法律制度论文范文

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一、对户籍法律制度的定位

户籍法律制度所应具有的功能和要实现的立法目标主要有两个方面：

(一)确认主体身份，为主体行使权利和履行义务提供便利

在一个国家，一个人要想依法行使权利和履行义务，不管是公法上的权利和义务，还是私法上的权利和义务，他必须首先成为一个法律主体，享有依法从事法律行为、行使权利和承担义务的资格。这在客观上要求有一个确认每一个人的主体资格的法律制度，户籍法律制度便由此产生。我国称之为户籍登记，国外多称之为“民事登记”、“生命登记”或“人事登记”。登记的主要内容有人口的出生、死亡、迁移、婚姻、认领、收养、失踪等变动情况。各类项目登记的具体内容主要包括主体的姓名、性别、出生日期、身份编号、住所地址、家庭成员姓名及与户主关系、文化程度、职业、民族、国籍、等，对出生、认领、收养事项，还要分别登记当事人的父母姓名、年龄、职业、教育程度、家庭收入等项。上述内容是每一个人依法行使权利和履行义务的可靠依据。比如，出生登记确认了人的出生事实、出生时问和出生地点，这为界定行为人的权利能力、行为能力与责任能力，认定主体的各项民事权利和义务，确定民事诉讼管辖地区以及认定公民的就业与服兵役年龄、选举与被选举权、受教育的权利和义务以及签发护照等提供了重要的法律依据；死亡登记确认了人的死亡事实、死亡时问和死亡地点，这为处理与死者有关系的各种法律关系提供了法律支持；迁移登记确认了居民的常住地，为认定公民参加选举和依法纳税提供了法律依据；婚姻登记确认了行为人的婚姻事实，为处理家庭成员之间的权利义务关系提供了法律依据。由此看出，户籍法律制度从本质上讲是一个技术性的法律制度，它只是对发生的客观事实进行相应的记录，为行为人各项权利的实现和义务的履行提供依据和保障。

(二)提供人口信息，为政府和社会服务

作为现代市场经济国家的政府，无论是进行行政管理还是经济管理，都必须统筹考虑国家的经济、文化、国防建设以及社会治安管理等一系列问题，其中包括人口情况这一重要因素。

户籍法律制度除了为公民的各项权利和义务的实现提供便利外，还为政府各个部门和相关的社会公共服务机构的行政管理和经济管理活动提供准确的人口信息，使其对所辖区域的人口数量和构成情况了如指掌，进而进行科学的管理决策，以实现依法行政和依法管理经济的目的。例如，建设部门要制定基础设施建设规划。文教部门要设置相应的服务机构，社会保障部门要确认服务对象，公安部门要及时了解侦查对象身份，统计部门要人口迁移信息等，这些都离不开相应人口信息的支持。另外，户籍法律制度对于从事经营活动的企业以及一般的个人也具有重要的作用。例如，对于一个公司而言，要提供适销对路的产品和服务，就必须对有关地域的人口情况作重点考虑；它在招聘公司员工的时候，要想对应聘人员的情况有所了解，户籍登记信息就成为很重要的一个选择。而对于普通个人来说，在与他人进行法律行为时，需要了解对方的必要情况，那么具有公信力的户籍登记信息就成为获取相关信息的有效途径。

通过上述分析，我们可以得出结论：确认公民身份，为公民行使权利义务提供便利和为政府与社会各界提供人口信息服务，是户籍法律制度的功能和立法目标所在，是户籍法律制度本身所应该发挥的作用和存在的价值，它是一个对主体各项权利的实现和对主体进行必要管理的一个必要的“技术性”的法律制度。它的本质应该是中性的，而不应该是一种限制主体行为的工具和手段。

二、我国户籍法律制度存在的主要问题

(一)对我国户籍法律制度的简要分析

在我国，户籍法律制度是政府对所辖民户的基本状况进行登记并进行管理的一项法律制度。我国现行户籍法律制度的依据是户口登记条例及有关户籍政策，其基本内容是把人口划分成为城镇户口和农村户口两大主要户口类型，并据以实行相应的社会福利待遇。由于我国现行的户籍法律制度是在特定的历史背景下产生的，因此，与其他国家的户籍法律制度相比有很多极具特色的内容。

第一，在功能和立法目标上，我国的户籍法律制度承载了多重功能，具有多重立法目标。即，既要证明主体身份和提供人口信息，又要控制人口流动、维护社会治安，以及为利益和资源的分配提供依据；而一般的户籍法律制度只有证明主体身份和提供人口信息的功能和立法目标。

第二，在指导思想上，我国的户籍法律制度以“控制”为指导“；而非以“服务”为指导。

第三，在具体的制度构建上，我国的户籍法律制度不仅是一个单纯的“技术性”的法律制度，而且成为直接进行权利和义务配置的法律制度，对每一个现实的行为主体的利益产生了直接的作用；而一般的户籍法律制度由于是一个单纯的“技术性”的法律制度，具有中立性，则不会对行为人的权利和义务产生直接的作用。

(二)我国户籍法律制度存在的主要问题

1．对户籍法律制度的定位。随着我国改革开放的不断深入，在特定历史条件下产生的户籍法律制度所具有的问题日益凸显，究其原因，首先是由于我国过去对户籍法律制度的定位已经不能符合新时期社会发展的要求。一方面，这一法律制度和其他法律制度相结合，过多地承载了原本不应该由它担负的功能，使户籍法律制度本应该是一个不直接对人的权利和义务发挥直接调整作用的技术性法律，成为了一个确定人的身份，进而对人的权利和义务直接进行调整，对人与人之间的利益关系直接进行配置的制度；另一方面，由于我国现行的户籍法律制度存在诸多问题，使得根据现行户籍法律制度所获取的人口信息存在失真问题，这样就使其很难为政府的管理和决策提供强有力的支持，进而使得户籍法律制度本来应该具有的功能，受到了严重的削弱。

2．户籍法律制度的指导思想和价值取向。由于对户籍法律制度的定位存在问题，因此，在指导整个户籍法律制度构建的指导思想和价值取向上也自然会产生问题。我国现行的户籍法律制度是以“控制”为指导思想，以“城镇化”为价值取向的，这在特定的历史条件下确实发挥了一定的作用，但是今天，这一制度的局限性也进一步暴露了出来。在我国，公民的平等身份和迁徙自由还没有完全实现，并且在此基础上产生了其他更多的问题，这些都阻碍了改革开放的进一步深化。

3．户籍法律制度具体制度的构建。从“法治”的视野对户籍法律制度进行审视，我国的户籍法律制度在具体的制度层面也存在不少问题，其中最主要、最突出的就是没有依法保护宪法赋予公民的平等权和迁徙自由这样的基本权利，从而使户籍法律制度的本来面目发生了异化。

三、改革和完善我国的户籍法律制度

(一)对户籍法律制度进行准确定位

发挥户籍法律制度的应有作用，首先就要对其进行准确的定位。户籍法律制度改革应该从还原其本来面目着手进行，要把强加在其身上的多余功能剥离出来，对其本应具有的功能进行强化，使其真正成为便利行为人行使权利和履行义务，以及为政府和社会提供人口信息的法律制度。

(二)树立科学的指导思想和价值取向

实践证明，在不同的指导思想和价值取向下，立法者会进行不同的制度构建，从而会对每一个行为主体的权利和义务产生迥然不同的结果。因此，在探讨如何构建我国新形势下的户籍法律制度时，首先要解决的就是有关指导思想和价值取向的问题，这是我们构建整个户籍法律制度的先决性问题，会对整个制度构建和现实结果产生决定性的作用。新形势下的户籍法律制度应该以“服务”作为指导思想，将“实现公民的平等权和公民的迁徙自由”作为改革的价值取向，以“服务”和“实现平等和自由迁徙”作为出发点和归宿来构建我国的户籍法律制度。

(三)构建适应新形势的户籍法律制度

实现户籍法律制度的立法目标，发挥它的功能，更为关键的是具体的法律制度的构建。只有通过详尽而完备的法律规定来为行为主体的权利实现和义务履行提供切实的制度支持和保障，才能实现户籍法律制度的立法目标。

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一、我国保赔保险的立法现状及其存在

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

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二、政策性担保法律制度类型

(一)中小企业信用担保制度

在我国，中小型企业对于促进就业，扩大出口，技术创新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企业自身实力弱，难以提供银行所提供的担保和贷款，因此面临着相当大的融资环境。中小型企业的担保制度对于解决中小企业融资困境有着相当重要的作用，甚至可以说可以让企业起死回生。国外的中小型企业信用担保制度，对于我国的中小型企业信用担保制度建设有着启蒙和借鉴的作用。当前，我国的中小型企业信用担保制度还有很多的额不合理之处，如风险分散机制不完善，缺乏财政补偿机制。为此，需要通过大力发展和赞助担保机构，建立良好的担保体系，针对非盈利性担保机建立起构财政有限补偿与激励补偿等方式对其进行完善。

(二)中低收入者住房贷款政策性担保制度

就我国目前而言，购房是我们的主要消费。很多人工作一生都不能买一套房子，而大多数也只能勉强刚需，贷款买一套房子。在我国，不仅房价高，房子的首付也不低，期限短。这就使得很多人在买房的时候要将自己的房子做抵押，由于这些较高的门槛，使得广大的中低消费者很难通过银行贷款解决自己和家庭的购房问题。这些方面需要政府部门的工作，做好良好的担保工作，使得中低收入者贷款有良好的保障。政府对中低收入者的住房贷款的做法是国际上通用的，美国，加拿大等国家都设立了担保机构，对购房者的购房进行抵押嗲款提供。为此，建议我国政府和相关部门用政府信用作为统一后盾来担保住房体系，同时注意完善住房公积金联保或公积金质押担保方式。

(三)农业贷款政策性担保制度

农业经济在我国的经济中占有较重的比例和较为重要的地位，但在农业经济领域中有着一系列的问题等待相关部门去解决，如农业资金的不足和农业资金充当非农业资金的使用。为了解决这一系列的额问题，政府部门应当通过担保手段根据不同农户的需求提供对应的担保来解决这一现状。政府农业部门也可以发放农业补贴和农户小额贷款，促使农户生产的正常进行。也可以引领大型企业或公司带动农户实行合作，各取所需，实现共同富裕。如:农户可以抵押土地供给公司使用，以收取一部分费用，改善自身状况。

三、政策性担保法律制度优化建议

(一)政府发挥担保的作用

我国的农业资金匮乏是由多方面因素导致的，涉及面广，是一个很难解决的问题。要想彻底解决这一问题，必须从减少农业资金外流和增加对农业资金的投入。倘若我们解决好这两个问题，农业资金匮乏的的问题应当会得到解决，农业经济会得到稳定的发展。这就需要政府在增加投入的基础上，减少农村负担。同时，减少农村信贷资金的外流，引导农村金融机构将更多的资金投向农村。在政府财政收入有限的情况下，最重要的是引导金融机构的资金流向。在政府有关部门的配合下，引导资金的流向，将其用在有需求的地方，更好的发展当地的经济和将资金和资源最大效益化，促使经济更好更稳定的发展。

(二)公积金贷款的发展与完善

对于公积金质押贷款或公积金联保贷款，国家没有统一的规定，各地住房公积金管理中心的做法也各部相同。就这两种方式而言，不存在什么绝对性的优势。我们广泛的认为，公积金管理中心应当认可这两种贷款方式，至于选择哪一种方式应当归属当事人自己选择。当然公积金贷款的发展，除了创新担保方式之外，还依赖众多相关制度的建设与完善。首先是公积金制度本身的完善，比如扩大公积金的覆盖面，加强对公积金的管理等等。完善这一系的制度，不仅可以方便企业或个人的选择，避免不必要的风险，也降低了资金的流向不合理之处，稳定和维持市场经济的稳定。

(三)大力发展中小型企业互助担保机构

我国中小型企业就业面广，政府资金有限，靠政府的担保基金难以满足广大中小型企业的需求。作为政府推动资本和扶持中小型企业信用的担保体系，其主要作用是引导社会资本特别是银行向中小型企业流动，引导企业互助担保机构为中小型企业服务。但是，一些地方在建立中小型信用担保机构的过程中，没有充分的利用市场和市场需求，只是单纯的使用政府权力，由政府担保和审核贷款基金，指定部门行使信用担保只能。这样做虽然在一定程度上分散了银行的金融风险，但在无形中却大大的增加了政府的财政负担。因为一方面，目前市场中小型企业状况不容乐观，随时面临着倒闭的风险，投入的资金极有可能有去无回，加重了政府的负担。从另一方面来看，因为是政府行为担保，企业相对市场缺乏机制约束，会在很大程度上降低企业的风险意识和责任感，资金更难收回。给中小型企业贷款，应当尽可能的调动明间资产，发展企业互助担保业。

(四)完善基础设施收益权质押担保制度

基础设施收益权质押担保制度的构建，是为了创新我国的投资融资的体制，充分的发担保制度的经济激励功能，促进基础设施产业的迅速发展，为我国的社会主义道路的建设增加新的一笔。因此，我们应当针对制度中存在的问题，切身实际的改善和解决，完善基础设施收益权质押的担保制度。综上所述，基础设施收益权质押担保作为解决基础设施资金困难问题的融资方式，其一方面体现了政府明显的政策导向性，这一制度充分的发挥了担保制度的经济激励功能，通过运用政府的权利，发挥政策性的作用;另一方面，这一制度建立在传统的担保制度上，体现了明显的民法与经济法的双重特点。因此，合理的利用这一制度对我国的担保制度有相当大的作用。

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二、建设完备的食品召回配套机制

(一)食品召回强制保险制度

召回程序一旦实施，就意味着涉事企业要付出巨大的代价，这也是许多企业不愿主动实施召回的主要原因。我国保险法中虽规定了产品召回责任险，但实际参保的企业还为数不多。建议在食品召回领域实行企业强制保险制度，不仅可以弥补企业由于召回带来的损失，增强抗风险能力;也能保证在企业无力赔偿时能由第三方对消费者进行赔付;同时方便政府对企业进行监督管理。此制度的实施，使召回费用得到合理解决，有利于企业制定出更加合理有效的召回方案。

(二)建立有效的食品溯源机制

食品从生产到流通是一个多环节的复杂过程，目前我国尚未建立完善的食品溯源机制，很多食品无法查明生产者。世界上许多国家均建立了有效的缺陷食品溯源制度，给食品加贴信息丰富的“身份证”，在生产、加工、销售等环节中建立一条完整的追踪链，准确快速地找到问题根源所在，及时采取有效措施，最大程度减少对人体的损害，同时明确相关食品召回主体的责任。溯源机制的实施需要政府强制力保障，建立相关信息管理配套设施，从源头上防止缺陷食品的出现。

(三)公开透明的食品召回信息保障

知悉召回的全过程是消费者的应有权利。当前我国消费者在整个食品召回过程中并没有很好地参与进来，召回信息往往只有监管者和企业才有权知悉，普通大众只能了解到鉴定或处理结果，对其他环节一无所知。“在美国的官网上，我们常能看到问题食品召回的实时信息，有关食品召回的原因、进展情况、处理方式、问题解答等都有明确介绍。”没有公开、透明的信息，公众就无法进行有效监督。应建立及时、权威的信息传播平台，使信息在各方主体间共享，便于制定合理有效的召回方案，也便于政府和公众监督，使企业主动配合实施召回工作。

三、完善食品安全违法行为的惩罚措施

(一)引入惩罚性赔偿条款

应看到，单凭《食品安全法》中现有的十倍惩罚性赔偿来约束商家是远远不够的。食品本身价格并不高，纵使十倍赔偿也不足以达到严厉惩罚的程度。在此方面美国的经验是，对违法行为处以高额惩罚性赔偿金，同时对举报属实的消费者进行奖励，对于受害消费者进行高额补偿，提高违法成本，以此来制约企业的违法行为。应根据企业违法的主观状态来判断，具体、合理的适用惩罚性赔偿，如拒不改正或明知存在重大损害威胁依旧不召回时才适用该制度，以免打消企业的生产积极性。

(二)加大行政处罚力度

对违法企业加大处罚，提高违法成本，让其望而生畏;其次对不履行或怠于履行监管职责的人员同样给予相应处罚。在食品召回的行政处罚中灵活运用多种方式，例如对企业严重的违法行为采取暂扣或吊销营业许可证照，同时对主要责任人采取行政拘留等。对于监管部门要加强内部管理，违规责任人需在行政处罚范围内受到相应处分，防范监管部门不履行职责的问题出现。

(三)刑法规制食品犯罪行为

目前我国刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中有生产、销售不符合安全标准的食品等相关罪名，世界上还有许多国家也用刑法来打击这种致公众健康于不顾的犯罪行为。应将严重的食品安全犯罪纳入危害公共安全领域的罪名之中，起到更大的威慑作用。同时，对严重失职的工作人员也要用刑法惩罚其渎职等行为。时刻警醒企业责任人和监督工作者，不可逾越食品犯罪这条鸿沟。

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1商事登记法律制度的历史考察

何谓商事登记，目前各学者的表述有所差异，有的认为是一种法律行为，有的认为是商事管理制度，有的认为仅仅是一种活动，但这些表述却有异曲同工之妙，其差异也仅在于以不同的角度作为出发点。因此，我们可以说，商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。

商事登记法律制度可以追溯到古罗马时期。中古时代，意大利及地中海沿岸商事繁荣，形成了一定规模的行会组织，他们自己订立法律，保护自身的利益，商事登记规则便也逐步健全。若欲取得商人资格，除其身份取得商人行为的承认和接纳外，还必须把商人名称、营业牌照、商业经营人及学徒等事项登记于行会成员的清册中，事实上，这就是早期的商事登记制度。

我国的商事登记制度从其本质方面考察，早在汉代就存在。汉朝设市令长，主管市场事务，其职责之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有类似的规定，但这些规定仅仅是有名无实的，与西方商事登记制度的历史演进具有天壤之别。中国古代的商事登记制度根植于封建社会中占统治地位的自然经济基础之上，显然不同与西欧商事登记制度。可见古代中西方商事登记法律制度在原动力、社会功能和价值等方面均是不同的。

2商事登记法律制度的价值分析

任何一项法律制度的产生、发展都有一定的历史必然性，也具有一定的价值取向。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致。商事登记法律制度亦然。

2.1效率价值

在法律上，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而获得更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。我们知道，营利性是商法的核心理念，商法的终极性价值是实现商主体的营利，进而实现整个社会的经济效益。对于商主体来说，只有在较短的交易周期内，实现交易次数的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情况下，商主体才能实现自身的营利。

商事登记作为交易的前置程序，必然在制度设计上体现效率这一商法的价值。从社会整体角度来看，商事登记并没有增大商主体的交易成本。商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等方面信息的登记和公告，是有助于相关交易主体便利地获取交易信息，从而大大降低交易主体获取信息的成本支出，也为商事主体迅速作出交易决策、降低交易风险创造了条件。各国的商事登记制度无不体现出效率这一价值取向。例如法国《关于商事及登记的法令》中规定：法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登记。这种具有确定性的时间标准无疑是有利于保护商事交易的效率。瑞士、比利时等国的形式审查主义，也完全符合商事效率原则。因此，商事登记法律制度通过公权力强制性的限制，有效防止在“自由竟争”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性，从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定，也为整个社会商事交易效率的提高提供了基础保障。

2.2安全价值

安全是人类所需要的社会性状，当然也是法律所追求的一种价值。“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为的交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。”商事登记法律制度中的登记、公示、外观主义、严格责任主义等都是确认交易顺利、安全、可靠的基本原则之一。各国商事登记制度通常以强行法规范规定商事登记为一种要式法律行为，要求商事主体必须以书面的形式和法定的格式将商事经营的内容和事项登记注册，使交易相对人对商事主体的情况有所了解，提高交易的安全性。

效率与安全都是商事登记法律制度所追求的价值，但这两者常常发生矛盾，但正如前述，法律在反映社会生活的同时，还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活，反映立法者、执法者及守法者期望追求的价值目标，当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时必须作出最终的选择。但从效率与安全这两个价值目标来说，在兼顾安全价值的前提下，安全因服从于效率，以实现商主体商事交易营利性的终极目标。

3商事登记法律制度若干问题的思考

3.1商事登记中主体资格与营业资格分合问题

关于商事主体资格和经营资格的分合问题，如今主要有两种立法例：“统一主义”和“分离主义”。前者是指商事主体资格的证明和营业能力的证明合二为一的立法模型，而后者是指将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而营业执照的签发作为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系。我国《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》第3条均规定，“经登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格”。可见，营业执照的颁布被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。但这种做法在理论和实践中都是不可取的。

（1）按照现代商法理念，核准是登记机关依法对商事主体资格合法性予以确认的程序，营业登记是企业在获得商事主体资格后，要进入特定领域从事经营活动时必须向主管机关提出申请，获取营业上的许可的程序。对于商主体资格的取得问题，虽然各国对取得的标准不同，但都认为商主体必须经过登记才能具备主体资格，在取得主体资格之后尚不具备经营资格之前，商主体已经是合格的民事主体，而在取得了营业资格之后，商主体除了能够享受普通民事主体所能够享有的权利，还能够从事那些只有商主体才能够从事的活动。因此，如按我国的规定，商主体在核准登记之后，没有领取营业执照就将被视为没有取得民事主体资格，那么登记的意义将不复存在。

（2）企业被吊销营业执照时，由于主体资格依附于营业执照，主体资格也就随之消灭，那么处于清算阶段的企业就不能再认为是法人了，也就不能以企业财产对外承担责任，民事诉讼资格也相应地消灭，相对人也只能对企业的开办者或者股东提讼。按我国的相关规定理应做这一理解，但这却恰恰与我国实践做法相矛盾。

从本质上说，核准登记与注销登记都旨在解决某一私法组织的主体资格问题，属于私法范畴较为适宜。而营业执照在法律意义上是一种准入制度，是国家通过实施各种法律和规章制度对商市场开放程度的一种宏观的掌握和控制，体现出很强的公法性。因此，商事登记的立法指导思想应该从商事登记由统一主义走向分离主义。任何商事主体都具有营业资格和主体资格，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。

3.2不实登记效力问题

不实登记是指商事登记中登记与事实不符的情况下登记事项是否具有对抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四条规定：因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。德国《商法典》第十五条第三款规定：对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。从德日等国商法典可以看出，对于不实登记，原则上不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对善意第三人也作了例外规定。事实上，这是商事交易外观主义的立法反映。依外观主义，一个法律行为一旦作出以后，为了交易的安全原则上不允许撤销。在商事登记中，商主体进行了商事登记并作了相应公告之后，对于登记和公告反映出来的事项和内容是否存在，相对方很难知晓，而往往仅根据公告内容作出选择。但正如前文所述，这里又涉及到商法对安全和效率价值的取舍问题。如果商法一味追求行为外观主义而不注重行为人的真实意思，就很有可能极大损害善意第三人的利益。因此，对第三人而言，各国都区分了善意和恶意，规定不实登记对善意第三人有利时，不作对第三人不利的解释，但恶意第三人并不能享有这一优待。

3.3商事登记豁免问题

何谓商事登记豁免，学界并没有严格的定义，主要是指对哪些主体，哪些行为要进行商事登记，这就涉及到对商事主体的确认标准。由于各国的历史传统、商业习惯等的不同，采取的标准也不相同，但行为标准和职业标准则时各国都承认的。所谓行为标准，也即营利标准，主要包括目的的营利性、行为的有偿性、受益和盈利的分配性三方面；所谓职业标准是指商事主体持续的或反复的从事营利，并以从事该行为为业，偶尔的经营行为，不是商法上的经营行为。因此，很多国家对必须履行登记的商人做了一些限定。日本《商法典》第八条规定：本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。德国《商法典》也同样规定了一些豁免登记的对象，主要包括：任意商人（从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人）以及自由登记商人（包括律师、会计师等）。我国台湾地区则对沿门沿街叫卖者、于市场外设摊营业者、农林、渔、牧业者、家庭手工业者、由主管机关所定的小规模营业者免于商事登记。

从我国目前的情况来看，国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”这样的规定在现阶段具有合理性。对流动小商小贩以及指定区域内销售自产农副产品的农民强制规定履行登记程序、同时进行实质审查，显然不符合实际。

参考文献

篇6

美国在联邦层面、州层面都确定了相应的能效标准，提高土地管理、建筑物建设与维护、公共住房等各领域的能效，通过能效标识、能源星级计划、税收优惠、信贷等手段推广高能效产品，尤其是强制建立机动车的能效耗费标准，淘汰高能耗、低能效产品。

2.推行能源援助计划，保护能源消费者权益。

针对低收入家庭、低收入群体推行能源援助计划，尤其是冬季，通过财政拨款对其进行相应的补贴、能效装置折扣等，让其维持基本的生活水平。能源消费者拥有其他产品消费者所拥有的权利，如隐私权、不公平交易权、退款、禁止强制服务等权利。能源生产者不得有欺诈、提供虚假信息、操纵能源市场等行为。

3.鼓励发展可再生能源。

美国多向发展可再生能源，包括核能、太阳能、风能等，还积极鼓励乙醇等生物能源的技术资金投入。在推广高能效产品过程中，也激励使用非传统车辆，并对替代燃料给予税收、信贷等各种优惠。

4.增强能源市场透明度。

《能源政策法案》要求委员会着力推进州际商业电能输电和销售市场价格透明度，顾及公共利益、市场整合、公平竞争和消费者权益保护，在特定情况下及时向电力购买者、电力批发商、输电服务用户和公众通报关于批发电能价格和电能传输服务信息，建立电子信息系统，除不利于市场有效运作或可能危及系统安全的情况下最大限度的披露能源价格组成，且不得虚假陈述。

二、欧盟能源法律制度介绍

欧盟作为世界上最发达的地区联盟，曾面临过一系列能源问题，如：(1)能源市场竞争不足。欧盟地区内部及其与其他地区能源市场两个层面都未形成有效的竞争；(2)能源对外依赖度过高。欧盟对外进口的能源比例居高不下，石油和天然气超过一半需要进口。国际能源协会2008年第一次提交了欧盟能源政策深度研究报告，第二次调查将于2014年展开。欧盟的能源和气候政策决定了28个欧盟成员国近5亿公民的能源使用情况。在自由贸易基础上，欧盟成立了国际能源市场，它的成立与2020年“20-20-20”目标相一致，即到2020年，能源利用率显著提高，可再生能源共享率提高20%，二氧化碳排放量降低20%。基于对能源供应安全性的考虑，欧盟通过与能源生产国、运输国和消费国的对话对外部能源和贸易关系给予高度重视。从目前全球状况来看，欧盟在全球可再生能源部署、在向低碳能源经济的转化中努力应对全球气候变化等方面都处于领导地位。欧盟法律主要表现形式为欧盟委员会和欧盟议会的决议或指令，而其政策则多为欧盟相关能源执行机构的白皮书或者绿皮书。概括而言，欧盟能源法律制度与政策的主要特色如下：

1.形成内部市场共同规则。

欧盟虽然是一个由28个国家组成的地区一体化组织,看似松散,实则经过多年来的一体化努力,现在已不断融合。在能源方面，欧盟内部的能源市场逐步形成了一系列共同规则。欧盟地区通过上世纪50年代的《建立欧洲煤钢共同体条约》、《建立欧洲原子能共同条约》及《建立欧洲经济共同体条约》等三个条约为欧盟能源市场一体化开启了征程，1968年的《一个共同体能源政策的指导方针》更是直接提出了建立欧洲能源统一市场，而1987年通过的《单一欧洲法令》及后来的《欧洲联盟运行条约》最终推动实现了欧盟能源市场的一体化，建立了欧盟能源市场的共同规则。

2.环境保护与能源活动相结合。

在欧盟几乎所有的能源活动中，都会对环境保护进行相应的规定。比如：欧盟在1990年的《能源与环境》通报就特别提出要以提高能源效率来作为未来减少经济发展给环境带来的负外部性作用的一项政策基础。欧盟在1995年的《欧洲能源政策》白皮书中也将环境保护作为欧洲能源政策的三目标之一。在欧委会2000年的《走向欧洲能源供应安全战略》的白皮书中，欧盟积极引导消费者选择环境友好型消费方式。

3.广泛使用能源标识。

从1994年到2004年的十年间，欧盟的有关在相关耗能产品上粘贴能源标识或标签的主要指令就达11项，占了这十年间欧盟的主要能源法律数量的1/3。这些能源标识指令几乎涉及从电冰箱、洗衣机到洗碗机、灯具、烘干机等所有家用耗能产品。

4.可交易绿色证书制度。

可交易绿色证书制度是指绿色能源证书持有者可与绿色能源证书需求者进行交易，旨在通过该交易补偿可再生能源电力生产者高于常规能源电力生产者的成本。该制度帮助一些国家迅速走向可再生能源的发展道路，这一制度在瑞典推行的效果相当显著。截止2011年，瑞典总能源利用中可再生能源的比重达到48.9%，在欧盟国家中居首位。该制度的存在有两个前提制度：一是固定电价制度。即，政府对所有电力生产者生产出来的电皆固定其销售价格，而不论其是可再生能源电力生产者还是常规能源电力生产者。二是绿色能源电力配额制度。即，政府强制性要求所有电力生产者与电力消费者都必须生产或购买与其生产或销售成一定比例的绿色电力。固定电价忽视了可再生能源电力生产的高成本，虽然利于对电力价格进行控制产生较大的社会福利效应，但是不利于刺激可再生能源电力生产者生产的积极性。而绿色能源电力配额制则很好解决了这个问题，因为一些常规能源电力生产者完成不了配额，为了避免高额的罚款只能选择向可再生能源电力生产者购买绿色证书。在证书需求超过供给的市场中，可再生能源生产量低于政府配额，证书价格上涨。价格持续上涨，直到增加新的容量满足了配额，从而激励生产者生产更多的可再生能源。

三、欧美能源法律政策对我国的启示

中国在能源方面面临着许多欧美发达国家当年曾面临过的问题，如能源需求量大、对外依存度高、结构单一、环境污染较为严重等等，为解决这些问题，欧美发达国家从各个方面作出了探索，成功化解各类能源问题，其中既有经验，也有教训。其进行的有利探索将为我国解决能源问题提供诸多启示：

1.明确能源发展目标，注重制定长期规划。

中国的能源发展究竟是以供给安全为主，还是以清洁发展为主，还是以经济发展为主，抑或三者的有机统一，这都需要仔细盘算、缜密分析后作出顶层设计。不同的发展目标将决定中国能源未来的发展方向与进度，在明确目标后，方可制定一系列配套的具体的措施来保证其得以实现。现实中，中国的环境日益恶化，尤其是今年以来，笼罩在整个华北地区上空的雾霾为我们敲响了警钟。另一方面，中国当前能源发展计划多是短期计划，不具有延续性。这种状况严重阻滞中国能源产业的发展，为此，我国需要契合我国实际情况制定长远的富有远见卓识的能源发展计划，并在计划的执行过程中，不断进行调整和完善。

2.加大能源科技的研发与转化适用。

科技是第一生产力。要促进中国能源产业的大力发展，基础在于能源科技的发展，在中国应该建立以科技为核心，以自主知识产权为主的能源科技发展体系。在该体系的指导下，大力推动中国能源科技的发展。而具体的推动措施，首先表现在资金的支持方面，没有大力的资金支持是很难推动能源科技进步的。

3.减少政府干预，加快全国能源统一市场的建立。

党的十八届三中全会提出了：“使市场在资源配置中发挥决定性作用和更好发挥政府作用”。这就要求在资源配置过程中进一步减少政府干预，只要市场能发挥作用且不损害公益的就让市场就决定。对于能源发展而言，统一的全国性市场将更有利于能源的发展也利于提高能源市场的竞争和效率。目前在中国，虽然能源为国家所有，但能源政策的具体执行却在地方政府，一些地方政府为了本地区利益往往习惯运用行政权力对能源市场进行干预，从而形成地区隔阂。这种状况非常不利于我国能源健康快速发展。因此，从欧盟的经验来看，有必要减少政府干预，加快全国能源统一市场的建立。

4.进一步健全能源法律制度。

虽然中国目前已经有了《可再生能源法》、《清洁生产促进法》、《节约能源法》及《电力法》等法律制度，但至今却依然没有一部能源基本法，这严重制约了中国的能源发展；石油作为中国重要的化石能源之一，核能也越来越重要，然而却没有专门性的石油法和核能法，这也成为了二者健康持续发展的一个瓶颈；国家对于能源生产与消费的监管制度不健全，部分能源领域呈无序发展状态。

5.推广能源标识的使用。

我们知道，能源标识起着对产品能耗认可的作用，可以让消费者在购买相应产品时进行比较，利于消费者选择低能耗的产品。这种做法直接或者间接的促使了生产商生产低能耗产品，以促进自己产品的销量。推广能源标识的使用看似简单，实则对于较低产品能耗，节约能源使用，减少国家能源消耗和进口有巨大作用，因为它利用市场手段倒逼生产商做出选择，遵循了市场规律的同时，有宣传了节能环保的理念。中国虽然也要求生产商在一些产品上粘贴能源标识，但是整体而言，其适用范围较窄。中国应进一步推广能源标识在更多的能耗产品上的适用。

6.实施碳预算政策，鼓励应用碳捕获与封存技术。

中国目前已经成为了全球第一大碳排放国，不管是从承担国际义务来看，还是从维护自身健康可持续发展来看，都需要采取明确而具体的措施来减排。碳预算作为一个长期的减排计划，对于明确减排目标和政府、企业及个人在这个过程中的角色定位有着巨大的作用。因此，在中国实施碳预算政策势必会加速中国的减排进程。碳捕获与封存技术是一项先进的减少大气中二氧化碳含量的技术，对其推广使用是一项值得去做的大事。中国目前碳捕获与封存技术方面也取得了较大的进展，且中国的经济实力也已有显著提升，因此，在中国鼓励应用碳捕获与封存技术是一项比较合符实际的做法。

7.实施强制社会价格支持制度。

强制社会价格支持制度在中国的推行不仅具有经济意义，更具有深刻的社会意义与环境意义。其社会意义表现在：（1）不论是在中国城市还是在中国农村，都存在着一些“燃料贫困”群体，采取该制度，有利于改善他们的生活环境，提高他们的生活水平；（2）目前中国不少民众对处于垄断地位的能源供应者（比如：中石油、中石化）存在着一定的敌视态度。在这种背景下，实施该制度有利于缓解普通民众与能源供应者之间的矛盾，利于和谐社会的建设；（3）该制度还有助于政府减少财政支出。其环境意义主要表现为，在农村许多农民因购买取暖能源费用较高，而不得不上山伐林，这种做法无疑会严重破坏生态环境。而实施强制社会价格支持制度则有助于减少该环境破坏压力。

8.大力发展可再生能源，严控新能源风险。

可再生能源作为一种长期且清洁的能源，长远来看对中国的能源供给安全、环境保护及可持续发展有着重要的战略意义。中国应认真审视其战略地位，不仅仅停留在提倡鼓励的基础上，而应采取实际行动，向可再生能源的消费者提供税收、信贷、补贴等各种形式的优惠政策。补贴可再生能源消费者将有助于太阳能设备、空气源设备深入到小城镇甚至乡村。同时，我们还应该看到，在发展新能源的过程中，不能忘却了新能源潜在的风险。中国目前也在大力发展核能，也曾在福岛核电站发生后暂停了一些核设施的兴建，现在中国又开始上马大量核项目。通过福岛核泄漏事件，我们不应该感觉到恐慌，而应该考虑如何通过制度设计、健全的核能监管体制去避免该类悲剧地发生。

9.引进可交易绿色证书制度，大力发展低碳经济。

可交易绿色证书制度在欧盟范围内帮助一些国家实现了能源替代转化的目标。对于中国这样的能耗大国，能源供给安全和环境压力使得中国加大可再生能源的迫在眉睫。要发展可再生能源，技术固然先行，可是经济保障却更基础。可再生能源相较于常规能源技术尚不成熟，其生产成本更高、经营风险更大，如果没有国家的财政税收或其他经济政策强有力的支持，可再生能源是很难发展起来的。在我国已具备固定电价制度的基础上，可交易绿色证书制度的引进则可以引导资金技术投入，降低经营风险。目前我国也正如火如荼的发展低碳经济，但是这个过程仍然存在着一系列阻碍和瓶颈，其中最主要的在发展低碳经济的意识方面。一方面，政府与企业层面的意识。尤其是一些常规能源大省的地方政府及常规能源的生产大户和消费大户出于对自身经济发展利益的考虑，对发展低碳经济持观望和拖延态度。对于这种只顾局部不顾全局的做法应该进行有效的引导，以促使其充分认识发展低碳经济的必要性，树立坚定发展低碳经济的意识。另一方面，民众层面的意识。尽管大部分民众越来越感觉到良好环境尤其是大气环境对自身生存和发展的重要性，但是许多人并没有将节能减排落实在生活工作中，未感受到发展低碳经济的紧迫性。这些都需要完善相关立法，以法律制度的形式明确各方义务，引导政府、企业、个人做出顾全大局的举动；此外，需要加大低碳经济的宣传，帮助大家树立坚定发展低碳经济的意识。

10.试点气候变化税，开征生态税。

气候变化税在英国取得了较大成功，对于英国节能减排作用非凡。中国目前正处于经济高速发展的时期，为了保持经济的发展，虽然不适合直接全面的在全国范围内开征气候变化税，但是我们可以在一些温室气体排放较多的地区试点气候变化税，并根据试点情况作出下一步决策。目前中国的环境状况及生态破坏的形势也是相当严峻。仅仅依靠原有的征收污染费的做法已经不能有效遏制污染者与破坏者的行为。虽然，中国正准备调整污染罚款的最高限额，但这种时候的惩处不仅是被动的、之后的，也是偶发性的，不利于促使能源生产者、消费者自觉节约能源，自觉生产消费可再生能源。然而开征生态税，其持续性与主动性在很大程度上刺激生产者进行利益衡量，并引导其最终做出利益可再生能源进行生产的决定。

篇7

记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归责和免责是如何界定的?

篇8

 

冷却期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消费者可以在法律明文规定的一定期限内，无条件的解除合同，而不必承担违约责任的制度。冷却期法律制度是法律赋予相对弱势地位的消费者的一项特殊权利，其目的在于矫正消费者因与经营者经济力量不对等、信息不对称而给消费者带来的利益失衡，以期实现合同的实质正义。

冷却期制度的核心在于赋予消费者一项全新的权利，即合同撤回权。该项权利是一组权利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，还包括对已经履行的合同的撤回。这一权利的行使只需消费者单方的撤回意思表示,不需要向经营者说明理由,而且也不会引起对消费者不利的损害赔偿等后果，赋予了消费者签订购物合同后冷静思考权,是对民事合同思维的一种冲击。

二、我国消费领域存在的问题

（一）远程销售和直销交易中存在的问题

市场竞争和科技的进步带动了经营业态、营销技术和营销手段的多元化发展，电话、电视、网络等远程购物方式和上门推销等销售方式改变了商场、超市以及小店铺等传统的实体店销售一统天下的模式。这些特殊的销售模式，以其强大的宣传攻势、低廉的价格、送货上门的方便，备受消费者青睐，因此在国外已渐渐成为重要的消费方式，在我国也呈现迅猛发展的态势。

在电视、电话以及网络等远程购物的交易方式中，都存在着强大的宣传攻势，这样促使消费者往往在没有实质接触商品、没有与销售者进行充分沟通基础上进行非理性消费。同样在上门销售中法律论文，推销人员直接到消费者的住处或办公场所，销售者的鼓动和利诱使消费者往往在没有购买心理准备的情况下接受了推销。因此，为了保障作为弱势群体的消费者的权益，在上述销售形式中，需要给消费者一个不受外来压力干扰的考虑和抉择时间，用以确认和检验经营者的信息的真实性和充分性，消费冷却期制度应运而生杂志网。

（二）分时度假等消费信用合同领域存在的问题

分时度假在中国市场1997年开始推行之后，关于分时度假产品的消费纠纷频繁发生，一些公司常常通过“中奖”的招数把消费者骗到公司，然后采用“一对一”的疲劳战术，让消费者在短时间内当场刷卡，然后才能看到所谓的“度假权益承购合同”。但是合同内容的多数条款对消费者来说极为不利，而且常常因为分时度假产品的具体内容并未在合同中具体体现，消费者只能拿着一张极不确定的合同等待对方的履行，使自身的权益处于毫无保障的危险状态之下。而当消费者意识到自身的权益受到侵害，意图维护自身权益时，却由于法律规定的大量缺失，而维权无门。2003年，我国首次在分时度假产品中引入了“冷却期”概念，消费者投诉量在之后的推行过程中直线下降。但遗憾的是我国至今没有一部法律明确将分时度假合同的冷却期制度做一明确的立法规定。

相对于已经有较为完善的冷却期立法的国家而言,我国的消费者在消费信用交易中弱势地位更加明显，更容易受到经营者的欺诈和损害。因此，冷却期制度这一向消费者高度倾斜的制度更适合于我国的消费者。

三、构建我国冷却期法律制度的建议

我国的消费者是否已具备成熟的消费心理，冷却期制度的实现是否会遏制不良消费的泛滥，从某种程度上来说，已经不仅仅是道德层面上的问题，而是关乎社会整体的经济安全。结合世界各国和国际组织对冷却期制度的细节性构建，以及我国的实际，笔者建议应从以下几个方面考虑，构建我国的冷却期法律制度。

（一）关于冷却期制度适用的销售方式的范围

“由于冷却期制度所确定的消费者撤回权在法律技术构造上，是被通过类型化的方法所赋予的。消费者行使该项权利在具体的个案中并非取决于消费者实际的决定自由是否受到具体的侵害。这种类型化的法律保护，是以两个在生活经验基础上形成的推定为前提的，即一方面消费者被推定为一个常常由于其在经济和信息等方面的弱势地位，而在具体的意思表示形成过程中容易受到经营者的影响的群体。另一方面，在某些特定的销售方式和合同内容中，推定消费者的意思表示形成尤其容易受到经营者的影响。而德国的法学界也曾发出这样的警告：如果消费者撤回权没有与特定的合同种类相联系，就最终有可能沦为一个根本无法进行正当化的所谓的消费者合同中的一般的撤回权；而这一无条件撤回权的泛滥法律论文，则更可能会给合同信守与交易安全带来毁灭性的后果。”

因此，笔者建议我国目前的冷却期法律制度设定应限定销售方式为电视销售、电话销售、网络销售、邮购销售等远程销售方式，直销（上门推销）方式，以及分时度假合同等信用消费方式。同时也不应将大件商品交易涵盖在适用撤回权的销售模式中，因为对房屋、汽车等大宗商品交易，消费者一般不会仓促下手，往往是在货比三家之后，才最终作出是否购买的决定，一般来说，消费者是谨慎和足够理性的。在这种情况下赋予消费者撤回权，缺乏足够的正当性基础。因此并无赋予消费者撤回权的必要。

（二）关于冷却期的期限设定

冷却期制度设计本身就是为了修正消费者在购物时的不谨慎、不理性，因此，为防止消费者滥用撤回权，在行使时要做到严格的条件限制，要有时效约束，要明确规定多长时间之内可行使该权利。

总体来说，该期限的设置要综合考虑市场的成熟度和消费者的理性程度，一方面，冷却期过长会造成消费者怠于行使权利, 导致合同的效力较长时间内处于不稳定的状态；另一方面，我国市场发展还不成熟，与发达国家相比，消费者的购物环境更不规范，在电视、电话、网络等远程购物和直销、信用消费等特殊销售领域中，消费者的弱势地位更加明显，申（投）诉更多，因此，要比一般国家规定的期限要稍长杂志网。综合上述因素，规定14 天的冷却期在我国是比较合适的。

在冷却期起算的规定方面，应设定撤回权的行使期限是从经营者向消费者发出表明消费者权利的、关于撤回权的明确说明的书面通知时开始计算。同时，应明确规定消费者和经营者双方对期间的起算点有争议的，应由经营者负举证责任。

（三）关于权利滥用的禁止

“冷却期制度的基本原则是国家对消费者的优先保护或特殊保护”，但由于消费者素质良莠不齐，难免会有缺失诚信和道德不良者滥用撤回权损人利己。因此针对滥用或恶意利用撤回权的消费者，法律应当有相应的规制手段。笔者认为下列情况下，不应给予消费者以合同撤回权：一是商品是应消费者的特殊要求而定制的；二是合同金额小于人民币三百元的交易；三是经消费者拆封的视听产品或者电脑软件；四是经营者与消费者签订的是服务消费合同，且服务已经在冷却期限届满前开始提供；五是在网络销售模式下的B2C交易中法律论文，下列情况的商品不适用合同撤回权：完全通过在线交付的电子化产品，除非该产品存在严重错误或者信息不完全以及含有病毒等破坏性程序的严重问题；以拍卖方式订立的合同；电子版式的期刊、杂志、游戏点卡和移动电话充值业务等；提供抽彩中奖的合同。

（四）关于立法模式的选择

在立法模式的选择上，一是根据我国目前的现状，应就冷却期制度的细节性条款予以明确规定，具体如冷却期制度适用范围、冷却期限的长度及期限的起算点、撤回权的行使方式及其法律后果，以及对权利滥用的禁止等内容。而并非仅由一条概括性的规定带过，使得这一制度的设定有名无实，无法切实起到保护消费者权益的作用；二是可参考国外和国际组织相关冷却期法律制度的设定，在某些领域的单行法中予以规定消费者的无条件撤回权；三是颁行消费冷却期法或消费信用合同法。因为与国外或者国际组织接轨并不是立法的初衷和目的，冷却期制度的设定应起到保护弱势的消费者，提升消费信心，稳定市场交易秩序的作用。面对越来越多的新型交易方式和大量的信用消费方式将在未来占据市场更多份额的情况下，应将制定消费冷却期法或消费信用合同法作为立法的长期构想，以期冷却期法律制度成为我国消费者权益保护政策的核心手段之一。

[1].汪传才.分时度假的消费者保护初探[J].法律科学（西北政法学院学报），2006（4）.

[2].李燕霞,华开奇.论我国分时度假制度的立法完善—以消费者权利保护为视角[J].法治研究，2008（11）.

[3].张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则—以中国民法法典化为背景[J].比较法研究，2009（6）.

[4].史际春.经济法教学参考书[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

篇9

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由贝利和米恩斯在1937年发表的《现代股份公司和私有财产》中提出，引起了各国的广泛关注。公司法人治理的概念是随着所有权和经营权的分离而出现的，但是，早在200多年前，古典经济学的创始人亚当·斯密对这种所有权和经营权分离的现象提出了质疑，“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的合伙，则纯为自己打算。所以想要股份公司的董事、监事视钱财用途，像私人合伙公司的伙伴那样用意周到，那是难以做到的——疏忽和浪费，常为股份公司经营上难免的弊端。”①古典企业的特征是所有者经营管理自己的企业，个人独资企业、个人有限的合伙企业，由于所有权与经营权的合一，不存在法人治理的问题。19世纪初，西方发生的工业革命改变了这种情况，“工业革命是由市场规模扩大开始的——市场规模的扩大也使组织变革。”②越来越多的行业需要相当规模的组织管理，单一的企业家、家族或合伙人的小集团没有能力参与到这些行业当中，人数众多的股东也无法直接参与企业的经营，管理工作只有专职经理才是适当的人选，所有权与经营权因而分离，公司治理的问题也就不可避免地产生了。

二、公司治理的模式

自从公司治理的问题产生后，企业界和学术界一直在寻求一种解决内部人控制的公司治理机制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理机制，人们的探索仍在继续中。

（一）两种治理结构

国际上，股份公司的治理结构主要有两种模式，一种是股权分散模式，另一种是股权集中模式。前一种以英国和美国为代表，被认为具有“外部人”、“长臂”等特点，这类公司规模大，股东人数多且流动性大，他们在证券市场上比较活跃，具有严格批露信息的要求，市场的透明度较高，公司的控制权随市场的变化而变动；后一种以德国和日本为代表，具有“内部人”、“以控制为基础”的特点，这类公司的大部分股份被少数人持有，具有很强的个人利益，市场透明度不高，对信息披露的要求也不高，很少通过市场的变化而变动控制权。“外部人”是指公司的股份被分散着的股东拥有，而不是由少部分人控制。“长臂”指的是由于股东人数众多，持股比例比较分散，股东对公司保持着较长的距离，授予公司管理者较大的经营管理的自由权。

（二）两种公司治理模式差异的成因

英美和日德公司治理机制的差异是由多方面因素促成的，任何制度的构造都受其本土环境的影响。

1.政治原因

美国是一个民主国家，美国人对权力的集中有一种持久的不信任感，无论这种权力集中在政府内部还是外部。美国的分权联邦体制有利于形成分散的金融体系。相比之下，德国和日本都倾向于权力集中，德国在俾斯麦统一德国后，通过创造大银行作为经济引擎来发展德国经济。日本在第二次世界大战以前，最大的企业是财阀，财阀和大银行之间关系密切，而大银行被家族控制，二战后日本银行仍保有强大的实力。

2.经济原因

美国目前有700多万家公司，而作为老牌资本主义的英国，1983年就有注册公司807817家。③公司的发展促进了证券市场的发展，发达的证券市场使公司更容易取得股权融资和债权融资。德国的证券市场规模较小，1990年德国证券市场资本化总额只有5610亿马克，而同期美国证券交易所为三万亿美元。1988年，德国的股票量为84.5万股，而在纽约交易所为4100.7万股。④

3.法律原因

美国长期以来对银行都采取歧视政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格尔法》设立了银行分业经营的制度，导致了商业银行和投资银行的分离，之后虽然银行开展跨州的混业经营业务，但1956年《银行投股公司法》又禁止银行投股公司拥有多于5%的非银行企业的股票。美国的非金融机构如保除险公司、共同基金和养老基金，也由于法律上的原因难以在公司治理中发挥作用。日德的法律则允许银行持有公司股票，根据德国的全能银行原则，银行可以混业经营，银行可以无限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯顿和考曼芝三家银行共同控制了西门子32.5%、奔驰61%、大众7.9%、拜尔54.5%、巴斯夫51.68%的股份。据1988年统计，德国银行持有公司的股票约占上市公司的9%，个人托管储存在银行的股票金额达4115亿马克。两者总和占德国上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股东大会中心主义

从公司法理上讲，股东完成了出资后，就不是公司财产的所有人，而是不同于所有权的股权持有人。所有权向股权嬗变过程中自然衍生出来的股东权利主要体现为享受公司盈利分配和控制公司经营的权利，股东权利是控制公司是最高权力，与此相应，股东大会便是公司机关中的最高权力机关。这种以股东利益为公司最高利益的“股东本位”与以股东大会为公司运行的权力核心的“股东大会中心主义”成为公司的首要理念，并且，私法自治原则上的公司自治亦应当体现为股东自治。我国的《公司法》秉承的就是这种“股东大会中心主义”理念。

（二）董事会中心主义

随着现代公司制度的发展，公司自治与股东自治已经发生偏离，现代公司自治已不能等同于公司股东自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏离股东自治，有其必然性和合理性，“股东本位”和“股东大会中心主义”受到挑战，“利益相关者本位”和“董事会中心主义”应运而生。这种利益相关者多边治理理论认为，公司作为一种有效的契约组织，是各种生产要素的所有者为了各自的目的联合起来的契约关系网络，公司不仅是物质资本所有者的联合体，而且是物质资本所有者、人力资本所有者和债权人等利害关系人的连接点。

从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的嬗变，在公司法理和公司治理实践上向人们提出了一系列疑问和挑战。现代公司理念由“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转移，实质上触及的是公司权力分配这一核心问题，在“股东大会中心主义”原则下，股东大会是公司的最高权力机关，董事会只不是是公司的业务执行机关，董事会完全受控于股东大会，股东大会与董事会之间的权力分配可以通过公司章程的变更来调整。在“董事会中心主义”原则下，股东大会的权力由法律和章程明确限定。除此之外，所有经营管理公司事务的权力均由董事会行使，股东大会不得干预。但是，由于“董事会中心主义”不能完全符合当前现实及受到诸多问题的困扰，独立董事制度在美国形成并迅速引发了全球公司治理结构的创新。我国现在正在展开公司治理结构创新的探索，无疑是对这一全球运动的积极回应。

四、我国公司治理法律制度建设的思路

（一）公司治理理念与模式的选择

公司治理从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转变有其必然性和合理性，这是经济发展的大势所需。随着股东大会地位的形式化，“股东大会中心主义”已经不能承担保护股东权益的任务了，而且，公司债权人在公司治理中的地位越来越重要，在公司治理中适当考虑债权人的利益有其合理性。另外，允许职工参与公司治理也是必要的，在我国开革开放的进程中，职工在企业中的地位不断下降，法律有必要为职工提供保障。我国如果放弃“股东大会中心主义”，允许各生产要素的所有者参与到公司治理当中，将更有利于保护相关权利人的权益，调动发展经济的积极性，加快国家经济建设。我国的公司治理模式，类似于德日的股权集中模式。在公司的内部治理上，我国采用的是董事会和监事会分别履行执行和监督职能的二元治理型，这种治理形式在理论上要比英美的一元体制更具有有效的监督能力。但是，我国公司监事会形同虚设，实际没有尽到其监督职责，因此加强监事会的建设是我国公司治理的一个重点问题。

（二）公司治理法律制度全方位建设

1.加强银行在公司治理中的作用

由于德国和日本对证券市场的管制十分严格，使其证券市场和英美相比相对落后，德国和日本的证券市场对上市公司的治理也相对较弱，法人治理机制中最有效的部分就是德国的全能银行制度和日本的主银行制度。德国的全能银行制度是银行可以提供各种金融服务。不仅包括传统的银行服务，还包括投资和证券业务，不动产交易，进行并购等。所谓主银行，就是指企业接受贷款数额居首位的银行。

日本的主银行对企业的治理方法表现为相机治理：银行作为公司的股东，当公司财务良好时，只是作为“平静的商业伙伴”而存在；当企业经营出现问题时，主银行在不改变公司法律地位的情况下，由主银行所代表的股东集团来行使控制权，对陷入困境的公司进行救助。有鉴于此，我国的银行应当成为理性的经济人，改变银行分业经营的制度，使我国银行在公司治理中发挥更大的作用。

2.培育机构投资者

机构投资者是公司治理不可或缺的要素，对小股东在法人治理中寄予很大希望是不现实的，重视机构投资者在公司治理中的作用，已是当代公司治理的重要趋势。随着机构投资者的崛起，小股东可以不再选择“用脚投票”这种消极的方式，而是通过机构投资者争取公司的控制权。机构投资者的发展，有利于防止公司内部人控制，能对公司治理起重要作用。

3.重视公司外部治理环境的建设

美国公司治理的实践证明公司的内部治理和外部治理是一个紧密相连的整体，我们对公司外部治理的建设也应重视。美国公司内部治理的机制也有缺陷，但是相对于我国的情况，我国因公司治理缺陷带来的消极影响要比美国严重，这主要是因为美国有良好的公司外部治理环境。我国也应该从建设外部环境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加强上市公司董事及高层管理人员的责任。

（2）完善上市公司相关审计制度。

（3）强化上市公司的信息披露义务。

（4）加大对违法行为的处罚力度。

一个良好的公司外部环境对公司治理至关重要。美国有健全的证券市场，能够有效地使股票的价格反映出公司的实际价值，这就使经营者不敢懈怠，因为公司经营不付佳，股票就会下跌，公司就会成为战略投资者收购的目标，股东也会“用脚投票”对经营者做出否定。美国的职业经理人市场也使得经营者时时存在被取而代之的风险，促使其认真经营。这些外部治理的因素，使经营者不敢背弃所有者的利益，限制公司因内部治理机制不完善所产生的消极作用。在我国，内部治理机制改革没有好的途径的情况下，尽快完善公司的外部治理机制，是切实可行的现实选择。

注释：

①亚当·斯密．国民财富的性质和原因的研究．商务印书馆．1974年版．第303页．

②道格拉斯·C·偌思．经济史上的结构和变革．商务印书馆．1999年版．第166页．

③④张国平．公司法律制度．南京师范大学出版社．2006年版．第187-188页．

⑤纪谓．股份制经济学．复旦大学出版社．1996年版．第74页．

篇10

论文摘要：中小企业在经济生活中具有大企业不可替代的重要地位与作用，对政府有效承担社会经济职能不可或缺，是现代市场经济中最活跃的经济细胞。小企业的发展促进法律的完善，法律是促进中小企业发展的基本保证。运用法律手段促进中小企业发展是最普遍、最有效的措施。据此，本文以美国与日本为倒对促进我国中小企业发展的有关法律问题进行研究。

促进我国中小企业发展的法律的培育起步较晚，发展还很不完善。部分有关的政策法律分散且操作性不强。需要在建设过程中不断推出系列政策措施，加快立法，建立健全促进中小企业发展的法律制度，以引导和促进中小企业的健康发展。

1中小企业的界定

我国中小型企业也是相对于大型企业而言的。2003年我国实施的《中华人民共和国中小企业促进法》所称的中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业，中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业耗制定，报国务院批准。

2中小企业的作用

2006年，我国中小企业数已经达到4200多万户，占全国企业总数的99．8％，纳税金额占全国的50.2％；吸纳75％的城镇就业人口和75％以上农村转移出来的劳动力；中小企业发明专利占全国的66％，研发的新产品占全国的82％。在我国的出口总额中约占60％。中小企业在、兢山、、产值、科技创新等方面发挥举足重轻，为推动我国经济发展做出巨大贡献。

3立法现状

3.1我国企业的立法现状。我国有关企业立法始于十—届三中全会之后。中央和地方政府调整企业关系的立法工作取得重大成就，先后颁布400多个单行法律法规。例如：2000年颁布的供于鼓励和促进中小型企业发展的若干政策意见》，鼓励社会和民间投资，充分发挥政府对风脸投资的导向作用；2004年《证券投资基金法》为推动中国的风险投资发剁共有力的法律保证；2005年《创业投资企业管理暂行办法》给予风险投资企业政策扶持的方式；2009年《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，对拟创业板上市业的发行条件、发行程序、信息披露、监督管理和法律责任等方面进行规定。虽然这些法律法规主要以国有企业为调整对象，但也基本上都适用于中小、尽管我国保护和促进中小企业发展的法律政策在实践中已取得明显成效，但是随着改革全面深人开展．特别是政府职能的转变和企业职能的改革，中小企业的立法现状与经济发脆有不适应之处，这就需要把一些不合时寅的法律法规喧及时淘汰，不断调整、改革、完善成适应形势需要的新法律法规。

3．2国外中小企业法律政策。

3．2．1美国。美国政府近30年时间的持续发展，在不同阶段出台相应的法律，已经形成了一个比较完善的中小企业立法体系。例如：早在1953年《小企业法案》确立了中小企业的法律地位：1958年《小企业投资法》鼓励建立为中小企业提供风险资金的投资公司，向中小企业提供地贷款支持中小企业的发展;1983《小企业技术创新开发法》使美国政府对中小企业技术创新支持实现法制化；1995年《小企业贷款法》为满足中小企业贷款的需要提供法制保证；1996年，《小企业项目改进法》；1999年《小企业投资中心技术改进法》。以上相关法律、法规、政策的陆续出台对于我国来说也是—个很好的借鉴。

3．22日本。日本是中小企业立法比较完善的国家，目前，在日本中小企业立法形成了完整的法律体系，例如：1948年《中小企业厅设置法》形成全国性的中小企业行政组织网络；1950年《中小企业信用保险法》确立政府为中小企业提供担保的角色和方式：1953年《中小企业金融公库法》解决中小企业融资问题等形成了较为完整的融资立法体系，专门向中小企业提供长期贷款；1956年《中小企业振兴资金助成法》促进中小企业的设备改善；1963年《中小企业现代化资金助成法》为中小企业的现代化提供资金保证；1999年《中小企业经营革新支援法》给予中小企业资金补助。在日本，中小企业经营发展的问题几乎都在中小企业立法中得到解决。日本的中小企业立法促进了国家的产业政策更加完善，使中小企业在经济发展和结构调整中发挥积极作用。

4以它国为借鉴建立符合我国国情的法律法规

借鉴国外的中小企业法律制度的针对性、可操作性，阶段性、灵活性和诱导性等特点针对我国中小企业及其法律调整的现状和要求在以下几方面对我国中小企业法律制度与政府扶持政策提出以下建议：

4．l法律方面如下。

4．1．1中小企业融资法律制度。我国中小企业融资制度属于政府引进性制度。政府曾企图通过强制性制度变迁，引导金融机构向中小企业贷款。但许多中小企业金融机构的整合如城市信用社、信托投资公司、农村信用社等的关闭和合并，使中小企业获得贷款的机会进一步减少。因此，中小企业融资尤待改造，充分发挥金融市场的调节功能。

4．1．2完善信用担保法律制度。我国信用体系直接表现为信用缺失，包括整个社会缺少信用记录、信用征集、信用调查、信用评估、信用担保、信用管理等完善的信用制度体系。国家新的《中小企业信用担保管理办法》一直没有出台，致使实践中有关中小企业信用担保的一些重要问题无法得到解决。

4．1．3完善财政与税收扶持法律制度。财政扶持政策主要应体现在财政补贴和政府采购。财政税收政策规对巾小企业的支持并非对某一项目进行支持。针对我国现行的中小企业财政税收政策规制的分散、冲突等问题，应当完善财政补贴和税收优惠制度。

4．2政策方面如：

4．2．1中小企业人才保障的政策。高级管理技术人才是中小企业发展稀缺的要素。如何为中小企业提供高素质的人才是中小企业政策的重要任务。我国的中小企业人才保障的政策中应当设置提供技术管理方面的培训，建立中小企业人力资源管理系统。

4．2．2完善技术创新服务政策。目前，我国尚未形成—套完整的中小企业技术创新服务政策法规体系，尤其是技术发明、技术创新、技术转移、技术推广，以及政府支持中小企业技术创新、对中小企业项目研究开发与技术创新活动的财政、税收优惠政策等方面的法律法规。

篇11

一、动产抵押制度的意义

动产抵押是指抵押权人对抵押人不转移占有而担保债权之动产设定抵押权,当债务人不履行债务时,抵押权人可以依法律规定的方式对设定抵押的动产折价、变卖、拍卖,以所得价金优先受偿的一种担保方式。

因为不动产位置固定、价格评估较为容易,所以不动产抵押在融资过程中一直备受债权人青睐,被称为“担保之王”。但随着市场经济发展,大量企业的主要财产已由机器设备和存货等动产构成,对这些缺乏不动产的企业来说,融资成了一个难题。根据传统民法,在动产之上只可设立质押。这就产生了以下问题:在机器设备、原材料以及存货上设立质押后,由于需要移转占有,出质人正常生产过程就无法继续进行;而债权人不仅不能利用质物,还要为保管质物付出额外精力与费用,且出质人生产过程中断可能导致债权难以得到清偿。在矛盾面前动产抵押应运而生,在动产之上设立抵押,在保证再生产顺利进行的基础上缓解了抵押人融资困难,债权人则免去了质押中保管质物的麻烦,其债权实现也更有保障。

二、我国动产抵押制度的不足之处

1.动产抵押物范围过宽,可操作性不强。根据物权法规定,我国的动产抵押物包括“生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,可以看出我国物权法对动产抵押物范围几乎未做任何限定,只要法律、行政法规未禁止抵押即可。从我国目前国情来看,对动产抵押物范围做出这样的规定显得过于宽泛,可操作性不强。

2.动产抵押设立采登记对抗主义不利于保护债权人利益。在动产抵押登记效力方面,物权法采登记对抗主义。当事人未办理登记并不影响动产抵押有效性,只是不得对抗善意第三人。按此立法模式,动产抵押在当事人订立抵押合同后即成立,且并不要求移转抵押物占有,这就使动产抵押明显欠缺公示表征。在未登记时,由于标的物仍在抵押人掌控之中,第三人从外观看并不能得知动产上已设立抵押。如抵押人将抵押物让与善意第三人,则善意第三人取得所有权,动产抵押丧失对抗效力,这就不利于保护债权人利益。

3.动产抵押的登记机关过于分散,效率低下。我国目前的动产抵押登记机关按抵押物种类的不同做了区分,相当分散。机动车抵押登记机关为公安机关交通管理部门的车辆管理所;船舶抵押登记机关为船籍港港务监督机构;渔业船舶抵押登记机关为船籍港渔港监督机关;民用航空器抵押登记机关为国务院民用航空主管部门;企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,登记机关为抵押人住所地的县级工商行政管理部门;其他财产抵押登记机关为抵押人所在地公证部门。在登记机关过于分散的情况下,如当事人以不同种类动产设定抵押,则必须到不同登记机关分别进行登记,会大大提高动产抵押登记成本,造成效率低下。

三、我国动产抵押制度之完善

1.对动产抵押物范围适当限制。物权法对动产抵押物范围的规定应与我国经济发展实际情况相适应,过于宽泛的范围反不利于动产抵押制度效益发挥。我国物权法规定在原材料、半成品之上也可设定动产抵押,笔者认为这两者属消耗品,不应作为动产抵押标的物。因为两者在生产过程中被消耗时,存在其上的抵押权也会消灭;当原材料和半成品被加工成产品销售以后,据物权法第一百八十一条规定,抵押权又不得对抗在正常生产经营过程中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,这就会使抵押权人利益遭到损害。因此,笔者认为目前在原材料和半成品上还不适合设立动产抵押。

动产抵押制度比较发达的日本将抵押物范围限定为船舶、航空器、汽车、农业用动产、建设机械等。根据中国人民银行和世界银行调查显示,在我国金融机构发放的抵押贷款中,动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机,以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。笔者认为应尊重我国在长期的经济实践中形成的做法,对动产抵押物范围适当限制。

2.改良动产抵押登记制度。(1)动产抵押设立应该实行登记生效主义。在登记对抗主义立法模式下,动产抵押是否登记由当事人自由决定。此模式虽最大程度保证了当事人意思自治,但还不适合我国目前国情。因为我国正处于社会主义市场经济的初始阶段,市场经济秩序还比较混乱,市场主体信用观念还不强,企业存在大量骗保骗贷现象,现阶段民事立法必须把债权人利益的保障放到首位。对动产抵押权设定应采登记生效主义,未经登记抵押权不生效,这样就使得动产抵押的设立具有公示的表征,能够达到保护债权人利益的目的。(2)应统一动产抵押登记机关。统一动产抵押登记机关有利于债权人查询动产抵押物上权利负担,有利于提高交易效率,更有利于发挥动产抵押便捷融资的优势。笔者认为,根据我国国情,应将工商行政管理部门作为动产抵押的统一登记机关。因为动产抵押制度主要是为了解决企业的融资困难。而在我国,企业获取经营执照必须到工商行政管理部门登记,企业生产经营过程也与工商行政管理部门关系密切。而且工商行政管理部门分支机构众多,分布广泛,更容易建立统一的登记网络方便查询,由其作为动产抵押的统一登记机关最合适。

四、结语

动产抵押制度对我国众多中小企业融资难题的解决具有积极意义。笔者认为,只要在实践中对该制度中不足部分进行完善,该制度就一定能发挥其在美国,日本等发达资本主义国家已经发挥了的良好制度效益。

注释:

[日]近江幸治.日本民法的展开——特别法担保法.民商法论丛(17).金桥出版社.2000.374.

篇12

在我国，社会老龄化问题日趋严重，如何使这些老人的基本生活得到保障，使其能够安居乐业，这就涉及到一个很重要的社会问题——养老保险。所谓养老保险，也叫老年保险，是指劳动者在达到国家规定的退休年龄或因年老完全丧失劳动能力、退出社会劳动领域后，由社会提供物质帮助，保障其基本生活需要的一种社会保险制度。

养老保险一般具有以下几个特征：

第一，由国家立法，强制实行。强制性是社会保险的共同特征，此处的养老保险就是一种社会保险，因此，也要通过国家立法，依法强制实施。当然，商业保险中也有关于养老的保险条款，但它属于自愿保险，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人与被保险人自愿所为，不受国家强制性规定的限制，与社会保险中的养老保险是两个概念。世界上多数国家均已实行社会养老保险，这些国家都制定了相应的养老保险法律、法规，强制征收养老保险费（税），建立了养老保险基金，并规定了养老保险的待遇项目、享受条件及给付标准。

第二，养老保险的基本对象是劳动者，即从事一定的社会劳动并取得劳动报酬的人。当然，也有少数国家在普遍养老金制度中包括非雇佣者，其前提条件是按规定缴纳养老保险费.

第三，养老保险是劳动者在年老时退出社会劳动岗位后，才开始发挥其作用。养老对于在职的劳动者而言，只是一种期待权，只有符合法律规定的条件按规定退休以后，才能享受养老的现实权利。这一点也与普通商业保险中的养老保险不尽相同，商业保险中的养老保险可以约定享受养老保险的年龄，这种约定通过保险条款的有关规定和投保人的意愿而定。例如在中国人寿保险股份有限公司推出的国寿金色夕阳养老年金保险条款中，在投保时便可以约定从55周岁开始领取养老金，也可以从60周岁开始领取养老保险金。

第四，养老保险的目的，是为退出社会劳动后的劳动者提供稳定可靠的经济来源，以保障其退休后的基本生活。养老保险的享受条件和待遇标准是法定的，其物质基础来源于养老保险基金，其最后责任人是国家，可见其稳定性和可预见性。

第五，养老保险实行基金化和社会化服务管理。基金化和服务化管理的社会化，是社会保险最根本的特征。该特征在养老保险方面体现得最为充分。养老保险基金在社会保险基金中所占份额最大，退休人员的社会化服务管理工作是社会保险化服务管理工作的基础。

养老保险在保障基本生活，促进经济发展稳定社会等方面起着极其重要的作用。首先，养老保险保障了劳动者在年老时退出劳动后的基本生活，保护了劳动者的社会经济权利。养老保险制度通过强制征收养老保险费（税），建立养老保险基金，规定一系列的诸如享受条件、待遇标准及支付办法等制度。保障功能是养老保险制度固有的基本功能，养老保险制度其他作用的发挥都要以此为基础。其次，养老保险促进了经济发展，这是通过养老保险制度的内部激励机制来实现的。通过规定养老保险待遇标准与工作业绩挂钩的办法，尤其是与就业关联的养老金直接取决于缴费标准，缴费年限及工作年限。这样，对于那些长期勤奋工作、对经济发展做出较大贡献的劳动者，退休后就可以享受较高的养老保险待遇。最后，养老保险制度正是通过内在的社会互济与激励机制相结合，充分发挥其保障基本生活与促进发展的功能，既安定人心，又激励进取精神，从而从整体上起到了稳定社会的作用。稳定社会、促进经济与社会的协调发展，既是养老保险立法的根本目的，又是养老保险法律制度的总体功能。

从法律角度出发，根据其实施的主体与强制性程度的不同，可以将其分为基本养老保险、补充养老保险和个人储蓄养老保险。所谓基本养老保险，是由国家统一组织，强制实施，涉及面较广，是保障退休人员基本生活的一种养老保险制度。而补充养老保险则是指在养老保险的基础上，由用人单位根据本单位的实际情况，为本单位的职工建立的一种追加式的或称辅的养老保险。个人储蓄养老保险则是指从一定的年龄开始缴纳相应的养老保险费，具有储蓄功能，因此，称作个人储蓄养老保险。

此外，养老保险从理论角度出发，根据国家对养老保险承担责任方式的不同与发挥作用的不同，可以将养老保险分为强制储蓄型、自保公助型、国家福利型和国家保障型四大类。强制储蓄性养老保险也叫储金性养老保险，其雏形是18世纪英国产业革命的“职业保险基金”，由国家实行强制储蓄的一种社会养老保险。它通过国家立法强制要求雇员与雇主各自缴纳等额的保险费，共同出资建立特别基金，作为专款分别存入每个雇员的账户，作为雇员的存款；当被保险人发生事故（即生、老、病、死、伤残和失业）时，连本带息一次性发给本人；在少数情况下，被保险人可以选择分期领取年金，或者将存款留给其继承人。这类养老保险的理论基础是由雇主和雇员个人承担资金责任，国家对养老保险不承担任何资金责任，其现实基础则是减轻了国家的负担能力。自保公助型的养老保险又称作投保资助型养老保险，它以“国家干预主义”为理论依据，国家承担养老保险一定的资金责任。该理论起源于俾斯麦时期德国的养老保险，后被美国、日本等国家仿效。它强调养老是个人的事，因此，应以自保为主，国家予以一定的资助。国家福利型养老保险起源于英国，其理论依据是“福利经济学”，后被瑞典所发展，是国家借助于财政经济政策，保障退休人员的晚年生活，从而缓解社会矛盾。它把养老保险作为一项福利政策，依法实施，并设有专门的主管法院，监督执行。它还强调享受待遇的普遍性，除普遍养老金发行的对象为所有老人外，退休人员还享受与收入相关的年金，该类型的养老保险的主要资金责任，养老金的支出来源于一般税收，基本由国家与企业共同负担，个人不缴纳或者只须缴纳少量的养老保险费。而国家保险型养老保险是以社会保障学说为理论依据的。该模式首创于原苏联，我国目前也采用该制度，它是由国家宪法把以养老作为主要内容的社会保障制度作为基本原则确定下来，老有所养是公民在宪法上享有的一种社会经济权利，由生产资料公有制作保证。个人无须缴纳养老保险费，退休金的支出，全部由国家和企业负担，工会可以参与决策与管理。

以上是从法律、理论的不同角度对养老保险所作的分析，从而使我们进一步了解了享受养老保险的资格与条件。

被保险人的退休年龄、工龄、投保年限，居住期限与公民资格等都可作为享受养老保险待遇的资格与条件，关于退休年龄，多数国家规定了年满60—65岁可以退休。法定的退休年龄低的可达45岁，高的可达70岁。世界上不少国家规定的退休年龄男女有5岁的差别，但也有半数之多的国家男女平等，退休年龄一致。把年龄作为享受养老基金的基本条件，这是根据人们有权利获得休息与悠闲生活的原则，同时根据人们进入老年后，许多人自然处于工作能力减退阶段的情况确定的。但是从什么时候开始给付养老金最为合适呢？如果支付年龄偏低，则保险费用就偏高，而如果支付年龄偏高，则又难以适应人的身体机能变化的状况。况且退休年龄的高低还会对国家人力资源和补充性的私人年金制度的结构产生重大影响。因此，适度的退休年龄直接影响着一个国家的养老保险制度。关于工龄条件，各国之规定也不一致，短的15年，长的40年。至于工龄是否作为领取退休金的必要条件，不同的国家或者是不同的投保职业其情况是不一样的。在实行个人缴费制的国家，多数以投保年限或缴费年限替代工龄条件；在不实行个人缴费制的国家，工龄则成为最重要的条件之一。关于投保年限或者缴费年限，只有少数国家规定只要3年或5年，但多数国家规定要15—20年才能成为合格的年金领取者。关于居住期限和公民资格，一些国家规定必须在本国居住满一定期限或者具有该国公民资格，才能成为年金的领取者。如在新西兰，被保险人须年满65岁，并在最近20年居住在本国的，才能领到养老保险金，在此问题上，国际上一般采取对等原则。

通过以上对劳动者养老保险法律制度的探讨，我们深切感到养老保险已作为一项法律制度被各国政府所重视。由于养老保险会受到通货膨胀和社会经济发展等诸多因素的影响，因此，要建立一套合理的养老保险调整机制，从而保障退休人员的基本生活，促进经济发展，稳定社会，这也必将是一件涉及国计民生的头等大事。