课程开发表所决定的能力水平，以此为标准就是适应专业需要的“度”；同时，要强化实践教学，加大实训时间的比例。二是学生的“学”。应强调在实践中学习，侧重于职业技术能力的掌握与提高。教师要着重教给学生学习的方法，包括自学的方法、实践的方法、调查的方法等等。三是教学方法、手段。在高职教学中，评价教师教学方法有效与否，要看其是否紧紧围绕提高学生的职业技术能力这一目的。因此，要制定出相应的教学常规制度，如现场教学、案例教学、模拟教学、讨论式教学等制度，鼓励高职教师多采用上述方法进行教学。

（三）准确定位

不同教育类型有不同的功能、不同的价值取向，不同的人才类型要求有不同的教育类型，普通高等教育的本质是高等学术性教育，高等职业教育的本质是高等技术教育。衡量高等职业教育的标准应该是“三个有利于”：有利于高等教育全局的结构调整和已有教育资源的合理利用；有利于中等教育结构的调整和中高等职业教育的衔接；有利于培养基层和农村的高等实用人才，为区域经济和“科教兴农”第一线服务。这应是新型工业化时展高等职业教育的指导思想。

联合国教科文组织1997年新版《国际教育标准分类法》将教育分为7个等级，从第2级到第5级，以教育计划是以学术目的为主还是以职业目的为主分A、B、C三类。如第5级就分为5A级和5B级，对于5A级而言，“课程在很大程度上是理论性的，目的是为进入高级研究课程和从事高技术要求的职业做充分的准备”。对于5B级来说，“课程内容是面向实际的，是分具体职业的，主要目的是让学生获得从事某个职业或行业或某类职业或行业所需的实际技能和知识，完成这一级学业的学生一般具备进入劳务市场所需的能力与资格”。这就是高等职业教育的准确定位。高等职业教育是高等教育的一个重要类型，它和以“学术目的为主”的普通高等教育并存于专科、本科和硕土各层次教育中，主要培养技术型人才。

（四）办出特色

办出特色是高职教育发展的生命线。的确，作为高等教育的一种类型，它既要有高等教育的共性，更要有自己的个性即特色，才有存在的必要和发展的可能。首先，高职教育的专业设置不是针对学科而是针对职业岗位或岗位群的。学科是相对稳定的，而职业岗位是千变万化、日新月异的。不要像对普通高等教育一样用专业目录去规范和限制高职教育专业的设置，而要结合这种变化灵活地设置专业。其次，在教育内容上，高职教育的理论学习以“必须、够用”为原则，根据职业岗位的需求而定，不求系统、完整，但可能是跨学科的。如对建筑行业施工技术员的培养，不仅要他懂得土木结构、水暖通风、电气安装的初步理论，还要学习经济核算、组织管理方面的初步理论。实践教学在高等职业教育中占有重要位置，往往要求学生拿到双证书（学历证书和职业资格证书），毕业即能上岗。再次，在师资队伍方面，一是大力培养既懂理论又懂实际的双师型队伍，二是大量聘请社会上有实践经验又有较高文化程度的兼职教师，甚至有关职业培养的课程可以以兼职教师为主。这不仅可以使教学更加贴近现实，而且可以使专业易于调整，密切学校和社会的联系。

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弘扬团队精神，就是要追求单位整体利益和效益；就是追求人与人的最佳组合和尽可能大的合力，在单位内部形成人与人的高度凝聚力、向心力，团结共进，众志成城。这就需要全局干部职工都要胸怀全局，时时刻刻以大局为重，不计个人得失，踏踏实实做事；需要每一个干部职工都能在当好本岗位主角的同时，当好其他岗位的配角。一个单位好比是一座城墙，必须使治黄干部职工都能强烈地感受到自己是雄伟城墙中的一块砖，是不可缺少的一份子。砖与砖之间紧密结合是建立城墙的基础，这种紧密结合就是凝聚力。职工群众凝聚力是治黄事业发展和集体创造力源泉，而只有步调一致，凝聚力的作用才能有效发挥。当团队成员为自己是宏伟城墙中的一份子而感到自豪和欣慰的时候，人的自我价值实现得到了体现的时候，人人都愿意为自身及他人的发展付出。在这个阶段保持和引导团队内的人际关系和谐共处、相互依存，尊重个性、彼此宽容，互敬互重、真诚待人，彼此信任、遵守信诺，相互帮助、互相关怀，能力互补、同舟共济，利益共享、责任共担的团结精神是十分重要的，每个成员都要从自我做起。而凝聚力的发挥又是团队精神和全局意识的充分体现。同时，弘扬团队精神是实现治黄事业健康发展的思想基础和重要保障。

二、弘扬团队精神需要党员干部以身作则

弘扬团队精神，党员干部要以身作则、率先垂范。要充分发挥自身的层次之间的“颗粒”效应，增强各层次之间的粘合力，减少排斥力，使每一个人都能与治黄事业发展的脉搏“共振”起来。如何步调一致呢，团队要逐渐形成自身的行为习惯及行事规范才能做到。在这方面起主导作用的关键是团队的领导集体。典范作用是建立领导权威的最主要因素，这就需要党员干部以身作则，领导通过自身的系列言行对规章制度、纪律的执行，逐步建立起领导的威信，从而保证管理中组织、指挥的有效性。所以，领导干部要从自身做起，建立简单、和谐、愉悦的人际关系，不搞小帮派，不利于团结的话不说，不利于团结的事不做，多和职工群众交朋友，时刻把职工群众的安危冷暖挂在心上，帮助职工群众办好事、办实事，及时把握职工群众思想脉搏增强职工群众的归属感和凝聚力。领导干部以身作则、率先垂范做得好，干部职工也会自觉地按照单位的行为规范要求自己，形成团队良好的风气和氛围。三、弘扬团队精神需要强化以人为本

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近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)

鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)

(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)

澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?

注释:

〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.

〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.

〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.

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眼球损伤后，虹膜血管渗透性增加或由于血管破裂出血，血液积聚在前房称外伤性前房积血。外伤性前房积血多见于眼球挫伤，是一种常见的并发症，国内统计约占门诊眼球挫伤病人的11.3%，住院病人的39.8%，轻者可以自愈，多数可在6天左右完全吸收，视力恢复，但大量出血或反复继发性前房积血，继发青光眼及角膜血染者可以致盲。

前房积血为虹膜睫状体血管破裂所致，多见于眼外伤，当积血量大或继发出血可引起继发性青光眼，角膜血染等严重并发症，损害视力。我院自2005年10月至2009年10月共收治外伤性前房积血40例，总结分析如下。

1临床资料与方法

1.1一般资料

40例均为单眼，男30例，女10例，发病年龄为8～68岁，平均年龄为38岁，右眼22例，左眼18例。致伤原因：玩具枪子弹击伤7例(16.6％)，石块、铁块、木棍等击伤16例(39.5％)，拳击伤10例(31.3％)，啤酒瓶盖、鞭炮等伤7例(15.6％)。伤后立即就诊30例，3天内就诊6例，1周就诊3例，2周就诊1例。

1.2分级及分类

I级：前房积血少于前房容量的1/3，Ⅱ级：占1/3至2/3，多于2/3为Ⅲ级。本文32例中Ⅰ级10例(31.2％)，Ⅱ级8例(25.o％)，Ⅲ级14例(43.8％)。原发性出血28例，继发性出血4例。

1.3眼部并发症

眼外伤造成前房积血的同时，还可以引起眼前、后段的其他损害。主要是外伤性瞳孔麻痹20例，占25%；继发性青光眼18例，占22.5%；视网膜震荡12例，占15%；玻璃体积血10例，占12.5%；角膜血染2例，占2.5%；房角后退2例，占2.5%；视网膜脱离1例，其中有的病例未出现并发症，有的病例同时出现数个并发症。

40例病人中，有合并症18例，虹膜根部离断6例，视网膜震荡14例，继发性青光眼I例，视网膜脱离1例。

1.4方法卧床休息，取半卧位，适当应用镇静剂。应用止血剂，可联合应用糖皮质激素。可不扩瞳、不缩瞳。出现虹膜刺激症状时，及时散瞳。注意观测眼压，眼压升高时，应用降眼压药物。每日观察积血的吸收。积血多，吸收慢，伴眼压升高，经药物治疗眼压仍不能控制，应作前房冲洗术。有较大凝血块，可切除。以避免角膜血染。尽快促进前房积血的吸收，防止或控制继发性青光眼、角膜血染等。前房积血3天内使用止血药无活动性出血，3天后立即停药；静点20％甘露醇250ml，每日1次；皮质类固醇眼药水点眼；⑤积血长时间不吸收，眼压升高，作前房穿刺冲洗。

2结果

3天内吸收者19例，占48.8％；4至7天吸收者18例，占45.8％；7至15天吸收者2例，占6.2％，总有效率96.9％；1例20天未见吸收有大量凝血块，行前房穿刺冲洗后，前房积血清除干净。

3讨论

外伤性前房积血是由于角膜组织的伸展,赤道部巩膜扩张,晶状体虹膜隔后移和急性眼压升高,致撕裂前房角的血管组织所致。常见睫状体前面撕裂,虹膜动脉大环分支返回支的脉络膜动脉和睫状静脉破裂所致。眼外伤最常见并发症为前房积血,前房积血的多少与破裂血管大小、多少及血管损伤程度有关。

前房积血是眼球挫伤综合征中的一种，来源主要为虹膜和睫状体血管破裂所致。前房积血本身对视力功能影响是暂时的，可随着血液的吸收而消失，但前房积血的并发症常可导致严重的视力丧失，因此处理原则是在促进积血吸收的同时应特别预防和治疗并发症，制动休息，防止便秘、剧烈咳嗽及避免对眼球施加压力可有效防止继发性出血，对活动性出血尤为重要。止血药不宜长期使用，因为正常人的凝血时间在5rain以内，而大多数患者就诊时间距受伤时间均超过20min，因此我们只是短期使用止血药3天，因为长期使用止血药促进凝血块形成，反而不利于积血吸收。甘露醇为高渗脱水剂，能降低眼内压使房角开放，有利于积血与反应性炎性渗出物的吸收。皮质类固醇的应用可减少炎症反应，消除小梁组织的肿胀.有利于小梁网的引流，促进出血吸收。对前房大量积血，伴较多凝血块，20天以上难以吸收者，采用前房穿刺冲洗。防止角膜血染和继发性青光眼的出现。

此外，前房积血的疗效好坏还取决于就诊时间，因我院地处繁华街区，大部分患者伤后立即就诊，治疗后积血均能全部吸收，仅l例伤后2周就诊且为Ⅲ级出血，只好采用前房穿刺冲洗。因此搞好眼外伤病人伤后早期就诊的宣传工作很有意义。

外伤性前房积血多伴有眼部并发症，积极治疗前房积血促进血液尽早吸收对及时发现眼部其他并发症以便及早治疗保护视功能很有帮助。我院收治32例病人中，1例并发视网膜脱离，l例继发性青光眼，2例病人虽视力有所下降，但因治疗及时，出院时视力(视网膜脱离病人为术后矫正视力)均达到0.5。因此，我们认为对外伤性前房积血的积极治疗对保护视功能极为重要，不能掉以轻心。