外国刑法论文范文

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国人初识荷兰刑法典,始于清末。为应变法改良之需,富有远见和开放精神的沈家本先生主持修订法律馆,译介了十余种域外刑法规范性文件。1881年荷兰刑法典即是其中的一种,于光绪33年被介绍进来。1881年刑法典是荷兰现行刑法典,迄今为止,在荷兰实施已逾百年。虽历经无数次增删,但其务实和宽容的鲜明品格依旧。如果说法律主要是通过借鉴而发展,那么,了解荷兰刑法的历史发展,剖析其现行刑法典的品格底蕴和特色,对于我国刑法立法的发展和完善不无借鉴意义。

一、《荷兰刑法典》之拟定

1813年荷兰获得独立后,当局采取了现实主义的态度,并没有立即抛弃实际上在荷兰已实施两年之久的《法国刑法典》。当然,为了便于适用,这部刑法典也作了一些重要的修正。例如,废除了一般没收和刑事监督;尽管刑法保留了死刑,但废除了公开执行;无期徒刑的规定被有期徒刑或在教养院服长达120年的刑罚之规定所取代;有期徒刑之规定被不超过15年的矫正刑所取代。当然,也引进或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,终身褫夺公权被公开笞刑所取代,保留了枭首示众,耻辱刑作为有可能适用于有关财产之重罪的附加刑保留了下来。

另一方面,政治家和法学家也一直在推动专门适用于荷兰之刑法典的拟定工作。1827年,国会讨论了第一个刑法典草案。但当时内心极度渴望独立的比利时人却认为,这一草案与《法国刑法典》以及1809年《荷兰王国刑法典》过于相似,从而迫使政府撤回了这一草案。

一年以后,政府提交了刑法典总则的新草案,但主要由于对所规定的刑罚制度,例如,对牧师适用的刑罚、监禁方式以及应否赋予其特权地位等问题,未能取得一致的看法,最终没有获得批准。

尽管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在继续。尤其值得一提的是后来被任命为荷兰司法部长的A.E.J.穆德曼(A.E.J.Modderman)。1863年,他出版了题为《我国的刑事立法改革》一书。在这本书中,穆德曼提出了一系列的主张。例如,他主张,应该摈弃把刑罚的目标定位在与人的进步无关的所有刑法理论,刑罚既是客观的恶也是主观的恶。他提出了一些可接受的刑罚种类,其中不包括死刑,但认为分隔式监禁(cellularconfinement)应该被置于绝对的优先考虑之地位。应该赋予法官很大的自由裁量权。他指出,下议院之所以废止断头台的方式执行死刑,与其说是出于人道主义的考虑,莫如说主要是荷兰人崇尚节俭的情绪所致。在他看来,议员们在检视法律制度时,其思维远远没有超越财政部门必须支付的司法成本有多少的问题。[1]

在穆德曼的著作中,用大量的篇幅详尽地论证了新的刑法典究竟应该如何拟定的问题。他认为,刑法典应该简明人道,缩短刑罚绝不会导致犯罪浪潮激增,国家应该成立一个委员会继续新刑法典的拟定工作。最终,他的愿望得到了实现。1870年,国家成立了专司刑法立法工作的委员会,这一委员会由穆德曼教授、J.德.沃尔教授(J.deWal)、A.A.德.平托(A.A.dePinto)律师、W.F.G.L.佛朗索瓦(W.F.G.L.Francois)法官和M.S.波斯(Pols)教授等五人组成。1875年,该委员会公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年经过些许变动后,由后来任命为司法部长的穆德曼提交给议会。1881年3月3日,历经多次研拟的刑法典得以最终公布,但由于需要与其他法律相协调,所以直到1886年9月1日才生效。

二、荷兰刑法典颁布之后的主要发展

自1886年以来,荷兰刑法典作了许多次修正。除此之外,还有许多犯罪没有包含在刑法典中,而是规定在其他法律或附属刑法中。例如,《1928年麻醉法》、《1935年道路交通法》、《1950年经济犯罪法》以及《1989年武器弹药法》等。违反这些法律的行为要构成一种刑事犯罪,对于这种行政性违法(administrativeinfraction)的行为,要科以小额的财产刑,但轻微的违反交通的行为则例外。随着立法修正数量的激增,必然带来适用上的麻烦,故不时可以听到要求编纂新刑法典的呼声。综合考察这些立法修正,其对1881年刑法典主要做了如下修改:

1.适应惩治和防范犯罪的需要,增设法人犯罪刑事责任的规定。在1881年刑法典中,没有规定法人刑事责任的条款。1950年,荷兰颁布了《经济犯罪法》,在这部法律中,首开荷兰追究法人犯罪刑事责任的先河。1990年,又对法人犯罪的条款作出了补充。现行刑法典对法人犯罪的规定采用了总则模式,这意味着,法人可以实施并构成几乎所有的犯罪,只要法人能够确定某一雇员实施了某一特定的行为并且认可该行为或接受该行为产生的利益的,就应承担责任。[2]

2.专章规定未成年犯的特殊处遇。荷兰刑法对未成年犯的特殊处遇之规定经过了多次修改,其中,较为重要而系统的修改主要集中在1994年和1995年。主要内容是:(1)明确了本章规定的适用对象,即原则上适用于犯罪时已满12周岁不满18周岁的人,在特殊情况下,根据犯罪的严重性、罪犯的人格或者犯罪实施的情节,在法官有理由这样做时,可以不适用本章规定。(2)对未成年犯规定了系统而完整的刑罚体系和措施,并对这些刑罚和措施的具体运用作了详尽的规定。

3.充分吸收刑事新派的主张,刑罚体系及其他措施的设置、具体运用以社会的防卫和罪犯的复归为出发点,逐步实现刑罚的开放化、轻缓化。主要体现在:(1)经过多次的修改和补充,荷兰刑法典形成了刑罚和其他措施并存补充的处置体系。这一二元体系的存在可从这样的事实加以解释:一方面,这一体系受到了有关刑罚的古典观点的影响,另一方面,也受到了有关刑法的现代潮流的影响。虽然荷兰刑法典十分重视监禁刑,但刑期较短,并且与有关的措施相互配合,故其处置体系呈现出了相对宽缓的特征。(2)重视行为科学在判决形成以及刑罚和相关措施执行过程中的作用,例如,第13条第2款规定,对于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一治疗机构内,并且对于这类人的收容和释放必须考虑不少于两名行为学家的意见。(3)经过多次修改,罚金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罚金刑只能适用于轻罪,[3]其数额也很低,并且不能与监禁刑一同适用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后来情况发生了相当大的变化。1925年,刑法提高了每一档次的罚金之数额;1983年,随着《财政刑罚法》的通过,罚金刑发生了前所未有的大幅度的变化,这标志着荷兰刑法实现了由强调剥夺人的自由向倚重罚金刑和其他刑种的转换:首先,从现行刑法典的规定看,所有的犯罪均可以适用罚金刑,而且根据刑法典第23条第5款规定,即便刑法分则对轻罪或重罪没有规定罚金刑,法官也可以分别对这两类犯罪判处第一档和第三档罚金。其次,明确规定适用罚金的标准,即为了判处与犯罪相称的刑罚,法官应该斟酌考虑被指控者的财力来确定罚金数额;最后,规定了罚金的缴纳方式以及罚金易科制度,并规定罚金刑可以与自由刑一同适用。1994年,刑法规定在对罪犯判处徒刑或拘留刑时,也可以另外判处罚金。(4)受现代刑法思潮的影响,适应世界刑罚的发展演变趋势,改革了刑罚的裁量和执行制度。1915年,荷兰刑法增加规定了缓刑,扩大了假释的适用;刑罚的执行方式也发生了一些变化。1881年,刑罚的执行方式比较简单,即被判5年徒刑的,独居监禁;更长刑期的,服过5年徒刑后,可杂居监禁。然而,第一次世界大战结束后,监狱人满为患,监押能力明显不足。因此,对于被判短期刑的罪犯,也开始实行杂居监禁。1951年,荷兰刑法对刑罚的执行方式作了较大的修改,即在一般情况下,对于被判处自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,无论刑期长短,原则上都要与其他人一起监禁执行。

4.罪刑分则的修改与补充。在荷兰刑法典实施的一百多年的时间里,随着社会的发展,其刑法典分则经历了许多次的修改和补充。这些修改和补充主要集中在危害国家安全的重罪、侵犯皇室尊严的重罪、针对友好国家元首及其他受国际保护人员的重罪、与履行宪法职责及行使宪法权利有关的重罪、侵犯公共秩序的重罪、伪造和变造犯罪、侵害公共风尚的重罪、侵犯个人自由的重罪、侵害债权人或其他权利人的重罪、与航海、航空有关的重罪,以及有关的轻罪。

在以上的修改中,最为著名的修改当属“安乐死”的合法化。2002年4月1日,荷兰《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》(ReviewProceduresforTerminationofLifeonRequestandAssistedSuicideAct)生效。这一新法的生效,使得其赢得了世界上第一个将“安乐死”合法化的国家之声誉。其实,在该法生效之前的很长一段时间里,通过荷兰的司法和政策,“安乐死”的作法已经实际上取得了合法的地位。所以,有人认为,这一法律在许多方面只不过是过去司法发展的一种法典化。[4]

在荷兰1886年刑法典中,有两个条文明确地将“安乐死”和协助自杀的行为规定为犯罪。第293条明确禁止“安乐死”:应他人明确而真诚的请求,剥夺其生命的,处不超过12年之徒刑或者第5档罚金。第294条还把协助自杀的行为规定为犯罪:故意引起他人自杀、协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》通过修正刑法典第293条和第294条的方式,使实施“安乐死”的行为合法化。该法在原第293条的基础上增加规定了第2款:医生实施第

1款所规定的行为时履行了《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》第2款所设定的谨慎注意准则①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7条第2款的规定将该行为告知市镇病理学家的,不构成犯罪。该法将原第294条修正为两款。第1款规定:故意引起他人自杀,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第2款规定:故意协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第293条第2款应对本条加以必要修正后而适用。

荷兰使“安乐死”合法化后,受到世界各国的普遍关注,更饱受信仰天主教或基督教的国家的猛烈抨击。这些国家担心,这一立法有滥用之虞,有可能使渴望“安乐死”的患者涌入该国了却心愿。然而,考虑到病人的自决权,我们不能因为有滥用之虞就因此拒绝给身患绝症的患者以合乎其自决愿望、摆脱痛苦的机会。我们相信,随着社会的发展和文明的进步,人们会以更加平和的心态看待“安乐死”的。

三、荷兰刑法典的主要特色

通过以上对荷兰刑法典孕育与诞生之历程的考察,可以发现,其法典化进程晚于欧洲其他国家。1813年荷兰独立后,立法机关主要集中于认为更为重要的《民法典》和《贸易法典》之拟定方面,这两部法典均于1838年生效。而刑法典的制定则被置于次要的地位,并且在刑法典草案研拟的过程中,经常因为毫不相关的问题而冲击立法过程。例如,1827年刑法典草案的搁置就与其立法内容没有关太大的关系,而主要是比利时的问题所致。[6]另一个方面,也与荷兰当时缺乏学术传统和法律专家群体有关。

然而,无论如何,1886年荷兰刑法典的特色是鲜明的。主要表现在:首先,与法国刑法典相比,荷兰人以其特有的“宽容”性格,弱化了刑法的报应色彩,尽管重视刑法的权威,但在很大程度上降低了刑法家长主义的权威,不希望超出必要性来谴责罪犯。其次,许多刑法条文的设计融实体与程序于一体,凸现了刑法立法的实用性。这一特点在刑罚制度和其他措施的设计方面体现得非常明显,故可以说,荷兰刑法典堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范。最后,适应世界刑法立法之发展趋势,改革刑法制度,展现了与时俱进的品格。第二次世界大战后,行为科学在判决的形成及刑罚的执行过程中起着越来越重要的作用,在刑事司法过程中大量采用心理学的分析方法;荷兰的刑罚也向着短期刑的方向发展,重视罚金刑的适用以及对罪犯的治疗。直到20世纪70年代中期,由于心理学分析的方法过于昂贵且实效性屡受质疑,最终不得不转变刑事政策。

自1980年以来,荷兰的刑事政策在一些方面变得越来越严厉。随着监禁期间变得越来越长,监狱房间的数量也在增设,由1980年的3789间增加到1994年的10059间,几乎增长了3倍。然而,在同一时期,短期徒刑的适用却在下降。[7]对于这种现状,荷兰有许多刑事辩护律师感到极为不安。在他们看来,严重的犯罪是行为人心理上存在缺陷的征表,以严刑峻法来控制犯罪难收期望之效。一些法学家甚至乐见刑法的废除,他们认为,刑法不是控制当今社会越轨行为的适宜手段,主张以更为人道的能够解决问题的制度所取代。

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对于可罚的违法性理论的争论，在理论和实践的层面均未停息。笔者认为，有以下两个方面的问题值得关注：（一）可罚的违法性理论的必要性有学者认为，可罚的违法性理论主要适用于“法益侵害程度轻微的场合，以及虽然不能完全排除违法性，但是接近排除的场合”。由于主要出现在对“程度轻微”、“接近排除违法性”这样的裁判中的“灰色地带”，可罚的违法性必然在适用上欠缺明确性，遭到了学者的批评。诚然，当一个行为已经符合了构成要件，甚至已经符合了违法性，仅仅由于违法性程度较小而不罚，无疑会使国民难以通过明确客观的裁判标准来规范行为。然而，上述对于可罚的违法性理论的批判，主要还是基于刑法的行为规制功能，但忽视了刑法的法益保护功能。可罚的违法性理论的价值在于使有限的刑事司法资源集中于对重大法益的保护，避免将轻微不法行为纳入刑法评价范围，毕竟“刑法具有暴力强制性，代价较大，只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法”。可罚的违法性不局限于在形式上来阐释违法性，而主张对其进行实质解释，体现出刑法对于社会重大利益加以保护的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罚的违法性进行了制度规定，因此其对于刑法谦抑精神的体现，体现的不是立法层面上的刑法谦抑，而是司法谦抑。（二）可罚的违法性理论的体系性地位正如前文所述，对于可罚的违法性理论的体系性地位，日本刑法学界存在争议。而这种争议，实际也是和构成要件的形式论与实质论有着密切关系。在传统大陆法系刑法理论中，构成要件判断是形式判断。而随着实质刑法论的兴起，也有不少学者主张对构成要件进行实质解释，即“考虑到行为究竟是否应当受到刑罚，是否具备当罚性，才是构成要件解释上最为重要的东西”。因此，如果基于形式构成要件的观点，对于行为是否具备了可罚性，显然是实质判断的问题，不可能在构成要件符合性的层次加以讨论；而如果坚持实质构成要件论，则对于轻微的违法行为，可以认为缺乏当罚性，直接在构成要件符合性阶段排除。笔者认为，虽然从司法便宜的角度来看，对构成要件进行实质的解释似乎可以较快实现对于行为是否构成犯罪的评价，但这将削弱构成要件的违法推定功能。德国学者指出：“三阶层的犯罪论体系的三个阶层分别体现刑法的三种价值：人权保障、社会保护和个人的决定自由。三阶层的排列所具有的位阶性，已经表明了刑法这三种价值的位阶关系”。既然坚持三阶层体系，就不宜将过多的实质判断内容赋予给构成要件，否则“就可能因为解释者的恣意，在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件本来机能的危险”。基于形式构成要件论的立场，在构成要件的领域考察当罚性问题，值得商榷。当然，日本学界的主流观点并不是将可罚的违法性全部作为构成要件要素来考察，而根据其所侵害的法益程度进行分类，将绝对轻微的情况归入到了构成要件符合性阶段。然而，如何界定怎样的程度是绝对轻微，则颇为疑难。事实上，这种区分并无必要，它可能导致构成要件明确性的破坏。因此，应将可罚的违法性理论局限于违法性的领域。此外，由于目前典型的大陆法系国家成文法典中几乎都没有将犯罪数额、情节等要件在各罪中进行规定，可罚性的判断与否难以从刑法典中找到直接依据。基于此，“超法规违法阻却说”值得提倡。

“可罚违法性理论”的中国体现

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一、发展特点

过去20年来，美国资产证券化保持了全面创新发展。在市场规模不断扩大的同时，产品种类不断丰富，产品结构也日趋复杂。交易品种的多样化带来了合成证券化1。

（一）规模高速成长

完整意义上的资产证券化，在美国真正起步始自1985年。此后，美国资产证券市场的发展可以持续高速发展来概括。根据美国债券市场协会数据，证券化增速一直保持年均11.28%的高速成长，资产证券发行在外余额2从1985年的373亿美元增加到2006年底的8.6万亿美元（见图1）。市场规模目前已远超美国公债、公司债及市政债券，成为美国目前最大的固定收益市场。2006年在美国各主要类型固定收益品种中，资产证券化商品约占31%，占最大比重；公司债位居第二约占19%，以下依次为国债、货币市场工具、机构债和市政债。

（二）产品系列不断丰富

美国资产证券化的初期发展阶段仅限于房地产抵押贷款证券化，而现在已包含商业银行任何表内资产的证券化。资产证券化品种已由早期的单一住房抵押贷款证券发展为一个多样化的资产证券产品系列。形成了一般抵押贷款证券(MBS)、狭义资产证券（ABS）与担保债务证券（CDOs）三大系列品种。MBS下分住房抵押贷款证券（RMBS）和商用物业抵押贷款证券（CMBS）两大类别，而RMBS又进而分出优惠利率住房抵押贷款证券（PRIMERMBS）次级住房抵押贷款证券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相关抵押贷款证券（OTHERS）三个子类。狭义ABS依基础资产分为消费与汽车贷款、贸易应收款、租赁与学生贷款等类别。CDO下分为贷款担保债务证券（CLO）与债券担保债务证券（CBO）两大类别。CLO与CBO又都可以分为套利型（ARBITRAGE）与资产负债表型两类。在资产负债表型下又衍生出发起人型（ORIGINATOR）与合成型（SYNTHETIC）两类。美国资产证券产品类别与演变路径（见图2）。

（三）新型结构产品高速增长

就三大系列产品而言，均不断有新型结构面市，而近年增长最强势者当以CDO为代表。

（1）现金流量CDO3呈戏剧性增长趋势。1995年以前，全球现金流量CDO年均发行量不足40亿美元，而2005年估计全球现金流量CDO发行量已经达到2240亿美元，为1995年以前年均发行量的50多倍。在此期间，美国的现金流量CDO市场的增长速度与之相当。2005年美国为1650亿美元，自2000年以来增长198%。截至2006年7月20日止，全球现金流量CDO发行量达1740亿美元。其中，美国发行量为1380亿美元。过去10年来，美国现金流量CDO市场的发展状况（见图3）。

（2）合成型CDO4增长加速。与传统CDO相比，由于合成型CDO发起人资产不需“真实出售”，加以现金流量结构较为简化，不要求恢复比率（COVERAGERATIO），因而更加灵活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO资产高度分散，违约风险与利率风险分离，无提前偿付风险，从而产品安全性也较高。这些特点促成了市场规模的快速成长。2004、2005与2006近3年来，合成型CDO与传统型CDO及CDS的相关增长情况（见图4）。平均合成型CDO的增长趋势已超过现金流量型CDO的增长。

二、美国资产证券化的成功因素

总体上，美国资产证券化持续超高速增长的根本原因在于资产证券化在资产的流动性转换与风险转移方面高度有效性。资产证券的发起人不必基于发行体的整体信用评级，即可将基础资产的风险分层处理发行证券。资产证券化的这一有效的风险再分散特性，使得发行体可以更有利的成本进入资本市场融资，也有利于投资者根据各自特定的风险偏好购买资本市场证券。而信息技术的进步、现金流分析的模型化处理、证券化结构的个性化多样化设计、资产分割（tranching）处理的证券风险收益管理形态的改进等因素在降低证券化发起人成本、适应不同的风险收益模式、增加投资收益、吸引更多的机构投资者参与等方面也起着直接的推动作用。

（一）业务流程处理的综合技术进步

新的信息处理技术使从住房抵押贷款到信用卡应收款及其它种类的信贷资产等，广泛的贷款种类证券化成为可能。正是在新的信息处理技术进步的推动下，在整个证券化结构中处于关键环节的信用评级公司、证券承销商等中介机构才有可能开发出各种类型的资产风险的识别估计、现金流量分析、违约率估计等建模技术。资产证券评级技术的不断进步和成熟，风险定价模型的不断开发和成型使得新结构、新产品层出不穷。与过去相比，现在基础资产池的同质资产比重相对下降，异质资产比重相对上升，资产证券的估值定价难度也相应上升。离开了技术进步的支持，构造并给这些高度复杂的交易定价在几年前是不可能的。

资产的切分处置技术（TRANCHING）。根据信用质量对集合资产切割分类，再以此发行不同等级的证券，供投资人根据自身的风险偏好自行选择。高信用评级投资者有充分的偿付保证，乐意接受较低的票面利率，从而部分地降低了发起人的借款成本，同时也更好地满足投资者不同风险收益模式的需要。例如，稳健型的商业银行、退休基金和保险公司偏好投资高级分类批量资产证券中的AAA级证券；而以高收益为管理目标的对冲基金和货币市场基金则更偏向于投资于中级和股票性质的资产证券。

（二）供给动力与需求力量的增长

从供给动力分析，在美国国内连续多年的低储蓄环境下，商业银行为筹资和流动性需要不得不越来越多地求助于新的融资渠道，同时，为符合巴塞尔协议风险资本的要求，商业银行也需要更大幅度地降低风险资产头寸。借助证券化，商业银行将表内部份资产出售后收回现金，既可满足自身流动性资金需求、增加贷款业务，又可降低资产风险，满足风险资本监管要求。

需求方面，保险公司、企业年金、房地产投资基金等专业机构对资产证券多样化产品的需求增长无疑是拉动市场成长的基本力量，而过去几年来对冲基金的爆炸性成长对证券化产品的大规模介入则更直接拉动了市场需求新的数量级增长。更重要的是结构化信用增强与资产池的分散化使投资者不必详尽了解基础贷款的信用风险信息，而标准化的信用评级则对投资者起着市场导航的作用，为新的投资者进入清除了信息不对称的障碍。

（三）有吸引力的产品品质特性

优良的信用品质。资产证券债信用一般都属BBB以上的投资级，平均80%以上达AAA-A级。AAA级资产证券的信用品质与美国公债相当。和一般公司债相比，信用等级较高，更优于高收益债或新兴市场债。1984-2004年的20年间，91%以上的ABS维持了原信用评级，而公司债券仅78%维持了原有信用评级。资产证券信用稳定性明显高于公司债券。

充分的流动性。美国的资产证券化商品拥有大额的交易规模、稳定的发行量和深厚的投资者基础，二级市场十分发达，几乎每一个经纪交易商都有自己的二级市场交易部，市场买卖异常活跃，这些因素有助于使ABS的买卖价差保持在比较小的范围，资产流动性极为充分。根据美国债券市场协会统计，2003-2005年间资产证券化商品日均交易量在2000亿美元以上，流动性仅次于美国公债，为公司债的10倍。

相对较高且稳定的收益率。资产证券定价一般较相同信用评级美国国债高出约100个基点。根据美林指数记录，过去17年间(1989年1月-2006年1月)，MBS投资回报率平均高出美国十年期政府债券约137个基点。到期收益率明显高于公司债券。用反映风险收益的夏普比率衡量，与政府机构债券、公司债券相比，资产证券也明显占优。

三、几点启示

纵观美国资产证券的发展和成功经验，作为一个新兴市场，其借鉴之处在于：

首先，产品的不断创新开发是市场成功的第一关键。只有在技术进步基础上根据供求实际的变化不断地进行产品创新，以新的产品克服、弥补旧有产品的缺陷和不足，降低新金融工具的供给成本，提高产品的风险转移效率，增强产品的个性化风险偏好特征，才能保证市场开发稳定的供给来源和需求成长。

其次，要充分尊重市场的商业化力量，特别是市场的自主创新能力。如果说美国证券化的初始阶段上还借助了政府机构的力量，例如MBS的发展初期5，但80年代中期以来，则主要是依靠市场的力量进行自主创新。无论是新产品结构的设计，还是产品的信用评级、交易流程各环节均由商业机构按市场准则进行，其间基本上见不到行政干预的影子，而交易最关键的信用基础问题却得到了很好的解决。

再次，要在保证新开发产品可靠信用品质基础上，使产品具备相对较高的收益率。并高度重视二级市场建设，激活新产品交易，拓宽交易基础增强流动性。目前我国资产证券化已经启动，但市场反应欠佳，因此需要进一步创新发展。应当看到，虽中美两国证券化背景存在较大差异，然金融产品共性却是相通的即要能满足安全、盈利、流动性，自会受到市场认可，同时要特别重视产品的个性化设计，根据机构投资者不同风险收益偏好和现金流期限管理配对需要，推出个性化产品才是关键。

参考文献：

1.ThebondmarketassociationStatisticalData

2.Securitisation2006,GlobeLegalGroup

3.OCC''''sQuarterlyReportonBankDerivativesActivitiesThirdQuarter2006.5/9/20072007-5-9

4.SyntheticCDOTheNextLevel，EigerCapitalLimited,2006.

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一、“法的统治”与自然正义原则

所谓“法的统治”（RuleofLaw），又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。戴西在其具有划时代意义的《宪法研究导论》或《英宪精义》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一书中，明确地阐明“法的统治”有三种含义：第一，它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权……在我们看来，一个人可以因违法而受到惩处，但是，他不能由于任何其他因素而受到处罚（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味着法律面前人人平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院所运用的国内普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作为英国宪法的法律-在别国作为当然构成成文宪法典组成部分的规则-并不是由普通法院所确认和实施的个人权利的来源，而是其结果……因而，宪法是这个国家普通法律发展的结果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

从上述三个含义来看，戴雪强调的法治即“无论任何权力，都要经常受到法的制约，并以此保障人民的权利和自由”。“法的统治”是近代市民革命时期打倒绝对封建帝王统治的理论。这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[②]所谓“议会”的原则，即议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。同时，《权利法案》规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，“这就肯定了议会的权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了‘议会权力至上’的资本主义制度原则。”[③]

在英国，法治原则与议会原则同样重要，共同构成了行政法的基础，并由此产生了行政法的“一个中心原则”，这就是“越权无效”原则。[④]“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[⑤]这个核心原则正是英国法治原则和议会原则的直接后果。因为，根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。这一原则是英国普通法院进行司法审查的基础。

戴雪的法治观（RuleofLaw）不仅为英国现代法治理论奠定了基础，也是我们理解英国行政法治的逻辑起点。根据前述戴雪法治观中所强调的“法律面前人人平等”这一基本信条，任何国家官员都必须像公民个人一样服从同一普通法律并受同一普通法院系统管辖。从这一意义出发，戴雪极力反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。他认为英国的法治迥异于法国模式的“行政法”或称“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不过是保护官吏特权的法国制度，“与英国传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容”。[⑥]这种传统的法治观使得英国人长期认为“行政法”只是欧洲大陆的“行话”。同时，由于普通法在英国人心目中的崇高威望，更使得法国模式的“行政法”无法容身于英国的传统法治之中。因此，行政法在英国长期没有得到应有的重视，在传统法学中行政法并不是一个单独的部门法，也没有明确的行政法概念。

从某种意义上讲，戴雪所赞扬的法治比法国模式的“官法”更能有效地控制行政权的专横和滥用。然而，“这种排斥行政法的法治观念也包含着戴雪等人对十九世纪法国行政法的误解”。[⑦]随着社会的发展，19世纪末诸多的社会问题需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。特别是到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。在戴雪看来，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W.IvorJenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[⑧]另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（WilliamWade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[⑨]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理性原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国普通法传统中的自然正义原则在行政法中也获得了新生，并在广泛的行政法领域中得以适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则，并影响世界各国。所谓自然正义，乃是英国自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[⑩]在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[11]自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[12]所以，多诺莫尔（Donoughmore）委员会的报告指出：“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则，但是，我们认为有一点不容置疑，那就是，的确存在着某些让所有作出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”[13]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”[14]，从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠持续公正，权力才可能变得让人能容忍”[15].因此，早在20世纪以前，自然公正就成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分。

当然，英国自然公正原则在第二次世界大战以后的很长一段时期内也曾遭到过严重冷落。在二战前的英国，司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人自由，但在战时及战后的很长时间内，这种司法能动主义被认为有悖于公共利益；加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予了大量的行政自由裁量权，而这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受自然公正原则的支配。于是，行政自由裁量权再次成为了戴雪所谓的真正意义上的“特权”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我节制（judicialself－restraint）显示出对司法激进主义（judicialactivism）的决定性胜利。”[16]所以这一段时期自然公正原则在英国行政法中没有得到很好的运用，几乎被完全抛弃。但是，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”（Ridgev.Baldwin）一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[17]这标志着英国司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期（legitimateexpectations）的决定”都要适用这一原则。[18]无疑，“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[19]

从上面的分析可见，在普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”的长期发展及其影响和作用下，越权无效原则、合理性原则与程序公正原则已构成英国行政法的三项基本原则。

二、越权无效原则

越权无效原则是英国行政法的核心原则。它作为英国法治原则和议会原则的直接后果，其最原始的根据是：既然议会法律至上，法院又必须执行议会的法律，所以行政机关行使权力不能超越法定范围，否则，法院即可宣告其无效或撤销它。经过长期的积累，法院通过解释的艺术以判例形式扩大并充实了越权原则的丰富内涵。现在越权一词几乎涵盖了全部行政违法形式，活跃的越权原则就像希腊神话中的普罗克拉斯提斯之床一样解释出各种违反议会意志的违法形式。但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质上越权又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[20]由于自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。

关于程序上的越权，是指违反明确的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序。在英国人看来，程序不仅存在自身的正义价值，它还可以间接支持结果的妥当性，甚至直接决定结果公正；同时，程序的法定不仅利于实现公正，也能促进效率。所以，议会在授予行政机关权力时，往往同时规定行使权力的程序。根据议会原则，这些法定程序当然是行政机关必须首先遵循的程序规则，否则即构成程序越权。常见的法定程序有委任程序、咨询程序、说明理由等。从司法审查的角度来看，法定的程序规则被分为任意性规则和强制性规则两类。违反任意性程序规则的，不影响行政行为的效力；违反强制性程序规则的，才构成程序越权。[21]至于两者的区分标准，法院采取的是具体问题具体分析的态度，通常根据个人利益和公共利益在个案中所受的影响来决定。一般来说，“如果违背该行为的要件的性质是无足轻重的，如果认为那些要求遵守这些要件的人其利益并未受到任何实际的歧视，如果由于认为这些要件是强制性的要件，可能导致严重的公共烦扰，如果法院以任何理由不愿意干涉这个被怀疑的行政行为或行政决定的话，那么，违反程序规则或形式规则很可能被认为属于指导性要件。”[22]

关于超越管辖权的范围（BreachofJurisdictionalConditions），它属于行政机关实体越权的情形之一。英国议会法在授予行政机关行使某项职权时，必然同时要规定行政机关行使相应职权的法定条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不相符合时行使职权，即为“超越管辖权的范围”。而在行政机关行使职权的法定条件中，既有事实因素也有法律因素。事实因素又分管辖权事实和非管辖权事实。管辖权事实是行政机关行使职权的最主要事实，缺乏这个事实即无管辖权。例如，内政部长对于不符合英国利益的人，可以命令出境。这一法律规定中，被命令出境的人是外国人的事实就是管辖权事实，如果被命令出境的人不是外国人，则部长对此案就没有管辖权；不符合英国利益的事实也是事实因素，但属于非管辖权事实。只有管辖权事实错误才导致行政机关超越管辖权；对于非管辖权事实的判断错误，除非是故意错误，法院不能以越权原则为基础进行司法审查。管辖权事实与非管辖权事实区分的标准在于后者的存在只决定行政机关的权力是否合法，前者则决定行政机关对某事是否有管辖的权力。管辖权事实与非管辖权事实的区分标准并非绝对，不同时期，不同法院有不同标准。这种区分在理论上非常重要，在实际中却很困难。尽管如此，“但是英国法院在司法审查中仍然采用管辖权的事实这个原则，限制行政机关权力的范围”。[23]影响管辖权的法律错误先前也被称为“管辖法律”，而不影响行政机关管辖权的法律则为“非管辖法律”。但是这种区别已经过时，现在的英国学者认为，法律没有不影响管辖权的，任何法律问题都影响管辖权，都构成超越管辖权的范围，都是管辖权错误，因此不存在“非管辖权的法律错误”。[24]以往，对法律错误的司法审查，只有在错误属于“管辖法律错误”或“案卷表面错误”时，法院才有权撤销。现在，行政行为任何明确的法律错误都是管辖权错误，法院均可撤销。正如丹宁勋爵在1979年7月14日判决的“皮尔曼诉哈罗公学校董案”中所言：“正确行事的方法是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决相关的法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可用调卷令纠正它的错误。”[25]

关于不履行法定义务，也是实质越权的表现形式。由于当事人只有在其特别权利遭受行政行为侵害时才能请求司法审查，所以不履行法定义务常限定在行政机关对当事人的特定义务范围内讨论。行政机关的某些具有普遍性质的义务，是对一般公众的义务，公民个人对此无权请求司法审查。当然，所谓法定的义务，并不以法律明确规定的义务为限，有时这种义务可以从法律的解释中看出。[26]行政机关不履行法定义务的形式多种多样，包括不行使权力在内。但由于行政羁束权下不履行法定义务极易识别，所以不履行法定义务最引人注目的是不行使行政自由裁量权，或利用契约束缚自己对自由裁量权的行使。根据英国法律，行政机关不能用契约束缚自由裁量权的行使。例如，一港务管理局购买一块土地时，达成业主有从邻地经过该地到海港的权利的契约。后来由于行政机关改变所购土地的使用，无法履行契约。按禁止翻供原则，此案行政机关必须遵守契约条款，束缚自己的自由裁量权。但法院认为这个条款阻碍港务当局以后根据公共利益需要自由利用土地的权利，束缚了行政机关的自由裁量权，因而无效。另外，行政机关事先用政策束缚自己的自由裁量权而不考虑每个案件的具体情况，也是不履行法定义务，亦是越权的表现。[27]

关于记录中所表现的法律错误（ErrorontheFaceoftheRecord），又称“案卷表面错误”，是指行政机关作出行政行为时的各种材料、文件、有关证据和理由说明及相对人提出的申请书、有关陈述和说明（统称行政案卷），显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。“案卷表面错误”原本不包括在越权原则之内，后来经过了长期的发展才成为越权原则的一个理由。在越权原则产生之前，对于行政机关和行政裁判所的决定，很少能通过上诉途径进入法院，接受司法审查和司法控制，法院通常只能通过调卷令，调取行政裁判机构（包括下级法院）的决定（裁决、判决），对其案卷进行审查，撤销有“案卷表面错误”的决定。所以，“案卷表面错误”曾一度是英国普通法院采取的主要司法审查标准。但是，由于随后普通法院在使用“案卷表面错误”时越来越强调形式主义而引起了议会的反感，议会为此通过一些法律限制法院的审查权力。为应付议会的限制，法院不得不把注意力转移到管辖权控制上，于是越权原则不断得到运用，其包括的范围越来越广泛。起初，“案卷表面错误”还是越权原则以外独立的司法审查原则，后来越来越多的人认为“案卷表面错误”也是一种越权行为，而不是越权原则以外的错误。这个观点首先出现在上议院1969年安尼斯米尼克有限公司诉国外补偿金委员会的判决中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]该案的判决中明确将“案卷表面错误”归入越权。现在理论和实践均趋向于认为，行政决定的任何法律错误，无论是案卷表面上的或非案卷表面上的，均构成越权，从而使越权无效原则的这一例外基本上归于消失。[29]越权无效原则几乎成了英国普通法院控制行政权力的统揽一切的基本原则。三、合理性原则

在英国，行政合理性原则主要针对自由裁量权而设，它是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。同时，合理性原则作为英国行政法的基本原则之一，也是法院通过判例在不断限制行政自由裁量权的滥用中发展起来的。最初运用该原则的判例是1598年的鲁克案（Rooke‘sCase）。此判例规定下水道管理委员会们必须合理地行使他们在制定排水计划方面的广泛权力。法官科克在该案的判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不断引用该项原则来作为司法审查的基准，至20世纪初，该原则已发展到相当成熟的程度。然而，合理性原则发展至此时止，其仍旧主要还是关于行政机关行使自由裁量权时的程序要求。直至1948年韦德内斯伯里案（Wednesbury），这种状况才有较大改变。在该案中，法官根据合理性原则，扩张司法审查的权限，从程序审查及于实质审查。自该案例以后，法院对于行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。[31]1968年的帕德菲尔德（Padfield）案又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，使合理性原则的适用范围自行政作为及于行政不作为；1985年的政府通讯总部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）则更进一步使合理性原则的适用范围及于传统所不及的国王特权。[32]时至今日，合理性原则已拥有非常丰富的内涵，“成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”，并且“该原则几乎出现在每星期所的判例中，在大量案件该原则得到了成功运用”。[33]同时，英国的合理性原则也有效地控制了行政权的滥用，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页，”[34]“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”。[35]

行政合理性原则是作为判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的，但这个标准却难以掌握。这一方面是因为合理性问题本身的意义相当笼统，十分抽象和复杂；另一方面也与人们判断的主观性有关。对同一个行政行为，不同的人往往有不同的判断，即有的人认为是合理的，而有的人却认为是不合理的。其中到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正如英国黑尔什姆大法官所说，“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”[36]然而，现实和法律的要求是，必须把抽象的概念具体化、确定化，把主观的判断客观化和标准化。为此，英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求，而习惯于作一种反向思维，即努力找出到底什么或哪些属于“不合理（Unreasonableness）”，从而找出一个行政合理性的最低标准。同时，英国的司法审查往往习惯于用判例来确立行政合理性原则的各项具体规则。因为，“抽象的合理，也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。”[37]如上述“韦德内斯伯里案”所具体确立的各种不合理标准，已成为对行政裁量权作司法复审的特定标准。现在，判例总是自由交叉地使用“韦德内斯伯里原则”、“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里理由”等方便的术语，它们几乎成了英国行政合理性原则的代名词。根据英国司法审查的判例，“不合理”主要有下列类型：

第一，背离法定目的。行政自由裁量权的行使，“一切取决于授权法的真实目的与意思”。[38]如果行政机关在作出决定时出于不正当目的或者虽主观上出于善意但客观上背离法定的目的，则属不合理。典型的例子如市政府可以为改进街道和交通强制征购土地，但不得以取得土地增值为目的强制征购土地，因为后者不是法律授予征购土地裁量权的目的。再如，内政大臣向美国遣返一名外国人，如果其目的是因为美国要求引渡而将其驱逐出境，这就是非法的；但如果内政大臣认为当事人在英国对公众不利，而将其送回自己的国家，那就是合法的。法院有权透过遣返令弄清议会授予的此种权力是否得到了合法行使。有时，一个行政行为既有合法目的也有非法目的，这时法院通常就要根据真正目的或主要目的来决定行为是否符合法律规定。如，某地方当局表面上为改善交通而征用土地，实际上大部分土地并非是用来改善交通，这就说明其主要目的并非为了改善交通，因而是不合理的。

第二，虚假的动机。行政自由裁量权的行使不仅要符合法定的目的，还必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神。如果行政机关行使自由裁量权的行为旨在促进私利，或者出于“恶意（malice）”或“敌意（animosity）”而对当事人诉诸极端的偏见和刁难，都是不合理的。如，某地方当局征收有关土地，表面上是为了扩建街道或重新规划市政建设，但事实上是为了转售牟利，就是不合理的。再如行政机关颁布一项命令特别用于阻止某人申请许可证，也是不当的。

第三，不相关的考虑。行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，还应当全面考虑该行政决定所涉及或影响到的各种因素，而不得考虑那些与之无关的因素，否则就是不相关的考虑，也构成不合理。不相关的考虑具体表现为两个方面：一是考虑了不相关的因素，或者说考虑了不应当考虑的事项。例如仅仅因为一个教师的发色是红的而将其解雇，就是考虑了不该考虑的因素，因而该行为是不合理的。二是忽视了相关的因素，或者说没有考虑应当考虑的事项。如市议会仅仅认为当地工资水平没有达到合理的生活水平就决定职工的工资高于当地一般工资水平，而没有考虑一般生活费用在当时已经大幅度下降，这就是没有考虑应当考虑的重要事项，也是不合理的。不相关的考虑，实质上是没有平衡考虑各种相关因素。它之所以不合理，是因为议会授权是以考虑相关因素为明示或默示条件，不相关的考虑违背了议会授权的真实意图。当然，如果不相关的考虑并不影响行政行为的内容，或者不对当事人产生不利的影响，则不构成不合理。[39]

第四，非正常判断，或者说显失公正，或者说严格的“非理性”（Irrationality）。这是指行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，明显有悖逻辑和常情，或专断，或只有不充分的证据和理由的支持。按照英国法官的说法，只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”，“如此错误以致有理性的人会明智的不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时，才能被认为不合理。[40]这样的不合理，也就是显失公正，或者严格的“非理性”。如，行政当局采用抛硬币或占星术的方法来决定是否颁发许可证，这个决定就是“非理性”的。再如，一个公用事业管理局对其退休职员每年只发一便士退职金，这等于拒绝发给退职金，因而是个显失公正的决定。又如大臣仅允许别人在4天时间内对综合学校的计划提出异议，也是个不合理的决定。

应当说明的是，背离法定目的、虚假的动机、不相关考虑和非正常判断间，有时是重叠或交叉的。

四、程序公正原则

程序公正原则是普通法传统中的自然正义在行政法领域中的具体运用，英国学者往往直接称之为“自然正义”或“自然公正”原则。自然公正是普通法上的原则，是在制定法没有程序规定或规定不完整时，行政机关必须遵守的补充程序，是法律默认的符合公平正义的默示条款。在英国，自然公正原则被看作是最基本的公正程序规则，只要成文法没有明确排除或另有特殊情况外，行政机关都要遵守。“它在英国行政法中的地位正如美国宪法上的正当法律程序一样”，是一个广泛适用的原则。[41]尤其是在行政权力不断扩大的今天，成文法不可能穷尽一切关于行政权的规定，仅依靠以成文法为适用基础的越权无效原则是远远不够的。因此，重视行使行政权的自然公正这一原则和理念，“在自由裁量型行政权力所涉及的不胜枚举的领域中有极为广泛的作用”，[42]这有利于在行政权力不断扩大的现代国家中，使权力得以公正的方式和程序行使，公民的权利得到尊重。

程序公正原则作为行政法领域中的“自然正义”原则，要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正，亦具体包括公平听证和避免偏私两项规则。其中，避免偏私原则要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出。回避制度就是这一原则的反映和体现。“没有利益牵连”通常指自己及亲属对这个行政决定没有财产上的利益，或其他足以影响行政决定的非财产利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上没有偏私，不仅指实际上没有偏私存在，而且在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。英国法院在很多判决中声称“公正不仅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如经常被引用的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫无怀疑地看到在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[44]

在行政法领域中，公平听证原则要求行政机关在作出不利于公民的行政决定时必须听取对方的意见，公民有为自己辩护的权利。公平听证原则实质上是正当程序观念的另一称谓。据说此观念的最初起源于人类历史上在伊甸园中的第一次审讯：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。‘亚当’，上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？’”[45]实际上，正当程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英国《自由大》（theMagnaCarta）。《自由大》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法（LawoftheLand）判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害，我们不得违反这些规定而为之。”其中，“经国法判决”一词依学者的见解，与“正当程序”属同一意义。[46]但“正当程序”这一词语真正最早见诸于文字的是在1354年爱德华三世第28号法令即《自由令》中。该法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩、对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”[47]这条规定首次以法令形式表述了正当程序原则。根据日本学者谷口安平研究，该原则在英国得到产生和发展的主要原因有三个：陪审裁判以及作为其前提的当事人诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。其中，陪审裁判直接彰显出程序的重要意义，而要实行先例拘束原则，也必须十分重视“辩论的技术和程序”，衡平法的发展则更加要求只有严格遵守正当程序才能保证结果的“正确”。[48]

正当程序或公平听证原则原本只适用于刑事诉讼领域，后来通过法院的判例才逐渐扩大至行政法领域。最早在行政法领域确立行政机关适用公平听证原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在该案的判决中认为：工程管理局尽管有权拆除违法建筑物，但在行使其职权之前没有听取古帕的意见，违背了公平听证原则，因而其行为无效，判决原告胜诉，被告承担赔偿责任。[49]该案因确立了行政机关适用公平听证原则的基本方面而成为英国行政法上的一个重要判例。但如前所述，二战后的一段时期，由于种种原因，该案所确定的公平听证原则曾一度被人遗忘。直到二十世纪六十年代后，随着人民要求听证权的呼声日高，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中才终于又作出了恢复公平听证原则的决定。以此为转折，该原则重新受到重视并在广泛的基础上适用。

在英国，行政法领域中的公平听证或正当程序的要求主要包含三项内容：一是公民有在合理时间以前得到通知的权利；二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利；三是公民有为自己辩护的权利。[50]一句话，公民有获得公平听证的权利，尽管听证不一定像法院开庭审理一样正式和复杂。如果行政机关在作出对于当事人有重要影响的行政决定时违反公平听证的原则，则该行政决定会被法院认定为无效的决定；即使是对当事人影响较小的行政决定，也会被认为是可撤销的决定。

五、结语

在英国，如果说合理性原则主要是实体法原则的话，那么程序公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理性原则和程序公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理性原则和程序公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理性原则和程序公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项行政法基本原则之间的关系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的统治”与“法治国家”》，林青译，《外国法译评》1997年第4期。

[③]参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。

[④]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页。

[⑤]（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。

[⑥]张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第140页。

[⑦]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第151页。

[⑧]（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。

[⑨]同注⑤，第54页。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95页。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.转引自杨寅：《中国行政程序法治化-法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93页。

[15]同注⑤，第93页。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第167页；应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13页。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21页。

[20]同注④，第151、165页。

[21]同注④，第161页。

[22]（印）M.P.赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第180页以下。

[23]同注④，第169页。

[24]同注⑦，第171页。

[25]（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第87页。

[26]同注④，第185页。

[27]朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第41页。

[28]应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例选译》，中国政法大学出版社1989年版，第206页以下。

[29]同注⑦，第160页。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.转引自注⑤，第64页。

[31]台湾学者林惠瑜认为，法国行政法虽然不使用“比例原则”和“合理原则”这两个名词，但这两个原则的精神实质对于法国行政法官来说乃是普通常识。林惠瑜：《英国行政法上之合理原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第175页。

[32]在英国行政法中，政府的权力来源有二：一是国会立法授权，称为法定权力（StatutoryPower）；另一是国王的特权（PrerogativePower）。后一种权力原本不受司法审查。

[33]同注⑤，第67页。

[34]同注31，第175页。

[35]同注⑤，第67页。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.转引自注⑤，第77页。

[37]叶必丰：《行政合理性原则比较与实证分析》，《江海学刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68页。

[39]同注④，第172页。

[40]同注⑤，第79页。

[41]同注④，第152页。

[42]同注⑤，第93页。

[43]同注④，第154页。

[44]转引自注25，第98页。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。转引自同注⑤，第135页。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹宁：《法律的正当程序》，译，法律出版社1999年版，第1页。