职称制度论文范文

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开展临床药学工作30余年来，我国的临床药学工作在全国各大、中、小城市均有不同程度的开展但整个体制还不够完善，缺乏有关临床药师的编制、待遇、教育培养等一系列配套内容的建设。在工资增长制度方面，我国目前药学工作人员不同工作岗位之间的差别体现不出，更不能真实体现药学技术服务含量大的工作的真正价值，不能发挥激励有才干的药师开展挑战性强的临床药学服务的经济杠杆作用。在职称制度方面，我国的职称系列看似完整，但主要与人的待遇、地位挂钩，体现不了专业能力的高低。药师职称梯队分级过细，各级之间在职能上没有明显区别，同样的岗位可让一个药师由主管升为主任药师，地位、待遇大幅度提高了，但工作难度、贡献之间的差别不显著。由于医院药学工作具有高技术和强体力2种截然不同的工作类型，对于那些涉及知识面广、技术含量高的工作，需要受过高等训练的高素质药师来承担，而技术要求不高的大量事务性或体力性工作应由高中文化程度、具有熟练操作技能的技术人员来完成。严格划分各级技术人员的工作职责，发挥各自专长，人尽其才，物尽其用是搞好医院药学建设的关键。长期以来，医院药学一直没能按技术职责贯彻“能级管理”，药师与药剂士的工作也没有严格界限，高、中、初不同职称的职责也无明显的划分。由此，一方面人才严重缺乏，另一方面又在浪费人才。另外，在药师的教育培养制度方面，目前我国的药学本科教育以化学为主线，缺乏临床知识的教育，这使得药师所具备的知识缺乏广度和深度，更缺乏解决问题的手段和速度，很难适应临床合理用药的需要。药学教育和药师素质不能满足社会需求，高素质药师人才缺乏问题严重困扰着药师临床业务顺利开展。因此，推进药学教育改革，寻找继续教育的有效途径，已迫在眉睫。

二、美国医院临床药师职业阶梯（careerladder）方案

2.1职业阶梯的定义职业阶梯是为一个部门中的人员提供晋升路线而设计的方案。一般来说，药师晋升的唯一途径就是走管理人员晋升的行政路线，但医疗机构药学部门的管理者职位有限，不可能满足大多数药学专业技术人员对事业成功的追求药师们也往往被认为缺乏必要的管理技能。美国医疗机构药师的职业阶梯由一个传统的行政阶梯和一个新式的临床阶梯组成。建立临床阶梯的目的就是为药师提供与传统的行政阶梯中相似的职位和报酬，从专业技术角度体现药师在事业上的发展和进步。临床阶梯中的每一个等级都由患者保健和药物治疗方面的知识和技能的明确标准所限定。这样的阶梯给临床药师提供了职称晋升和发展的机会以及获取新知识技能而得到的回报，而且有助于招募新的药师人才和保留医院有才干的药师。

2.2美国医院开展职业阶梯方案的背景20世纪年代，美国社会出现药师紧缺的状况，这种情况是由于合格药师的减少以及药师岗位的增加引起的，而导致合格药学专业人员减少以及药师离职的主要原因是由于他们对工作的满意度较低。工作满意度反映出员工的需要得到满足的程度，不仅影响整体的工作绩效，也能反映一定职业的现状和发展前途。从业人员工作满意度低的职业，往往绩效低下，员工“跳槽”频繁，难以吸留人才，职业前景暗淡。据调查显示，引起低工作满意度的主要原因有：无法体现自身价值、缺乏晋升的机会以及奖酬制度的不合理。

2.2.1无法体现自身价值近几年来，严格规范的药学教育使药师们的有关药品和药物作用方面的知识大幅度增加了，但应用这些知识的机会却大为减少，在工作实践当中，药师们很少有机会充分利用他们曾受到过的严格训练和学到的专业技能，无法发挥出自己的实际水平。医师们往往按照他们自己的方式开出处方，药师只要按照医嘱和处方拿药就行了，药师们抱怨分配给他们的工作与他们的期望和能力水平不相符。Kawabat等调查显示，如果药师不从事行政管理或临床工作，他们会感到日常工作没有挑战性。

2.2.2缺乏晋升机会调查显示，工作满意度较低的药师大多是训练有素、积极进取的年轻人，他们迫切地想要得到职务的提升，渴望能够提供更高质量的药学服务，渴望成为临床治疗小组的重要成员，他们已经厌倦了被当作那些接受了过多训练却不被充分利用的专业人员。医疗机构药学部门却不能提供足够的高级职位，无法满足他们的进取愿望，长期下去，这些有为的年轻技术人才必然不安心本职工作转向其他领域谋求更大发展。通常来说，美国医院药师晋升的唯一路径就是通过管理路线，升职为部门主管和科室行政领导，开始实施管理职能，包括计划、组织、人员配置、监督和控制。年轻药师或许对这样的方式并不感兴趣，他们不想放弃自己的专业而且，药师往往被认为缺乏必要的管理技能。

2.2.3奖酬制度不合理长久以来，药师们主要按工作年限、资历提工资，这不能够真正体现知识型药学服务的价值，对药师起不到良好的激励作用，于是药师们抱怨他们的工资、福利，开始通过其他的行业来寻求更高需求的满足。

大多数对工作满意度的调查都是在10多年前进行的，那时，医院药师对他们所从事的工作满意度普遍较低。现在这种情况得到了一定的改善，药师的角色已由调配发放药品转向提供药学信息。

但据调查显示，药师的工作满意度随着执行供应职能时间的增加而下降，药师感到日常工作没有挑战性，相反地，如果药师从事临床活动的时间增多，从事供应服务的时间减少，工作满意度也就随之提高。工作满意度低引起人才外流，为此，医院药学部门的管理者就在寻找更好的方法来吸留药师。建立一个这方面的有效方案，关键在于实施一项人才资源管理策略。如果管理者能够为员工创造一个良好的工作环境，在这个环境中，工作是有意义且富有挑战性的，而且有能力的药师也能够得到事业上的发展，这样，管理者就能够有效地吸引新的药师人才和保留住有才干的药师。鉴于这种情况，一些医院药局为药师建立了职业阶梯方案。

2.3职业阶梯方案的实施实例托马斯·杰文逊医院是坐落于美国费城市中心的一家拥有700个床位的医院。1987年春天，医院行政部门开始为药师建立一个职业阶梯。因为他们相信，建立这样的方案能够更好地为药师们提供工作动机，也可使医院有效地吸留人才。

2.3.1规定阶梯等级首先建立一个职业阶梯工作小组。它是由1名副主任、1名部门主管、3名药师和3名临床药师组成的，这样可以确保吸收药局所有人员对这项方案的意见和建议。建立职业阶梯的第一步也是最困难的一步就是要明确规定药局工作实践中所需的知识技能，并把它们分成等级。工作小组为供应药师和临床药师建立了各自的能力列表，并把这些能力和相关的知识技能结合起来。要求供应药师掌握的知识技能包括：①处方和医嘱中用药问题的识别和解决；②医院和科室的政策及实施步骤；③药品信息服务；④药动学服务；⑤与其他卫生保健从业人员的沟通与交流；⑥药学教育活动⑦指导和领导能力。要求临床药师掌握的知识技能包括：①药物治疗技能；②药品信息服务；③药动学监测和咨询；④给药、配方管理；⑤参与晋升检查委员会；⑥药学教育活动；⑦指导和领导能力。每一个列表都包括了一些看似与药学知识技能无关的方面，比如教育活动和领导技能。但是，工作小组认为，这对于有才干的供应药师和临床药师来说是不可缺少的素质。接下来，工作小组根据这7个方面中每一个方面的复杂性把他们进行分类，工作小组人员发现，他们可将每一个方面的能力水平分为个不同等级。例如，在“用药医嘱问题的识别和解决”这一方面的内容中，工作小组认为一个刚刚受聘的药师应当达到这样的水平：①采用计算机化的处方录入系统有效地处理医嘱；②通过与患者面谈或通过病历收集患者的相关资料。大约在工作1，2年之后，药师在这些方面应当已经十分娴熟，他（她）就可以识别和解决常规的处方、配方以及治疗中的一般问题。大约在工作3～5年之后，药师应当达到更高的标准，通过综合考虑医院政策和患者情况识别和解决复杂的处方、配方以及治疗中复杂的问题。

这样，一个职业阶梯就形成了，它包括供应药师和临床药师不同的晋升路径。药师从一级晋升到二级再晋升到三级，每升一级意味着承担更大的责任，也相应地获得更多的报酬。每一等级中所需的能力水平都有明确规定。

2.3.2规定工资等级接下来的步骤就是为供应药师和临床药师建立全面的工资等级，当药师获得一次晋级之后，他的工资也同时获得相应的增长。

每一等级都规定了最高工资和最低工资，当一个药师获得一次晋级，他的工资可提升到晋升级别中的最低工资或直接获得5%的工资增长。这样，就为临床职业阶梯中的药师提供了与行政阶梯中相似的工资增长机会。

2.3.3药师分级最后一个步骤就是要规定晋升的程序。最初由药局主任和副主任将药局所有在职的供应药师和临床药师分配到职业阶梯的各等级中，分配是以每一个药师的知识技能以及工作成绩的评价为基础的。药师在工作等级间的变动是由晋升检查委员会审批通过的，工作小组认为委员会成员应包括各个职务等级中的人员，这样，对申请晋级的药师的评价将主要通过与他（她）处于同一部门的同事和管理者来完成。

2.4效果很多医院，诸如Homat治疗中心、华盛顿中心医院等，也都纷纷建立了相应的临床药师职业阶梯方案，效果是令人鼓舞的：①广大药师对此方案表现出极大的兴趣和关注，使求职者增加；②一些向其他行业寻求就业良机的药师在获得晋升之后决定留在医院药局，跳槽改行者减少；③为了达到晋升标准，药师在地区和州的药学组织中以及公众教育方案中更加积极地参与活动，在职药师学习新知识技能的积极性大幅度提高；④工作更加赋有挑战性和竞争性，在职药师工作满意度提高。

三、对我国建立临床药师制度的启示

我国在开展临床药学工作的过程当中，应在借鉴国外模式的基础上，改革现有的职称制度，卫生行政部门在医院机构上设立临床药学工作岗位，建立临床药学的工作模式，对从事临床药学工作的专业技术人员建立考核制度，评聘相应的技术职称，在工资增长制度方面，可效仿国外按贡献分配工资的原则，建立更加合理的“按劳取酬”的激励机制。以此来鼓励和督促临床药学工作的专业技术人员按临床药师的要求培养自己，并有条件地培养高素质的临床药师。另外，在药师的教育培养制度方面，我国药学教育课程设计应改变以往化学课程偏重现象，加重生物药剂学、药动学、临床药学、医学基础等课程改变知识结构不合理现象。同时，多为药学人员进修提供机会，并可参照美国教育体系，将药学院校少数学生按住院医师的方法进行继续培养，使其成为临床药师。另外，对现有药师、医师进行交叉培养也不失为一种较快解决我国临床药师奇缺的好方法。

【参考文献】

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让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。

让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、让与担保制度法律构成各学说之简介

让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。

（一）所有权的法律构成理论

1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）

该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］

2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）

绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。

（二）担保权的法律构成理论

1、授权说

该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］

2、质权说

该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。

3、抵押权说

该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］

4、担保权说

该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至

法律性质之上。［1］

（三）折衷说

1、设定人保留权说（二段物权变动说）

该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］

2、附解除条件说（期待权说）

该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。

二、让与担保制度法律构成之我见

让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。

1、形式所有权的公示

让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。

但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。

2、形式所有权的公信

形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。

1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。

2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。

3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。

3、实质所有权的限制

形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。

从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。

在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。

【注释】

［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页

[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页

[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。

[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页

[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页

［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页

［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页

［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页

［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页

［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页

［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页

［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页

［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页

［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。

［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页

［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。

篇3

一、对三大法系要约、承诺制度特点评析（侧重于从要约约束力角度评析）

在要约对要约人约束力的强弱问题上，要约人在德国法系中受约束最多，在罗马法系中受约束次之，而在英美法系中受约束最少。

在英美法中，要约原则上对要约人无约束力，虽然要约一旦为相对人接受即构成合同，而且，从要约到达受要约人之时起，直到因要约人确定的或根据环境决定的一段时间逾期时止，要约都处于能被承诺的状态，但直到要约被接受，要约人保留在任何时候予以撤销的自由，甚至在他已宣布在某一确定的期间准备受其要约的约束的情况下，在那一段确定的期间内，他在法律上仍有撤销要约的自由。

这种不对要约人强加义务的状况，及这种宽松的制度仍能适应交易安全的需要，大体来自三个方面的原因。

一是英美法的基本原则对价理论：即除了包含在“签封”文件中的允诺外，允诺不是具有法律意义的意思表示，它只有在受要约人已经作出回应或承诺一个对应的履行的情况下，才产生一个有约束力的义务。要约在被接受以前，通常没有相对人的任何对应履行，也未采用庄重的形式，因此要约人有撤销要约的自由。

二是英美法承诺生效的时间采用“发信主义”，减少了受要约人承受要约人撤销要约所产生的风险。

三是英美法属判例法制度，法官手中有相当大的衡平权，能根据现实的需要及公平正义的观念对有关制度进行矫正，使制度具有相当大的伸缩性。在英美法系，司法实践中有加强要约约束力的倾向，因为法官会认为撤销要约在法律上是允许的，但被认为是不公平的，从而在某些情形下，法院会不顾对价理论而坚持要约不能撤销。比如，美国在立法与司法上基本形成了要约不可撤销的四种情形：[1]（1）由对价支持的要约的不可撤销性（该对价可以是一个很小的数目）；（2）由对价中约定的禁止翻供所支持的要约的不可撤销性；（3）由法律（主要是州立法）规定的要约的不可撤销性；（4）单边合同中要约的不可撤销性。

罗马法系中要约有较强的约束力，当然这一约束力的加强也有一个过程。如法国，早期合同法的传统理论认为：不存在意思表示一致即不存在义务，这是其要约可自由撤销的理论基础，鉴于它在实践中所导致的对受要约人的不公平，法院对此进行了修正，使得在要约有确定期限或者根据个案确定有期限，而要约人提前撤销要约时，由要约人承担损害赔偿责任。

在德国法系中，要约对要约人的约束力最强。每个要约都是不可撤销的，撤销要约的声明不是引起损害赔偿的法律义务，而是没有任何法律效果，在承诺人承诺后，合同强制成立，除非要约人已排除了他的建议的法律效力。

比较而言，德国的做法具有更大的优越性，表现在以下几个方面：

1.理论逻辑性强。

德国人一向以其逻辑思维的缜密性而著称，这点也充分体现于其法律中。相较于英美法承诺生效的“发信主义”，德国的承诺生效“到达主义”显然更符合合同作为协议一致的产物这一本质。因为依“发信主义”，当一个合同已经成立时，要约人尚不知道，即使承诺的意思表示在邮局中丢失了，合同也可成立生效，这不符合逻辑，而“到达主义”就避免了这一缺陷。

2.理论更加清晰统一。

罗马法系要约的约束力是通过令要约人承担提前撤销要约所导致的损害赔偿责任来实现的，而要约人承担损害赔偿责任的法律基础一直是一个有争议的问题。对此的解释有侵权论和前合同说，但前合同说纯粹构建在想象的基础上，侵权论又缺乏充足的理论支持，这种不确定的理论带来了司法实践中法官权力的扩大及判决结果的不统一。而德国法系则没有这一问题。

3.公平正义性。

任何一项法律制度都要兼顾各方的利益，做到所谓的利益均衡，否则就显失公平，导致不正义。在要约约束力的问题上也要兼顾要约方、承诺方二者的利益，关键就是要把风险在双方之间公平分担。由于要约人在合同成立中处于主动地位，同时他可以通过排除其要约约束力的方式来规避风险，所以在其未对要约的约束力进行限制的情形下，应承担因供应和价格方面变动而引起的风险，而受要约人的行为则因其知道承诺将成立一个合同而得到保证。同时，依《德国民法典》第130条的规定，要约在到达受要约人之前，要约人可以撤回要约，这种要约生效的到达主义，在一定程度上限制了要约人的风险，维持了双方的利益平衡。

4.有助于迅速安全地促进民商事交往。

通过维护要约的约束力，有利于防止要约人随意撤销要约给受要约人造成的损害，让作为主动方的要约人在发出要约时能三思而行，使处于被动地位的受要约人对自己的行为能有确定的预期，产生更大的安全感，从而提高合同订立的效率和质量，达到交易安全与交易效率的统一。

当然，随着市场经济的发展，市场中不确定的因素越来越多，要约人在要约到达受要约人之后，如市场上出现不可抗力、行情变化等情形，此时若不给要约人一个补救的机会，则不利于保护要约人的利益，且会造成不必要的损失和浪费。针对这一在实践中逐渐凸显的问题，德国《债法现代化法》吸收了情势变更原则，第313条规定交易基础受干扰时，当事人可以要求对原合同进行调整，一定情况下，甚至可以要求解除合同[2]，从而进一步克服了原有要约承诺制度的缺陷。

小结：

1.尽管开始时三大法系在要约约束力问题上有很大分歧，但随着实践的发展却越来越趋近，都赋予了要约一定的约束力。从这一点上，可以明确看出法律制度产生于实践的需要，并随着实践的开展而进一步得到修正，正是各国民商事交往对安全与效率的共同需要推动了要约约束力的趋同。当然，从理论的科学严密性与实践的效用性来讲，德国法更胜一筹。

2.由于每个制度的存亡也要经历实践中优胜劣汰的考验，一个制度能长期存在下去必然具有其合理性，与每一国的特定国情、传统、文化及其他配套制度密切相关。我们不能就制度谈制度。比如英美法系法官具有很大的衡平权，可以使要约制度具有极大的伸缩性和适应性。我们假设具有成文法传统的德国采用要约撤销自由主义，在现代市场经济发展对交易安全与效率的呼唤下，肯定不得不进行立法上规则的修改。再看，英美法尽管允许自由撤销要约，但其承诺生效采发信主义，又减少了受要约人承担风险的时间。德国法尽管不允许撤销要约，但由于要约生效采到达主义，则要约人在要约到达受要约人之前享有撤回权，同时，合同成立后的“情势变更”原则也赋予要约人在一定情形下通过变更、解除合同维护自己的利益。由于一系列辅助制度，不论哪一个法系的要约约束力规定都不会在实践中导致显失公平的结果。

我国《合同法》对要约承诺的生效与德国法相同采“到达主义”原则，承认了要约的撤回权、撤销权，但对要约撤销权生效期间采取了发信主义原则，承诺一经发出，即产生阻遏要约人撤销要约的效力，同时，又严格界定了要约撤销权的行使条件及要约不得撤销的情形。这一系列规定，吸收了英美法和大陆法要约承诺制度的合理成分，是较符合法公平正义、交易安全高效的要求的。

二、现代要约承诺制度仍有存在意义

合同是双方或多方的民事行为，以各方当事人意思表示的一致为成立要件，订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。当事人双方的协商过程，在法律上一般分为要约和承诺。现代社会随着经济发展的日益复杂化，合同订立的时空都在扩大，以要约承诺制度的有关规定为基础判断合同成立与否、进而分清当事人的权利义务与责任就愈显必要。可以说，现代要约承诺制度存在的价值越来越大，具体表现在以下两方面：

1.使合同成立过程清晰，易于判断。

由于合同是当事人意思表示一致的产物，经过要约承诺，当事人意思表示趋于一致，合同就成立了。这一判定过程主要涉及要约承诺制度中的要约的概念、要约的要件、要约的效力、要约的撤回与撤销、要约的失效、承诺的概念、承诺的要件、承诺的效力、承诺的迟到和迟延、承诺的撤回，这些内容基本囊括了要约承诺制度的全部。

2.有助于分清在曲折复杂的合同订立过程中双方的权利义务与责任。

一方面，当要约人主动发出订立合同的要约之后，双方当事人就从一般关系进入到特殊关系，受要约人会对要约产生信赖，从而进行一定的行为，而要约人应为维护受要约人的信赖利益而负一定义务；另一方面，随着市场经济的复杂化、多变化，当事人对自己的意思表示应拥有一定的修正权。这主要涉及要约的撤回、撤销及承诺的撤回制度。只有建立完善的要约承诺制度，才能通过赋予双方一定权利义务的方法处理好当事人之间及当事人与社会之间的关系。同时，在订立合同过程中，缔约过失责任的适用前提是合同不成立、无效，而这主要涉及要约承诺生效与否的判定及当事人在意思表示过程中是否存在过错与瑕疵的判定。

三、电子商务的兴起对要约承诺制度提出的要求

当然，现代要约承诺制度也需要随经济的发展而进行一定改进。要约承诺制度需要改进的最主要原因是经济发展中出现的新因素-电子合同。

所谓电子合同，是通过电子计算机网络系统订立的，以数据电文的方式来生成、储存和传递商业贸易信息的一种现代贸易方式，主要有电子数据交换系统（EDI）、电子邮件（E-mail）和计算机传真等形式。[3]

电子合同有许多不同于传统合同的特殊性，表现在以下几方面：

1.电子合同从传统的物理方式转移到网络空间，这就需要界定要约承诺的形式。

2.电子合同完全在虚拟空间中进行，当事人往往并不见面，这就涉及有关要约承诺效力中的当事人身份的确认。

3.合同应是当事人意思表示一致的产物，而电子合同的要约承诺有时是在无人工介入的计算机自动回应系统控制下进行的，这种要约承诺是否可归属为当事人的意思表示。

4.合同的要约承诺在网络信息传递过程中易受到影响、破坏，易被篡改或因其他原因而失真，这使电子合同的要约、承诺可信度降低，为此出现了一系列技术保障制度，最突出的是电子签名的出现及认证。

5.由于技术故障的客观可能性，一旦要约承诺在网络信息传递过程中由于计算机故障受到了影响、破坏，这种风险应如何在双方当事人之间进行合理分担？

6.信息传递能够以光速在网络上进行，从而使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大压缩，甚至被取消了，也就是信息传递地点的距离差异并不会产生信息传递的时间差异，因而电子合同要约和承诺的有效期大大缩短，使得对电子合同成立的时间、地点的确定与传统合同大相径庭，也使得电子合同在要约的撤回、撤销以及承诺的撤回问题上很特殊，需要具体规制。以上的特殊性都是由于合同订立媒介-网络空间的技术特殊性所导致的，它对传统要约承诺制度提出了新的要求，这种源于实践的要求将促进要约承诺制度的进一步发展。这种发展在法律规范层面上意味着法律对电子合同进行一种专门的规范，但这种专门规范不应脱离原有要约承诺制度的总体框架，因为电子要约、承诺本质上仍属于当事人为订立合同而进行的一系列意思表示。

这种专门规范有两个层面，一是制定专门法对其进行规范，如联合国国际贸易委员会制定的《电子商务示范法》、新加坡《电子交易法》、香港《电子交易条例》、中国大陆《中华人民共和国电子签章条例（草案）》；二是对原有法律进行解释或在原有法律修订过程中对相应内容进行修正、补充，如我国新《合同法》即属此类。

下面针对电子要约、承诺不同于传统合同的几方面特殊性介绍一下对电子合同进行专门规制的主要内容。

1.关于电子合同的形式问题。各国主要有两种做法：

（1）将电子合同拟制为书面形式的一种。比如我国新《合同法》的第11条。再比如新加坡《电子交易法》也承认数据电文形式属于书面形式的范畴，但这种承认不适用于某些材料，如遗嘱、流通票据、所有权文据、不动产买卖合同。不过部长有权对所列这些材料的名目进行调整，因而仍有一定的灵活性。[4]

（2）承认电子合同在一定情况下的效力，但不将其纳入书面形式的范畴。如香港《电子交易条例》原则上确认电子合同的有效性，但未将其作为书面形式的一种。该条例规定，某些文件类别仍必须以书面作出，不可用数据电文的形式，包括遗嘱、信托、授权书、不动产契据、誓章、法庭文件及可流传票据等，这是考虑到电子商务在香港始终是一个新生事物。[5]

香港、新加坡的规定尽管表面上不同，但实际效果大致相同，都限制了电子合同在某些领域的适用，都是出于电子商务还不够成熟的考虑而规定的。而我国大陆地区的电子商务实践远远不如香港、新加坡成熟，却对电子合同的适用范围不加限制，其合理性值得商榷。

2.在当事人互不见面的电子合同订立过程中，要合同双方当事人自己去认定对方的合法性（对方是个人，涉及到其是否具有相应的民事行为能力，是企业，涉及其是否具有法人资格，合同标的是否在订立的经营范围内）几乎是不可能的。因此，针对当事人身份确认问题，各国发展出几套规则。

个人身份认证，按信息发达国家的做法，在网络上通过电子签名的方式确定交易身份。关于电子签名，以下将会具体论述，在此不赘。

企业主体资格认证上，目前，我国外经贸部按照国家统一标准制定了具有唯一性、规范性的企业电子商务身份认证。在企业进行进出口许可证的申领、报关、商检、结汇、出口退税等电子贸易过程中，企业代码即可作为唯一身份认证，从而形成全国外经贸领域的企业代码库。

另外，不论个人主体还是企业主体，都可以通过签定确认书的方式确定当事人主体身份。

3.在合同订立过程自动化的情况下，“虽然由计算机进行着合同订立的过程，但计算机程序是按照人的意思运行的，仍然执行的是人的意思。在这一自动化过程中，可能要约与承诺并不反映当事人的真实意思，或者自动化过程可能出现错误，但不可否认这一过程实质上对当事人而言，其主动性是可以随时介入程序运行过程。[6]”因此，电子要约承诺是可归属于当事人的意思表示。

4.电子签名问题。由于网络的特性，传统意义上的“纸面签字”方式对电子商务而言就很难适用。为了防止邮件在中途被他人截获并篡改，使合同文本失去真实性，同时也为了规避签名被人模仿等风险，出现了以电子签名（由符号及代码组成）的机制来证明自己身份的新的认证方式。所谓“电子签名”是指“某人或该人的电子人出于签署合同协议或记录的意图，由该人或其电子人签署或采用的，以电子形式附于或与一份电子记录逻辑相关的电子声音、符号或者程序。[7]”

由于电子签名与传统签名在内容和形式上具有巨大差异，而电子签名是否具有传统签名的同等效力决定着电子商务的发展与终结。国际社会一般通过“扩大解释”的法律途径承认符合一定条件的电子签名为具有法律效力的签名。应符合的条件一般有三方面：第一，签名者事后不能否认自己签署的事实；第二，任何其他人均不能伪造、篡改该签名；第三，如果当事人双方关于签名的真伪发生争执，能够由公正的第三方仲裁者通过验证签名来确认其真伪。

可见电子签名是否能符合以上三个条件，很大程度上与技术发展密切相关，只要技术能保证电子签名的真实性和再现性，法律就能认可该签名的效力。目前较成熟的技术包括生物测量法、数字签名。数字签名是通过密码算法对数据进行加密、解密变换实现的。常见的是采用公共密钥技术的数字签名。比较合理的技术方案是建立起类似印鉴管理和登记制度的电子商务认证中心，来识别和鉴定电子文书的真实性。

在规制电子签名的问题上，美国于2000年10月1日生效的《在全球和国际贸易中的电

子签名法案》，必将推动电子商务的进一步发展。我国最近也制定了《中华人民共和国电子签章条例（草案）》。

可见，对电子签名的规范化管理，不但要有技术上的支持，法律上的承认调整也是很必要的。

5.关于计算机故障引起的风险如何在当事人间进行分担的问题，通说认为应依网络开放程度的不同而进行具体分析。在封闭型的网络环境下，因用户都事先签有协议才能进入该网络系统，协议规则中对此已作出了规定，当事人应当按协议进行。如果协议中没有规定，或者当事人违反事先约定的协议规定，任何一方的意思表示都是无效的，合同也无法成立。在开放型的网络环境下，任何人都可以进入该网络系统。因此，如果商家或者厂家的计算机系统发生故障，理应由商家或者厂家自己承担责任；如果是客户的计算机系统出现故障，则应由客户自己承担责任。这是符合现代合同法基本原理的。[8]

6.关于要约承诺生效的时间、地点及其撤回撤销问题。

新《合同法》对要约承诺的生效时间规定如下：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

有人认为，在电子商务中，到达主义与发信主义无区分必要[9].我认为还是有区分必要的，当网络出现技术故障导致信息发出却被堵在途中时，依到达主义，意思表示未生效，而依发信主义，则意思表示生效。

应该承认，这种到达主义的做法能使意思表示的传达风险在双方之间公平分担，各方对其控制范围内发生的风险承担责任。但我国《合同法》的规定仍存在以下缺漏：

（1）有学者认为，仅以数据电文进入特定或任何系统的首次时间作为到达时间，对收件人显失公平。应在不违背“到达主义”的前提下，将数据电文进入指定的特定系统或未指定的任何系统的时间再加上一段合理的“等待阅读”时间作为电文的“最后到达”时间，即若收件方在电文进入系统那一刻起至“等待阅读”时间过去的那一刻止的时间段内的任意时间看到电文，则就以该时间作为电文的“到达”时间；电文的到达时间最迟不晚于“等待阅读”时间全部用完的那一刻；若在合理的“等待阅读”时间过去之后，接收方仍未看到电文内容，则是接收方自身的疏忽，不应再予以迁就。[10]

（2）有人认为，确定要约承诺生效的到达主义只能是任意性规范，应允许当事人根据自己的特殊需要通过约定的方式，提前或推迟要约承诺生效时间。[11]

（3）规定不够全面，未规定“已指定了特定系统接受，但对方却没有将信息发入到此信息系统时”，要约承诺的生效时间。有人认为可参考《电子商务示范法》第15条的规定，该规定为“如果收件人为接收数据信息之目的制定了一个信息系统，收到的时间为：如果该数据信息发往一个属于收件人的但不是其指定的信息系统时，在该数据信息被收件人取回之时。”这值得借鉴。

（4）法条中所称的特定系统和收件人的系统究竟指的是什么系统？是用户所在的ISP系统还是用户本人所控制的计算机系统？这一点需要在法律上进一步明确。[12]

针对电子合同成立的地点，联合国国际贸易委员会《电子商务示范法》第15条作了如下规定：“除来源者和收件人另有约定外，一件数据信息视为在来源者的营业地发送，并视为在收件人的营业地收到。为本段之目的：（a）如果来源者或收件人有一个以上营业地，营业地为与正在进行的业务有最密切联系的营业地点，或者如果没有正在进行的业务，指主要的营业地点；（b）如果来源者或收件人没有营业地点，指他们的惯常居住地。”而我国新《合同法》第34条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”

可见我国新《合同法》关于合同成立地点的规定与《电子商务示范法》基本保持一致，但《电子商务示范法》的规定更加细致，在主营业地之前还有与业务最密切联系的营业地点的规定。

针对我国《合同法》允许当事人自行约定合同成立地点的规定，有人提出反对意见。认为合同成立地点可以自行约定，尊重了当事人的意思自由，而且可能会更便利于合同的履行。但由于大型电子商务活动往往是跨国的，而各国的法律规定不同，这可能会导致一种法律规避现象。在我国目前电子商务还不规范，电子商务法既要鼓励交易，又要保证交易在正常秩序中进行，而且后者更重要，这不仅能避免规避法律的投机行为，保证交易秩序，而且对于电子商务在今后的发展中形成良好的交易习惯，有深远意义。因而，应对合同成立地点的自由选择有所限制。[13]

关于电子要约可否撤销的问题，主要有三种看法：

一种认为可以采纳《联合国国际货物销售合同公约》规定的基本原则，即如果撤销要约的通知能在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人，则要约得以撤销。

第二种意见认为将要约撤销的规则应用于电子商务的特殊环境可能是不现实的，因为电子商务的方式如EDI传输速度极快，如要约人的计算机一旦收到电文，就可以自动发出承诺，从而使撤销要约的机会几乎不存在。

第三种意见认为电子要约能否撤销应视采用的电子通讯方式而定。具体说来，通过EDI等计算机自动处理信息，在收到要约的同时能自动发出承诺者，要约的撤销是不可能的。而通过其他电子通讯方式传递信息时，如通过电报、电传、传真、电子邮件等方式，由于这类方式需人工的介入，是否接受要约是由受要约人或其人决定后再通过电子通讯方式传递承诺通知的。电子要约送达受要约人后，到受要约人发出承诺通知前，存在一段受要约人处理信息的时间。这阶段，要约人有时间和机会撤销要约。在此情况下，要约得以撤销。因此，法律上仍应允许要约人有撤销要约的权利。[14]我赞成第三种观点。

关于电子要约、承诺可否撤回的问题。有学者认为由于网络文本的传输速度极快，在要约人发出要约指令的几秒钟内，该要约即可到达接收地点；并且由于缺乏必要的交易环节，使撤回要约在现实中成为不可能，因为从要约人订立合同的目的来说，撤回要约的通知不可能与要约同时发出或先于要约发出。同时在电子合同中，承诺一经发出，即刻通过网络进入要约人的计算机系统，到达要约人，因此，在电子合同中，承诺的撤回与要约的撤回同样困难。[15]

另有学者认为在电子商务环境下仍存在撤回要约承诺的可能性，应赋予相对人合理的撤回权。[16]

相较而言，第二种观点比较科学，也符合我国《合同法》的法条规定。

注释：

[1]李先波：《论要约的约束力》，《法商研究》2002年第2期，第61、62页。

[2]邵建东等译：《德国债法现代化法》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[3]《电子合同：网上商务游戏规则》，《法制日报》1999年10月11日。

[4]朱宏文：《新加坡〈电子交易法〉述评》，《河北法学》2000年第4期。

[5]胡惠生：《浅析香港的〈电子交易条例〉》，《北京邮电大学学报（社会科学版）》2001年第2期。

[6][8]艾奇：《我国电子商务中的若干特殊法律问题》，《广播电视大学学报（哲学社会科学版）》2001年第2期。

[7]韦燕：《美国全球和国家贸易中的电子签名法案》，《经济与法》2001年第3期。

[9][11][13]萨沙：《关于电子商务合同成立相关问题的思考》，《锦州师范学院学报》2001年第3期。

[10][16]王国金、贺小年：《电子商务合同成立的若干法律问题探析》，《华东船舶工业学院学报》2001年第3期。

篇4

2如何加强质量监督管理

2.1不断完善我国的监管制度

我国在质量问题上应不断完善补充法律法规，我国是一个依法治国的国家，有了法律准绳，可以运用法律严加对质量的管理，使建筑更加规范标准，具体来说，从开始图纸设计到竣工，各方面都要严格进行质量把关，同时，要加强法律惩罚的力度，当出现质量问题时可以有效的对有关企业进行严加惩罚，加大惩戒力度有助于其他企业再犯此类错误，如果太过放松的话，那些企业就会不把这些规章制度放在眼里，为了利益还是会使建筑出现质量问题，不能很好的解决问题。监管制度要切实可行，针对面要广泛，我国地方多，所以制度一定要全面。既然因质量问题让人民对监管部门产生怀疑，那就应该做出一些行动，向人民展示严抓质量的决心，向人们展示自身的诚意，让人民再一次信任监管部门。

2.2改进监管方式明确并做好自身工作

针对上述所说的监管制度单一的问题，所以我们应对监管制度作出改革，处罚方法多样而有力度。以市场为导向，加以引导，加强各企业间的竞争，这样可以共同进步，同时也可以淘汰一些存在质量问题的企业，让剩下的企业不断提高质量意识，不要为了一时的利益而破坏了质量这个大准则，从根本上进行监督。对于监督机构，对其进行整治，明确各部门工作，不可杂乱无章，那样只会降低工作效率，具体工作具体安排，当面对事务较多的时候，可以不慌不乱，做到全面覆盖，无遗漏现象，各部门之间协作将监督工作做到最好，确保建筑质量，保证人民的利益，使国家更加平稳的发展。

2.3加强人才培养

人才的多少是评价一个部门优秀程度的唯一标准，只有为这个部门注入新的活力，这样才能让这部门运行的更好。而我国监督机构在招纳工作人员时也许会招纳一些专业不对口的人员，这就为以后的工作埋伏了一个隐患，这种的工作人员对监督工作不了解，会影响监督工作，技术上也达不到要求，这就要求有关部门要选取一些高质量的人才进入机构，让部门更加有实力，定期的对工作人员进行培训，以提高工作人员的职业道德和精神素质。当明确好了自身的工作后，要做到在其位谋其职，不渎职，不懈怠，做好监督工作，从一开始的设计，到中间的施工，最后竣工时，尤其竣工时要仔细验收完毕合格后，要向备案机关提供与监督工作相关的各种资料以及质量报告，一定要实事求是，不能因一时利益而损害整个国家的利益，做到维护人民利益，并不断完善监督手段及技术，提高监督部门的工作效率和水平。

2.4提高科技化的监督管理水平

随着社会的发展，我国已有先进的科技水平，数字时代使得人们的生活变得便捷高效，如果将计算机网络功能运用到质量监控上那也会大大提高监督部门的工作效率，同时也可以避免人类的监督错误，对于建筑中出现的问题可以及时纠正修改，使数据更加准确权威，增加了其可信度，进一步加强了监管力度。