无效建设工程论文范文

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篇1

2水务工程建设年度绩效考核的作用和工作路线

2.1绩效考核在水务工程建设管理中的作用

绩效考核工作是工程建设管理的重要内容，为水行政主管部门工程建设管理和人力资源管理提供反馈信息，是对工程现场项目法人和参建人员进行制度性考核和客观性评价的重要依据，是调动建设处和参建人员积极性的重要环节。

（1）绩效考核是工程主要建管人员任用的依据。通过绩效考核，能够对工程建设主要建管人员的工程建设管理能力进行摸底和评价，从而作为建管人员在工程建设岗位上任用的依据。

（2）绩效考核是加强建设管理、实现年度建设目标的重要手段。通过绩效考核，明确各现场建设单位的年度建设目标、责任、重点工作以及基建程序、时间节点、质量、安全等多方面的要求，对于规范工程建设管理，实现工程建设目标具有重要的促进作用。

2.2工程建设绩效考核的工作路线

水行政主管部门要梳理制定管辖范围内的年度水务工程建设任务分解表，结合年度任务制定年度绩效考核标准、办法。同时，要求工程现场项目法人根据各自的年度工程建设任务，做好年度建设目标绩效考核申报工作。根据绩效考核实际工作需要，主管部门要及时组织考核组做好绩效考核工作。水务工程建设绩效考核重点是：要充分围绕工程年度建设目标任务做好绩效考核工作，各工程项目法人的职能工作是除了完成上级主管部门安排的年度建设投资任务外，还应做好工程日常建设管理、财务管理，保证工程建设过程中不出现质量安全事故以及违法违纪现象。

3水务工程建设绩效考核存在的问题

3.1缺少计划和指导

完整的绩效考核必须要有绩效考核计划和绩效考核管理，通过计划安排，让被考核单位明确自己的任务，通过考核管理，在过程中提高工程建设管理水平。若是年初不申报，年中不管理，年底直接考核，结果只能是使考核工作流于形式。

3.2考核工作集中一次完成

水务工程建设考核涉及建设管理、进度、质量安全控制、防汛度汛、财务管理等多方面工作，若是统一集中在年底一次考核，除造成考核工作时间紧、任务重，很难在短时间内对各建设处进行细致考核，工作深度不够外，对于一些在年中节点要求完成的工作的考核作用不明显，失去了考核工作本身应起到的督促、督查作用。

3.3考核过程不透明

考核结果被当做机密，会很大程度影响工程绩效考核作用的发挥。不将真正的考核结果和对考核结果的解释直接反馈给被考核者，容易给人以“暗箱操作”的印象，损害被考核单位的积极性。同时，对于考核中发现的问题若不能及时反馈给被考核单位，也会使项目法人单位不知道自己的工作表现中那些需要改进，哪些需要加强。

3.4考核结果缺乏有效运用

为了考核而考核现象普遍存在，发现了问题，却不解决问题。无视绩效考核作为分配依据所发挥的管理功能及所起的杠杆调节作用，缺少对考核结果及导致结果的原因的深入调查分析，缺少对发现问题针对性的改进建议，导致被考核者应付考核，做表面文章，这对考核工作的有效开展十分不利。

4绩效考核管理工作的建议

4.1考核工作要结合水务工程建设及早布置

水行政主管部门要高度重视绩效考核工作，着力加强绩效考核工作，研究水务工程建设形势，部署任务，明确责任，细化措施，且年初就要布置绩效考核工作，做到考核工作和建设工作同研究、同部署、同落实、同检查。合理制定绩效考核计划和办法标准，项目法人应设立专职绩效考核工作联络员，在日常工作中贯彻落实绩效考核工作精神，解决工程建设中出现的问题。

4.2考核体系要完善，建立有效沟通渠道和考核反馈机制

水行政主管部门要根据实际情况，组建绩效考核管理机构，为加强领导，应由主要领导担任绩效考核工作组负责人。同时，要正确认识绩效考核是绩效管理的一个重要环节，完整的绩效管理包括绩效计划、绩效执行、绩效考核、绩效反馈等阶段。在绩效考核前，要做好绩效考核计划工作；在平时，要加强对工程建设管理的指导和检查工作；考核结果出来后，要帮助项目法人查找不足，提高改进，推动建设管理水平整体提高。

4.3根据考核内容节点完成时间要求安排考核计划

工程建设一般按水务年度推进，防汛应急准备工作应安排至每年的汛前完成考核；前期工作、基建程序可以安排在10月、11月进行考核；质量、安全、建设管理等工作应在日常工作中给予考核，并将日常考核所得分数加入到年终考核分数中，作为年底绩效考核的重要组成部分；年度建设目标等一般安排在年底进行考核。

4.4要理顺管理体制，完善相关的政策法规体系

绩效考核工作涉及面广，难度大，在考核过程中只有积极争取有关方面的理解、支持，及时总结考核经验，加快推广行之有效的绩效考核模式，才能不断理顺绩效考核管理体制，实现以考核促发展的好局面。同时，绩效考核工作需要政策法规的支撑，要通过完善政策法规体系，保障和规范考核工作的顺利进行，进一步推进依法考核，确保考核工作公平、公开、公正。

4.5要结合实际，分级分类考核

在考核标准的制定过程中，要将绩效考核和行政主管部门内部的其他管理办法以及国家有关法律法规有机结合起来，坚持民主集中的原则，广泛征求意见后再制定颁布。考核标准也要根据工程性质的不同作相应调整，以增强考核指标的针对性和可操作性。

4.6要切实加强考核工作及其考核结果的使用

要通过细化考核内容，将水行政主管部门的建设目标向项目法人贯彻，进一步统一思想，提高认识。通过实施有效激励措施，增强项目法人及其组成人员的工作积极性和动力；通过绩效指标和绩效目标的设定，使水行政主管部门不再过多参与工程具体建设管理，集中精力做好监督、指导和考核工作；要通过考核，进一步优化人力资源配置，强化项目法人的责任。

篇2

 

2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。

综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。

争议焦点

本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。

法理分析

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。

昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。

本案启示

本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。

设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据 ；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。

在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：

首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。

最后，借助相关技术设备，进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中，概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对，如此一来，就会因为大量重复性的抄录和计算，浪费了大量的时间和精力，效率低，速度慢，而且还不准确。所以，随着科学技术的发展，在编制建筑工程概预算时，利用计算机，设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要，这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。

篇3

*市人事局二00一年九月三日

抄报：省人事厅专技处。

抄送：本局各局长、专业技术人员科（5），存档。

*省建设厅文件青建政[*]232号

关于*年度建设工程专业技术职务评审工作的通知

各州、地、市人事（劳动）局、建设局，省直有关部门，厅属各单位：

根据省人事厅《关于*年度全省职称评审工作安排的通知》（青人专字[*]167号）要求，现将*年度建设工程职称评审工作有关事项通知如下：

一、职称评审工作事关专业技术人员的切身利益，各地区、各单位人事（职改）部门要认真学习省建设厅、省人事厅印发的《*省建设工程中、高级技术资格评审条件（试行）》（青建政[*]214号）和省人事厅《关于*年度全省职称评审工作安排的通知》（青人专字[*]167号）精神，做好宣传工作，确保今年职称评审工作顺利开展。

二、凡申报建设工程高级职称的，以及无建设工程中级技术职务评审委员会的地区申报中级职称的，由各州、地、市及省直有关厅局按《评审条件》初审合格后，出具正式委托函，按规定将评审材料报送省建设厅职改办，厅属各单位直接报送厅职改办。

三、申报推荐程序：有主管部门的企事业单位，由主管部门负责所属单位专业技术人员职称申报和审查推荐工作；无主管部门的，由单位负责其专业技术人员职称申报和审查，并报相应的登记注册部门审核推荐；个体从业专业技术人员的职称申报材料报相应登记注册的工商行政管理部门审核推荐。

申报工作要严格按照规定层层审查、层层推荐、公开、公正、公平的原则逐级上报。所有参加副高以上专业技术职务评审的人员，要在本单位道德实行公示，公示时间为一周。凡越级推荐的一律不予受理。

四、非国有制单位及个体从业者的专业技术职称评审按我省现行的报考，评审程序及条件，同步进行。

五、申报材料及专业技术人员的任职年限，论文（著）和各种证书取得的时间均截止到*年9月30日。

六、职称外语合格证的有效时间均从证书签发之日起计算，对不属于青劳人专字（*）13号文规定的职称外语"以培代考"培训对象的人员所取得的合格证，一律视为无效。

七、青劳人专字410号《关于继续教育与职称评审工作结合有关问题的通知》自本通知下发之日起停止执行。

八、为严肃职称评审工作，使晋职人员名符其实，从今年起，取消破格评审条件。对确有真才实学和突出贡献、业绩，并得到社会公认的专业技术人员，由各单位将体现其突出业绩成果的材料并附单位专题报告，报送主管部门，由主管部门审核后统一报送省人事厅。

九、申报工程师、高级工程师任职资格报送材料：

1、州、地、市人事局（职改办）或省直主管厅局、地专级企事业单位人事（职改）部门的委托评审函1份；*年度拟推荐评审高、中级专业技术职务任职资格人员简况表一式二份；

2、《专业技术职务任职资格评审表》高级一式四份，中级一式三份；

3、《专业技术人员考核登记表》一式两份；

4、《申报专业技术职务资格评审简表》中级20份，高级25份，所填文字内容必须打印；

5、最高学历证书、任职资格证书、聘任证书、外语考试合格证书、计算机应用能力考试合格证书原件并复印件（1份）；

6、任现职以来的主要专业技术业绩材料，如著作、论文、获奖证书，有关部门的审批文件等，工作业绩和学识水平须加盖单位公章，并报送原件；

7、申报副高专业技术职称的人员，其论文（著）要求一律为核心刊物公开发表的论文（著）在2篇以上。

8、《单位推荐报告》一份；

9、评审表第9页年度及任职期满考核结果一栏中除当年考核结论外，还应填写任职期间的考核结论及年份。

上述各种材料、表格必须填写清楚、真实、完整、一致，不得漏项，要求加盖印章的栏目必须加盖印章（印章不得复印），上报材料应由主管职称工作的人员专人报送。

十、报送材料截止时间：

厅属各单位申报建设工程专业技术职务应按本通知要求务于*年*月*日前报送材料，各州、地、市及省直有关厅局务于10月10日前将推荐评审材料报送省建设厅职改办，逾期不再受理。

教育、卫生、会计以及其它系列按该系列职改部门的报送材料要求和时间执行。

篇4

    一、建设工程“黑白合同”的概念及特征

    “黑白合同”指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“在建设工程招标的过程中,建设单位与中标方除了公开签订了一份合同外,同时签订了一份价款、工期、履行期限等实质内容不同的合同,公开签订的合同称作”白合同“,需要与招投标文件的内容具有一致性,并且要在相关的政府机关进行登记备案。而私底下签订的合同则成为”黑合同“,只为双方当事人所知,且是实际履行的依据。实际上,”黑白合同“并非法律术语,而是对一种社会现象的形象表述。

    签订用于备案的“白合同”由于经过合法的招投标程序,签订后又在建设工程管理部门进行登记备案,其内容及形式都符合法律的规定,得到国家法律认可,对合同双方当事人具有法定的约束性;同时,建设工程合同当事人及相关部门可以根据具体情况到城市建设档案局等相关部门查询备案的“白合同”信息,具有一定的公开性;此外,“白合同”的备案虽不具有内容审查的实质性,但其对建设工程进行程序上的管理,系事后监督审查的行为,具有监督管理的特点。而相对于“黑合同”,系当事人实际履行的合同,当事人签订的目的是为了规避国家法律规定及政府机关的管理,由于其内容违反我国法律规定或者公平原则,又不必通过备案等监督审查程序,一般仅为双方当事人知晓,故具有隐蔽性。同时“黑合同”是不正当竞争的产物,施工方为了达到承包建设工程的目的往往会答应建设方一些不合理的要求,合同条款中常常会要求施工单位垫资承包施工、由施工单位承担施工过程中发生的安全事故等,极易导致合同当事人的权利失衡,具有不公平性。

    二、不同情形下“黑白合同”法律效力的认定

    (一)中标前签订的合同及其效力建设工程项目庞杂,招标人与投标人在招投标前存在信息不对称等情况,致使建设工程的招标结果充满了不确定因素。在某些情况下,招标人为了控制招投标结果,尽量减少工程成本的投入,在招投标之前与潜在的投标人进行谈判,对合同的某些实质性条款进行谈判,并签订承诺书等“黑合同”;也有的招标人会为了保证工程质量,与原本较熟悉的承包人进行联系,提前确定承包人。招标人通过上述方式提前确定投标人后,便与之在招标前签订了用于实际履行的“黑合同”,同时,为了应付有关部门的监督和检查,进行徒具形式的招投标行为,签订仅用于登记备案而不实际履行的“白合同”。有的建设单位为了方便,甚至直接跳过招投标的过程,直接与承包方签订“黑合同”,并编造了与之相对应的招投标文件进行备案。

    由于法律规定虚假招标违反法律强制性规定,是无效的,建设方与施工方进行的整个招投标过程也是违法的,确定的中标结果不具有任何的法律效力,故双方签订的两份合同都不能引起任何法律效力。此时,“白合同”违背了《招标投标法》的强制性规定,且系《合同法》认定的“以合法形式掩盖非法目的”,应是无效的。而“黑合同”也极有可能影响工程质量,损害公共利益。根据《合同法》规定“恶意串通,损害国家、集体、第三人利益”的合同应是无效的。综上所述,对于《招标投标法》规定强制性招标的工程项目,进行虚假招标,在中标前签订的“白合同”与“黑合同”都违反了法律强制性效力规定,都是无效的。

    对于许多政府部门出台的部门规章和地方性规章,强制一些本不需要招标的项目进行招标,此类规定并不能否定或抵触上位法的规定,不具有任意改变建设工程项目的招标范围的权限。故不属于法律强制性进行招标范围内的工程项目,其不适用《招标投标法》与《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十一条的相关规定,当事人不需要通过招标的形式签订一份合同用于备案,更不涉及到是否用备案的合同进行结算的问题,当事人只要在协商一致的情况下订立合同,如该合同未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定,就具有法律认可的效力。

    (二)中标后签订的合同及其效力对于建筑工程项目而言,建设工程合同变更是不可避免的,一般分为对实质内容的变更与非实质内容的变更。《招标投标法》第四十六条第一款的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此可知,当事人可在签订用于备案的合同后,另行签订合同对非实质性内容进行变更,变更后的合同仍具有法律认可的效力,故非实质内容的变更不涉及“黑白合同”的问题。那么此时签订的背离合同实质性内容的的合同是否无效呢?其实并不当然无效,《招标投标法》对于其后签订的这类合同只责令改正或者罚款,并没有具体明确其效力,应该具体问题具体分析。招标方与投标方在招标后签订用于备案的合同后,另行订立一份合同用于实际履行,其后订立的合同效力分为以下两种情形:

    一是在正式招投标签订备案的合同后,由于建筑市场客观条件发生变化,发包方和承包方会对工期、工程价款、工程质量等相关实质性事项进行协商调整,这种适应客观条件变更的合同具有一定的合理性,系合同变更。对于变更后的合同,只要是双方协商一致,且不违反法律的强制规定,是应该认定其有合法效力的。

    《合同法》第七十七条规定:“当事人协商一致,可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,应当办理。”根据这条规定,明确了变更合同首先需经双方当事人协商一致;其次,在内容上不能对国家利益和社会公共利益带来损害,否则变更无效。变更建设工程合同与签订“黑合同”最根本的区别是是否违反法律强制性规定,是否危害第三人利益、公共利益。除此之外,两者在签订的目的、手段、及造成及结果等各个方面均有实质性的差别。

    1.主观上,“黑白合同”的订立,合同当事人双方主观上大多都早有预谋,为了规避政府的监管,或者通过不正当竞争的手段,以达到损害他人利益或者公共利益,从而获取不法利益。而合法变更基本上是履行合同时发现原来签订的合同不符合客观情况或者客观情况发生变化影响合同继续履行,不得不协商一致通过变更合同的方式适应新的情况,使合同得以继续履行。

    2.时间上,作为实际履行的“黑合同”既可能签订在“白合同”签订之前,即虚假招标签订的“黑合同”,也可能发生在“白合同”签订之后,即签订了实质性内容变更且违法的合同。但合法的工程合同变更则是发生在合同的履行过程中,由于客观情况的变化,由当事人双方协商一致进行变更,也就是合同变更必须以有效的合同为前提。故建设合同的变更应在签订有效的合同之后。

    3.结果上,签订“黑合同”会导致双方权利义务失衡,甚至会损害第三方的合法权益。这时,合同可能是在双方地位不平等或者一方受到胁迫的情况下签订的,极有可能损害其中一方或者非合同当事人的利益,且带有违法性。而合同的变更则是当事人经协商一致,在地位平等的情况下签订的,这时签订的合同与实际情况相符,对双方当事人是公平的,且更有利于合同的实际履行。

    二是经过正式招投标,签订用于备案的合同后,某一方利用自身处于优势地位而强迫处于弱势地位的另一方签订的,权利义务严重不平衡的合同。如在某些房地产开发建设项目中,施工方处于优势地位,在施工后期利用开发商工期紧不利因素对合同内容进行变更。也有少数建设方与承包方会为获得不当利益,共同对质量等级进行降低,此时,“黑合同”的质量等级就会明显低于“白合同”的质量等级。此类合同对实质性条款进行修改,触犯了法律的强制性规定,造成第三人的利益及公共利益的损害,都是无效的。

    《理解与适用》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见,只有前后两份合同中的变更涉及到对实质条款的认定,才有可能要判断这种变更是属于合法的变更还是“黑白合同”。

    有关合同实质性内容的范围界定将直接关乎着“黑白合同”的认定。按照上述的认定方式,实质性内容除了工程价款、工程质量和工程期限三方面外,还应包括工程承包范围、工程款支付方式、违约责任和争议解决方法等。但实践中,建设工程领域系特殊的领域,并非上述要约内容都对工程及当事人有重大影响。我认为只有工程价款、质量和工期这三个方面是实质性内容,对合同履行产生直接影响。工程价款是指发包方给付给承包方的建设工程所需要的款项;工程质量是指合同约定的工程建成后所要具备的一定资质,以保证入住者的人身安全和财产安全;所谓工程期限是指合同中约定的工程完工并交付验收的时间。这三方面直接决定着工程是否能够进行,工程进行的进度及工程成果是否符合标准,且会对当事人的利益产生实质性的影响。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为,会对合同的履行产生一定的影响,但都不会涉及利益的重大调整,不对合同的性质产生影响。故只有工程价款、质量和工期这三个方面的变更涉及到变更后的合同是否被认定为“黑合同”。

    三、如何规制“黑白合同”

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建设工程合同是发包人与承包人约定由承包人进行工程建设、发包人为此支付价款的合同。建设工程合同具有自身显著特点。首先它是一个包括建筑工程设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、施工、后期的工程保修以及工程的分包转包在内的复合合同；其次，作为合同标的的建设工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、受自然环境影响约束等特点。目前建设工程市场建设施工企业竞争激烈，从市场供需关系看，建设施工企业处于弱势地位，作为承包人的建设施工企业在建设工程合同中也面临较多法律风险。本文拟分析承包人可能面临的法律风险并提出防范措施及建议，以期对承包人有所裨益。

一、合同主体资质的风险及防范

合同主体问题是涉及到合同效力的一个重要问题，《中华人民共和国合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于工程建设本身的特殊性，如投资大、周期长、质量要求高等，法律规定在建设工程合同中，承包人必须具有施工的相应资质。如2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人若未取得相应建筑施工资质或超越资质等级签订建设工程合同，建设工程合同无效。但该《解释》第二条同时规定建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。据此，在因承包人资质问题导致的合同无效情况下，承包人得到合理补偿的前提是建设工程经验收合格。对于建设施工企业来说，为避免因施工资质的原因导致建设工程合同被认定无效的风险，就应在签约前确认自身相关资质符合法律法规和司法解释的要求。

二、权利义务不对等的风险及防范

《合同法》第十六章设专章规定了建设工程合同，是十五种有名合同的一种。从法律属性来看，建设工程合同是民事合同，承包人和发包人是处于平等地位的民事法律主体，这和一方处于管理者地位而另一方处于被管理者地位的行政合同有明显区别。但实践中，承包人与发包人却通常处于不平等地位，承包人被迫接受合同中对己方不利的约定，导致双方的权利义务不对等。对于承包人来说，下列条款应予以注意：

（一）支付条款

支付条款是建设工程合同中核心条款之一，但因承包人与发包人地位事实上的不平等，合同价款支付进度规定模糊、支付进度滞后或不规定发包人违反支付进度时应承担的违约责任等情况时有发生。因此，承包人应充分重视价款支付条款，积极争取明确约定发包人支付价款的方式、支付进度及发包人违反支付进度约定应承担的违约责任等内容。实践中，合同约定因承包人延误工期应承担违约金，承包人应积极争取对等的权利，约定发包人在违反支付进度约定时应对等支付违约金。

（二）争议解决条款

由于地方保护主义及发包人与当地仲裁及司法系统的良好关系，在发生争议时，发包人更倾向于选择由发包人所在地仲裁庭或法院管辖。相反，承包人则应尽可能争取由承包人所在地仲裁庭或法院管辖。双方如无法达成协议时，可选择双方都能接受的第三地仲裁委员会仲裁，或双方都能接受的第三地法院诉讼。合同中不管是约定以仲裁还是以诉讼方式解决争议，都要符合我国仲裁法或民事诉讼法的规定，并且应以明确的、无歧义的语言加以约定。尤其要避免或审或裁的模糊约定条款，因为根据法律规定，或审或裁的约定条款意味着仲裁约定无效，发生争议后只能进行诉讼而不能要求以仲裁方式解决争议。如果合同中对管辖法院的约定不明，则根据《诉讼法》的规定，争议将由被告所在地法院管辖。这意味着若承包人因受损害提起诉讼，则只能由发包人所在地法院管辖，对承包人来说诉讼的成本及结果的不确定性加大。

三、合同重要条款缺失及表述不严谨的风险及防范

建设工程合同通常采用合同范本，但合同范本的水平高低不同，不同程度存在双方权利义务规定的不明确、某些重要条款甚至核心条款缺失、合同表述不规范不严密等情况，甚至合同约定前后矛盾，导致出现争议时由于合同本身的原因使当事人各执一词。即便合同范本不存在上述问题，其作为参考文本也无法完全满足实践中千差万别的情况，必须根据实际情况修改某些条款或填写某些空白，而经办人员个人素质及责任心的差距也可能导致修改后的合同条款表达不严谨、甚至前后矛盾。

为防止发生上述风险，承包人应一方面加强与发包人的共同协商，强化对合同范本的审查，不迷信所谓权威部门的合同范本，仔细研究拟采用的合同范本，及时提出并修改其中约定不明确甚至表达相互矛盾的条款。另一方面应加强经办人员专业培训，对合同范本有修改或填写的，应对合同各组成文件进行前后对照、详细分析检查，必要时请求法律专业人员的审查，以免发生风险，笔者对这两种风险提出防范措施。

四、固定总价合同风险及防范

固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”，是指合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。发包人喜欢采用此种合同，除了结算简便的优点外，主要是希望通过签订固定总价合同将合同履行过程中的一切风险转移给承包人。在此种合同中，承包人主要面临两种风险，笔者对这两种风险提出防范措施：

（一）价格风险及防范

1.报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误引起的风险。

2.漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包人所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何工程漏报风险及由此引发的各种损失均应由承包人自行承担。

3.市场变动风险。承包人在报价时必须对市场变化做充分的估计，减少因通货膨胀、供需变动或其他原因带来的风险造成的损失。

（二）工程量风险及防范

1.工程量计算错误的风险

实践中，发包人通常会提供工程量清单及图纸等资料，以便承包人据此投标报价。承包人必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来风险和损失。

2.合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列造成的风险。例如在某固定总价合同约定：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”。很明显，如果承包人在工程量计算时未包含发包人指令增加的新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，那么承包人将无法得到相应分项的工程款。但由于增项工程未在工程量表中列出，是否涉及工程设计的修改，应加强与发包人的沟通并予以明确。

3.合同中对工程技术要求不清的风险。比如合同规定某设备应使用“最新技术”这种模糊表述，承包人将因无法确切把握发包人所要求的技术标准而面临风险。如果发包人技术标准要求包含有主观性要求，承包人应要求合同中的技术细节描述足够清晰，并保证这些细节是对该主观性要求的约束性及客观性解释。

五、违法分包转包风险及防范

我国法律并非一律禁止分包转包。《合同法》第272条第二款规定了禁止分包转包的情况，即承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此可知：

（一）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，即承包人可以将部分建设工程转包给第三人，只有在将全部的建设工程转包给第三人时，才是法律所禁止的。

（二）禁止承包人将其承包全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《合同法》第272条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

我国建筑法也有与合同法上述关于分包转包类似的禁止性规定。

篇6

 

本文阐述了建设工程见证取样的现状，存在的问题，并就如何保证建设工程见证取样的科学性进行了探讨

由于部分建筑施工企业的现场取样送检缺少必要的监督管理机制，取样不规范，以及少数单位弄虚作假，而出现了检测样品合格，但工程实体质量不合格的不良现象，给工程结构留下了质量隐患，使检测手段失去对工程质量的控制作用。为了加强工程质量监督管理，进一步规范建筑材料和结构质量检测工作，保证工程质量检测数据的真实性，更好地加强施工过程的质量检测管理工作，建立健全工程检验制度，从而能取得真实代表质量特征的有关数据，科学评价工程质量。保证试件能代表母体的质量状况和取样的真实，保证建设工程质量检测工作的科学性、公正性和准确性，从而确保工程质量。国家也颁布了相关文件和技术法规，要求加强施工过程质量检测的管理工作，建立见证取样送检制度。免费论文，见证取样。。如《建设工程质量管理条例》第三十一条规定： “施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测”；建设部下发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》建建( 2000) 211号]就此问题做了明确而详细的规定；《建筑工程施工质量验收统一标准》( GB50300-2001)第3.0.3条以强制性条文形式要求：“涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应按规定进行见证取样检测，承担见证取样检测及有关结构安全检测的单位应具有相应资质”。

(1)见证取样制度的实施主要是为了提高样品的代表性和检测数据的科学性、公正性，它除了与检测单位有关外，涉及的工程质量责任主体还有建设单位和监理单位，因此，执行好这一制度必须相关单位都能理解好这一政策并配合支持这项工作。同时，在当前的市场竞争条件下，建设行政主管部门还需加大监督和管理力度。应将见证人员的配置和相关工作纳入到资质管理中去；质量监督机构在质量监督过程中应逐步将现场见证工作作为质量监督的内容加以强化。改变目前存在的“好制度落实不好”的现状，使见证取样工作真正能够按规定落到实处，促进工程质量水平的提高。

(2)见证人员的自身素质还不到位。由于见证人员绝大部分为监理人员，而目前监理人员存在一些问题，如人员年龄结构不合理、专业水平不高、工作责任心不强、廉洁自律不够等也存在于见证人员中，使得见证工作呈现“走过场”现象。有些见证人员将样品的真实性片面理解成

样品只要在现场的母体中提取即可，忽视了样品的提取要符合有关的技术标准或规范的检验批的要求，最终导致一个小区几栋甚至十几栋的建筑共用一份检测报告的现象时有出现；对在现场交付的产品，见证人员要确保样品抽取能在现场随机进行，但由于见证人员工作不到位，使得见证送检的样品与现场的实际产品质量不一致，特别对门窗等现场组装的构件产品尤为明显。

(3)见证人员的配置还与工程建设量有一定的差距。按照有关规定，每项工程的见证人员至少配备1-2人，对于规模较大的建筑小区或复杂的建筑物，还应根据建筑物的数量或不同的工种适当增加见证人员。目前，有些建筑工程现场见证人员数量远远不够，一个较大的小区只有l一2个见证人员，且其中一个持证人员还是现场负责人或是监理总监。特别是近一两年，建设工程规模越来越大，有些监理单位由于见证人员的数量不够，将某一见证人员的证书复印多份在其监理的各个工地使用。这从根本上不能满足检测见证的有关规定。

(4)检测机构对见证人员的核查流于形式。按照文件要求，建设单位在开工前向质量监督部门和该工程委托的质量检测单位、施工单位递交《见证人员授权书》，这从制度上保证了质量监督和检测单位对见证人员工作的监督，但由于有此施工现场建设或监理单位质量管理人员配备不齐或精力有限等原因，真正按规定做此项工作的建设或监理单位很少；而有些检测单位在接受见证样品委托时不认真核查见证人员证书及封样的有效性，甚至为了满足于客户，默许见证工作中见证人员无证上岗、委托他人见证、借用他人证书、样品监护不力以及封样措施不可靠等一系列违规行为，导致见证所取样品的代表性和真实性得不到保证。

针对目前建筑工程质量检测见证取样送检制度执行中存在的问题，为进一步加强见证取样送检工作的监督管理，笔者认为应该做好以下几点工作：

(1)进一步加大联合执法的力度、将见证取样送检工作纳入到日常管理中去。免费论文，见证取样。。尽管见证取样送检工作只是建设工程质量控制中一个环节，但其重要性不言而喻，如果代表性的检测样品不具有真实性，检测的再准确也是徒劳无效的，若其如此，工程质量何尝能够得以保证。因此，建议在监理单位资质年检和日常管理中，相关主管部门须将见证人员的配置、数量和承担的建设工程监理量结合起来；质量监督部门将施工现场的见证取样送检工作作为质量监督的一项重要内容加以落实。将见证人员的数量、见证记录的内容、见证取样的方法等列为监督的重点，对未加盖“见证取样送榆”章的检测报告不得作为竣工验收的质量保汪资料。

(2)进一步在制度上明确施工现场见证人员的配置数量，加大见证人员培训考核的力度。建设行政主管部门应通过加强制度建设，进一步明确并提高施工现场见证人员的配置数量，规定现场一线的质量管理人员均须持有见证取样上岗证，各地区承担见证人员培训和考核的机构要加大培训考核的力度，确保见证取样送检制度的真正落实到位。

(3)进一步规范检测机构的行为，使其严格把关、认真履行见证取样核查的职责。对审核中发现的无证上岗、委托他人见证、借用他人证书、样品监护不力以及封样措施不可靠等现象，应该做好解释工作、敢于拒绝接样、并在必要时通报当地的建设工程质量监督站。对不符合有关规定的见证行为，检测机构在出具的检测报告上不得加盖“有见证取样送检”章。质量监督机构应严格按照《工程质量监督工作导则》的要求，加大查处监理单位对于见证取样制度的实施情况。免费论文，见证取样。。同时，质量监督机构还应检查检测机构是否认真履行职责，认真审核样品的真实性和可靠性，一旦发现问题应严肃查处。

(4)建立见证取样送榆工作台帐。建立工作台帐是加强见证取样送检管理的有效措施，通过工作台帐可对见证人员的工作进行日常管理。 工作台帐又能反映施工全过程的质量检测情况，也便于质量监督的日常检查和质量事故的处理。工作台帐上应注明项目名称、见证人名称、见证材料和试块数量、使用部位、见证日期、见证人签字、检测结果、不合格材料处理情况等。

(5)实施见证取样网络化管理。为了控制施工单位瞒过监理单位送样，可要求在检测委托单上必须加盖监理单位公章和见证员章或签字，规定无监理单位公章就不收样；要求施工单位提供必须见证取样的材料清单，并明确在见证取样时必须要有质保书和注明本批材料的数量；试验报告出来后，须经监理主管审核并加盖公章后存档；以此使见汪取样工作从施工单位、监理单位到检测机构，均处于受控状态。

[1] 闫彩云. 关于建筑材料检测实践教学的审度与思考. 职业 , 2010, (03) :171-172

篇7

 

一、前言

由于部分建筑施工企业的现场取样送检缺少必要的监督管理机制，取样不规范，以及少数单位弄虚作假，而出现了检测样品合格，但工程实体质量不合格的不良现象，给工程结构留下了质量隐患，使检测手段失去对工程质量的控制作用。为了加强工程质量监督管理，进一步规范建筑材料和结构质量检测工作，保证工程质量检测数据的真实性，更好地加强施工过程的质量检测管理工作，建立健全工程检验制度，从而能取得真实代表质量特征的有关数据，科学评价工程质量。保证试件能代表母体的质量状况和取样的真实，保证建设工程质量检测工作的科学性、公正性和准确性，从而确保工程质量。国家也颁布了相关文件和技术法规，要求加强施工过程质量检测的管理工作，建立见证取样送检制度。硕士论文，工程检测。。如《建设工程质量管理条例》第三十一条规定： “施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测”;建设部下发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》建建(2000) 211号]就此问题做了明确而详细的规定;《建筑工程施工质量验收统一标准》( GB50300-2001)第3.0.3条以强制性条文形式要求： “涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应按规定进行见证取样检测，承担见证取样检测及有关结构安全检测的单位应具有相应资质”。

二、见证取样制度执行过程中暴露出的问题

(1)见证取样制度的实施主要是为了提高样品的代表性和检测数据的科学性、公正性，它除了与检测单位有关外，涉及的工程质量责任主体还有建设单位和监理单位，因此，执行好这一制度必须相关单位都能理解好这一政策并配合支持这项工作。同时，在当前的市场竞争条件下，建设行政主管部门还需加大监督和管理力度。应将见证人员的配置和相关工作纳入到资质管理中去;质量监督机构在质量监督过程中应逐步将现场见证工作作为质量监督的内容加以强化。改变目前存在的“好制度落实不好”的现状，使见证取样工作真正能够按规定落到实处，促进工程质量水平的提高。

(2)见证人员的自身素质还不到位。由于见证人员绝大部分为监理人员，而目前监理人员存在一些问题，如人员年龄结构不合理、专业水平不高、工作责任心不强、廉洁自律不够等也存在于见证人员中，使得见证工作呈现“走过场”现象。有些见证人员将样品的真实性片面理解成

样品只要在现场的母体中提取即可，忽视了样品的提取要符合有关的技术标准或规范的检验批的要求，最终导致一个小区几栋甚至十几栋的建筑共用一份检测报告的现象时有出现;对在现场交付的产品，见证人员要确保样品抽取能在现场随机进行，但由于见证人员工作不到位，使得见证送检的样品与现场的实际产品质量不一致，特别对门窗等现场组装的构件产品尤为明显。

(3)见证人员的配置还与工程建设量有一定的差距。按照有关规定，每项工程的见证人员至少配备1-2人，对于规模较大的建筑小区或复杂的建筑物，还应根据建筑物的数量或不同的工种适当增加见证人员。目前，有些建筑工程现场见证人员数量远远不够，一个较大的小区只有l一2个见证人员，且其中一个持证人员还是现场负责人或是监理总监。特别是近一两年，建设工程规模越来越大，有些监理单位由于见证人员的数量不够，将某一见证人员的证书复印多份在其监理的各个工地使用。这从根本上不能满足检测见证的有关规定。

(4)检测机构对见证人员的核查流于形式。按照文件要求，建设单位在开工前向质量监督部门和该工程委托的质量检测单位、施工单位递交《见证人员授权书》，这从制度上保证了质量监督和检测单位对见证人员工作的监督，但由于有此施工现场建设或监理单位质量管理人员配备不齐或精力有限等原因，真正按规定做此项工作的建设或监理单位很少;而有些检测单位在接受见证样品委托时不认真核查见证人员证书及封样的有效性，甚至为了满足于客户，默许见证工作中见证人员无证上岗、委托他人见证、借用他人证书、样品监护不力以及封样措施不可靠等一系列违规行为，导致见证所取样品的代表性和真实性得不到保证。

三、采取的对策

针对目前建筑工程质量检测见证取样送检制度执行中存在的问题，为进一步加强见证取样送检工作的监督管理，笔者认为应该做好以下几点工作：

(1)进一步加大联合执法的力度、将见证取样送检工作纳入到日常管理中去。硕士论文，工程检测。。尽管见证取样送检工作只是建设工程质量控制中一个环节，但其重要性不言而喻，如果代表性的检测样品不具有真实性，检测的再准确也是徒劳无效的，若其如此，工程质量何尝能够得以保证。因此，建议在监理单位资质年检和日常管理中，相关主管部门须将见证人员的配置、数量和承担的建设工程监理量结合起来;质量监督部门将施工现场的见证取样送检工作作为质量监督的一项重要内容加以落实。将见证人员的数量、见证记录的内容、见证取样的方法等列为监督的重点，对未加盖“见证取样送榆”章的检测报告不得作为竣工验收的质量保汪资料。

(2)进一步在制度上明确施工现场见证人员的配置数量，加大见证人员培训考核的力度。建设行政主管部门应通过加强制度建设，进一步明确并提高施工现场见证人员的配置数量，规定现场一线的质量管理人员均须持有见证取样上岗证，各地区承担见证人员培训和考核的机构要加大培训考核的力度，确保见证取样送检制度的真正落实到位。

(3)进一步规范检测机构的行为，使其严格把关、认真履行见证取样核查的职责。对审核中发现的无证上岗、委托他人见证、借用他人证书、样品监护不力以及封样措施不可靠等现象，应该做好解释工作、敢于拒绝接样、并在必要时通报当地的建设工程质量监督站。对不符合有关规定的见证行为，检测机构在出具的检测报告上不得加盖“有见证取样送检”章。质量监督机构应严格按照《工程质量监督工作导则》的要求，加大查处监理单位对于见证取样制度的实施情况。硕士论文，工程检测。。同时，质量监督机构还应检查检测机构是否认真履行职责，认真审核样品的真实性和可靠性，一旦发现问题应严肃查处。

(4)建立见证取样送榆工作台帐。建立工作台帐是加强见证取样送检管理的有效措施，通过工作台帐可对见证人员的工作进行日常管理。工作台帐又能反映施工全过程的质量检测情况，也便于质量监督的日常检查和质量事故的处理。工作台帐上应注明项目名称、见证人名称、见证材料和试块数量、使用部位、见证日期、见证人签字、检测结果、不合格材料处理情况等。

(5)实施见证取样网络化管理。为了控制施工单位瞒过监理单位送样，可要求在检测委托单上必须加盖监理单位公章和见证员章或签字，规定无监理单位公章就不收样;要求施工单位提供必须见证取样的材料清单，并明确在见证取样时必须要有质保书和注明本批材料的数量;试验报告出来后，须经监理主管审核并加盖公章后存档;以此使见汪取样工作从施工单位、监理单位到检测机构，均处于受控状态。

参考文献：

[1]储华平.砖混结构墙体裂缝产生原因分析与防治措施.太原城市职业技术学院学报,2010,(03):157-158

篇8

一、案情介绍

原告：龚某

被告：上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司（以下简称八分公司）

被告：上海某房地产投资咨询有限公司（以下简称总公司）

第三人：张某某、倪某某

第三人张某某委托第三人倪某某出卖其所有的位于崇明县农场南坝新村的产权房屋（系争房屋），倪某某遂委托被告八分公司挂牌出卖。之后被告八分公司通知倪某某，原告有购买该房的意向，倪某某便立即带原告去看该出卖房屋，并言明该房屋价格为人民币72000元。原告看完房屋后表示愿意购买，并出具购买承诺书。一周后，原告与被告八分公司签订该房屋的《转让协议书》，该协议书上的甲方署名为第三人倪某某和八分公司职员石某，在协议书尾部落款处甲方位置盖有被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司的印章。协议约定被告将该房屋转让给原告，房款为72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。

两天后，原告与第三人张某某在崇明县房屋交易中心办理该房屋过户登记手续时，按交易中心的要求，又填写了一份该房屋的买卖合同《上海市房地产买卖合同》，原告和被告八分公司双方为少交税款而将购房款写为55000元。该房屋已办妥过户登记手续。

原告诉称：原告和房屋产权人张某某签订的《上海市房地产买卖合同》中，居间介绍、等中介均为空白，据此原告认为被告八分公司不是该买卖房屋的产权人，无权对该房屋进行转让；且当初说是场区的房屋，但实际该房屋并非在场区，而是在南坝，被告八分公司存在欺诈，故《转让协议书》应为无效。原告诉请判令《转让协议书》无效，确认《上海市房地产买卖合同》有效，责令被告返还多收取的房款17000元。

二、案件焦点

根据原告诉请，本案争议的焦点确定为以下几个方面：（1）八分公司系有权处分，还是无权处分。（2）八分公司是否构成欺诈。（3）阴阳合同效力的认定。本案当事人先后签订了两个合同，《转让协议书》订立在先，约定的价款为72000元，《上海市房地产买卖合同》订立在后，约定的价款为55000元，两者的效力如何，当事人又该按照何者来履行，这是本案争议的关键所在。故本文将着重讨论这一焦点，对其他争议则简单论述。

三、阴阳合同的效力认定问题

所谓阴阳合同，又称黑白合同，是指合同的当事人出于规避政府管理或经济利益最大化的动机而对同一单交易所签订的两份内容不一致的合同。其中一份提交给相关部门查验和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”；而另一份仅为合同当事人所掌握，但约定照此实际履行，称为“阴合同”。阴阳合同本多见于建设工程施工领域，是建设单位、施工单位为规避国家的招投标管理的法律规定而采取的一种合同形式。但随着社会的发展，该现象已拓展到房屋买卖合同、房屋租赁合同、劳务合同以及劳动合同等领域，成为涉诉的多发因素。本案就是这种情况，原、被告就同一套房屋签订了两份不同的买卖合同，其中一份是《转让协议书》，另一份则是在房屋主管部门过户时签订的《上海市房地产买卖合同》，这一阴一阳两个合同的效力如何，成为解决本案争议的最关键因素。

（一）现行法的规定

我国《招标投标法》第46条第二款中提到的双方再行订立的其他协议指的就是“阴合同”问题，但该条并没有对阴合同的效力作出规定。最高院2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 对建设工程合同中出现的阴阳合同效力问题作了规定，认为阴合同无效。我们暂且不论该观点是否正确，单就该解释适用的领域而言，它与此处所指的阴阳合同的效力认定问题就不可同日而语。因为该司法解释仅是针对建设工程施工合同，而我们此处所言的是房屋买卖合同。

在房屋买卖领域，迄今为止我国尚无法律或行政法规对其中签订的阴阳合同问题作出规定。仅上海市高级人民法院在2005年12月16日的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中，对此问题作出了答复 。根据该解答的意见，对阴阳合同效力的认定，实行“后合同优先原则”，但是后合同违法时例外；举证责任则原则上是分配给提出异议一方的。虽然该解答仅属于上海市高级人民法院的指导性意见，在审理案件时不能直接援引，但该解答所提供的解决思路是具有相当参考价值的。

（二）学说争论

学术界对阴阳合同的效力问题亦存在很大的争议，形成了以下三种观点：

1.无效说

即“阴合同”和“阳合同”都无效。此种观点认为，当事人双方以订立阴阳合同为手段，试图达到规避国家管理、实现自身利益最大化的目的，符合《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，故两份合同均为无效 。

2.阳合同有效说

此观点认为，阳合同为符合法律强制性规定的合同，且在主管部门备案，应为有效；与之相反，“阴合同”为双方私下协议，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，同时该合同未在主管部门备案，形式上欠缺生效要件，应为无效。

3.阴合同有效说

持该观点的人认为，“阴合同”是当事人双方意思表示一致的真实体现，实践中履行的也是该合同，因此阴合同生效，对双方具有约束力。

（三）研究结论

结合前述实务及理论分析，笔者认为应从以下几个方面分析阴阳合同效力问题：

1.登记备案与合同效力的关系

根据我国《物权法》第15条的规定可知，我国采取的是登记对抗主义，登记与否不影响合同的效力。因此，尽管阴合同没有进行登记，但它并不一定无效；尽管阳合同在登记主管部门进行了登记备案，但是登记并不能对其效力问题作出保证，其并非一定是有效合同。

2.需分析哪一个合同是双方真实的意思表示

在双方当事人就同一事项签订了两个合同的情形，从实际履行来看，应从哪一合同为双方真实的意思表示去分析问题，双方的真实意思表示才可作为判定双方权利、义务的依据。在房屋买卖合同中，很显然阴合同才符合双方当事人的真实意思，而阳合同仅仅是出于掩盖某种非法目的而订立的，并非双方真实意思的体现。

3.需分析合同是否符合法律的规定

我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，已经成立的合同是否生效，还要看其是否符合法律的规定。与此同时，《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。结合该规定，房屋买卖中的阳合同由于系双方当事人为了逃避纳税等国家管理而订立的，符合第二项“恶意串通损害国家利益”及第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此属于无效合同。而阴合同则不具有此种目的，不存在上述无效情形。

综上所述，房屋买卖中的阴合同系双方当事人真实意思表示的体现，亦不存在法定的无效情形，因此自成立时生效。而阳合同并非当事人真实意思的体现，且违反法律的强制性规定，因此无效。司法实践中，法院在处理“阴阳合同”房地产买卖合同纠纷时，通常也是认定“阳合同”为无效合同。

四、本案其他争议

（一）被告八分公司系有权处分，还是无权处分

关于无权处分的效力，按照对《合同法》第51条的反对解释，若权利人未予追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权，则无权处分行为归于无效。在本案中，若一旦认定被告无权处分成立，则会导致双方之间的转让协议书归于无效，原告的诉求就会得到支持。那么被告八分公司究竟有没有处分权，是否构成无权处分呢？

在本案中，被告八分公司虽不是涉案房屋的所有权人，但是它作为合法成立的房屋中介公司，系经过第三人倪某某的委托授权，依照约定来提供媒介服务，而第三人倪某某亦经过房屋产权人张某某的授权，有权对其房屋进行处分，因此倪某某选择中介商提供房屋买卖媒介服务的行为亦是有权源的。如此一来，八分公司所从事的居间服务行为就是有权处分。原告以《上海市房地产买卖合同》中居间介绍、等中介均为空白提出的抗辩，是不成立的。

（二）被告八分公司是否构成欺诈

欺诈是以使人发生错误认识为目的的故意行为，具有如下构成要件：（1）行为人主观上存在欺诈的故意。（2）具有欺诈行为，通常表现为虚构事实、歪曲事实、隐瞒事实、存在告知义务时的将错就错。（3）表意人因欺诈陷入错误。如果表意人虽遭欺诈，却不为所惑；或者虽陷于错误，却并非欺诈所致，都不属于受欺诈行为。（4）表意人因错误而为意思表示。上述要件必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。

篇9

随着经济的发展和社会的进步，公路交通在国民经济和社会发展中的地位和作用日益显示出来，我国公路建设进入了一个新的发展时期，公路建设的标准越来越高，投资越来越多，规模越来越大；与之同时，公路建设部门的担子也越来越重，责任越来越大。质量是公路建设的生命，是公路建设的重中之重，没有质量的工程是浪费的工程，是无效的工程，甚至是犯罪的工程。因此，对加强公路工程施工质量管理的讨论就显得尤为重要。

一、公路施工质量管理的重要性

在公路工程的施工管理中会涉及很多的问题，在其不同的工程项目中都会具有不同的施工方案以及特点。所以在公路施工管理中所牵扯关于质量问题就比较复杂。在一般的施工管理当中，会出现先施工而后报告的问题，先进行检验然后再申请检验报告的问题，为了抢先施工进度，而却忽略了检验材料的重要环节，在施工企业问的施工技术没有及时的交接清楚，对于某些重要的技术问题却没有引起充分的注意认识，其次在施工人员中还缺乏对施工的基本结构知识，所以在在施工中就会经常出现不按规范进行操作的现象等，导致在施工当中出现潜在的质量隐患。此外，在施工的具体管理当中，经常会出现在沟槽的填复土的过程中没有按照规范进行操作，所以导致车行在道路中会时常出现沟槽部位的下陷问题。在土路基施工中没有按照规范制度进行碾压工操作，会造成土基的压实度不足。对于一些工程施工企业为了抢先进度，而忽略了在路基的排水设施以及以盲沟的处理，沙砾也没有按照规定要求进行平铺、平整，只是做了简单的一边挖土基，一边摊铺沙砾进行施工，而摊铺的层次却不清，平整度和标高也没有得到有效的控制，达不到密度的要求，这就是致使路面出现凹凸不平等现象的发生。所以，在公路施工过程中对于质量的管理控制是十分必要的。

二、影响公路工程施工质量的因素分析

从公路工程建设的实际情况来看，影响公路工程施工质量的因素很多，但主要因素有人员、材料、机械、方法和环境等方面。

（1）人的因素。如直接承担建设工程项目质量职能的决策者、管理者和作业者个人的质量意识及质量活动能力；承担建设工程项目策划、决策或实施的建设单位、勘察设计单位、咨询服务机构、工程承包企业等实体组织。

（2）材料因素。材料(包括原材料、成品、半成品、构配件)是工程施工的物质条件，没有材料就无法施工，材料质量是工程质量的基础，材料质量不符合要求，工程质量也就不可能符合标准。

（3）机械设备。机械设备指为满足公路建设项目施工基本技术要求而需要借助应用的各类机械设备。可分为固定资产类和易损耗类。如土(石)方施工机械、桩工机械、起重吊装机械、钢筋加工机械，混凝土(灰)拌和输送机械等均属固定资产类。另外还有胶轮推车、模板支撑、架手脚具、度衡量具等易损耗类。为满足公路施工需求的各种机械设备是形成建筑和产品质量的重要外部手段之一。现场施工机械设备对施工质量有着最直接的影响。所以在施工机械设备选择时，应考虑到其经济上的合理性和技术上的先进性，同时应注意机械的操作和维护的便利性等等。

（4)方法因素。方法主要是指施工方法和施工技术，如施工方案、施工工艺和操作技能等。在工程项目施工中，施工方案是否合理，施工工艺是否先进等。

（5）环境因素。环境因素是指自然环境(水文、地质和气象等)、劳动作业环境(施工现场的通风、照明、安全卫生防护设施等)、管理环境(由多单位、多专业交叉协同施工的管理关系、组织协调方式、质量控制系统等构成的)。

三、公路工程施工质量管理措施

（一）工程开工前的质量控制

（1）认真学习合同文件、技术规范，落实岗位职责。进入工地现场后，做好对全员进行质量意识培训的准备，需认真组织参加施工的全体人员学习合同文件、技术规范，依据有关文件精神，结合本工程的实际，制定全体施工人员的质量责任明确岗位职责，并制定详细的质量管理工作计划，强化施工队伍的质量意识教育，加强施工队伍的岗前培训，层层分解质量目标，使质量目标落实到最基层的施工人员身上，落实到各个单项工程及各道工序上，确保质量控制落到实处，确保质量管理工作的顺利进行。

（2）各个单项工程开工前，要对参加施工的全体人员进行工程施工应知应会教育。加强施工人员对规范、标准的学习，并加强技术培训，使其能熟练地掌握施工技术和基本方法，并严格考核，做到工程施工严格按设计与“技术规范”操作。通过教育与考核，实行全体施工人员持证上岗、挂牌作业。

（3）各个单项工程开工前，要组织人员对原材料、机械设备、施工工艺、检测方法和可能遇到的质量问题及预防措施进行充分的施工前准备，并认真进行检查，确定完善后，再进行施工。施工前准备工作必须细致，避免疏漏。由于施工建设是异常复杂多变的，准备工作也需要随工程进度而不断调整、不断改进、不断完善，准备工作应贯穿于整个施工过程的始终。

（二）加强施工现场的质量管理

（1）严把材料质量关。因填筑材料、路面材料等材料的规格和质量不合格，影响路面平整度等，因此要求严格把好施工材料质量关，严格控制工程建筑材料的货源渠道，所有进入施工现场的材料都应有生产合格证等材料，都应符合工程施工要求，不合格的或是质量有疑问的应责令退场。对于已进入施工现场的材料，应科学防护，合理储放，以确保工程施工质量。

（2）对施工过程的控制。施工过程就是工程质量的形成过程，因此要严格控制施工过程。建设工程施工项目是由一系列相互关联、相互制约的作业过程(工序)所构成，控制工程项目施工过程的质量，必须控制全部作业过程，即各道工序的施工质量，对施工中的工艺过程，要一步一步按要求做到位。要严格按照施工方法和工艺流程施工，不得有任何偷工减料的行为。对施工过程的控制，由项目部的质检人员通过加强监督检查，用严格的质量保证体系和质量保证措施来确保对施工过程的质量控制。

（3）对施工方法的控制。在施工方法的控制中，应重视对施工方法的选择，所选择的施工方法应具有先进性、适用性、经济性并应考虑其对质量的保证程度。恰当的施工方法是保证工程质量，节省工程成本，按期完成施工的最好办法。另外，施工方法选择后也不是一成不变的，在施工过程中要随时检查其适用性及对质量的保证情况，若发现与现场条件不符或对质量无法切实保证时，要及时更换。

（三）严格质量检验

（1）明确质量检验标准和内容检验标准主要是技术规范、操作规程、和质量检验评定标准，即达到规范化、规程化、标准化、管理制度化。检验内容主要是对原材料、半成品或成品、结构整体和部件进行物理、力学性能检验，使质量事故尽可能的消灭在施工过程中，使工程质量符合规定的标准。

（2）采取定期或不定期的形式对施工企业承诺的施工质量保证体系、全面质量管理活动进行检查。对“三检制”的执行情况，“单元工程质量评定标准”执行情况进行检查，对提交的质量技术档案记录、施工质量技术控制情况、质量统计分析资料、质量控制图表进行审核与检查。

总之，在公路工程建设中，质量是工程的生命，措施是管理的保证，管理是质量的灵魂。我们只有在保证质量的前提下才能提高工程质量。

参考文献：

[1]廖英中.浅析公路工程施工质量通病及其治理措施[J].中华民居：学术刊，2010（12）.

[2]支宁宁.浅析公路施工质量管理[J].黑龙江交通科技，2011（2）.

（1）为什么要选这个课题？

公路工程质量的好坏受到公路施工质量管理的影响，做好公路工程施工的质量管理是确保公路工程质量的前提。因此，对加强公路工程施工质量管理的讨论就显得尤为重要。

（2）写这篇论文的目的是什么？

篇10

1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题,保障承包人工程价款债权的实现具有积极意义。然而,由该规定而衍生出的理论与实务上的相关问题,却有探讨的必要。

一、承包人优先受偿权的法律性质

要正确理解和适用《合同法》第286条的规定,首先必须对建设工程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上,对承包人优先受偿权的性质存在不同的看法。一种观点认为,此权利的性质为不动产留置权,因此,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿。①这种观点源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》。该《条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。另一种观点则认为,建设工程承包人优先受偿权的性质应为不动产优先权。②

依笔者之见,上述两种观点均未能正确揭示建设工程承包人优先受偿权的法律性质。首先,承包人优先受偿权在性质上不是不动产留置权。这是因为:第一,根据传统物权法理论,留置仅适用于动产,而承包人工作完成的标的物却是不动产;第二,留置权不仅以标的物的占有为成立要件,而且以对标的物的占有为存续条件,如果债权人丧失对标的物的占有,留置权也就因之而消灭。然而,从《合同法》第286条的规定看,承包人在交付工程后,尽管其已不占有标的物,但仍然享有对工程的优先受偿权。其次,将承包人优先受偿权的法律性质归结为不动产优先权的观点也是不妥当的。所谓优先权,是指法律所规定的特定债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权制度最初源于罗马法。在近代民法中,法国民法典最先设立优先权制度,并为日本民法所继受,被称为先取特权。它是出于立法政策上的考虑,为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定,通过法律的规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权所给予的特别保护。我国现行立法未设立独立的优先权制度,仅在破产法、海商法等法律中,对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源,二者均系译自外文,而在拉丁文和法文中,它们实际上是同一词。③也就是说,在中文中,这两个词仅是译法的不同罢了。因此,认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权,一方面与我国现行的立法体例相悖,另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误。

笔者认为,从承包人优先受偿权的法律特征看,应是一种法定抵押权。其理由在于,承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续,不以转移标的物的占有为必要。而就质权、留置权而言,权利人一旦丧失对标的物的占有,其所享有的担保物权即随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,进言之,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。可见,承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同,而在不转移占有这一根本特征上,则与一般抵押权相同。另一方面,承包人优先受偿权与一般抵押权的区别仅在于成立原因上:一般的抵押权为意定担保物权,由当事人以合同方式自由设定;承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。可以说,承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。从比较法的角度看,未设独立的优先权制度的瑞士民法就在第837条对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权,得就该土地设定法定抵押权作了规定。我国台湾地区“民法”第513条也规定,承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物进行建造或重大修缮时,就承揽关系所生之债权对其工作所附之定作人的不动产享有法定抵押权。

二、承包人优先受偿权的优先次序

(一)与一般抵押权之间的优先次序

一般而言,在同一个不动产上有数个一般抵押权并存时,其优先次序依登记之先后决定。但在实践中,房地产开发商为筹集建设所需资金,通常会为其开发的房地产设定在建工程抵押。根据《合同法》第286条的规定,如果发包人(开发商)未按定约支付工程款,承包人可以对该工程主张优先受偿权,而且,承包人行使该权利并不以登记为要件。于此情形,在该建设工程上就既存在已登记的一般抵押权,又存在未经登记的承包人对工程的优先受偿权。在这两种权利发生竞合时,其优先受偿次序如何确定,值得探讨。对此,理论上主要存在以下几种不同观点:④一是承包人优先受偿权优先说。此说认为,作为法定抵押权的承包人优先受偿权应优先于一般抵押权,否则若认为一般抵押权优先于承包人优先受偿权,则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权,而这将使得承包人优先受偿权落空,从而有违法律保护承包人利益之意旨。二是一般抵押权优先说。该说认为承包人优先受偿权未经登记,故而无公示作用,为保护交易安全,应使经登记的一般抵押权享有优先于承包人优先受偿权的效力。三是平均分配说。依此说,未经登记的优先受偿权与已登记的一般抵押权发生竞合时,如果法律未规定其优先次序,应平均分配之。四是效力平等说。该说认为,不论抵押权系法定抑或约定,其效力应当平等,并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者,其次序为优先,成立在后者,其次序在后。

在上述诸说中,首先,如采承包人优先受偿权优先说,债权人不得不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后,是否还有可能因开发商不按约支付工程款,导致施工单位以建设工程主张优先受偿,如果这样,对于一般抵押权来说,以建设工程设定抵押担保的风险是非常大的,而这必将使其对以建设工程设定抵押持消极态度。其结果是,开发商难以在建工程来融资,建设工程的经济效用也就无法得到充分有效的发挥。此外,以在建工程设定抵押须办理登记,若由不需经登记的承包人优先受偿权加以排除,将与物权公示原则相违背。况且,法律尽管对承包人对工程的优先受偿权作出特别规定,但承包人仍然并不因此而当然享有第一顺位的优先权。其次,就一般抵押权优先说而言,该说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷,使《合同法》第286条的规定失效,而且,在我国的工程建设实践中,多由承包人垫款施工,因而此说无异于以承包人的资金清偿发包人欠他人的债务,明显有失公平。再次,平均分配说虽然基于公平的原理,采取折衷办法予以平均分配,但缺乏立法论基础,且这种平均分配的做法能否实现各方利益的平衡,实在值得商榷。尤其在建设工程上先后有数个一般抵押权存在时,其与作为法定抵押权的承包人优先受偿权如何平均分配,更成问题。因而平均分配说也是不能成立的。笔者认为,以成立之先后定其优先次序说较为合理。因为,时序的先后是决定权利次序先后的一般原则。⑤而且,如前所述,承包人优先受偿权本质上也是一种抵押权,其与一般约定抵押权的根本区别在于成立方式上的不同。根据“时间在先,权利在先”原则,一物上存在数个一般抵押权时,其优先受偿次序是依设定时间的先后来决定,相应地,作为法定抵押权的承包人优先受偿权在与一般抵押权发生竞合时,其优先次序当然也应以成立时间的先后来确定。

(二)与预售商品房请求权之间的优先次序

就同一建设工程,承包人优先受偿权与承购人对其所承购的预售商品房的请求权之间也存在冲突的可能。按照我国城市商品房预售管理办法的规定,预售人应在预售合同订立后30日内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权,使承购人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力,从而具有保全承购人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。质言之,通过登记备案,承购人对预购商品房的请求权已具有了物权的排他效力。那么,当该请求权与承包人优先受偿权发生竞合时,如何确定其优先次序呢?笔者认为,从本质上讲,承包人对工程价款的请求权本是一种债权,但为保护承包人的利益,法律破除债权人平等原则,对承包人价款债权赋予优先受偿的权利,使其有担保物权的效力。可见,承包人对工程价款的债权与承购人对预售商品房的请求权在本质均为债权,但又都由法律特别赋予相当于物权的效力。所以,为贯彻“时间在先,权利在先”原则,二者发生冲突时,也应以成立时间之先后定其优先次序。

三、承包人优先受偿权的成立

(一)承包人优先受偿权成立时间的确定

如上所述,当承包人优先受偿权与一般抵押权、承购人对预售商品房的请求权发生竞合时,应以其成立时间的先后确定其优先次序。根据我国有关法律的规定,房地产抵押和商品房预售合同均应办理登记签证,同时,房地产抵押权、预售合同的成立时间应以在登记机关登记的时间为准。与此不同,承包人优先受偿权依法不以登记为成立要件。这样,如何确定承包人优先受偿权的成立时间,则不无疑问。对于承包人优先受偿权的成立时间,理论上存在两种不同的观点。一种观点为债权未受清偿说。持这种观点者认为,承包人优先受偿权担保的债权为基于建设工程合同所生的债权,此项债权在承包人与发包人订立合同时即已发生,但承包人之价款通常于工程交付或完成时,始能请求给付。易言之,承包人的价款请求权此时方才发生。于此情形,如果发包人未按约支付价款,即承包人未受清偿时,才产生承包人的优先受偿权。⑥另一种观点主张,虽然价款给付请求权产生于工程完工后,但在建设工程合同成立的同时即已发生对工程的优先受偿权。这种观点认为,法律设立承包人优先受偿权的立法理由无非是为了保护承包人的利益,并进而保护人民住居的安全。因此,以建设工程合同成立之时为优先受偿权发生的时间,使其及早生效,则保护更周全,从而不致于在发包人不支付价款时,已由其他债权人先设定一般抵押权。⑦

在上述两种观点中,依笔者之见,债权未受清偿说较为妥当。因为在建设工程合同成立时,尽管承包人的工程价款债权即已发生,但承包人仍然不能要求发包人支付价款。在实践中,建设工程竣工后,应先由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人接到竣工验收报告后,应当根据有关规定及时对工程进行验收。竣工验收合格并办理竣工结算后,发包人须按约支付价款。发包人不按约支付,经承包人催告后在合理期限内仍不支付的,承包人才可依法行使优先受偿权。如果认为在建设工程合同订立时,承包人的优先受偿权就已成立,不但与合同法的规定相违背,而且必将导致债权人不愿在建设工程合同成立后以在建工程为贷款的抵押物,商品房的预售也将同样无法实现。当然,由于发包人往往在工程开工之前即已为取得贷款而就工程设定一般抵押权,或者已开始预售商品房,如采债权未受清偿说,必然使银行抵押权和承购人对预售商品房的请求权的顺位优先于承包人优先受偿权。

(二)承包人优先受偿权的登记问题

一般抵押权和预售合同的有效成立需经登记,而承包人优先受偿权仅需有法律规定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登记为生效要件。这样,要了解在某建设工程上是否已存在一般抵押权或已办理商品房预售,只需到有关的登记机关查阅登记文件即可获得完整可靠的信息。但在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,只有发包人与承包人自己才知道,第三人却无法从登记机关的登记文件中得到这方面的信息。而承包人优先受偿权的作用,是使承包人可以对发包人的其他债权人主张以工程优先清偿其债权,并可以对工程建筑物的受让人主张此权利。因而,倘若承包人优先受偿权的存在不能经由某种方式予以公示,可能对发包人本身的利益不会有影响,但发包人的其他债权人以及工程建筑物受让人的利益,随时都可能因承包人行使优先受偿权而蒙受突如其来的侵害。所以,为避免因承包人优先受偿权的行使与第三人的利益发生冲突,就需要通过一定的方式将优先受偿权的存在状态向社会披露,使得其他人在进行与该工程有关的交易时,可以考虑在建设工程上存在优先受偿权的事实,以便对交易的后果作合理的预期,避免因承包人行使优先受偿权而使自己的利益遭受不测之损害。而作为不动产物权变动公示方式的登记制度,则可以有效地保护第三人的利益,使其仅需查阅有关的登记文件,就可得知在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,从而实现对交易安全和秩序的维护。其次,不动产物权的顺位依其登记的时间来确定,这是自罗马法以来即确立的一项基本原则。⑧登记是决定优先次序的客观标准,谁先登记,谁就享有以标的物的价值优先获得清偿的权利,这既不偏向于承包人的优先受偿权,也不偏向于一般抵押权或承购人对预售商品房请求权,并能避免因对承包人优先受偿权成立时间的不同看法而导致的争议。事实上,由于我国现行法未要求承包人优先受偿权需经登记,立法上也未对其成立时间作明确规定,目前不少银行为避免其担保权益受侵害,已暂停办理在建工程抵押贷款业务。尤其应当看到,如果承包人优先受偿权不经登记即可有效成立,发包人就有可能通过与承包人恶意串通,虚构发包人未按约支付工程价款,或未支付价款时间先于一般抵押权和预售合同登记时间的事实,并进而由承包人主张其优先于发包人其他债权人以工程优先受偿,从而达到排斥一般抵押权和商品房承购人请求权有效行使的目的。反之,如以登记来确定承包人优先受偿权的成立时间,就能给发包人的所有债权人以工程清偿其债权的公平机会。再者,设立承包人优先受偿权的登记制度,承包人虽然会因办理登记手续而支付与此有关的费用,但另一方面,却可以明晰承包人优先受偿权与工程上其他物权的关系,避免纠纷的发生,减少不必要的诉讼成本的支出,使承包人可以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。总之,我国有必要在将来的立法中,明确规定承包人优先受偿权应经登记才生效力。

事实上,在对工程承包人优先受偿权作出规定的国家和地区,大多同时规定承包人该项权利的行使需以登记为要件。例如,在德国民法中,建筑工程或建筑工程一部分承揽人就其合同所生之债权对定作人的建筑用地得请求授予保全抵押,如工作尚未完成,承揽人得为了已经完成部分的劳务报酬及垫款请求给予保全抵押,此请求权经预告登记,抵押权方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押权也应经登记。依日本民法,此时当然发生承揽人的优先权,但须经登记,才能保全其效力。在法国,承揽人的此项优先权也必须经过登记。

此外,在具体登记制度的设计上,笔者认为,可仿效德、日等国的做法,采预登记制度以保全承包人优先受偿权的效力。在这些国家,预登记是为了保全以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的之债权的请求权而为的登记。根据这些国家法律的规定,建设工程承揽人可通过两种途径申请为其对工程的优先受偿权进行预登记:其一是经登记义务人(发包人)的承诺而在登记机关办理登记;其二是单方面申请法院作出采取预登记措施的裁定,并据此在登记机关办理预登记。依第二种途径预登记时,申请人须提交欲登记的优先受偿权存在的证明材料,但无需证明其欲保全的优先受偿权日后有受侵害之虞。⑨经预登记后的优先受偿权,可以保全其优先顺位,而且,妨碍优先受偿权实现或者有害于优先受偿权的处分行为均为无效。

注释:

①参见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第223页。

②参见最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版,第1302页。

③⑩参见刁荣华主编:《现代民法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版,第142页,第284页、第288页。

④参见郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(下册),台湾五南图书出版公司1985年版,第667页、第673页;谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第692页;许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第176页。

⑤参见郑玉波:《民法债编各论》,台湾1981年版,第378页。

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中图分类号：F2文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）10-0337-02

1 加强合同管理的现实意义

1.1 合同管理是市场经济的要求

随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商作为建筑市场的主体，进行建筑生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度，合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。施工合同是调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理，是市场经济规律的必然要求。

1.2 规范建设各方行为的需要

目前，从建筑市场经济活动及交易行为看，少数工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建筑市场经济秩序的不规范。因此，政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建筑市场的健康稳定发展。

1.3 建筑业迎接国际性竞争的需要

我国加入WTO后，建筑市场全面开放。国外承包商进入我国建筑市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外，由于我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足，将造成我的建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，使工程发包商认识不到遵守规则的重要性，造成巨大经济损失。因此，承发包双方应尽快树立国际化意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建设工程施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度。

2 工程建设合同管理存在的问题

2.1 合同签订阶段的问题

（1）君子协定。

君子协定指合同当事双方的口头承诺。由于许多工程合同的履约过程时间跨度较长，若没有书面协议，一旦一方毁“约”，将给另一方造成很大的损失。

（2）签订无效合同。

《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。

（3）合同主体不当。

合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人；其次，承包商应当具有承建相应工程的资质。

（4）合同文字不严谨。

不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。

（5）合同条款挂一漏万。

就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常见的往往是漏掉违约责任。一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。

（6）无主合同。

主合同是指能够独立存在的合同，从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，就像不存在的“无源之水”。

（7）国际间合同的疑问。

加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。

2.2 合同履约阶段的问题

（1）应沟通的没有沟通。

合同履行过程中各相关部门缺少沟通。相关的部门各自为政，互不沟通，出了问题相互推诿。

（2）应变更的没有变更。

合同变更的目的是通过对原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的实现。不少负责履约的管理人员缺乏及时变更的意识，结果导致了损失。

（3）应发出的书函没有发。

在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是企业自我保护的一种招数，这一点是不容忽视的，因此必须给予足够的重视。

（4）应签字确认的没有签字确认。

履约过程中的签证是一种正常行为。但有些企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。

（5）应追究的过了诉讼时效。

履约中出现了应该诉讼事件而没有及时诉诸法律，当时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。

（6）应行使的权力没有行使。

《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但有的企业对抗辩权认识不足，不会合理的行使。

（7）应重视证据(资料)的法律效力的没有足够重视。

并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。

（8）合同的履行仅注意了主要义务的履行，没有注意随附义务的履行。

有些义务要求对方的履行时间长。如在质保期内发现质量问题，及时向对方反映，这不仅仅是服务质量的问题，更是一个法律问题。

3 工程建设项目合同管理对策

3.1 建立专门合同管理部门

由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及了大量的法律专业问题。所以，企业应专门成立法律事务部门或设置法律顾问，来统一审核合同的签订和合同的履行。这是由企业法律顾问职责、任务所决定的。《企业法律顾问管理办法》规定:企业法律事务机构有“管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作”的职责，同时，该办法也赋予了企业法律顾问管理经济合同的任务。

3.2 提高合同管理人员素质

提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要。选好人员，企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，通过强化合同管理人员培训，培养和锻炼一批与企业发展要求相适应的懂法律、懂管理、懂业务、懂财务、懂外语的专业能力强、综合素质高的合同管理队伍。

3.3 建立合同管理信息系统

随着现代工程建设项目规模的不断扩大，工程信息量也不断扩大，信息交流的频率与速度也在增加，相应地工程管理对信息管理的要求也越来越高。信息化管理给工程项目管理提供了一种先进的管理手段。合同在签订、履行乃至终结过程中会产生大量的信息资源，这些信息资源既是现有合同的总结，又为今后的合同管理提供宝贵的经验资料。加强合同实施过程的信息管理，必须从两方面着手:一是建立项目计算机信息管理系统，对有关信息进行链接，做到资源共享，加快信息的流速，降低项目管理费用；二是加强对项目参与方的信息管理，信息发出的内容和时间应有对方的签字，要及时处理对方信息的流入。

3.4 实行合同实施监督

工程实施监督是施工合同管理的日常事务性工作，施工合同监督可以保证施工合同实施，按合同和合同分析的结果进行。首先要协调业主、工程师、项目管理各职能人员、所属的各工程小组和分包商之间的工作关系，对各工程小组和分包商进行工作指导或做经常性的合同解释，使工程小组都有全局观念；合同项目管理的有关人员每天检查、监督各工程小组和分包商的合同实施情况，在进入施工现场后对工程变更进行有效管理。其次是实行合同评审制度，每份合同签订前就进行严格、细致的合同评审，找出其中存在的缺陷和潜在风险，制定防范措施，最大限度地减少和避免法律风险。还要跟踪合同实施情况。在工程实施过程中，由于实际情况的复杂性，可能导致合同实施与预定目标偏离。这就需要合同实施情况跟踪，以便尽早发现并纠正偏离。

3.5 加强施工合同索赔管理

施工合同索赔管理工作是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略；在合同整个履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究。合理履行合同，不仅有利于保护企业的合法权益，更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范，提高企业未来的生存能力。

4 总结

总之，工程施工合同管理既是项目实施的有力保证，又是企业管理水平的综合体现，作为工程项目的各参与方必须认真做好合同管理工作，从而促进建设市场的健康有序地发展。

参考文献

［1］尹贻林.合同法与工程合同管理［M］.天津：天津大学出版社,2000.

［2］丁土昭.建设工程法规及相关知识［M］.北京:中国建筑工业出版社,2004.

篇12

中图分类号：K826.16文章标识码：A文章编号：

引言

与一般意义上的房地产相比，在建工程具有自身的特殊性。原建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押定义为:抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

一、在建工程抵押贷款风险分析

1、法律风险，主要是在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。

《物权法》的实施解除了在建工程抵押贷款的用途限制，这也为银行的风险控制带来了困难。如果用在建工程为其他性质的债权担保，比如以在建工程申请流动资金贷款，极易出现导致工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。一旦债务不能按时清偿，抵押物因尚未竣工而无法进行不动产登记，进而影响到抵押权的实现。

2、在建工程价值评估的风险。在建造过程中，在建工程存在着宏观政策风险、未来市场风险、资金风险、建设过程建筑物本身的风险等等。在建工程的状态随时发生着变化，如果抵押双方经评估后签订抵押合同但未及时向登记机关提出抵押登记申请，在建工程的完工进度发生了改变，其实际价值也会随之发生改变，便会产生合同约定价格同抵押登记价格不符的问题，将直接影响在建工程的价格确定。在对在建工程的价值进行评估的过程中，如果仅有银行进行评估，可能会面对不专业的问题，而引入第三方评估机构进行评估，又会面对评估报告的不准确性等风险要素。

3、抵押登记风险。一是在建工程尚未完工期间，涉及到城市道路名称或者在建工程项目名称发生变更，抵押人可能就已设立抵押的同一项目以不同名称补办规划手续，进行多头抵押。二是在建工程抵押备案登记具有时效限制，即：在建工程抵押备案登记有效期限自抵押备案登记之日起至工程竣工验收合格时止，过期后抵押备案登记效力随之终止。因此，在建工程竣工验收后，如果不及时重新办理房地产抵押登记，抵押人有可能利用备案登记失效而抵押登记尚未进行的空档，出售房地产或者设立新的抵押，从而给银行贷款带来巨大风险。

4、在建工程抵押贷款的使用，可能会影响房市调控效果。在目前房地产市场受到严格调控的背景下，加大在建工程抵押贷款的业务，可能会对一些房地产开发商造成资金支撑，而影响楼市调控效果。

二、防范在建工程贷款风险的措施

1、审查在建工程的合法性。一是“四证”（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）是否齐全；二是建设过程中有无超审批范围建设等违规现象；三是办理在建工程抵押前是否已将土地使用权抵押给其他银行。如果土地使用权已经抵押，则不能就在建工程单独进行抵押，若办理抵押的，属于无效抵押。在可能的情况下，银行在办理在建工程抵押贷款业务时，可以要求借款人再另行提供保证，鉴于在建工程抵押的特殊性，为该贷款设立双重担保并非无理之举。双重担保的好处在于使银行的贷款在借款人无力清偿而抵押物又不能优先受偿的情况下，多一条追索的渠道，也就多了一份贷款的安全性保证。

2、加强对借款人资信状况的审查。在审查借款人的资信时，不能仅依据企业提供的财务报表来判断企业的资信状况，银行自身应组织各种专业人员从不同侧面对企业进行调查，特别是对企业现有资产状况和权属以及或有负债情况进行深入细致的调查，防止企业通过虚假报表来掩饰真实的情况。申请在建工程贷款的房地产开发企业选择条件：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。

3、要委托房屋产权登记部门指定的评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，确定抵押物价值。此外，在可能的情况下，要求借款人（抵押人）在工程完工后对工程进行保险，并列入借款合同条款，这样即使已完工工程发生意外毁损，亦能保障银行的合法权益。

4、贷款银行应按照工程进度分期发放贷款，划款的依据是开发商与承包商、供料商等签订的合同及工程的预决算报告。银行对每笔贷款的使用都应进行严格的监督。这样可以保证银行抵押权的完整，从而使在建工程的抵押贷款的法律风险降到最低程度。

5、如果借款人（抵押人）是一时资金周转不开，要求迟延还款，则应当与对方达成延期还款协议，确定付款时间，尽量要求对方提供还款担保，或形成公证的债权文书（这种文书法律规定可直接向法院申请执行，不必经过诉讼）。如果借款人（抵押人）资金严重资不抵债或有转移资产行为，则应当向法院申请诉前财产保全，冻结、查封对方财产，避免债权落空，然后立即进行诉讼。如果借款人（抵押人）资金严重不足，而该工程又被承包人要求行使工程价款优先受偿权或者消费者主张权利时，则应当注意工程价款优先受偿权行使的条件和范围及消费者的界限，并提出异议维护债权银行的正当权益。

三、结束语

在我国，房地产开发热只有十几年的时间，由于法律法规不健全、缺乏可操作性以及实际工作中管理混乱等因素，使在建工程抵押存在着许多问题；因此对购房者而言，应严格审查欲购买项目的合法性，尽可能选择实力强，知名度高的开发商开发的项目；对银行而言，应选择具备房地产开发资质、信用等级较高的开发企业，严格贷款审批、抵押登记、贷后监督检查等工作，以保证银行贷款的安全性；对开发商而言，应遵循市场规律，履行诚信义务，不欺诈、不隐瞒，做一个遵纪守法、信用等级高的开发商，以保证企业的长远发展。

参考文献