日本便当文化论文范文

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【中图分类号】G642 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2014）02-0008-02

戴季陶在《日本论》把日本民族特点归纳为信仰力和好美，美国的本尼迪克特则通过《与刀》解析了日本民族精神、文化和日本人的性格，韩国的李御宁则概括出“日本人的缩小意识”，认为日本文化是缩小型文化，和魂就是缩小精神。

李御宁出生于韩国，在文学、哲学、思想、比较文化、符号学、结构主义、设计等众多领域都独成一家，被誉为“东亚文化巨人”。眼光独特，与以往仅从欧美各国单一的与日本文化相对比，而是增加了从中日韩三国进行对比等横向的继承与发展的对比。

学者李御宁在《日本人的缩小意识》一书中从一个独特的角度来对日本社会进行解读，其全书从传统的日本文化到近代的二战、日本的当代社会等角度阐述日本人的缩小意识，例如日本的能面、徽章、日本的庭园、茶道、盆景、相扑、商品、二战中的策略等尽显日本的缩小思维。李御宁对日本的缩小意识有下面一段有趣的评论：“日本无论看到什么东西，都马上会采取行动：扇子，要把它折起来；散乱的东西，要把它填入套匣内；女孩人偶，要去掉手脚便它简单化，否则就不罢休。” 日本国虽然地处世界的偏隅之地，犹如一叶孤舟漂浮在茫茫大海之上，又仿佛远离喧嚣世界的世外桃源，但这也无形中给了日本人足够的时间让心灵沉寂，让思想升华，于是日本人在清寂的生活中学会了从其他泱泱大国不在意的事物中从“小”处入手来思考，这种“小”的意识在生活中随处可见。

李御宁眼中的缩小意识表现有六种类型，或者叫六种结构。

一是套匣型――装填。日本随处可见的套盒，盒子里放一个盒子，里面的盒中再放一个比他更小的盒子。如此一来，即使有十几个盒子，只要一个比一个小地按顺序放进去，最终都可以收在“一 个盒子”里。不仅有套盒，还有套锅、套盆。总之，用这种一个套一个的方法可以缩小器皿所占空间，方便整理，特别是便于携带和搬运。

表现在语言中，日本人喜好使用省略词，“的”字的频繁使用体现了把世界上的所有一切缩小考虑、缩小表现、缩小操纵的思维特点，就好比日本人爱用的盒套。

二是扇子型――折叠、攥握、聚合。扇子不是日本发明的，但日本却把外来的团扇改造成了折扇，折扇的发明是出于具体、简单地握在手里的主观意识。日本人不管看到什么马上就要折叠起来的意识，甚至连房间与房间之间的隔板也要折叠起来，制作出世界上最节省空间的拉门，日本灯笼与中国、韩国灯笼虽然形状相似，但结构不同，是折叠的，可以自由伸缩，不用时，无论多大的灯笼都可以像扇子一样折叠起来变得很薄。中国人在殷代时已开始出现用雉鸡的羽毛做扇子，后经韩国流传至日本，并将其改造成折扇，风靡世界。日本人还制造了世界上第一把折叠雨伞，至今几乎全世界每个角落的人都在使用这种折叠雨伞。

三是女孩人偶型――去掉、削掉。也就是缩小实物。日本人偶是典型，它简洁到去掉人的手脚 ，女孩偶形象是一个圆脑袋加一个直身子，为了缩小物体，尽量去掉、削掉多余的东西，使事物简单化、简洁化。日本人的缩小意识同时也体现在集中于一点的集约性，女孩人偶没有手脚，但是头发却异常稠密，在日本的缩小文化中，集中于一点的现象非常的突出，正如他们的语言，是世界上少有的略语，却严谨的使着敬语。非但如此，日本人发明了世界上最小的飞机模型场，世界上最小的摩托车，日本的微雕艺术馆也文明世界。而在芝麻、大豆上刻上百个字更是令常人无法想象。

四是便当型――填塞。便当反映的是缩小饭菜的意识，它能容纳下所有要带的饭菜并便于携带、不占空间。袖珍图书、袖珍辞典的风靡也是这种缩小意识的体现。日本文化都与便当文化相似，像日本风行的书籍袖珍本，日本庭院浓缩自然的枯山水等，小即是美。另外，众所周知的日本微型照相机与微型电脑整是运用了填塞这个意识。

五是能面型――架势。如把波浪的运动及其连续性凝聚成一个造型。剑道、柔道、花道、茶道，都讲究这样的架势。日本人的能面也属于此类。能面把喜怒哀乐凝聚成中间表情，认为只有这种脸谱，才能出现出各种各样的表情。

六是徽章型――凝聚。日本人不重族谱重徽章，徽章把抽象的、集团式的东西凝聚成一个象征物来推崇。日本人对名片的喜爱也出于这一理由。

缩小意识表现于自然，有了日式庭院、盆栽、插花、壁龛；缩小意识表现于社会，便有了被称作火柴盒、兔子窝的日式住宅；表现于现代社会的日本发明的微型晶体管、微型录音机、微型计算机、小型汽车、小型工厂。

“小”字已深深根植在日本人的心中，他们不仅对小的事物情有独钟，而且还会继续把小的事物做的越来越完美，越来越精致。正事这种精益求精的态度和注重细节的精神支撑着这个民族在世界经济中多年立于不败之地。本文也通过剖析现象背后的原因得出结论：四面临海的小岛风情让日本人更喜欢狭小清幽之境，匮乏的天然资源和躲在的生存环境又让这个民族不得不勤劳勇敢进取。正事这些主客观原因成就了今天的日本人和名扬海外的日本品牌和企业。

如果文化的扩张是教，那么缩小就是学。“日本文化是一种拿来主义式的文化，这种文化是把外部的东西拉至内部，呈现出典型的缩小意识。然而，作者指出，日本正从缩小文化向扩张文化转换，在许多方面正采取大国主义的方针、立场。但是由于日本文化的特点，日本人不擅长扩大的特性。

在日本历史上，缩小意识发达时期，社会一般都较为繁荣，可成功之后不久，往往开始向外扩张，转为扩大意识。如此一来，就突然变成非日本人，日本讲究细致的传统就遭到破坏，就开始丧失判断能力，美的感性意识也变成一种带有残忍性的行为。

所以，日本文化的发展越是顺利，背后隐藏的危机就越大。一旦萌生出大国意识，从缩小将要转变为扩大之时，便难免失败。如果日本想成为真正的大国，必须再变小些。

参考文献：

[1]李御宁（韩国）.「み志向の日本人 . 1984（11 ）

篇2

《三四郎》是夏目漱石1908年发表的长篇小说，该小说发表于日俄战争结束之后不久。他在作品中描写了当时日本的社会情况。日本当时取得日俄战争胜利以后，在海外拥有大量的殖民地，迎来了急速的现代化，迅速的进入资本主义社会，通过第一次产业革命和第二次产业革命，经济获得了大幅度的增长。然而另一方面，伴随资本主义的发展，社会问题不断累积。政府一边实行军事扩张政策，一边镇压频出不穷的社会运动。夏目漱石不仅是位伟大的作家，也是一位伟大的思想家和文明批评家，被称为日本的“国民作家”。在日本的文明开化的风气之中，他主张重视日本的固有文明，对于这种对西方世界全盘模仿的文明开化持批评的态度。他认同日本应该模仿西方但是也担心文明开化带来的传统的丢失。这种担心也或多或少的反映在了他的作品之中，比如在《三四郎》这部作品中，作者就这样描绘出了他眼中的明治社会。

一、当时的社会环境

作者通过作品主人公三四郎经历的各个场面，描写了明治社会资本主义的发达。三四郎是一位从熊本来到东京求学的学生，离开故乡来到东京以后有很多的见闻。作者通过主人公的眼睛向读者传达了当时的他眼中的社会环境。在这里通过几个代表的场面来讨论一下作者眼中的明治社会。

（一）社会空间的压缩

小说最初出现的场面是火车，火车无论在哪个国家都是社会进步的象征。作者将小说最初的场景设定在近代化的代表火车中，表现了日本像火车一样以极快的速度迈向近代化。小说最初有一段这样的描写。“三四郎从九州转乘山阳线火车，在列车逐渐靠近京都、大阪的时候，女子的皮肤也逐渐白皙起来，看着她，三四郎泛起了丝丝乡愁。”火车的出现最大的影响就是缩短了人与人之间的距离。近代化的一个特征就是人的移动更为频发，以前很远的地方也因为火车的出现变得很近。女子皮肤颜色逐渐白皙也反映出了由于交通手段的发达，社会空间被压缩。社会空间的压缩不仅从窗外的风景，也可以从车内女子和老大爷的对话中感受到，女子和老大爷的对话提到了广岛、京都和旅顺等等一些地理上相隔胜远的地方。作者通过这样的描写表现出日本社会的高速发展，但是在小说的开头，老大爷在火车快要开的时候，一边呼喊着匆匆忙忙跑上车的描写又表现出了在这种社会高速发展下人们的慌乱。另外，三四郎扔出窗户的便当盒子由于风吹向了反方向，撞在了女子的脸上，这个场景的描写也暗示了近代化给人们带来的一些厄运。

（二）都市的急剧发展

“然而更使他吃惊的是，不管走到哪里，全是一样的东京味儿，而且到处都堆放着木材、石头。新的房屋都远离马路一烧稍叮古老的仓库只拆除了一半，前半部被精心地保护下来。看样子所有的东西都在继续遭到破坏；同时，所有的东西又都在建设之中。东京发生着巨大的变动。”

这是三四郎刚到东京的时候，看到的东京的样子。东京不管哪里所有的东西都在被破坏的同时也在建设之中。当时作者认为“明治时代四十年的历史，重现了相当于西洋三百年间的重大变动。”东京的急速发展让来自乡下的三四郎非常震惊，他认为自己目前的生活完全是脱离了现实。从这里可以看出明治社会在努力追赶西方社会的现状。那作者对于日本这种文明开化持什么样的态度呢。这个在小说中出现的人物广田先生说的话里面可以看出来。“这般的表情，这样的弱小，即使赢得了日俄战争，也成为不了一等国。”广田先生对文明开化的批评实际上可以反映作者的态度。现代日本的文明是“外发的”而不是“内发的”，作者提出是一种“表面上的肤浅的”变化，他对于明治社会的担心通过广田先生向读者表达出来。

二、人们的生活状态

作品中出现了各式各样的人物，最开始在火车上遇到的大爷和女子，还有之后在东京登场的人物。这些人都可以部分的体现明治时期人们的生活状态。并且这些人中既有庶人也有知识分子，也有受到文明开化影响的新女性，作者通过这些人描绘了一种怎样的生活状态呢，我们先把目光投向庶民。

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正如台湾学者邱联恭所言，小额纷争问题占整个社会纷争问题之绝大部分，因为一个人一辈子很难得有机会打几百万元之官司，但每个人每天都多少有可能遇到自己所买的东西或所交易的事物有无瑕疵之问题。对由此所引发的纠纷倘未能合理解决，想使法治在一个社会生根是相当困难的，因为人民难以将诉讼制度、司法裁判或法律制度当成生活之一部分。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。此外，复杂的程序，往返的奔波，长期的对抗，对当事人来讲都是精神折磨。小额诉讼程序的出现，在排除接近司法的障碍，体现对社会细节正义的关怀，平衡效率与公正之间的矛盾等方面显示出其特有的优越性。通过短暂而不草率，简化而不随意，低廉而不低劣的程序设计，来促进纠纷的解决。

一、小额诉讼程序的域外考察

近年来，随着案件量的激增和诉讼成本的增加，世界各国普遍掀起了一系列简化诉讼程序的司法改革浪潮，推行案件分流，探索非诉争端解决机制，来缓解诉讼爆炸的压力。虽然每个国家和地区有各自不同的法律文化和社会背景，引入小额诉讼程序亦呈现出不同的特点，但通过小额程序提高诉讼效率，方便群众诉讼，对我国具有很好的借鉴意义。

（一）美国

英美法系国家的典型代表美国，在立法上采用简易程序与小额诉讼程序分立的原则。虽然《美国联邦民事诉讼规则》并没有小额诉讼的规定，但各州基本都有专门的针对小额法庭使用的诉讼程序。我们以加州为例，其小额诉讼程序有如下特点：（1）从起诉的主体看，当事人大多为不经常涉讼的公民，法院设立专门机构辅导当事人如何使用小额诉讼程序。（2）对原告资格进行限制，诉讼标的必须为5000美元以下的损害赔偿、债务、租赁等案件，同时对原告采用小额诉讼程序的次数进行限制，防止小额法庭成为“债权者的集资工厂”。（3）诉讼关系确立后，双方当事人必须亲自到庭，不能委托人。裁判一般不允许上诉，只有在被告因缺席判决时，才可向初审法院上诉。（4）采用法官独任审理，既可由职业法官审理，也可由临时法官审理，但选择临时法官必须要双方达成书面的合意。（5）原则上由被告住所地管辖，但为方便当事人诉讼，例外情况下也可由原告住所地管辖。（6）可以在晚间或者休息日开庭，把小额诉讼法庭建立在社区内，开展免费法律咨询。（7）只收取10至20美元的诉讼费用，注重当庭解决纠纷。（8）注重调解，判决书格式简单，一般不需要说明裁判理由。

（二）日本

选取日本作为大陆法系国家的代表进行考察。1996年日本对其本国的民事诉讼法进行了专门的修订，修正了简易程序，并将小额诉讼程序分离出来作为独立的一编。日本小额诉讼程序有如下特点：（1）诉讼标的额较小，并且主要是支付金钱方面的请求，不包括物的交付请求。简易程序受理标的额为90万日元，而小额法庭只受理标的额为30万日元以下的纠纷，并且每人一年不得超过10次。（2）程序简便迅捷。小额诉讼原则上一次开庭审结，被告不能进行反诉，待辨论结束后，立即进行宣判，法官可以用口头宣判，与判决书具有同等效力。（3）赋予当事人程序选择权，原告可以选择小额诉讼的程序，同时保护被告的权利允许被告申请转入适用简易程序。（4）实行一审终局，当事人对终局裁判不得提起上诉，但允许在两周内时间内向作出判决的法院提出异议。法院重新以通常程序进行审理和裁判。经审理，如异议判决与适用小额诉讼程序所作出的判决相符，就认可小额诉讼判决。不相符时，取消小额诉讼判决，重新作出新的判决。对此判决不准许上诉，若有违反宪法事由可提出特别上告。

通过对国外小额诉讼程序的立法考察，我们可知小额诉讼程序作为一项独立的诉讼制度，有其自身的特点：其一，从受理案件的范围来看，主要适用于小额的钱债纠纷，并且起诉次数受一定的限制。其二，程序简化，灵活易懂。起诉状、答辩状可使用表格进行，也可以口头进行，赋予法官更多的裁量权、扩大职权探知的范围，而且判决也只记载结果，不必附上理由。其三，快速、低廉、高效。案件审限较短，提高诉讼效率。其四，原告无上诉权，被告无反诉权，以防止诉讼的拖延，但允许被告对不服的裁判上诉，进入普通程序重新审理。其五，强调本人亲自诉讼。小额诉讼程序简化易懂，无需委托人，有的国家明文禁止律师。其六，注重调解，设置有专门的调解程序，法官可以主动提出和解方案。

二、我国建立小额诉讼程序的现实需求

近年来，我国经济飞速发展，城市面貌日新月异，在社会发展过程中也积累一些深层次的矛盾。随着公众法治意识不断增强，维权意识不断觉醒，诉诸司法的案件越来越多。全国法院结案数年年攀升，2008年的时候是983.9万件，到2010年已经飙升到近1100万件，法院“案多人少”的矛盾日益突出，大量的案件使得法官们应接不暇，办案的质量难以保证。群众也抱怨，法院立案难，案件久拖不结。我国民事诉讼法虽然设立了简易程序，但对于那些请求给付金钱数额较小，且权利义务关系明确的案件，简易程序仍显繁复，并没有节省多少司法资源，也没有为当事人省去多少人力物力。

面对日益增多的案件和司法资源的紧缺，我国很多法院借鉴国外的一些做法，开始对小额诉讼程序进行尝试和探索。例如：广东深圳福田法院设立的小额钱债法庭、北京市朝阳区法院设立的简易法庭、山东省青岛市市南区法院设立的小额简易案件审判庭等等。虽然各地法院在具体操作上有所不同，但这也表明了司法实务界对我国设立小额诉讼程序的强烈愿望。由于各地在试行小额诉讼程序过程中，自主性和随意性较大，有的甚至以牺牲部分公正为代价而过分强调效率的提高，以致出现了种种问题。因此，我国应尽快构建合理的小额诉讼程序，使其得以规范化地运作。正在审议中的《民事诉讼法》修正案草案中，就有关于小额诉讼程序的规定，我国建立小额诉讼制度指日可待。

三、我国建立小额诉讼程序的具体构想

（一）在民事诉讼法中增设专章规定小额诉讼程序

我国民事诉讼法虽专章设置简易程序，但法律条文规定的过于简单，具体操作只能参照普通程序的相关规定。在民事诉讼法修改时应增设小额诉讼程序，作为独立的一章，规定在简易程序之后，对诸如小额案件的受案范围、审理程序、救济途径等作出具体地规定，增强其操作性和规范性。

（二）明确界定小额诉讼程序的适用范围

小额诉讼程序只适用于给付金钱的诉讼，而且其诉讼标的具有一定的限额。结合当前的物价水平，将争议的标的额上限划定为10000元较为合理。对离婚、收养等具有人身关系性质的案件则不宜适用小额诉讼程序。另外，劳动争议、家庭邻里纠纷、人身损害赔偿等案件，虽然争议标的额不大，但是有些案件案情复杂，也不宜适用小额诉讼程序。

不仅自然人可以适用小额诉讼程序，法人和其他组织也可以适用小额诉讼程序，但原告尤其是公司、企业不能将整个标的额拆分为几个部分进行请求，以此逃避法律规定的上限。同时还应规定同一原告在同一法院，每年提起小额诉讼程序的次数不得超过10次。对于小额诉讼案件，若委托律师或法律工作者进行须支出较大费用，故提倡本人参与诉讼，法院在立案大厅一般都提供免费法律咨询，备有诉讼指南之类的小册子、提供诉讼文本样本，还有一些退休法官等工作人员的指导。

（三）赋予双方当事人适用小额诉讼程序的选择权

基于当事人民事程序的选择权原理，是否适用小额诉讼程序，应当由双方当事人自愿选择。一方面，诉讼标的额小未必意味着案件是不重要的或简单的，有时也会涉及重要的法律关系和社会公共利益；另一方面，尽管对国家来说该数额很小，不值得动用正式的司法资源，但对于特定的当事人来说却可能事关重大，剥夺他们的部分诉讼权利是不公平的。现实生活中，有些当事人不计成本、穷尽一切途径“讨个说法”，甚至为几元钱打官司，也并不奇怪，实际上就是“不蒸馒头争口气”。对此类案件，允许当事人选择适用普通程序，采取相对严密和完备的诉讼程序，作出的判决，更能令人信服。因为，小额诉讼程序本身实际上是通过限制甚至取消当事人部分诉讼权利来获得效率的。公正与效率，有时是难以兼得的，小额诉讼程序的设置，是对“效率优先，兼顾公平”的一种努力。

（四）确立小额诉讼程序的具体流程

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樱花是一类著名的观赏花木,隶属于蔷薇科(Rosaceae)李亚科(Prunoidea)樱属(Cerasus),在世界园林中应用广泛。中国拥有十分丰富的樱花资源,而国人对此缺乏基本的了解,对樱花文化的探讨尤显缺乏。甚至有人认为樱花只有日本才有,将其与日本的某些特征联系起来,将其赋予了樱花本身不该有的特性。我国是樱花的主要分布区,野生观赏樱花约50余种,其中很多具有极大的观赏价值,如迎春樱C.discoidea、钟花樱C.cerasoides var.campanulata、浙闽樱C.schneideriana、尾叶樱C.dielsiana、高盆樱C.cerasoides、山樱C.serrulata、野生早樱C.subhirtella var.ascendens等等[1、2,3,7],其中部分已在园林中得到运用,而我国对樱花的栽培历史也可追溯至秦汉时期。因此,我们一方面需要对樱花资源的开发利用进行大力研究,同时,广泛深入了解和分析樱花的文化价值,才能让我国丰富的樱花资源发挥其应有的社会和经济效益。

1 樱花的栽培起源与传播

1.1 樱花在中国古代的纪录

樱花原产中国。据文献资料考证,两千多年前的秦汉时期,樱花已在我国宫苑内栽培。

南宋时期,王僧达(423-458)有诗曰:初樱动时艳,擅藻灼辉芳,缃叶未开蕾,红花已发光。由诗可知,此樱是一株先花后叶的红色早花品种,幼叶浅黄色而花艳丽。我国特产钟花樱即为红色钟形花,诗中所指与之相符[4,10]。

唐朝时樱花已普遍出现在私家庭院。白居易诗云:“亦知官舍非吾宅,且掘山樱满院栽,上佐近来多五考,少应四度见花开。”诗中清楚的说明诗人从山野掘回野生的山樱花植于庭院观赏。

唐,孟诜所著本草纲目,对樱的定义为:“此乃樱非桃也,虽非桃类,以其形肖桃,故曰樱桃”。对山樱的释名为:“此樱桃俗名李桃,前樱桃名樱非桃也”。

宋代成都郡丞何耕对垂枝早樱的主要特征描述得非常真实,为后人留下宝贵的证据。他的《苦樱赋》中:“余承乏成都郡丞,官居舫斋之东,有樱树焉:本大实小,其熟猥多鲜红可爱。其苦不可食,虽鸟雀亦弃之”。这里他描述本实大小,而果苦不可食者决不是樱桃而必定是观赏樱花无疑,因为明代李时珍著《本草纲目》中说:“本小实大,甘甜,味美可食”乃樱桃也。又根据他所说“达条扶疏而下”之句,则可断定这分明是一株垂枝早樱[4,10,12]。

清吴其浚《植物名实图考》,记载:“冬海棠,生云南山中......冬初开红花,瓣长而圆,中有一缺,繁蕊中突出绿心一缕,与海棠、樱桃诸花皆不相类。春结红实长圆,大小如指,恒酸不可食。”这冬海棠即冬樱花,现在云南南部石屏、建水、元江等地还有很多,当地人至今仍称之为“冬海棠”。从多种文献材料中可知,我国古时已确有钟花樱、垂枝樱、冬海棠、山樱等多种樱花引种栽培[15,16]。

1.2 樱花在日本的传播和扩大

日本栽种樱花才千余年历史,而且是从中国引进梅花时夹杂在梅花之中偶然东渡到日本的,后来被日本发扬光大。

日本当初观赏的是梅花,据说是遣唐使带回来的,作为中国文化的象征,在平安时代被贵族们赏得如醉如痴。日前根津美术馆展览“天神美术”,其中有几幅室町时代的挂轴,被画作“渡唐”模样的神菅原道真,手里总是拿了一枝梅。

《樱大鉴》说,日本樱花最早是从中国的喜马拉雅山脉传过去的。樱花的传播像所有生物一样呈放射性传播。《樱大鉴》还说,喜马拉雅的樱花传往日本后,在精心培育下,在日本不断增加品种,成为一个丰富的樱家族[11,12]。

在奈良时代(710—794年),说到花,就是指梅花,当贵族的审美意识由清雅转向华丽,很有些女气时,淡妆的梅逐渐让位给浓抹的樱。在712年撰成的日本史书《古事记》中,记载了日本古代流传的许多神话故事,其中有一则描写一位明朗、美丽的姑娘,名叫木花开耶姬。木花就是指的樱花,开耶的字音也是樱花。木花开耶姬这种樱花自古以来就生长在富士山、箱根和伊豆半岛一带,人们叫它富士樱,至今这个名字没有改变。

7世纪,持统天皇特别喜爱樱花,多次到奈良的吉野山观赏樱花。

812年,喜爱樱花的嵯峨天皇开宴赏樱,形成宫廷传统,以至于今。另外,据说日本历史上的第一次赏樱大会是9世纪嵯峨天皇主持举行的。其子仁明天皇更将紫宸殿南阶下的“右橘左梅”改种成“左樱”,于是,典礼行事之际,左近卫府的羽林军便排列在山樱之下。从此,寺庙神社,贵族间盛行在樱花下举行庆会。到了平安时代(794--1192年),樱花已成为主角,咏樱花的歌比咏梅花的歌要多出5倍,赏樱活动也开始盛行。

当初,赏樱只是在权贵间开展,到江户时代(1603—1867年)才普及到平民百姓中,形成传统的民间风俗。成为日本国花后,它更受关爱,培养出了观赏性更强的丰富品种群。

奈良和京都时代,观赏樱花的活动有花节、花会、花宴、花舞等,京都还有夜间观樱的习俗。而且,对樱花的观赏,并不是将眼贴近,一个个仔细观赏花形花瓣的具体形态美,而是稍稍离开一段距离,来欣赏它那充斥空间的如云如雾的整体美。

直至今日,樱花在日本人的生活中至关重要,逐步成为一种传统的民间风俗,每当樱花开放时,就是举国欢庆,全民赏樱之时。日本政府把每年的3月15日至4月15日定为樱花节。每到樱花时节,日本便是举国欢腾,电视、广播、报纸各大媒体纷纷报道樱花开放的消息。日本气象厅及各种网络都有专门的樱花预报,樱花也带来大量的商机,各家商店和便利店内的快餐用具、时令小吃、酒类和樱花纪念品也要成几倍的备货,以应付樱花季节几百万人赏樱花所带来的消费。旅行社也届时会推出观赏樱花的旅游专线。日本政府每年都在八重樱盛开的东京新宿公园举办观樱会,招待外国使节、社会名流。在全国各地也有各式各样的观樱活动。清代诗人黄遵宪在日本所作的《樱花歌》:“墨江泼绿水微波,万花掩映江之沱。倾城看花奈花何,人人同唱樱花歌。……花光照海影如潮,游侠聚作萃渊薮。……十日之游举国狂,岁岁欢虞朝复暮。”写尽了日本人春天看樱花的举国若狂的胜况[9,10]。

日本学者也对樱花的研究作出了很大的贡献,共培育出300多个各类樱花品种[5],最多的当然要数日本樱花Cerasus yedoensis了,盛开时气势如虹,其次是山樱C.serullata,其下有数量最多应用最广的品种群,奈良吉野山就是观赏山樱胜地。

1.3 日本的樱花艺术

除了赏花之外,樱花在日本人民生活中处处留下了艺术的印迹。常以樱花作图案,制作各种精美的手工艺品、茶具、用具、陶瓷器,以樱花为题材绘制许多优美动人的图画、雕刻等,很多已成为国宝,收藏在国家博物馆里。至于描绘樱花品种的画谱,更是不知其数,著名的有:《樱谱》、《怡颜斋樱谱》、《樱花贴》、《樱花图谱》、《樱大鉴》等等,搜集了许许多多优秀的樱花品种,五颜六色,千姿百态,十分美丽,观赏起来,不忍释卷。樱花何时成为画家的题材,已无法考证。从日本现存的文献记载看,最早的是公元891年,日本宇多天皇宽平三年,阳成母后五十寿辰时,贞保亲王献上三尺屏风一块,上面画有坐在樱花树下的赏花人。自此以后,以樱花为题材的画逐渐多了起来,成了大和画的重要部分。一般的画法是把各种各样景色的樱花各种各样的人物结合起来。到了现代绘画中以樱花为题材的就更多了,如日本著名画家川合玉堂的《春图》,描绘的是山峡中的流溪,春雨戏弄着散落的樱花的美丽景色。日本著名的画家横山大观的《夜樱》,描绘的是一团团篝火映照的樱花,十分美丽,壮观。

陶瓷器上的图案,以樱花为题材的也很多。如《色绘吉野山图茶壶》,描绘了吉野山上漫山遍野的樱花景色。重峦叠嶂的吉野山上盛开着望不到尽头的樱花。日本江户时代瓷器技术达到高峰的锅岛烧,以雪白的瓷衬底配着鲜艳的边线,烘托出鲜红欲滴的樱花,晶莹有光,分外动人。伊万里的《彩绘元禄美人图大皿》,画有樱花和元禄式的美女,反映了江户时期的时代面貌,精美地刻画出一般市民的绚丽多姿。日本人民喜爱以樱花为题材的艺术品,樱花已经成为他们生活中和艺术鉴赏中不可缺少的东西[12,13]。

2 中日樱花文化的内涵

2.1 日本樱花文化

樱花对日本民族的文化、思想的发展有着密切的联系和影响,日本的文学、诗歌、散文往往把樱花作为描写、歌咏的重要对象。如日本著名的古典小说《源氏物语》和最古老的诗歌集《万叶集》中,都有赞美樱花的故事和诗句。像这样的诗句至今仍脍炙人口:“志贺都城,已成废墟。旧日宫殿,付之一炬。昔日山樱,依然如故,,峰峦叠翠,五彩缤纷。”

《万叶集》是现存最古老的和歌集,相当于我国的《诗经》,所收咏梅和歌一百一十八首,咏樱四十四首,《万叶集》里的:ばな时は过ぎねど见る人の恋の盛りと今し散るらむ。这首和歌的大意是说,樱花虽还不是落花时节,偏却想到最眷恋观花的人,而现在它就要凋谢(离散)吧。

另外,在净琉璃和歌舞伎中,有很多场面都是在樱花怒放的背景下,年轻男女匆匆死去的。妹背山妇女庭训中的山一段就是其典型:以吉野川为界,住在大和国的妹山里的雏鸟和住在纪伊国的背山里的久我之助清船为了爱情和义理,女的被母亲杀死,男的自杀殉情。此外,还有很多情况下鬼怪精灵乱跳乱舞的布景,也是由盛开的樱花构成的,京鹿子娘道成寺是其一例。另外义经千本的道路上,变成藤忠信模样的狐精也在乱舞。樱花的美非同寻常,它会使人的心灵荡游到世俗世界的另一端,借用古人的话就是あくがらす。あくがらす:あこがれるようにする。心を浮かれさせる。汉语意思为“憧憬”、“向往”。樱花的美隐含着狂与怪与死紧紧地联系在一起[4,11,12,13]。

史书上初见“樱”字,是七二年编纂的《日本书记》。书中说天皇泛舟行乐,忽有一瓣樱花飘落在酒杯里,可见,樱花一开始就是散落的形象。

到了武士主持历史的时候,人生无常,樱花的短暂与飘零正好拿来写照他们的人生观。十七世纪后半,赏花蔚然成风,“或歌樱边,或宴松下,张幔幕,铺筵毡,老少相杂,良贱相混。有僧有女,呼朋引类,朝午晚间,如堵如市。”樱花观赏庶民化,渐成年中行事。

1748年,“人中武士花中樱”的台词出现在演义家将为主公复仇的歌舞伎戏剧里,樱花历来的女性形象为之一变。其后,力主驱逐儒佛、恢复古道的国学家本居宣长自称“樱奴”,写下一首和歌:“人问敷岛大和心,朝漫山樱花。”(敷岛,指日本)樱花从此跟大和心、大和魂挂上钩。

幕府时代末晚,尊王攘夷的志士们风流倜傥,更加张扬樱花暴开暴落之美。明治年间,天军齐唱大和樱,樱花终至变成军国之花、靖国之花,三千宠爱集一身。和桃花一样,在日本文化中占有特别地位的樱花,也拥有一个规模可观的词汇群,如樱雨、樱乌贼、樱煎、樱鱼、樱衣、樱酒、樱前线、樱吹雪、樱鲷、樱月、樱干、樱鳟、樱蒸、樱饼、樱山、樱汤、樱肉、樱麻……作为一个词汇群,其发达程度和桃花相比,可以用“分庭抗礼”、“平分秋色”、“相映成辉”来形容[12,13]。

(春歌下·七十一):樱花飘落尽,造化竟全功,一切人间事,临头总是空。——杨烈译这首和歌时明确无误地把“毫无眷恋地一气飘落散净”的樱花视为人世间最高美德的象征。

2.2 中国樱花文化

中国古典诗文中花的入诗入文屡见不鲜,而且很多都脍炙人口,但关于樱花的诗文并不多见。

西汉辞赋大家杨雄的《蜀都赋》(公元前58年-公元后18年)中有“被以樱、梅,树以木兰”记载,此处樱并无确指。南朝宋时,王僧达(公元423年-458年)有诗:“初樱动时艳,擅藻的辉芳,缃叶未开蕾,红花已发光”,此诗毫无伤感之意,而表达的是一种在艳丽春光下的喜悦心情。唐白居易见了白色樱花触物生情,联想到自己的满头白发,便唱出“樱花昨夜开如雪”的诗句。又有诗“小园新种红樱树,闲绕花枝便当游”。虽不积极,但更多表达的是一种欣赏自然的悠闲态度。

唐代李商隐(公元812年-858年)写下:“何处哀筝随急管,樱花永苍垂扬岸。樱花烂漫几多时？柳绿桃红两未知。劝君莫问芳菲节,故园风雨正凄其。”也仅是体现了他一贯缠绵的诗风。倒是近代才女苏曼殊,写过多首樱花诗,其中不乏伤感、凄切之作:“春雨楼头尺八箫,何时归看浙江潮？芒鞋破钵无人识,踏过樱花第几桥。”,“十日樱花作意开,绕花岂惜日千回？昨来风雨偏相厄,谁向人天诉此哀？忍见胡沙埋艳骨,休将清泪滴深杯。多情漫向他年忆,一寸春心早巳灰。”(樱花落)。

郑孝胥等人游北京玉渊潭后写成系列诗作《樱花雅集》,但出色的寥寥,也无深意;倒是少有诗作的总理也对樱花十分喜爱,在1914年日本留学时写下春日偶成(二首):

其一

极目青郊外,

樱花红陌上,

烟霾布正浓。

柳叶绿池边。

其二

中原方逐鹿,

燕子声声里,

博浪踵相踪。

相思又一年。

由此可见,中国文人对樱花的情感远不像日本人那般疯狂,多是娓娓道出樱花爆开时的绚丽之美,并无太多特殊情感的倾注。

2.3 中日樱花文化之比较

2.3.1 日本樱花文化的特点

日本人如此喜爱樱花,究其原因有以下几个主要方面:一是符合日本人的审美意识。樱花匆匆开放,又匆匆凋谢,古代日本人常将之与英勇武士的人生观相联系。二是体现了日本人的集体意识。一朵樱花微不足道,满树樱花就蔚为壮观。三则暗合农时令节。自古以来,日本人认为樱花开放时播种稻子能保证丰收,因为樱花盛开时平均气温达到12度左右,水温升高,不必担心冷空气的袭击。也就是说,樱花开放时节是水稻种植的开始,所以日本人民才这样酷爱樱花[6]。

樱花的生命很短暂。在日本有一民谚说:“樱花7日”,就是一朵樱花从开放到凋谢大约为7天,整棵樱树从开花到全谢大约16天左右,形成樱花边开边落的特点,也正是这一特点才使樱花有这么大的魅力。日本人钟爱樱花凋谢时的情景,认为那凋谢时的庄丽、绚烂、悲惋、哀凉,比起它开放时的美丽,更能激起他们的情绪。樱花被尊为国花,不仅是因为它的妩媚娇艳,更重要的是它经历短暂的灿烂后随即凋谢的壮烈,使得被日本皇室选中镶嵌在国徽上的失去了光泽。

“欲问大和魂,朝阳底下看山樱”。日本人认为人生短暂,活着就要像樱花一样灿烂,即使死,也该果断离去。樱花凋落时,不污不染,很干脆,则被尊为日本精神[1]。

2.3.2 中国的樱花文化价值

中国人与日本人喜爱樱花的情结,是大不相同的。中国人崇尚喜气洋洋、长寿、富贵,喜欢争奇斗艳,繁花似锦,有“花潮”之赞誉。所以中国偏爱牡丹,因为其花大色艳,寓意富贵吉祥,对樱花则是单欣赏其开花时的绚丽之美,没有赋予它特定的文化价值;而且中国是世界园林之母,花卉资源非常丰富,兰、菊、梅、竹等都被赋予了特定的文化价值,对花朵小花期又短的樱花的关注就少了许多,所以中国的樱花的文化价值还有待形成和发展。

3 小结

对于樱花的文化价值,中日两国存在不同的观点。日本把樱花奉为国花,把骤开骤落的樱花与英勇武士的人生观相联系,现在也还有一些日本青年男女认为事物该在它最灿烂的时候凋亡;而中国自古,崇尚喜气洋洋、长寿、富贵,自然不能认同日本人那种不珍惜生命的价值观。中国人多喜欢争奇斗艳,繁花似锦的“花潮”之赞誉,所以中国偏爱牡丹,因为其花大,寓意富贵吉祥,对樱花则是单欣赏其开花时的绚丽之美,没有赋予它特定的文化价值。自然界的存在自有其道理,樱花的花期匆匆一周,但我们可以用科学的方法延长花期以提高它的观赏价值,提高它的观赏价值。

可能樱花就有着一种“若要开放就得如此不顾一切地拼命怒放”的本能,这与梅花那种“后先不与时花竞,自吐雪中一段香”的清逸幽雅的本性,本质是一样的。人的一生,辉煌也好,平淡也罢,只要不辜负生命,珍惜当下,都是有价值的一生。

参考文献

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[13]晓牧.从“花”中看中日文化异[J].日本展望,1990,(1):4～5.

篇5

优先权一词，含义较广，可以在不同层面上使用。广义的优先权，包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权、优先继承乃至优先通行的权利。而英国著名分析法学家哈特曾说过：“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志。”（注：转引自张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年7月版，第125页。）由此可见，权利本身即存在一个主体地位“优先”的问题。本文研究的乃是狭义之优先权，是一项传统的担保物权制度。

一、优先权的概念、特征及其发展态势优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。（注：崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：

1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。

2.优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这些规定只适用于以法律行为而进行的权利变动（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不适用基于法律规定（auf GrundGesetzes）而产生的权利变动。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）优先权乃是基于法律规定而产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称之为“无须公示之物权”是不准确的。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第148页。）确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。（注：详见拙文：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。）

3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。

优先权制度发端于罗马法，最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第142-143页。）优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的完整的法定担保物权体系。面对这样一项传统法定担保物权，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。世界其他各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。有的虽然没有在民法典中设立统一的优先权制度，但在其民法典中却分散地规定着个别的具体优先权制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。）或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；（注：我国台湾地区《民法典》对优先权未设规定，但《海商法》第24条规定了船舶优先权；《矿场法》第15条规定了矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定了强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定了土地增值税优先权；《保险法》第124条规定了人寿保险之要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所提存的责任准备金有优先权等。）有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（注：《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”《德国民法典》的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。此外，《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。）（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。（注：我国台湾地区《民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权。台湾地区《民法典》所规定的这几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。这些特征都突破了留置权的内涵。显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，其留置权的含义较为广泛，包括普通法上留置权也称占有留置权（Possessory lien），衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime lien）和制定法上的留置权也称法定留置权（Statutory Lien）。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权（Possessory Lien），与大陆法系上的留置权相类似。所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权（Mechanic’s Lien），特别是衡平法上的留置权（Equitable Lien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。参见Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。（注：《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：（1）土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；（2）共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；（3）为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。台湾地区《民法典》第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。）

尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

我国民法对优先权未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。（注：梁慧星先生认为，《合同法》第286条所规定权利的性质应为法定抵押权，参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文。）可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权，在我国未来物权立法是否应占有一席之地，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。

笔者主张，我国物权立法应确立优先权制度，并且曾对优先权的权利性质以及我国设立优先权制度的必要性和立法构想做了初步的探讨。（注：参见笔者发表在《法制与社会发展》1997年第4期的《优先权性质初论》和《法学评论》1997年第6期的《我国优先权制度立法研究》。）但作为一项担保物权的优先权与诸如留置权、质权、抵押权等担保物权的关系以及优先权与各担保物权的效力的协调，都成为我国确立优先权制度的关键。为此，笔者愿从以下两个方面对此作出回答。

二、优先权与其他担保物权的区别优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须公示之担保物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别之理由。

仔细翻阅法国民法典、日本民法典便会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为在法国，留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是一项独立的物权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第438页。）这样，其中有一部分属于留置权的内容便规定在了优先权的名下。如法国民法典第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本，虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置权能，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。这样在我国继受优先权的过程中，就提出了一个问题，优先权与我国留置权究竟是一种什么关系？我国留置权能否取代传统的优先权？对二者进行区别研究关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，甚为必要。

留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：

第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产。所以，我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。

第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。

第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此而得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位。于此点而言，其担保功能较优先权力弱。

第四，留置权在成立上虽不得因合意成立，但是却可以通过约定而排除留置权，甚至可以依债务人之一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第444页。）优先权在一般情况下不能由当事人事前约定排除。因为留置权的性质是专门以保护债权人的私益为中心，所以承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是优先权（先取特权）成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候，就不能依当事人的特约排除。而且，规定优先权（先取特权）成立的宗旨未必是明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的；有不少情况是：从表面上看，是为了保护债权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注释民法（八）》，有斐阁，第90～91页。）

事实上，之所以要设立优先权制度，无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以，优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此一般情况下不允许以约定排除优先权的适用，以充分保护这些特殊债权人。

第五，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同的约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以占有为要件，即便是在占有标的物的特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如为他人饲养走失之牛而产生的饲养费用返还请求权就该牛而享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围远较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖，所能代替。

第六，二者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同，从一开始就预想为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。（注：〔日〕高岛平藏：《物权法担保论Ⅰ》，成文堂，第147页。）所以，优先权的研究体现着为实现对债权人进行周密细致地保护而努力的新方向，体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。

综上所述，我们可以看到，优先权具有自己独特的调整领域，且非其他担保物权所能替代，故在我国未来之物权法中确立优先权制度甚为必要。

三、优先权与其他担保物权竞合的效力由于优先权不以占有或登记为要件，而且其客体可以是动产、不动产或者债务人的总财产，所以优先权极易与其他担保物权发生竞合。以下分别就质权、抵押权和留置权与优先权的竞合进行分析：

1.优先权与质权竞合的效力

    1）动产质权与动产优先权的竞合。

日本民法规定在动产质权与优先权竞合的情况下，动产质权人与第一顺位的优先权人，有同一权利。所谓第一顺位的优先权，是指日本民法第334条规定的不动产出租、旅店往宿及运送的优先权。所谓同一权利，日本学者一般认为是指动产质权人的权利与不动产出租人、旅店主人、运送人等处于同一位次，动产质权人与这些优先权人按债权额的比例平等受偿。其理由为：第一顺位动产优先权乃基于当事人意思推测的担保默示，与作为约定担保物权的质权具有相同的地位，所以不应有不同的待遇。此说可称为同一位次说。

但也有人主张，“同一权利”应理解为第一位次优先权应优先于动产质权，被称为“优先权优先说”。因所持理由的不同，该说又可分为两说：其一为依优先权即时取得应优先说，该说依照日本民法第319条规定，认为第一位次优先权可适用动产的即时取得原则而成立，故承租人置于不动产租赁物上之动产，或旅客及其随从现存于旅店之行李，或托运人因委托运送而交付之货物，若均非所有物而是其动产质权的标的物，但不动产出租人或旅店主人或运送人误信为其所有物且并无过失时，则对其物取得优先权，故优先权得对动产质权人占有的动产行使，并且优先于动产质权人而受偿。另一理由为依诚信原则应优先说，一般情况下，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权人就动产质权而言，虽为出质人之债权人，但对于第一位次之优先权人而言，则是其债务人，而优先权人为动产质权人之债权人，依照诚实信用原则，债务人的权利不得优于债权人，故第一位次之优先权应优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第926～929页。）衡诸社会生活实际以及动产质权与优先权竞合的现实，笔者采优先权优先说，其理由以依诚信原则应优先说为妥当。

动产质权与第一位次以外的动产优先权竞合时，原则上动产质权优先于动产优先权，但有两种情形例外：（1）动产质权人于取得债权之时，知道已有第二或第三位次的动产优先权的存在，在此情形下，动产优先权优先于动产质权；（2）第一位次以外之动产优先权为动产质权人保存其物的，该动产优先权优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第931～932页。）

综上可知，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权在效力上弱于不动产出租优先权、旅店住宿优先权、运送优先权，而强于动产保存优先权、动产买卖优先权、种苗肥料供给优先权及农工业劳动优先权。因为不动产出租优先权等三项优先权人一般占有标的物，而动产买卖等优先权人一般不占有标的物，根据“动产之善意占有人推定其为‘适法之权利所有人’”的原则，对于动产物权，占有者效力优于未占有者，所以动产买卖等优先权在效力上弱于动产质权。而动产质权人虽然和不动产出租人、旅店主人、运送人一样也占有权利标的物，但二者发生竞合时动产质权人往往是不动产出租人等优先权人的债务人，根据债务人的权利不得优于债权人的原则，不动产出租人等优先权应优先于动产质权。

2）动产质权与一般优先权的竞合。

有人根据日本民法的规定认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权，其推论的理由为：第一，日本民法规定，动产质权与第一位次的动产优先权有同一权利。第二，日本民法规定特别优先权优先于一般优先权。因此，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）

对于这一推理过程及结论，首先，是基于日本民法的规定所作的解释；其次，对有“同一权利”的理解是存在分歧的，前已述及，兹不赘述。所以对于我们从立法论的角度来研究优先权，可以不受日本民法规定的约束，而应衡量各种权利所保护的社会关系的重要性，来决定其效力的高低。如前所述，一般优先权原则上优先于特别优先权，只不过一般优先权的行使应先就无担保、无优先权的财产进行，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才对无担保权或优先权以外的其他财产行使一般优先权。此时一般优先权优先于其上的担保物权和特别优先权。依此原则，一般优先权在效力上应优于动产质权。同理可证，一般优先权在效力应优先于所有的一般担保物权。

2.优先权与抵押权竞合的效力

    1）不动产优先权与抵押权竞合的效力二者竞合的效力因不动产优先权种类不同而不同。一般地，不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金贷与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力。于没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）

篇6

三天之后，我们收到了1000多页的回复，同事在2万多条问题里筛选、分类、合并同类项，然后我们发现，三分之二的问题都是关于出国的问题。

问题一：卡梅隆大大，能帮助催促一下“神探夏洛克”吗？

问题二：去英国旅游什么时候可以不用签证？

问题三：能不能对我们中国留学生更友好一些？多给些利好政策？

前3个题问得最多。

无论是出国留学，还是短期的游学，夏令营，甚至是打工，出国，其实这已经成为了一线大城市年轻人去证明自己的实力，去更好地体验人生的一种主要选择。

根据教育部最新的一个留学调研报告，我们发现在2015年，出国留学的人数突破了52万人。但在2000年却不足5万人。近年来，出国留学人数的年增长率始终稳定在20%以上。此外，2015年主要留学的目的国里，美、英、加、澳，中国留学生首次超越了印度留学生、韩国留学生和日本留学生，成为了全球第一大留学生源国家。

以前，每年我都要到全国各地去参加各种各样的教育展会，各种各样的教育论坛，这个时候成百上千的学生、学生家长他们会来问我们：

“我应该选今年出去，还是过几年再出去？”

“我应该选什么样的国家，什么样的学校？”

“我应该选什么样的专业，什么样的教授？”

“我应该选择在那边边实习边学习，还是应该专心致志的学习，回来以后找工作。”

“……”

所有的提问者看起来都非常的困惑，可是实际上我们这些回答问题的人也非常困惑，我们根本不认识他们，也不知道他们的情况如何，我所能提供的只是一个非常客观的一个数字，或者说是一个平均值的数字，我可以告诉给大家8%的人他们在初中阶段就已经出国留学了，我还可以告诉大家大概有8%的人他们是在超过了30岁以后才决定出国留学的。可是这样的一个平均数值对于一个个体的选择来讲并没有太大的参考意义。

在我看来所有千差万别的问题之后其实只有三个主流的主题。

第一，我现在所处的坐标在哪里；

第二，我接下来的目标在哪里；

第三我从现在到未来，我要走一条怎样的路径，我愿意支付怎样的成本和怎样的代价。

而你对留学问题所有选择的困惑，所有的疑问，都应该从这三点作为索引进行思考。

分享几个身边关于出国的故事

以我个人为例，我的本科毕业于北京大学国际政治专业，毕业的时候选择了立刻出国留学。在我们那个年代，班上绝大部分同学其实都是这么做的。研究生毕业以后，我直接回国工作。

而我大学时期的上铺和我选择的路径恰巧相反，她选择了先奔赴上海工作两年，再出读书。她在读书的时候遭遇了今生的真爱，然后就留在当地结婚生子了。

我的先生在工作十年以后才选择出国读书，他的英语水平比起年龄更小的留学生而言有比较大的弱势，但十年来工作经验和技能的积累，让他学习起来可谓是如鱼得水，在毕业以后以全优的成绩，又拿到多一份奖学金。

我有一个同龄朋友，她和我从小一起长大，她是去年才刚刚拿到offer，然后去英国读书的。

时间证明我们四个人的选择其实都是正确的，没有什么绝对的优或者劣，那些本科毕业立刻就能出国读书的，保持了学生时代的优秀的学习状态，在学习起来的时候相对比较节省时间，也能节省精力。可是工作几年再出去的呢，他们知道该怎样有目标的学习，学习起来更加有的放矢，并不存在一个绝对优劣状态的选择。

留学预期已经悄然改变

每年秋季的时候主要的留学目的国都会发起一个关于留学预期的调研，我们发现在这十年间，有一个留学的预期其实已经悄然改变了。

十年前，有许多许多的人是为了留学出国而留学出国的，出国本身对于他们来讲就是一个目的。但现在，对绝大部分年轻人而言，出国留学只是一种工具、一种手段而已。

十年前许多人为了留在当地，他们会选择读完一个博士再去读一个博士，或者是选择在不同的博士站之间流连。他们会选择去一个并不喜欢的城市，去一个并不喜欢的大学，去学一个甚至不太了解的专业，然后留下来做一份并不喜欢的工作。

但是现在，情况已经转变了，先前我们提到2015年出国留学生人数增长率是22%，但归国的留学人数的增长率却是在40%，几乎是出国留学增长率的两倍。2015年的时候，归国人员占出国人员的80%，而历年来在海外的留学生和留学人才，也在通过各种各样的管道源源不断地回到我们国家。

这样的一个数字和趋势是一种倒退吗？

恰恰相反，假设把海外的人才类比为被放牧的羊群，羊群总是会追逐机会最多、草最丰美的地方。所以海外人才也在全球自由的流动，这样的情况恰恰是历史的进步。

我们再来看一下其他的留学预期，它们是怎样被完成的。

这里所列出的6条是历年来调研当中出现频率最高的留学生在出国之前对自己的预期。如果这个预期单凭个人的努力和奋斗就能达到我们把它标为绿灯；如果它更多由环境，例如你所在的学校，你的教授来决定的，我们把它标为红灯；如果是由一些偶然的因素决定的，比如说你的运气，我们把它标为黄灯。

我们可以看到每一条预期后面都有一盏绿灯闪烁着。也就是说，当你去设定自己的留学目标，你个人的留学预期的的时候，你应该从个人出发，永远不要把希望寄托于环境的改变之上。

对未来发展至关重要的3个能力

根据我的经验，如果你萌生了打算出去看看这样的念头，有三个能力对你未来的发展其实是至关重要的。

第一是有效搜集信息，进行独立判断的能力。当你最开始萌生出国留学念头的时候，你就应该有意识地去培养这样的一个能力。这样的话即便你的出国失败了，你仍然多获取了一样能力。

第二条是迅速的适应融入一个陌生的环境，并且进行迅速地独立生活的能力。我们绝大部分人真的是到海外以后的头3个月、6个月，甚至花了一年的时间才被迫适应海外的生活的，可是从中获取了独立生存的能力将令你受益终身。

第三条第三个能力是最重要的能力，就是系统化的学习，进行独立的思考和判断，并且进行批判性思维的能力。在刚到异国的时候，我们受到的第一个冲击是语言的冲击，第二个冲击是文化的冲击，这两个冲击虽然非常的巨大，但绝大多数人都对此都有准备，因而影响较小。

第四条最难的冲击是关于学习方法的冲击，因为作为中国来的孩子，我们倾向于认为自己是非常善于学习的，我们在考试领域能征善战，然后你就会发现东拼西凑式的写论文、单打独斗式的写作业、考前突击式的复习，所有的种种的学习技巧都再也不管用了，这时候你会陷入了深深的痛苦当中。因为你不知道该怎么做，你所有的技能又要开始从零培养起来。但是当你一旦逾越了学习上的鸿沟，你将获得一整套学习技能的充分的提升，你发现自己的战争能力又升级了。

在我看来，以上这三个能力，其实比你去打工挣钱，或者是去拿到一个offer去短期实习更有用。因为它可以保证在你漫长的人生里，即便当你处于一个相对低的起点内，你也能够迅速的找到方向，知道该怎么样迅速的崛起。

最后我想分享一个我亲身经历的故事，很多年前有一个和我一起长大的朋友，她和我同龄，她在本科毕业的时候，也拿到了去澳大利亚留学的机会，但是非常不巧的是，当年她妈妈生了重病，所以她选择留在国内工作。几年以后她工作出现了瓶颈，于是她选择一边准备考托福一边在国内找工作。不巧的是她的托福连连碰壁，幸运的是她拿到了一家大设计院的offer，于是她就高高兴d的去了那家大的设计院。又过了几年，有一天傍晚我突然收到了她的电话，她说我打算出国。我说好啊，恭喜你，你这次打算去哪个国家？她说我去卢旺达。我很惊讶的问她，你去那干什么？她说我在那有一个国际项目的机会，我觉得对我特别好，所以我签了三年的合同。然后她就真的去了。作为一个女生，她去卢旺达待了大概有4、5年之久，那里的条件非常地艰苦，她得过两次疟疾，但她也因此获得到了非常难得的机会，她可以和来自德国、法国的设计团队一起工作。她从一个平淡无奇的水暖通的小设计工程师，变成了一个team leader。在前年的时候，项目进入了停滞期，于是她马不停蹄的飞去基加利去考雅思考试。这一次有两个来自国外的高级工程师为她写了推荐信，她顺利的拿到了4个offer。现在，此时此刻，在我们做这个讲座的时候，她就坐在卡迪夫在学习。

我们可以说这一次真的是有点像无心插柳柳成荫，也可以说这一次的成功是天时地利人和，但这一切真的是因为幸运造成的吗？如果我们回溯过去十几年的过程当中，我们会发现她自己从来没有停止过努力，可以说她通过种种的机缘巧合，是先获取了以上的三个能力，而这一次她才让成功水到渠成的。

篇7

中图分类号：B21

文献标志码：A文章编号：16716248（2016）03004506

[GK-2！-2]

在西方文明非常强势的今天，全球化浪潮大有普遍西方化的趋向。有着五千余年从未间断的悠久历史的中华文化，也处于这种浪潮的冲击之下。如何应对这一不可回避的冲击，就需要我们遵循“知己知彼”的指导思想，从更深刻、更实质的层面对中华文化的特质作出客观准确的把握，同时对西方文化的优劣有相当的了解，方能以此为契机，实现中华文化的创造性转化，不致于以“花果飘零”为结局①[1]。

中华文化的特质有其主线，这就是自西周以来所确立的人文理性精神，历经长时期、多阶段的发展与积累，又经多番考验与转化、升华，最终提炼浓缩为以理学面貌出现的心性哲学。在这个漫长的过程中，我们不能忽视的各方面因素固然有很多，其间涉及到封建制度的变迁、经济社会的发展、思潮的更替演变等等。然而当务之急在于，我们今日思考西方文化的发展历程及其特质，回过头再来看中华文化时，能否注意到其最为深刻的差异在哪里？笔者认为，二者在宗教与哲学整体思路上的差异特别明显。正如法国哲学家雅克・德里达所揭示的那样，西方文化传统是一种“存在―神学”[2]的传统。这与中华文化在发展路径上明显不同②。在这样理解的前提下，笔者想要着重探讨的一个问题是，作为一种外来宗教与文化的印度佛教，在中华人文理性向心性哲学的转化过程中，会起到何样的作用。佛教在中国传播发展的历史漫长，很早就在中国文化中占有了一席之地。甚至有学者认为，中国佛学走上独立的道路是以两晋之际般若学思潮的兴起为标志的[3]。可以想象，其历史发展及其影响也会是相当深远的，更不用说学人所熟知的禅宗兴起与三教合流的历史现实了。这一切都使我们有兴致于探索一

个问题：佛教与中华人文理性的互动，究竟是怎么实现的，结局到底为何？

①参见唐君毅：《中华人文与当今世界》（台北：台湾学生书局，1988年）之“中华民族花果飘零”节。方东美曾激切地这样说，“拿空袋子装外来思想是不行的，必须自己先有高度智慧，才能在学术文化上取法乎上，视为他山之石可以攻错，使双方长处都能显出来，道家与佛家的结合过程不是今天高倡全盘西化的人所知道的。”

②俞宣孟的《本体论研究》（上海：上海人民出版社，1999年）中，也反复而尖锐地指出了这一点。

一、中华人文理性及其历史境遇

张岂之在《中华人文精神》一书中，对中华人文理性精神有凝练的概括和梳理，他认为，人文化成展示了文明之初的创造精神，刚柔相济体现出穷本探源的辩证精神，天人之际为艰苦探索精神之体现，厚德载物为人格养成的道德人文精神，和而不同体现出文化会通的精神，经世致用为敢于担当的责任精神，生生不息的信念是这一切的动力[4]。以人文理性精神来把握整个中国文化的特质，是客观公正的做法。

设若我们从本文决定入手的角度出发，即就佛教的宗教与哲学性格方面有关佛教文化的宗教与哲学性格的争论，欧阳竞无、方东美等学者皆有相关看法，从某种意义上来说，更能够佐证佛教文化与中华文化之发展演变的意气相投性。，探索其与中国文化发展之影响，以及中国固有文化精神对其提出的要求，或许就能够从某个侧面对中华人文理性精神之发展演变有更为恳切的理解。方东美曾这样说：“在中国，宗教的本质就是伦理。一开始便是以理性开明的伦理文化代替神秘宗教。而中国文化思想早在春秋战国时代便已经大致定型了：以理性的道德价值支配人心的情绪，直到东汉佛教传入，情况才稍有改变。大体说来，整个中国哲学是以理性主义为主要部分；西方宗教传入中国，如果在这一点上不能适应，就像佛教如果不哲学化的话，早就亡了，像波斯教、祆教、景教在中国早已成为史迹便是明证”笔者认为，“绝地天通”后的中国，社会生活中的宗教诉求并未泯灭，而是以某种变化身的方式透露出来。比如说，韩非子的法家学说就是这样一种变化的方式。如果依照法国社会学家涂尔干的观点，人们的宗教情绪源于对整个社会的恐惧或崇拜的话，韩非子将这种宗教情绪向君主集权方向的转化就更具有学术探讨的意义。[1]。方东美的这一番话，让我们从中能够获得的认识是，中华固有文化精神对外来文化有其基本的要求，换句话说，中华人文理性精神是一条底线，乃不可跨越的界限。作为中华文化之化身与传承者的历代士人，就是这样一种充溢着人文理性精神气质的存在者。

然而从具体的历史发展来看，我们也可以将中华人文理性精神看作一条弹簧或松紧带，它不是一成不变地沉静延伸，而是不时充满了张力。笔者无意对其做细致的叙说，只愿从几个比较显明的点来做一番描述。春秋战国诸子并鸣时代结束，秦汉大一统帝国形成。在汉代思潮中出现一股逆流，这就是谶纬神学。谶纬神学的流行与董仲舒的学说有很大的关系。天人感应的看法本来是与早期阴阳五行学说中的警示意图相关，即通过不同“德”的确立，以求得历史潮流的顺应。阴阳五行再加上天人感应，汉代后期社会的发展出现混乱，当人们将未来寄托于某些奇异事物的启示上时，理性精神明显是消退了。这种思潮再往下发展，人文性的因素也会丧失殆尽。当政治合法性再寄期望于此类事物时，政治之清明与否可想而知。金春峰这样说：“在中国历史上，儒学虽有宗教的作用，但它重人事、重现实、重社会公德和祖先业绩的精神，和宗教对彼岸世界的超现实信仰是相矛盾的。然而在谶纬中，儒学却演变为粗俗的神学形式。从表面看来，真有可能演变为一种正式的宗教”[5]。金春峰认为谶纬“眼光卑下，心灵污浊”，人文精神变得淡漠，理性精神开始丧失。中华人文理性精神这一松紧带在这里被拉伸开来，几乎就要崩断了。

显然，此类状况在中国历史之后的发展过程中也曾出现，如五代十国以及后的近代。正如方东美指出的那样，两汉时期是“政治武功昌明，精神却很堕落”的时期，没有创造性的思想家，只有一批穿凿附会的儒生。之后的中国历史也非一帆风顺，方东美所说的五代十国时期的“政治黑暗，社会崩溃”，甚至后的“青年的文化意识、民族精神、人格尊严都丧失殆尽”[1]，虽带有激进的意味，却也说出了部分的真理。在这样的一些时代，中华人文理性精神的确受到了很大的冲击。我们只要看一下欧阳修所编撰的《新五代史》等，就能够见其一斑。幸赖我们民族在不同的历史时期涌现出一批批的哲学家、思想家，也有侯外庐所言的一批批“异端思想家”的崛起，中华人文理性精神才不绝如缕，甚至在历史反思之基础上有更高的发展与实现。新道家、新儒学皆为优秀的代表思潮。

时至今日，这种人文理性精神仍然是中国文化的核心特征。在这样的基础上，笔者想要着重探讨的是，中华人文理性精神如何进一步丰富为宋明时代确定下来的心性学说，且佛教文化在中华人文理性的发展演变史上到底起过什么样的作用？

二、佛教与中华人文理性的心性哲学转化

笔者认为，心性哲学是中国哲学思想与宗教文化的核心指向，是中国传统文化特质最为突出的总结与表达。中华人文理性精神是心性哲学或心性学的根基，心性哲学是人文理性精神的丰富化与动力之源。中国心性哲学的发展有其标志性的转折点与特征，尤其与中国佛教的发展阶段密切相关除了自身内容的传播外，佛教文化对于中华文化的整体发展而言，似乎也可以这样说，佛教内部在思路上的差异性，为中国文化的进一步发展提供了更多可供选择的思维空间。。佛教文化真正融入到中华文化的血脉之中，成为中华文化的有机组成部分和知识结构的重要一环，其突出的表现也正归因于心性哲学的高扬。

任继愈曾指出，佛教文化对中国文化的心性化走向有重大影响[3]。荒木见悟指出：“在先秦的古典中，‘心’一词虽经常出现，但并不等于‘心学’这一术语。心学一词多半是因佛教传来，由佛学内部产生出来的。”[67]方立天也指出：“先秦儒家心性学说虽然也有一定的规模和基础，但是不够细腻、深刻，缺乏体系化。”[8]但显而易见的是，佛教心性论的思想资源促成了宋明理学心性论的确立与长足发展。此研究表明，中国心性哲学与中国佛教的发展是分不开的。

然而，一谈到中国心性哲学，学者们或许马上就会想到陆王心学，再加上陈献章和湛若水等思想家。笔者认为，从对中华文化特质的把握这一角度来看，对于心性哲学的这种认识与界定似乎过于狭窄然而需要指出的是，也有一些研究成果已经开始摆脱这种局限性，如金春峰撰写的《朱熹哲学思想》（台北：东大图书股份有限公司，1998年），就是一个鲜明的例子。作者指出，朱熹的哲学实际上是心性哲学，而非原来所截然区分于陆王心学的理学。。正是这个原因，学者们在此等专门化研究上虽有相当程度的进展，然在笔者看来，这些研究成果中往往因为缺乏对佛教因素的深度探讨，不仅是一个缺憾，而且是一个短板。比如说，对于唐宋以来那些“出入于释老”的思想家们而言，佛道文化是其成长历程的见证者。北宋以来新儒学各个代表人物，如张载、二程、朱熹、陆王等，他们大多对佛道文化有批评，然而，如果我们在当前的学术研究中对其间的佛教因素有忽略或故意的敌视，则不仅违背了历史的客观现实，而且在研究成果上往往难以令人信服。当代新儒家学派的某些学者对于中国心性哲学虽有高度的自觉，但未能对佛教文化的价值给予客观的评价，仍有将佛教文化排斥于中华文化之外的嫌疑尽管如此，牟宗三等对于天台佛学和禅宗还是有强烈的好感。笔者认为，中国佛教内部的差异，实际上对于新儒学的影响也是显而易见的。比如我们对比一下王阳明与湛若水的学说，从某些方面来说，只是何种形式的圆教儒学而已。在《传习录》中，王阳明曾对湛若水说：“今论格物亦近，但不须换物字作理字，只还他一物字便是。”瑞士学者耿宁将之理解为“王阳明担心人们不是在人的意识的具体被给予方式中理解‘事物’，亦即不是将它们理解为各种实践的基础与任务，而是在单纯的理论观点中从它们的主观环境中抽象出来，将它们理解为‘外在的（客观的）自在之物’。”（参见耿宁：《人生第一等事：王阳明及其后学论“致良知”》，倪梁康译，北京：商务印书馆，2014年）如果我们此时想一下天台佛学与华严佛学是如何争论圆教问题的话，对王阳明与湛若水的差异应当会有更恰当的理解，物质文化有继承发展的一面，思想文化同样如此。[9]。相比之下，日本学者荒木见悟、岛田虔次等人的研究对佛教与中国心性哲学的发展则有借鉴的价值。因此，心性哲学的界定不可过窄，如果离开了这一提法，我们可能就很难把捉唐宋以后中国文化成熟化的特质所在。

中国佛教发展历史悠久，经历了与中国固有儒道文化的论衡争鸣后，逐步摆脱其外来文化的特征，渐渐成为中国文化的一部分。就佛教文化与中华人文理性的关系而言，笔者以为，从心性哲学的角度入手对于这一问题来说是比较合适的。这里主要围绕与佛教因素密切相关的4个转折点展开。第一个转折点以隋唐初期佛教心性哲学的理论探讨为重心，其中以天台、华严、禅宗为主；第二个转折点以《宗镜录》为核心，探讨唐宋变革期佛教文化的总结，在“以心为宗”的判释基础上，探究此后宋明儒学类型的可能划分之佛教背景；第三个转折点以明末四大高僧为核心，辨明中国心性哲学烂熟的特征；第四个转折点以谭嗣同等近代思想家为代表，探讨中国传统心性哲学的危机与近代转型。

第一，中国心性哲学的第一个转折点以隋唐初期的佛教哲学为重心。正如我们前面所提到的，两汉谶纬神学流弊极大，文化虚无主义几乎成为结论。魏晋玄学兴起，借助道家自然观念的非神学化特质，一改往日思潮的流弊，然而郭象的独化论也显示出固有文化中某些核心观念，如“自然”的观念，在推动社会发展演变上的弱点。隋代以至唐初，中国心性哲学在佛教文化上显示出一种创造性的突破格局。显然，与前期的佛教历史相比，这一时期的佛教思想家不再以胡人为主流，汉地士人成为主体，如智者大师和慧能大师等。天台宗、禅宗最能体现中国心性哲学的原创性。具体来说，这种原创性就是将中国固有的人性论探讨与佛性论探讨结合起来，通过佛教内部理论的发展，将印度佛教的出世精神改变为中国佛教积极的入世精神，去说明现实世界的一切，并思索如何将现实生活中的一切关系加以升华。唯识宗因心识问题的探讨起到辅助作用。三论宗阐发的侧重点在于空假中之“假”的问题，于心性哲学的创见不为主流。

这一时期心性哲学的表达，虽主要以佛教的话语加以表达，但并非惟属佛教内部之事务，而是中国传统文化在历经众多宗教与历史难题的冲突抉择后，所创生出的文明成果。不同的佛教宗派，由于其圆教思维上的侧重点不同而造成不同的思路，这些不同的思路像一股暗流，涌动于其后的思潮发展中。华严宗与程朱学说，天台宗与陆王的学说，总令人感觉到隋唐时期的这些争论并不是随着改朝换代就结束了，而是在某种程度上以新儒学改头换面的方式，再次显现出来。隋唐时期心性论的特点，就是将传统中国原有的朴素世界观转化为心性世界观，价值关注更为明确，社会关系也因佛教心性论的宣扬而丰富，不再只是注目于血缘宗法抑或社会政治关系，而带有一种相互救赎的宗教关系。

第二，中国心性哲学的第二个转折点，发生在唐末五代宋初。在这一时期，心性哲学的总结与高扬以永明延寿法师为代表，尤以《宗镜录》为重心。《宗镜录》融摄隋唐初期以来中国佛教各宗派的成果，将之熔铸为“宗”。“宗”即是心，中国佛教之主流正式向中国心性哲学转变。不难想象，在宋学诞生的前夜，永明延寿法师这一著述的时代总结与开创性意义是多么伟大。此后，基于宋仁宗时期的历史机遇，理学思想家人才辈出，儒家文化也因此而生发出灿烂的心性之花。不管是所谓程朱理学还是陆王心学，佛教心性文化的影响都是无可置疑的。但是问题在于，我们现在很难理解陆王何以会形成心学的看法，很难与陆王心学达成“心有灵犀一点通”。耿宁也说，即便当今的中国知识阶层，也很难理解“心学”的实质，而心学却是中国文化最有可能向世界提供智慧的一笔宝贵资源。笔者认为，假如不对这一时期佛教义理的内在转变加以关注，这个难题也是很难顺利解决的，甚至是难上加难岛田虔次在其《朱子学与阳明学》（蒋国保译，西安：陕西师范大学出版社，1986年）、荒木见悟在《儒教与佛教》（杜勤、舒志田译，郑州：中州古籍出版社，2005年）书中，均指出了这一点。岛田强调“万物一体之仁”对于把握新儒学思潮的重要性，荒木更加强调了这一点。。因此，深刻认识《宗镜录》所体现出的中国佛教所研讨的主题，有助于我们对宋明新儒学思潮的理解。

第三，中国心性哲学的第三个转折点，以明末四大高僧为核心。明末，王阳明心学影响及于佛教界，中国心性哲W展现出一种烂熟的互动渗透状态，其中儒家学者在心性哲学的探讨上，明显占据了时代思想界的上风此时大概已经将中国佛教早期时的夷夏之辩置之脑后了，思想的深刻与透彻性才是衡量高下的标准。。从王阳明及其后学的著述中，我们能够获得的体会是，只有我们每一个体不自欺的主观意识，才是整个宇宙中最为真实的存在。只有这种主观感受被加以正视，被当做客观的真实时，生命才真正具有了意义。这些看法在佛教界的认识中，也就转换话语为对“心”的强调，佛教在中国对于真如实相的苦苦探索就是对于“心”的探索。明末四大高僧是突出的代表。紫柏真可认为，三教共通之处，就是心，“佛法者，心学也”，不同的只是在于名义而已。云栖宏对于当时传入中国的天主教有批判，可见，佛教心性文化融入中土社会，具有的文化自觉性在此反而更为明显。憨山德清认为，儒家侧重于人，道家侧重于天，这两者的问题就是忽视了心。藕益智旭认为，佛法的纲领就是“现前一念心性而已”，本来面目无体可言[10]。四大高僧的心性学说，更加彰显出佛教的救世意识，四大高僧的救世呼声，也是对心性哲学泛滥的一种反思。

陈来指出，理学的心性论及其相关的功夫论，实际上就是如何以儒家的有我之境来消化佛道的无我之境这一问题这一问题更多凸显为对政治共同体之肯定，自北宋以来，士人在针对佛教基本的缘起理论做出回应的过程中，正是在这一点上找到了突破口。有关政治制度的争论，主要以君子小人的辩论体现出来。。这一历史进程到了明末的时候，就出现了意想不到的政治社会后果。在黄宗羲那里，心的公共性意识开始拓展。方以智则认为，通常所说的三教合流问题，结论就是转向儒家学说。新时期的三教合流思潮，实际上所反映的是中国文化的再次反思与整合，是中国文化重心的一次再转移，一定程度上预示着传统心学的危机，表达出对中国传统文化出路的深度思考。正如方以智所言，“质测即藏通几者也。有竟扫质测而冒举通几，以显其宥密之神者，其流遗物”[11]，由此来看，中国文化中的人文理性精神仍旧延续下来，但经过佛教文化的洗礼后，这种人文理性精神也有了很大的不同，科学理性的精神开始融入进来，救世的宗教意识也获得了吸纳。人文理性与救世意识的统合，成为这一转折时期心性哲学的任务。

第四，中国心性哲学的第四个转折点，以晚清民国时期为核心。由于西学东渐的影响，西方的格致之学传入中国，中国传统的心性哲学面临着危机与转型。谭嗣同成为一个突出的代表人物。谭嗣同在《仁学》[12]中试图以佛教统合儒耶，认为核心就在于佛教的心性哲学。在这一时期，心性哲学面临着物质层面的冲击，举凡西方的制度文明皆对古老的中华文明带来新的危机意识，思想层面则以进化论思潮的影响最大。在更为内在的层面上，西方宗教哲学体系与中国固有文化传统形成了鲜明的对照。但从历史的进程中不难看出，以西方式宗教为号召的救世运动，都以失败告终，运动就是一个鲜明的例子。如何在旧有文化的基础上建设新的国家，心性哲学上体现则为：向以体用观念探讨为主要框架的方向开始转变。

三、佛教对中华人文理性向心性哲学转化的意义

笔者以为，西方的各种制度在很多方面的确有其优长之处，而且是以严格的法律将之加以保障的。这些事物值得中国学习，但并非难以学习。然而，内在的精神气质却很难学习得来。当前的困境在于，我们很难用西方学术的语言来准确描述中国心性哲学的命脉之所在，主观论、神秘主义等语汇无法刻画中国心性论的实质。正如方东美所言，中国人与美国人相比，都有平等的意识，但对于“平等”的认识是不同的，美国人是讲往下拉平，中国人则是更加重视精神境界上向上提升。更加具体来说，中国历代文学作品如唐诗、宋词、元曲中所透漏出的情感世界，或许只有对中国文化体验甚深与热爱有加者，才可以在内心产生共鸣与认同。笔者认为，这些都是民族文化的宝贵财富，是无法也不可以随意抛弃的。而这些作品所彰显的情感世界、人性认识等等方面，都与心性哲学这一中国文化最为内在的性格相关，也是心性哲学之广泛性认同的表现。心性问题理所应当成为中国人精神世界中最为关注的核心问题。

总的来说，佛教对于中华人文理性精神向心性哲学的转化，具有如下几点意义。第一，中华人文理性精神一直是中华文化的核心所在，中国佛教在其发展过程中，主流上对这种人文理性精神是有维护的，表现为其宗教性色彩的退化与哲学性色彩的加强。比如说，南宋时期的大慧宗杲禅师等，就具有这种鲜明的性格。他们秉承佛教自身对于诸外道的批评，更加以禅学的创新话语将这种精神加以宣扬，否认创世的上帝之类的思想，也批判神神鬼鬼的巫术迷信陈来、杨国荣等人将之称为神秘意识。，带有某种人文宗教色彩的事物因而就产生出来。对于中华人文理性精神这一条松紧带来说，佛教在某种程度上就起到了缓和其可能的紧张这样一种作用。第二，心性哲学本是佛教自身内部发展的必然趋向傅新毅就指出了@一点，认为部派佛教自身的这一倾向也是相当明显的。，在中国文化的境遇下，这一趋向在中华人文理性精神的土壤上更快地获得了实现与转化。佛教心性化的中国化道路触动了中国历代士人的内心，对于中华人文理性精神来说，这是一种丰富化的过程，理性与情感在中国文化中获得了进一步的结合。佛教文化中所蕴含的慈悲普度的宗教情感，固然与其所强调的解脱智慧密切相关，也就是与其基本的世界观念相关。作为转化结果的心性哲学，也就在整个世界观等层面上受到佛教文化的内在影响。第三，以中华人文理性精神为基础的心性哲学，是中国传统世界观与价值观的核心指向，是民族复兴中需要引起重视的问题。全球化与文化多样性之间确实存在着一种张力，就中国文化而言，心性哲学的确面临危机。从各个角度对心性哲学加以研究，都是有必要的。笔者认为，佛教文化是这一研究领域不可缺少的一环。

四、结语

毋庸讳言，对中国佛教文化的研究，是我们理解和把握中国传统文化特质这一研究工作的必不可少的组成部分。中华文化源远流长绵延不断，从根本上来说得益于人文理性这一精神纽带，使我们不至于偏离航线而走上极端。而以佛教哲学为切入点的中国心性哲学的高扬，则既巩固了人文理性的基调，也促进了中华民族精神生命的深化与提升。以此为基础而发展壮大起来的中华文化，也展示出开放大度而自信的胸襟。正如唐德刚所说，儒学与佛教是世界上最少排他性的文化，这其实也是中华民族开放胸襟的文化底蕴之所在。总而言之，在面对世界诸种文化的今天，只有保持并拓展代表中华民族之精神命脉的人文理性精神及其心性哲学，或许才能够使我们知道面对抉择如何取舍，民族自信与文化自信才会有一个坚实的基础。也只有这样，我们才能够稳妥地推进经济社会的全方面发展，最终实现中华民族的伟大复兴。

参考文献：

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[2][DW]雅克・德里达论文字学[M] 汪堂家，译 上海：上海译文出版社，1999

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[9][DW]牟宗三心体与性体[M] 上海：上海古籍出版社，

1999

[10][DW]张学智明代哲学史[M]北京：北京大学出版社，

篇8

民事诉讼法与民事实体法的关系是法学理论中一个经久不衰的重要命题，它既是诉讼法迈向独立学科大门的钥匙，同时也决定着诉讼法的发展方向。这个命题在不同时代有不同的历史含义，现代社会中，我们应赋予它一种新的内涵：民事诉讼法与民事实体法是和谐统一的有机整体，它们以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，在分析消费者权益保护实体法的立法期待与诉讼程序运行障碍的基础上，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体建构提出相关立法建议，以求教同仁专家。

一、民事诉讼法与民事实体法关系的宏观考察

对民事诉讼法与民事实体法关系的阐述从未有过一成不变的“标准答案”，它总是随着时代的变迁、因“正义”、“平等”观念的发展而不断变更。从世界范围看，它经历了“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[1]从古罗马到法国《民事诉讼法典》和德国《民事诉讼法典》颁行这段漫长的时期内，诸法合体是世界各国立法的共同特征，民事诉讼规则与民事实体规则被规定在同一部法典中。著名的《十二铜表法》就是典型代表，诉讼程序规定在前三表，分别是传唤、审理和执行，实体权利规定于后九表。尽管在前古典时期和古典时期，罗马法学者曾对诉的法律概念进行过复杂而深奥的争论，其中也包含着民事诉讼法与民事实体法分离的思想。但当特奥菲卢斯（《学说汇纂》的汇编人）将义务视为诉讼之母时，我们不得不承认这段时期的主导思想仍是将民事诉讼规则视为民事实体规则的实现工具。19世纪中期，伯恩哈德·温特沙伊特在学术上最终确认了请求权和诉权的分离，[2]并直接促进了两者在《德国民法典》和《德国民事诉讼法典》中的完全分离，相对于它们在法国民事立法中分离不彻底无疑是一大进步。但这种分离的趋势并没有马上提高民事诉讼法的地位，相反，学者们仍强调实体权利在先，是创造者，诉权在后，是被创造者。“程序工具论”时代仍在继续。

不过这种分离的理念和立法实践为发现诉讼法的独立价值提供了契机。封建社会中等级森严，人的身份从出生起就被注定。那些世世代代的雇农们为改变不公的现状而掀起革命，他们设计了一个理想的社会：人生而平等，人人都有同等的发展机会，人们可以通过自己的努力而改变命运。自由资本主义社会就是以这种理念为社会基础，经历了“从身份到契约”[3]的巨大转变，形式上的平等被宣扬到极致。体现在诉讼中，则是程序正义理念的极度张扬，脱胎于宗教仪式的诉讼程序被赋予神圣、至上的色彩。在这套严密的诉讼程序体系中，辩论原则和处分原则被视为最基本的原则，当事人拥有平等的攻击防御机会，法官则处于被动、中立的地位。司法者只要根据正当程序行使裁判权，即便最终结果在实体上不公正，也视为实现了实体上的正义。这种程序优先理论相较程序工具理论而言，充分肯定了诉讼法的独立价值，因此大大促进了诉讼法和诉讼理论的独立与发展，在一定历史时期，具有进步的意义。但如果过于强调程序的独立性，将诉讼法与实体法割裂开来，则会导致诸多不良后果：诉讼甚至成为律师施展技艺的舞台，演变为一场形式上的表演，诉讼成败的关键越来越取决于律师的优劣，而不是实体权利的有无，很多弱势群体的实体利益得不到切实保护，实质正义面临被虚置的危险。

20世纪中后期，西方国家纷纷进入国家垄断资本主义时期。社会呈现出严重的事实上的不平等状态，类似身份的标签再次固定了人们的社会地位。一些群体相对于其他群体，无论是经济实力还是社会地位，均处于弱势。若国家对他们仅给予和其他群体同等程度的保护，则无法真正维护他们的合法权益。因此，人们逐渐认识到：企业不能只单纯地追逐利润最大化，还应肩负一定的社会责任。过度强调形式上的平等只能加剧事实上的不平等，所以对实质平等的保障也应作为国家的义务之一。程序正义很可能在法庭上延伸社会中的地位差距，所以对实质正义的追求也应成为司法的重要目标。福利国家的建立和接近正义“三波”运动的掀起反映并促进着这种观念的变迁。体现在实体立法上则是出现了民法学界所称的“从契约到身份”的新立法趋势，有志之士呼吁“现代法律诚应透过各个抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等差别之具体人格，保障其生存能力，发挥其既有主体，又有社会之存在意义”。[4]现代各国民事法律开始突破抽象人格，身份关系成为构建规范体系的重要考量对象，由此掀起了单行立法的。这些单行立法大多旨在保护各种弱势群体：消费者群体、妇女群体、儿童群体、劳动者群体等。基于这种背景，民事实体法与民事诉讼法关系的理论再次受到了人们的重新审视：民事诉讼法是继续强调自己的独立价值，依然我行我素地进行普通程序的精密化设计，还是对民事实体法的发展作出敏锐回应，与民事实体法共同反映社会理念的变迁，建立两者有机统一的和谐关系？后者显然成了两者关系发展的必然要求。为了实现与民事实体法的良好衔接，民事诉讼程序开始关注两造当事人的实力均衡，处分原则和辩论原则得到一定程度的限制。英美法系国家一改法官在诉讼中过于消极、被动的做法，强调法官在诉讼程序中的指挥作用，大陆法系国家尤其是德国，也将释明视为法官的一项义务。立法者和审判者不再只是关注权利在实体法上的有无，同时也关注实体权利的实现途径，保护当事人的程序利益，即在人们起诉前，防止他们因为诉讼程序所要求花费的过高成本而放弃诉讼；在诉讼过程中，避免他们花费过多的、与诉讼标的不符的时间、精力和费用，使人们的实体权利变得有名无实。“程序利益保护论乃被视为试图指导民事诉讼法修正走向、实务运作的一项法理”。[5]突破单一诉讼程序构造，针对不同类型的民事纠纷设置不同的诉讼程序是程序利益保护论的应有之义，诉讼程序的类型化成为西方国家民事诉讼改革的共同趋势。在一些双方当事人经济实力、社会地位相距悬殊的民事案件中，如消费者诉讼、环境保护诉讼、医疗诉讼等案件，民事诉讼程序对弱势群体实行了倾斜性保护：改变管辖规则、增加诉讼形态、变更证明责任分配、减少诉讼费用等。这种趋势体现了民事诉讼法与民事实体法关系的变迁，两者关系开始走向有机融合的新时代。

在中国，程序工具主义的立法思想和诸法合体的立法体例延续了几千年历史。即便在清末修律中制定了《大清民事诉讼律》，从此以后实现了诉讼法与实体法在立法体例上的分离，但在人们的观念上，仍始终认为实体法是主法，诉讼法是从法，诉讼法是实现实体法的工具。直到20世纪80年代末、90年代初，大批从国外留学归来的学者们带回了西方先进的法学思想，包括程序优先的理念。有些学者提出，我国长久形成的“重实体，轻程序”观念难以在短时间内改变，需要“矫枉过正”才能真正引起人们对程序价值的关注，进而提高诉讼法的地位。“程序至上”、“诉讼法乃实体法之母”的呼声曾一度占据了学界主流，对民事诉讼法与民事实体法关系的讨论进入了暂时的“休眠期”。这种观念的转变促使人们开始重视诉讼程序的价值，民事诉讼法学的研究也因此蓬勃发展。但对诉讼程序独立价值的过分强调，尤其是将各部门法割裂开来的研究方法也带来了很大负面影响。一些学者敏锐地意识到了这个问题，呼吁打破将各部门法、实体法与诉讼法截然分开的藩篱。如有的行政法学者认为行政法应当包括行政诉讼法，行政诉讼法学专业委员会也于2006年纳入行政法学研究会。“刑法学者提出了‘刑事一体化’理论，其中一个重要的内容则在于强调要把刑法与刑事诉讼法结合起来进行研究”。[6]也有很多优秀的民法学者强调诉讼法的重要性，并指出由于我国民事立法总体上忽视程序机制，已经带来不良后果。这股力量已逐步发展为一种促进各部门法相互沟通的可喜趋势： 2006年12月，南京大学法学院组织召开了题为“公法与私法的对话”的学术研讨会； 2007年4月，全国民事诉讼法年会也将主题设定为“民事诉讼法与民事实体法的关系”。

从上述西方和我国民事诉讼法与民事实体法关系的理论变迁中，我们可以清晰地看到近乎相同的脉络：立法体例上从诸法合体到诸法并立，立法思想上从以实体法为主到程序优先再到程序法与实体法并重且相互衔接。审视这条发展脉络的深层原因，必然有助于全面深入地理解民事诉讼法与民事实体法关系的问题。从社会发展角度看，社会分工细化带来立法分工细化，立法体例从诸法合体向诸法并立演进是必然趋势。只有通过这个过程，不同法律部门自身的独立价值才得以凸显。但“如同任何的分离一样，法律部门的分立意味着被分离部分必然要失去部分价值”。[7]学者们被贴上不同部门法的标签，依据各部门法地位的高低，甚至存在着“门第之分”。大部分学者片面立足于本部门视角，忽视了各部门法之间的关联。如果说这种“本位的偏执”[8]的研究理念与方法在特定的历史时期有利于推动各部门法研究的纵深发展，具有进步意义，那么，在各部门法基本理论体系已初步建立的情况下，这种片面的研究理念与方法显然不利于法律部门间的协调发展和法制的协调统一。对比我国民事实体法和民事诉讼法的研究现状，不难发现，我国民事实体立法越来越注重贴近人民生活，立足于我国客观实际，越来越多的民间民商事惯例被纳入民事实体立法中。相反，我国民事诉讼法研究则更多地注重于引入西方程序正义理念，学习外国先进的程序设置。致力于吸收传统、融入中国现实的实体法和热衷于学习西方的程序法不可避免地出现了诸多裂痕。一个突出的例证是，新公司法在千呼万唤中出台，其中规定了股东代表人诉讼等13种新型诉讼形态，更加全面地保护了合法权益。这是我国民事实体法向西方先进理念学习并贴近民生的突出贡献。可惜在我国现行的民事诉讼法中，却找不到这些诉讼形态的踪影。民事诉讼法与民事实体法的脱节不仅使得大量的实体权益难以实现，也造成了在很长一段时间内实体立法资源的巨大浪费。

那么，推动各部门立法包括民事诉讼法与民事实体法立法思想的融合则成为缩小这些裂痕、推动我国法律体系协调发展的唯一途径。从基本法理而言，法律是统治阶级意志的集中反映。在社会主义中国，统治阶级就是广大人民群众，所以不管是何种部门法，包括民事诉讼法与民事实体法都应该也只能以体现广大民众的意志为立足点。然而许多立法并未深入民众进行调查，不了解中国的实际情况，造成了与中国实际脱节，也与其他立法难以衔接。从诉讼实践而言，诉讼是民事诉讼法与民事实体法关系的集中表现方式，是“实体法和程序法综合作用的‘场’”。[9]在诉讼法与实体法的作用下，诉讼发挥着其应有功能：将静态的法转化为动态的法，将纸面上的权利转变为现实中的权利。可见，通过诉讼这条纽带，民事诉讼法与民事实体法联系紧密：民事实体法进行第一次权利义务分配，而民事诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷。民事实体法为诉讼提供了裁判基准，民事诉讼法则为之提供了行为规则。所以，民事实体法要通过民事诉讼法设计的诉讼程序得以落实，虽然不是唯一的实现途径，却是最重要、影响最广的实现途径。民事诉讼法的首要功能仍在于为实体法的实现提供程序保障：诉讼过程中，在民事实体法规定较完善的前提下，如果民事诉讼法能充分贯彻民事实体法的立法精神，与民事实体法形成有机整体，权利就可以更好地实现。相反，如果民事诉讼程序设计不考虑实体立法主旨，即便再精密的诉讼程序，也只是法庭上空洞的过场，无法实现实体法价值；即便再完美的实体法律，也只是纸面上美丽的花朵，无法将权利落实到现实生活。由此可见，对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题，我们既要摒弃程序工具论，发现程序的独立价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系。它们的关系并非谁主、谁次，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体，以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。它们独立而非分立，依赖却不依附。从民事诉讼专业的视角出发，民事诉讼立法者应该熟知实体法律，敏锐把握实体法发展趋势，与实体法共同反映民众意志、时代潮流，诉讼程序的构建必须适应具体案件类型的特点，贯彻民事实体法的立法精神。只有这样，才能使诉讼法和实体法真正成为“车之两轮，鸟之两翼”，进而在诉讼中使两者形成良性互动、综合作用的“场”，实现公正与效率、程序正义与实质正义的统一，从而构建和谐的社会主义法律体系和良好的法治秩序。

在我国，消费者权益保护问题可以说是与每个社会成员的日常生活息息相关且在现代社会颇受关注的问题。1993年《消费者权益保护法》的实行更是掀起了我国消费者权益保护的。但由于民事诉讼法与实体法缺乏有机结合造成了诸多消费者权益仍停留在纸面，消费者权益保护法的立法期待难以实现，这可以说是我国现行民事实体法与民事诉讼法领域的一个普遍存在的问题。基于此，我们选取消费者保护诉讼为微观考察对象，进一步深入阐述民事诉讼法与民事实体法的内在关系。

二、消费者权益保护的立法期待与诉讼程序运行障碍

消费者权益保护法的产生绝非偶然，在西方自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期，消费者和经营者的实力出现了严重失衡，超大型的垄断企业开始操控社会各个行业，消费者则沦为“经济上的弱者”，真正平等自由的市场活动越来越少，此时急需形成一股足以与垄断企业相制衡的强大力量以恢复市场的相对平衡，“社会本位”理念则应运而生，法社会学的思潮也随之兴起，国家机器充当了这股强大的制衡力量，而法律又成了国家最重要的调控手段之一。

如果说生产力的发展是现代消费者权益保护法产生的深层内在动因，那么近代波澜壮阔的消费者权益保护运动就是消费者权益保护立法产生的直接原因。消费者权益保护运动兴起于美国，随后扩散至全世界。1898年，美国全国消费者同盟成立，掀起了以争取洁净食品和药品为目标的消费者运动。此后，消费者权益保护运动涉及的领域由一般消费品向高级消费品延伸，逐渐深入到诸如汽车安全等更专业的领域。二战后，专门的消费者权益保护组织在一些发达国家相继出现。在消费者权益保护运动中，人们提出了对消费者进行特殊保护的“消费者主义”、[10]消费者权益等思想。1962年3月15日，美国总统肯尼迪向国会上交了《保护消费者利益的总统特别命令》，提出著名的五项消费者基本权利。这个论述被认为是消费者权益保护史上的里程碑，3月15日也因此被确定为“国际消费者权益保护日”。在这股国际浪潮下，很多国家的民事法律发生了重大改变，一些在自由资本主义时期建立的民事法律基本原则开始松动。在物权法领域，绝对所有权主义转变为所有权不绝对，容许基于社会利益对所有权进行有限制约；在合同法领域，诚信原则取代契约自由原则成为“帝王条款”，同时增加了对合同效力的特殊限制、对格式合同的制约、强制缔约等制度以限制完全的契约自由原则。在侵权法领域，各种新归责原则对单一的过错责任原则进行了补充，如无过错责任原则、过错推定责任原则、公平归责原则等。在日本、英国、韩国等多个国家，更是专门出台了消费者权益保护的单行立法以调整消费者权益保护问题。

由此可见，从消费者权益保护法产生的第一天起就蕴含这样一种期待：通过为消费者这一弱势群体注入国家强制的保护力量，提供一种倾斜性保护以真正维护其合法权益，打破“生产者主权”的失衡局面。我国的《消费者权益保护法》同样体现了对弱势群体进行倾斜性保护的立法期待，具体规定了九项消费者权利、[11]八项经营者义务，[12]并对消费者权益争议的解决途径和法律责任予以了明确。最值得关注的是此法第49条首次将惩罚性赔偿机制引入我国民事责任领域，突出了对消费者弱势群体的倾斜性保护。我国《消费者权益保护法》颁布十几年来，虽然对维护消费者权益发挥了一定作用，但基于各方面的原因，仍有诸多法定消费者权利得不到有力保护：如经营者为谋取利益最大化，可能进行不正当竞争，降低产品质量或提高产品价格，侵害消费者公平交易的权利甚至危害消费者的生命健康权；经营者凭借强大实力占据市场主导地位，削弱甚至剥夺消费者的自由选择权；商家常利用虚假或夸大的广告误导消费者，使消费者在不明真情的情形下选择了不愿购买的商品，消费者的知悉真情权难以落实等等。这些现象的广泛存在，其原因固然是多方面的，但我国现行民事诉讼法没能提供一套经济有效的维权程序机制无疑是一个不可忽视的因素。过去我们对诉讼程序的构建往往单纯着眼于程序本身，而不注意民事诉讼法与民事实体法的必要沟通，普通诉讼程序难以适应消费者权益保护纠纷的特点，消费者维权遭遇“成本之痛”，实体权利很难实现。具体来说主要体现在以下几个方面：

其一，根据《民事诉讼法》规定的一般管辖原则，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一只拦路虎。“原告就被告”原则确立的目的在于防止原告滥用诉权，但在消费者诉讼中，客观上却很有可能造成处于弱势的原告因为诉讼成本不经济而放弃诉讼，从而放弃对合法权利的主张。随着我国市场经济逐步完善，商品交易无处不在，异地消费日益频繁，在消费范围扩大的同时，也增加了消费诉讼的难度。例如，某湖南人在上海购买一件价值几千元的皮衣，当回到湖南时发现皮衣质量有问题，他会选择到上海起诉吗？一个“理性”的人只能放弃司法救济，忍气吞声，因为从湖南到上海的往返路费和所花费的时间精力，远不止这件皮衣的价格。这个例子中的商品价格尚有几千元，相对诉讼却仍不经济，更不用提保障几元、几十元的日常消费的困难程度了。

其二，民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。我国《民事诉讼法》第108条将原告与本案有直接利害关系规定为起诉必须符合的条件之一。这种传统的当事人适格理论将当事人适格的基础完全归于是否具有实体法上的权利义务，从一定程度上可以防止滥诉和节约司法资源。但随着工业化和市场化进程加快，诸如消费者权益保护等涉及国家利益和社会公共利益的案件日益增多，当事人一方往往是人数众多且处于相对弱势的群体，而另一方则是占优势的大企业法人。有些案件虽然受损的利益巨大，但扩散至每个消费者却十分微小；有些案件虽然损害了社会公共利益，却未侵害具体的消费者个人权益；有些案件虽然根据有关情况合理判断有损害公共利益的潜在可能，却没有具体的损害事实。在这些情形下，消费者都不便或不能提起诉讼，如果不赋予消费者组织或检察机关等有关机关适格当事人地位，则会使公共利益无人问津，违法商家逍遥法外，最终扰乱正常的社会经济秩序。

其三，我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。虽然我国代表人诉讼汲取了日本选定当事人制度和美国集团诉讼制度的先进经验，可以说是学习国外制度的成功典范。但是其中仍有一些规定存在很大局限，在实际中难以操作，不利于保护消费者权益。例如，我国《民事诉讼法》第55条规定了诉讼标的同种类，人数不确定的代表人诉讼类型，它必须通过权利人向法院登记，推选代表人，才能进入诉讼程序。当代表人进行实体权利处分时，必须经被代表的当事人同意，而且判决、裁定只对登记的权利人发生效力。在消费者诉讼中，一批质量有瑕疵的商品很有可能销售至全国各地，众多消费者也许由于各种各样的原因没有及时向起诉地法院登记。即便登记，当代表人进行实体权利处分时，也难以获得所有或大部分被代表人的一致意见。另外，代表人激励机制和被代表人保护机制的缺位，使委任代表人动力不足，被代表人也缺乏安全感。这种规定实际上阻碍了诉讼程序的进行，给消费者权益保护添设了层层障碍。

其四，现行民事诉讼法规定的民事诉讼简易程序仍然过于复杂，不适合案情简单、数额较小却要求迅速解决的消费者纠纷。现代商品流转速度越来越快，不管对于消费者还是经营者，经济、迅速地解决纠纷应该是消费者诉讼的首要目的。对“一元诉讼”产生的争议绝不在于一元的利益是否需要保护，而在于是否应为了一元的利益耗费与其不适应的司法资源。我们不应仅止于讨论是否应该进行一元诉讼，还应从更深的层面进行反思：是什么阻碍了合法权益得不到保障？原因就在于小额纠纷没有一个与其成本相适应的纠纷解决机制。虽然我国现行民事诉讼法规定对于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”适用简易程序。但简易程序并非一种独立程序，它只是参照普通审判程序简化了其中的某些环节，而在其他审理程序上仍按普通程序运行。实践中，普通程序与简易程序由于适用界线不清，造成了“简易程序不简易”，相对于很多小额消费者诉讼仍然过于昂贵，使消费者“得不偿失”，消费者权益保护实体法难以发挥预期作用。

其五，由于消费者与经营者信息不对等，消费者举证困难，很多违法事实无法证明。证明责任分配制度被称为民事诉讼的“脊梁”。[13]证明责任如何分配，直接关系到诉讼中当事人所需的诉讼成本，进而影响判决结果。现代科技发达，产品制造程序越来越精密，如果产品有问题，这些资讯往往被经营者支配。即便消费者毅然提起诉讼，也很可能因举证不能或由于举证所花费用太高而放弃举证，最终遭受败诉判决，这对消费者极不公平。这个问题已经开始引起民事诉讼立法者的重视，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了产品责任诉讼和医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。它有别于一般诉讼上通常使用的“谁主张，谁举证”的举证规则，加重了经营者的举证责任，在程序法上保障了消费者弱势群体的合法权益。但仅就这两个领域规定了举证责任倒置，其他类型的消费者权益保护诉讼中仍存在大量消费者由于举证困难而败诉的不公现象。

其六，消费者权益保护诉讼费用过高，造成消费者“赢了官司输了钱”的尴尬场面。2007年4月1日起实施的新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了收费标准，且实行先执行后收费制度，考虑了对弱势群体的倾斜性保护，在一定程度上减轻了消费者的负担。但在消费者权益保护诉讼中，法院收费并不是主要费用，律师费、鉴定费等其他费用才是消费者维权遭遇“成本之痛”的真凶。相对昂贵的其他费用与消费诉讼的小额标的不相适应，甚至超过了诉讼标的额，造成了明显的不经济，使消费者权益保护法束之高阁。

其七，民事判决执行不力也成为消费者权益保护的致命缺陷。我国民事判决执行问题是影响司法权威的最重大问题之一。这个问题不仅关涉到法律制度本身，而且还关涉到我国政治经济体制与文化背景，也许难以在短时间内解决。但消费者诉讼的执行问题却相对单纯，它基本上不存在执行不能的情况，更多的是经营者凭仗自己强大的经济实力和社会地位不予执行。这些问题完全可以通过健全现行民事诉讼制度比较好地解决，以最终落实消费者权益保护法。不难看出，以上诉讼程序运行障碍已经成为消费者实体立法期待落空的重要因素，因此，要实现消费者实体立法期待必然要对消费者诉讼程序机制进行全面完善。

三、消费者权益保护诉讼程序机制的完善

缺少了民事诉讼法支持的消费者权益保护法就像一件美丽却不能御寒的外衣，对于消费者很难发挥应有的作用。只有在程序设计和诉讼立法中贯彻实体立法精神，体现对弱势群体进行倾斜性保护的社会思潮，针对消费者纠纷的特点，构建独立的消费者诉讼程序，才能实现对消费者权益的真正保护，保证消费者权益保护法顺利运行，从而构建和谐统一的法律体系和社会秩序。结合我国现行消费者权益保护法运行不畅的程序法原因，根据对民事诉讼法与实体法关系的理解，笔者从以下几方面对消费者权益保护诉讼提出改革完善的建议，以实现民事诉讼法与消费者权益保护实体法的良好衔接，从而在诉讼中形成和谐统一的有机整体：

（一）进一步完善地域管辖制度，增加保护性管辖，适当限制协议管辖

管辖是进入民事诉讼的第一道门槛，管辖制度设置是否科学直接关系着人们利用诉讼的机率。对于整个社会资源而言，在原告地或被告地进行管辖所花费的成本是相等的。“原告就被告”原则要求原告到被告所在地进行诉讼，路途成本由原告负担。而“被告就原告”则可以由原告在本地起诉，被告在原告所在地应诉，路途成本由被告负担。一般而言，由于原告将被告引入诉讼，造成了被告的不便利，所以将“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，防止原告滥诉，为各国所普遍采用。但对于消费者权益保护诉讼等一些弱势群体保护诉讼而言，若一律采用“原告就被告”原则，则实现了形式上的公正却丧失了实质上的公正。诉讼的路途花费对于消费者可能是一笔不小的开支，而且必将影响其正常的工作生活。但对于经营者，路途费用不过是九牛一毛，一般较健全的法人机构也设有处理消费纠纷的专门机构。保护性管辖正是本着对弱势群体进行倾斜性保护的实体立法精神，在一般地域管辖原则的基础上，增加“原告住所地法院”这个管辖连接点，以重新分配诉讼成本和诉讼风险在原、被告之间的比例。它实际在一定程度上平衡了原被告双方实力不均衡的局面，是对原告诉权保护的一种延伸，有利于实现实质上的正义。因此，我们建议在民事诉讼法的修改中增设保护性管辖制度，以便更好地对弱势群体进行倾斜性保护，充分体现《消费者权益保护法》等实体法的立法宗旨与精神。

协议管辖是当事人自治在民事诉讼管辖中的体现，是诉讼民主性进一步增强的体现。但当事人“自治”要求双方当事人进行真实的意思表示，若一方由于弱势地位而进行不利于己显失公平的不真实意思表示，这样的协议只能归于无效。“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司所有的诉讼都集中在总公司所在地”，[14]显然，这种凭借自身优势地位使消费者被动接受不利条款的现象是不公平的。“如何在契约自由之体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨消费大众，是现代法律所应负担的任务。”[15]因此，在民事诉讼法中适当限制消费者与经营者间的管辖协议，明确规定双方依格式合同订立的管辖协议，在显失公平时归于无效，是民事诉讼法对消费者保护法等实体法的应有反应。

（二）扩大当事人主体适格范围，改进代表人诉讼制度，引入消费者团体诉讼模式，构建消费者公益诉讼类型

群体诉讼和公益诉讼作为新型的诉讼模式，是为适应现代型纠纷而出现的产物。它们的共同之处在于都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人的适格范围。但它们之间存在次位之分：群体诉讼优先于公益诉讼适用，即公益诉讼只有在私益诉讼无能为力的情况才能运用，旨在防止不相关的个人和团体过多地提起诉讼。

群体诉讼是为了适应现代型纠纷涉及面广、人数众多的特点而设置的一种新型诉讼。在这种诉讼形态下，原告方一般为弱势的多数当事人，他们都是为了一个共同的目的集结在一起，这个目的就是改变他们在普通诉讼中的弱势地位。消费者群体诉讼模式在世界各国有不同的表现形态，比较典型的有：美国的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定当事人诉讼制度。

“集团诉讼是一个或多个成员作为集团全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼”。[16]它的典型特征在于，当任何个人或几个人代表被害群体提起集团诉讼时，只要发出通知，除了明示声明退出的人，其他受害者便当然地加入诉讼，并受诉讼判决的约束。相对于其他群体诉讼类型，集团诉讼代表人代表资格的取得和对实体权益的处分都更加容易，有利于诉讼的顺利进行。集团诉讼至少承载两个最基本的功能：其一，有些案件，尽管诉讼标的巨额，但由于利益呈扩散状，分散给每个受害者的损失也许十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不偿失的单独诉讼。而集团诉讼的原告却可通过胜诉报酬制度，聘请优秀的律师，为整个集团进行诉讼，挽回损失。因为这个功能，集团诉讼有时被称为“为了不使权利遭到侵蚀的诉讼程序”，[17]它使众多小额受害者可能得到救济，在“小额多数”的消费者权益保护方面具有独到之处。其二，美国的经验表明，在集团诉讼中，很多胜诉的原告并未领取数额微小的赔偿，有些甚至出现对剩余的钱不好处理的情况。所以，“集团诉讼除了具有救济已受侵害的权利并挽回损失功能外，更重要的功能是让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德国的团体诉讼是指“有权利能力的公益团体，依照法律规定，得就他人违反禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度”。[19]从性质来看，团体诉讼属于诉讼信托，团体的诉讼主体资格来源于法律法规的授权。法院判决针对该团体作出，其判决效力虽然不能直接及于团体的每个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。在德国，团体诉讼主要适用两大领域：“一是针对不正当竞争以及垄断以保护自由竞争的经济秩序，在此领域内团体诉讼常常作为反垄断的措施加以运用；二是针对有危险瑕疵的制造产品、不正当表示、不正当标准以及不适当涨价侵害消费者利益”。[20]

在日本，选定当事人制度是解决群体性纠纷的典型模式，它指“基于共同的利益，多数人共同起诉或应诉时，把诉讼委托给其中一人或数人并由他们作为当事人，而其他人退出诉讼”[21]的制度。从性质来讲，它是任意的诉讼担当。从诉讼模式来看，仍是共同诉讼制度的延伸，并未形成一种相对独立的诉讼制度，这是与集团诉讼制度和团体诉讼制度的最大区别，也是代表人诉讼制度的固有缺陷。

对比以上三种典型的群体诉讼形态，虽然三者都立足于解决群体纠纷，但各有其不同的文化背景、诉讼模式和独特功能，也有由此产生的固有缺陷。因而，不能简单地根据制度设计和运行现状得出“哪个最优”的结论。所以，当我们比较借鉴这些制度时，首先应立足本国国情，剔除与之相斥的文化背景、诉讼模式等方面的影响，在此基础上，引入先进制度，克服既有的制度缺陷。我国的代表人诉讼制度就是依此理念，借鉴和糅合了日本的选定当事人制度和美国的集团诉讼制度，设计了一套富有特色的诉讼程序。它既引入了选定当事人制度中的很多程序设计，又改善了其中一些过于“保守”的程序，以体现群体诉讼的特征，使新制度更具实用性。[22]同时，它既变通地借鉴了集团诉讼中判决效力扩张的做法，保证了群体诉讼的本质属性，又巧妙地回避了集团诉讼中“诉权让与”等与传统诉讼法学理论不协调的“争议制度”，避免了代表人诉讼过于“激进”的弊端。显然，我国代表人制度的设计理念是先进的，基本制度框架也较为稳妥，所以，尽管有上文所述的种种缺陷，我国的群体诉讼模式还是应以代表人诉讼为设计基础。但制度的不足之处仍需要进一步完善，才能更好地体现群体诉讼的特点，贯彻消费者保护实体法的立法精神：

其一，改进权利登记方式，使权利登记更加便捷。权利登记是当事人进入法院的第一道门槛，如果要求外地的消费者在起诉地法院登记，各方面都可能得不偿失。我们可以考虑通过各地的消费者协会进行登记，再由消费者协会汇总向起诉地人民法院登记，这也正符合民事诉讼法支持起诉原则的内在精神。另外，在不作为之诉中，应该免除登记环节，只要受害消费者不申请退出，即视为参加诉讼。

其二，放宽代表人的权限，赋予其对实体权利的处分权。在群体诉讼中，代表人处分实体权利时要通过被代表人的同意，这既不现实又阻碍了诉讼进行。只有赋予代表人对实体权利的处分权才能使消费者群体诉讼更富效率。

其三，加强法院的职权，建立对代表人的监督制约机制。这并不违背法院中立的原则，而是法院指挥诉讼进行职能的当然体现。当法官发现代表人有滥用权利、侵犯被代表人合法权益的现实或可能时，法院应即时制止，并将此情况进行通报。如经核实，代表人确有滥用权利的行为，应对代表人进行惩罚并告知被代表人有更换代表人的权利。

其四，引入胜诉酬金制，建立对代表人的激励机制。如果对代表人缺乏有力的激励机制，那么代表人诉讼就难以发挥预期作用。引入胜诉酬金制，激励代表人积极行使权利，才能切实维护消费者合法权益。此外，我国引入团体诉讼制度已成为必然趋势。首先，我国与德国同属于成文法诉讼国家，法律背景有诸多类似，有利于制度移植；其次，在立法上，我国已有团体诉讼的雏形——支持起诉制度，在实践中，消费者团体在解决消费者纠纷过程中也发挥了重大作用，这些都为消费者团体诉讼的移植奠定了良好的基础；再次，我国台湾地区已于1994年在消费者权益保护法中明确确立了消费者团体诉讼制度，日本也于2007年6月7日起开始实施消费者团体诉讼制度。[23]这表明，对消费者团体诉讼制度的移植完全可能并且已经成为一种趋势。在我国，引入团体诉讼制度需要解决的现实问题是增强消费者协会的职权和提高工作人员的素质，使我国消费者协会有职权而且有能力进行消费者团体诉讼。

对于美国的集团诉讼，笔者认为，至少在短时间内引入我国并不现实。一方面，集团诉讼是基于美国特有的法律背景下形成的制度，特别是与其法官立法的传统密不可分，但我国法官只是法律的实施者，不能超越法律判决案件。所以，即便引入集团诉讼，由于法系的差别，我国法院也很有可能难以承载集团诉讼的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在着一定的危险：它有被经营者利用的可能，一旦由于代表人的过失而败诉，大量不知情的消费者就要承担不利益的后果。外国实践中也出现了集团诉讼的剩余赔偿金难以处理的问题。

公益诉讼制度是近年来我国法学理论的重要研究课题。对公益诉讼的理解有广义和狭义之分，广义的公益诉讼泛指一切与公共利益相关的诉讼，显然，上文的群体诉讼特别是团体诉讼也被囊括其中。而狭义的公益诉讼，特别是我国大部分学者所讨论的公益诉讼一般指与案件没有利害关系的人为公共利益而提起的诉讼。它并非一种独立的诉讼形态，只是基于现代型诉讼要求对当事人理论的一种突破。在国外立法中，公益诉讼主体包括国家机关、社会团体和公民个人三种类型。在我国，学者对检察机关提起公益诉讼一般没有争议，而由社会团体和公民个人提起公益诉讼则争议很大。所以，从我国现状出发，还只能引入检察机关提起公益诉讼的类型。因此，在传统诉讼和群体诉讼难以发挥作用的情况下，由检察机关提起消费者公益诉讼是维护公益的必然选择，也是对消费者权益全面保护的必然途径。

可以看出，对群体诉讼模式和公益诉讼制度的引入都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人主体适格范围，在消费者权益保护中，赋予消费者组织和有关国家机关以原告资格，并适当放宽代表人资格的取得方式和对实体权利的处分权，以切实落实消费者权益保护法保护弱势群体的立法精神。

（三）实行案件繁简分流，建立小额诉讼程序

小额纠纷是每一个自然人在社会中最常遇到的问题，对小额纠纷的解决关系到提升人民日常生活品质的基本问题，它直接决定了诉讼制度是否贴近生活，人们是否能便利地接近正义。同时，它也是人民信赖司法与否的重要因素。“如果小额纷争都不能很好地处理，人们将会渐渐怀疑连生活上每天很需要的问题都无法解决，这样的司法、诉讼制度或法律又有多大益处呢？”[24]从另一方面，小额请求这个概念具有相对性，它也许对于社会上的强势群体并不重要，但对于贫穷者却是非常迫切的，绝不能因为金额小便受到轻视。基于以上理念，各国纷纷建立与小额请求相适应的小额程序。小额程序脱离了普通程序的束缚，从它建立之初，便是专门或主要解决消费者争议，它以标的额大小为适用标准，以效率、经济为首要的追逐目标，以易于理解、程序简便、审限短暂、成本低廉、尊重当事人合意、重视法官职权、一审终审为主要特征，致力于真正实现对小额权利的“经济”救济，实现司法大众化和对弱势群体保护，切实解决日常生活中的大部分纠纷。有些国家甚至专门建立了消费者争议法庭来解决消费者的小额纠纷，以便对消费者权利予以经济、快速的保护。对案件进行繁简分流，提高诉讼效率，是我国司法改革的重要目标。根据案件难易程度和标的额大小，建立普通程序——简易程序——小额程序多元化的诉讼程序，深入地贯彻了我国案件繁简分流方针，实现各类请求均有相适应的程序予以保障。

（四）在消费者权益保护诉讼中根据案件类型实行科学的证明责任分配制度

可以说，证明责任分配制度，是实体法与民事诉讼法结合最紧密的制度。在证明责任分配制度中，两者相互作用、相互影响、相互衔接的和谐关系体现得最为充分。证明责任的分配以公平正义为价值目标，以实体法中的归责原则为分配原则，一般实行“谁主张，谁举证”的举证规则。然而，为了实现实质的公平正义，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原则，将被置于原告的某些要件事实的证明责任进行倒置，分配给被告。消费者权益保护诉讼包括多种案件类型，不同案件类型在实体法上适用不同的归责原则，证明责任分配也随之变化，如违约案件一般适用无过错归责原则，而侵权案件一般适用过错归责原则。所以，有必要对其进行分类，分别讨论每种案件的证明责任该如何科学地分配。

1·消费合同诉讼的证明责任分配

在日常生活中，常见的消费违约诉讼有以下两种类型：

（1）消费格式合同诉讼

《消费者权益保护法》第24条严格规定了经营者对格式合同的义务，在格式合同中作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担民事责任的，其内容无效。由此，消费者只需承担格式合同中存在对其不公平、不合理的规定，或减轻、免除经营者责任的条款的证明责任，就可主张格式合同无效，且获得有利判决，并不需要证明经营者存在过错。

《合同法》第41条规定了格式合同的不利解释原则。基于对实体法的衔接和对消费者弱势群体的保护，此处采取了举证责任倒置的方式，虽然消费者在诉讼中主张对自己有利的合同解释方式，但并不因此承担证明责任，而要由经营者主张格式合同的解释方式并承担证明责任，若经营者不能证明，则承担不利后果，格式合同按对消费者有利的方式进行解释。

（2）瑕疵担保诉讼

与被告有约定及被告违约，是一般违约案件中原告必须证明的两项事实。但在消费者权益保护案中，处于弱势的消费者对这些事实证明有一定难度：如何证明商品与广告、宣传或合同约定的商品不符，存在瑕疵；如何证明有瑕疵的商品就是合同约定的商品；如何证明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上这些事实都必须由消费者进行证明，消费者的权益就很难得到保护，实体法也难以有效而顺畅地运行。所以，在诉讼程序中，要充分注意与实体法衔接，对弱势群体进行倾斜性保护。消费者只须对这些事实提出表面证据，如只要瑕疵商品与电脑购物小票上的商品型号相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同约定的商品；只要商品没有明显的人为损害痕迹，就可以假定瑕疵并非消费者自己造成。这种处理并非真正意义上的证明责任倒置，而是对消费者证明标准的降低。“在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明责任判决（通过适用证明责任作出的判决）产生，进而出现违反所适用实体法规范目的和趣旨之结果的情形下，应该降低证明度”。[25]

2·消费侵权诉讼的证明责任分配

（1）产品质量缺陷侵权诉讼

《民事诉讼证据若干规定》明文规定了产品质量缺陷侵权的举证责任倒置，要求生产者就《产品质量法》第41条规定的三个免责事由承担证明责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。如果生产者不能证明以上三个免责事由其中之一，则要承担败诉后果。这个规定大大减轻了消费者的负担，体现了消费者权益保护实体立法中对弱势群体进行倾斜保护的精神。

（2）消费者在购买商品或介绍服务时人身权利受到直接侵害诉讼

此类诉讼更多的也许不涉及消费者的弱势群体身份，因为任何人在日常生活中也可能会遇到人身权益受侵害的情况。所以，只需按照一般人身侵权诉讼的举证规则运行。

（3）医疗侵权诉讼

与产品质量缺陷侵权诉讼一样，《民事诉讼证据若干规定》也规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担证明责任。虽然在理论界对两个要件事实都进行证明责任倒置，是否过于加重了医疗机构的负担，不利于医疗事业的发展存在着质疑，但不容否定的是，证明责任倒置在消费者医疗侵权诉讼中有存在的必要，是民事诉讼法注意与实体法立法精神衔接的有益开端。

（五）降低诉讼费用，增加对消费者权益保护诉讼的法律援助

由于在消费者权益保护诉讼费用中，律师费等其他费用往往占据绝大多数，因此，尽管新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了诉讼收费标准，但对于弱势的消费者来说仍是很大的负担。所以，民事诉讼法在修改过程中，可以考虑消费者权益保护诉讼等几类弱势群体保护诉讼，由败诉方承担对方律师费、鉴定费等合理费用，作为对胜诉方受损权益的补偿，减轻弱势群体的负担。“合理”的标准则交由法官根据当地普通律师收费、鉴定费等其他费用水平进行自由裁量。

在诉讼法中，增加对消费者权益保护诉讼等弱势群体的法律援助及具体途径也是对消费者权益保护法实施的有力保障。在现代社会，法律援助作为全体公民共同享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。保障公民接近正义的权利是福利国家的应有义务之一，法律援助作为接近正义“三波”运动中第一波的主旋律，在世界各国逐渐发展壮大。对于消费者弱势群体提供法律援助，有助于更好地实现对弱势群体的倾斜性保护这一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，运用先予执行等有力措施解决执行问题

社会信用制度不只是程序法问题，却可以作为对有能力执行而故意不予执行的自然人或组织的惩罚机制规定在程序法中。当消费者权益保护诉讼判决商家败诉，商家明明有执行能力，却迟迟不予执行时，法院可以将不予执行的商家在媒体上予以通报，使其信誉下降，影响其市场竞争力。另外，现行《民事诉讼法》对先予执行的规定考虑了弱势群体的保护，遇到案情清楚、情况紧急的案件，消费者可以利用先予执行制度实现对其权利的即时弥补，防止更大损失发生。

结　语

民事诉讼法与民事实体法的关系是个古老的话题，对于两者在诉讼中互相作用、互相影响、互相衔接的关系，也并非十分深奥。然而，在把握两者关系的基础上，将这种理论运用至具体的诉讼类型，则是一种新的尝试与突破。尽管以上对消费者权益保护诉讼程序的建构绝非尽善尽美，但是通过这种尝试，我们将能更加清楚地认识到具体诉讼中民事诉讼法与实体法的互动关系。同时也将使我们更加坚信：将民事诉讼法与民事实体法的关系理论贯彻至具体诉讼类型（不仅是消费者权益保护诉讼，还可以是家事诉讼、票据诉讼等诸多诉讼类型）的程序设计之中，将是我国法学研究的发展方向。

注释:

[1]虽然在民事诉讼法与民事实体法关系问题上，两大法系存在诸多差异，但本文立足于在世界范围内对两者的关系进行纵向的整体梳理，所以并未以两大法系间的横向差异为视角进行论述。

[2]参见[德]米夏埃尔施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。

[4]邓小荣：《契约、身份于近代民法的演变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999版，第699页。

[5]邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第5页。

[6]张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103页。

[8]田平安、陈慰星：《论民事诉讼法与民法之协同》，载《2007年中国法学会民事诉讼法学研究会论文集》，第19页。

[9]陈刚：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第1页。

[10]消费者主义在上个世纪60年代兴起，当代市场学权威菲利普科特勒将它定义为“一种社会运动，目的在于扩大购买者从销售者手中取得的权利以与销售者相抗衡”。参见李国举：《消费者主义的兴起与企业对策》，载《企业研究》1998年第1期。

[11]我国现行《消费者权益保护法》第二章具体规定了9项消费者权利，具体是：保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权和监督批评权。

[12]我国现行《消费者权益保护法》第三章全面规定了8项法定的经营者义务，具体是：履行义务；听取意见和接受监督的义务；保障人身和财产安全的义务；不做虚假宣传的义务；出具相应凭证和单据的义务；提供符合要求的商品或服务的义务；不得从事不公平、不合理交易的义务；不侵犯消费者的人身权的义务。

[13][德]莱奥罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。

[14]姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。

[15]参见黄越钦：《论附会契约》，载《政大法学评论》第16期（1977年10月），第29页。转引自王泽鉴：《王泽鉴法学全集第三卷——民法学说与判例研究[3]》，中国政法大学出版社2003年版，第26页。

[16]《元照英美法词典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232页。

[17]座谈会：《集体诉讼——为了使权利不受侵蚀的制度》，载《法律家》第525号（1973年），第18页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第253页。

[18]前引[17]，第254页。

[19]陈宗荣：《美国群众诉讼与德国团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第118期。

[20]张卫平：《诉讼程式与架构——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2005年版，第359页。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿兹译，法律出版社1995年版，第55页。

[22]如日本的选定当事人必须由全体当事人选定，我国代表人诉讼变通了此做法：在人数确定的代表人诉讼中，可以由部分当事人推选自己的代表人。在人数不确定的代表人诉讼中，可以由人民法院与当事人协商，或由人民法院指定代表人。