诉讼理论论文范文

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篇1

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

[1][2]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.

[4]潘剑峰.中国民事诉讼法学综述(1993年)[J].中外法学,1993,(1).

[5][10]〔日〕高桥宏志.辩论主义[J].法学教室,1990,(9).

[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.

篇2

正文

一、问题的提出——环境纠纷的独立与公益化趋向

环境问题是随着社会经济的发展尤其是工业化的进程而逐渐显现出来的。在早期阶段，环境问题没有被独立成一类特定的法律问题，而随着人类开发利用环境与资源力度的加大，污染环境渠道的增多，越来越多的环境问题呈现了出来，环境纠纷也成了人们经常遇到的纠纷之一。传统的部门法是在没有环境保护的意识和观念的情况下发展起来的，当环境问题或环境纠纷出现的时候，这些法律在纠纷解决方面往往出现捉襟见肘的现象，呈现出许多问题和缺陷。因而从六、七十年代以来，各国纷纷制定各类环境法律、环境问题对策、环境纠纷解决方式等，以此弥补传统法律对环境利益保护不周的缺陷。至此，环境问题成为一类独立的社会问题，环境纠纷也在这种形势下成为一类独立的法律纠纷。

环境纠纷从传统民法上的相邻、通风、采光等纯私益性质的纠纷发展到今天已相当广泛，而且早已突破私益的局限，越来越呈现出社会化的特性。这主要是由环境问题在时间上的潜伏性，地域上的广泛性引起的。环境问题的这些特点使得环境纠纷中涉及人员众多、地域分散，有时甚至会出现没有影响到具体公民的权益但却影响了国家或社会公益的现象。如何保护这类环境公益成为我们面临的一大课题。

二、环境公益诉讼的界定

英谚云：有权利就有救济。在我国现行的法律制度中对权益的救济途径多样，然而最有效果也最有力度的当属司法救济。因而对环境公益的救济就有了对环境公益诉讼的需求。

公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。早在罗马时期，其程式诉讼中就有了公益诉讼和私益诉讼之分。一般来说，前者是指私人对危害社会公益的行为提起的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。在目前我国理论界对公益诉讼有不同的看法，首先是对公益诉讼中“公益”的范围有不同界定；其次是对公益诉讼的类型有不同见解，一种观点认为公益诉讼应当包括行政、民事两种，另外有观点认为公益诉讼只有行政公益诉讼一种；最后是对公益诉讼中人资格及人范围有不同观点。笔者在众多学者对公益诉讼的不同见解基础上结合环境问题的独特性对环境公益诉讼有下列看法：其一，环境公益是指国家环境利益、社会环境利益、及不特定多数人的环境利益，为研究方便，笔者将它们划分成两类，一类是纯社会公益性环境利益，另一类是涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益。（特定间接利害关系人的诉讼不属于公益诉讼）它们的共同点是不涉及直接利害关系人。其二，对环境公益作如上界定之后，不难看出，对这种公益的侵害不限于一种类型，民事的、行政的、刑事的都可能发生。因而环境公益诉讼理应包括这三种类型，即环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼、环境刑事公益诉讼。最后对环境公益诉讼的人资格及人范围的界定在下面的制度构想中再作进一步的研究，此不赘述。

三、环境公益诉讼的障碍分析与建立环境公益诉讼的必要性

如上所述，环境公益诉讼应该包括民事、行政、刑事的三种类型，如果这三种类型中的任何一种环境公益受到侵害，都应有相应的制度保障，使这种被侵犯了的环境公益得到救济。然而在我国目前的三大诉讼法中，除刑事诉讼法明确规定，检察机关代表国家对侵害国家社会公共利益的行为提讼外，另外两大诉讼法均未对公益诉讼作任何规定，而且还在某些制度上限制了公益诉讼的提起。如对原告资格的规定，两大诉讼均规定提讼的原告必须是与案件有直接利害关系的当事人，而环境公益诉讼恰恰相反，它没有直接利害关系人，要么是涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益，要么是纯环境公益（至少在目前状况下不涉及利害关系人）。这种状况必然导致国家环境公益、社会环境公益及不特定多数人的环境利益受到侵害却得不到救济。由于环境问题公益化的趋势越来越明显，而按照传统诉讼制度却不能有力地保护这种公益，其结果必然淡化人们维护公共利益的热情，同时也影响公众参与环境事务的积极性。因此，要保护环境公益而没有一套行之有效的健全的法律制度，是不现实的。为此应该尽快建立环境公益诉讼制度。

四、环境公益诉讼制度的构建设想

由于我国传统刑事诉讼就是公益诉讼而且制度相当健全完善，故在此不再细论，这里仅就环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼进行研究。

（一）人资格及人范围分析

对于环境公益诉讼的人资格及人范围，学术界有不同观点，一种观点认为，针对环境公益提起的诉讼只应由代表国家权力的检察机关来行使；还有观点主张，为提高全民维护环境公益的积极性，作为社会主义国家的主人，任何公民、社会团体、或检察机关都可以提起环境公益诉讼。笔者认为，公益诉讼中，人资格不应受传统诉讼法的“直接利害关系”的限制，原则上，为了社会环境公益任何公民、社团、检察机关都可以提起环境公益诉讼。但是基于传统民法的当事人自治原则及环境法的公众参与原则的考量，在以下两个方面应加以界定：第一，纯公益性环境损害与涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益诉讼中人范围应有所不同，具体来说是对于前者任何公民、社团、检察机关都有权，而对于后者则主要由间接利害关系人提讼，这种诉讼可以借鉴美国的集团诉讼制度；第二，环境民事公益诉讼及环境行政公益诉讼中人的范围应有所不同，具体来说是在环境民事公益诉讼中，人可以是任何公民、社会团体或间接利害关系人，而在环境行政公益诉讼中，除了上述人外，我国的法律监督机关——检察机关也可以依照其法律监督职能提起环境行政公益诉讼，但只限于纯公益性的环境行政公益诉讼。这样设定的原因有三：其一，“为权利而斗争是权利人自己的义务”，把民事权益的保护交给当事人本人，冀望其内在的动因和外在的努力，要比冀望高高在上的法律监督机关来得高明。另外，现在各国均将环境权、环境正义和环境民主作为环境法制的指导思想和原则，只有尊重和保护公民个人和集团的环境权，才符合正义的思想、公平的原则和民主的精神，而衡量环境民主的一个重要指标就是公众的参与，当然包括参与解决环境公害案件诉讼程序。因而我们要把环境民事公益诉权留给公众，把涉及间接利害关系人的公益诉权留给间接利害关系人，国家没有必要干预。这样还可以达到发挥公众维护社会公益及参与环境事务的积极性和热情的目的。其二，国家检察机关本身的性质和职责表明它实质上具有国家整体利益的维护者或公共利益代表人的身份，这种身份决定它应当充当公共利益的代表，有对无人控告的涉及国家利益社会公益的行政违法行为提起行政诉讼的权力，从而保障国家权益、社会公益不受侵害。其三,权力是一种客观存在的物质力量,必须用另外一种能够与之抗衡或者更强大的力量来制约，它才能够接受监督,而由国家检察机关代表国家提起环境行政公益诉讼，正达到了对行政权力制约的目的，弥补公众监督无力的不足，有利于依法行政目标的实现。

（二）诉因及对应诉讼类型分析

为了研究的系统化，笔者将诉因分为三种类型，并针对不同的诉因提出了不同的对应诉讼类型。

其一，行为人（除行政机关外）的行为没有违反现行法律规范但却给环境公益造成了损害。这类问题在环境法的理论研究及司法实践中经常会遇到，对于这种问题的解决学者们众说纷纭，笔者认为，行为人的行为不违法不承担行政责任，但要承担民事责任（有损害就有补偿）。因此可以针对这类损害环境公益的行为提起环境民事公益诉讼。

其二，对于行为人违反现行法律规范并给环境公益造成损害的行为提起何种性质的环境公益诉讼，理论界有不同的见解：一种观点主张提起环境民事公益诉讼；另一种观点认为：我国的行政职能机关作为国家法律的执行机关，对违反法律、行政法规、规章，给国家利益、社会公益造成损害的组织和个人有权追究其行政责任，没有必要提起民事公益诉讼。笔者认为应将这两种观点综合起来构建环境公益诉讼。行为人违法侵害环境公益的行为属于传统行政职能机关（尤其是公益维护机关）的职责范畴，行政机关理应依法追究行为人的行政责任，如果这类环境公益的侵害没有涉及到不特定多数人的间接利害关系（如前所述的纯环境公益侵害），那么此时对这件侵害环境公益的行为的处理处于相对完结的状态；如果侵害到不特定多数人的间接利益，就可以对此行为提起环境民事公益诉讼。以上两种结果出现的前提是，行政机关依法履行了职责。但当行政机关不依法履行职责或没有发现这类违法行为时，间接利害关系人或任何人应该首先向有关行政机关提出控告（针对违法行为），如果行政机关仍不履行其法定职责，此时可以针对行政机关的行政不作为提起环境行政公益诉讼，间接利害关系人还可以针对违法行为一并提起环境民事公益诉讼。

其三，行政机关的作为行为或事实行为侵害环境公益的情形。这类行为与上述因行政机关不作为而提起的环境公益诉讼相象，可参照上述设定提起相应诉讼，这里不再赘述。

（三）人在环境公益诉讼中的地位分析

由于在环境公益诉讼中，人不是或者不全是为了自身的权益，而主要是为了国家、社会公益。那么在性质上，他们有别于一般民事诉讼中的原告，以及一般行政诉讼中的行政相对人，他们是以公益的名义的，在环境公益诉讼中即使是公民、社团也是代表国家对侵害环境公益的行为提讼，他们在这种诉讼中就是国家的代表，因而可以借鉴刑事诉讼中“公诉人”的规定来对待环境公益诉讼中的人，即环境公益诉讼中的人相当于刑事诉讼中的“公诉人”。

（四）环境公益诉讼中其它特殊制度设定

第一，举证责任的问题。按照一般环境诉讼中举证责任倒置规定，在环境公益诉讼中理应适用这一环境法上的普遍原则，当然举证责任只是一定范围的倒置，不是被告承担全部举证责任，而原告不承担任何举证责任。

第二，诉讼费用的问题，按照国际惯例，应该免收原告诉讼费用，但笔者认为为了防止滥诉的出现，应先由原告交纳一部分诉讼费用，经审查属合理合法且有意义的时，无论胜诉还是败诉，这部分诉讼费用都应如数返还原告，但若经审查属于报复、无理取闹等不合理时，诉费可不返还原告以此达到警戒滥诉的目的。

第三，关于给原告奖励的设定。人不是为了私益而是为了环境公益，必然消耗其时间、精力、金钱，若不给原告一定的奖励，则没有提起公益诉讼的激励机制，也许更多的人不会为了维护公益而去牺牲自己的既得利益。因此，笔者设想，在是合理合法有意义的情况下应给原告一定的奖励，这种奖励应从对被告的经济制裁中提取，或由国家或地方政府出资设立环境公益诉讼奖励基金。这样，一方面是对原告付出的弥补，另一方面，有利于鼓励更多的人维护社会公益。

参考文献

[1]谢志勇，论公益诉讼[J]，行政法学研究，2002（2）

[2]蔡虹、梁远，也论行政公益诉讼[J]，法学研究，2002（3）

[3]常英、王云红，民事公诉制度研究[J]，国家检察官学院学报，2002（8）

[4]曾坚，解决行政公益诉讼的思考[J]，法学杂志，2002（7）

[5]陈兴生、宋波、梁远，民事公诉制度质疑[J]，人民大学复印资料之诉讼制度、司法制度，2002（3）

[6]谢志强，论行政公诉权之构建[J]，人民大学复印资料之诉讼制度、司法制度，2002（11）

[7]刘谊军，检察机关“行政公诉权”之再探讨[J]，行政与法，2002（5）

[8]伍玉功、刘道远，构建我国公益诉讼制度的略论[J]，湖南省政法管理干部学院学报，2002（8）

[9]王太高，论行政公益诉讼[J]，法学研究，2002（5）

[10]江祖兴、江燕，公民诉讼权利[M]，中国社会科学出版社1999年版

篇3

行政诉讼协调，它是指在行政诉讼过程中，由法院法官主动参与协调引导，就当事人双方的共同愿景，在合法合规的基础上，就诉争问题达成“合意和解”协议的一种终结诉讼方式。也就是说，行政诉讼协调是在没有任何外来压力的干挠下，由法院法官引导行政双方当事人，在自愿平等协商的基础上，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。

我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协解毕竟在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人——人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。[2]据统计，1996年因法院协调而撤诉的行政案件数占所有撤诉行政案件数的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高达69%，[3]特别是近年来因法院协调而撤诉的行政案数更是占据了撤诉案件的绝大多数。在法律和司法解释还没明确规定“协调”制度的情况下，一些法院大胆思维和创新，制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，通过适用协调方式由原告主动撤诉结案。

我们经调查，以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法，存在一定的负面影响的涉及群体性的、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上各类案件，法院根据合法、自愿、公平公正和主要事实清楚的原则，组织双方当事人进行协调，在认识一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回，从而解决行政争议。因在行政诉讼中，如果完全排斥法官“协调”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾；如果在查清事实，分清是非的基础上，采取协调、协商的方法，既可以“案结事了”，又避免了判决后激化双方矛盾。客观地讲，行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。

我们从司法实践来看，在行政诉讼中法院法官进行适当的协调，只要其协调过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，有利于和谐稳定发展，就有构建和创设的现实必要。一是从法律的原则性规定来看，行政诉讼协调的运用是构建和谐社会的需要；二是从自由裁量权的使用来看，行政诉讼协调的运用是审判实践的需要；三是从违法行政当纠来看，行政诉讼协调的运用是我国社会现实的需要；四是从行政审判中的利益衡量来看，行政诉讼协调的运用是行政诉讼目的的需要；五是从行政追求高效率和低成本来看，行政诉讼协调制度的建立是正公与效率的需要。但在实践中较大的问题在于，由于在行政诉讼中法院不能调解，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。这种异化了的方式因没有法律层面上的支撑和依据，有时使得协调显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力。比如“以压促撤”、“以判压撤”、“以劝压撤”、“以诱促撤”、“以拖压撤”等等现象时有发生。这种“和稀泥”式的无原则协调及压服式的非自愿性协调最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。象近年来全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%[4]；又比如2003年全国行政一审行政诉讼结案88050件，其中撤诉和协调处理41547件，占47.2%[5]，2004年全国行政一审行政诉讼结案92192件，其中撤诉和协调处理43705件，占47.4%[6]，2005年全国行政一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，占43.5%[7]。

我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是“合意和解”，但这种诸多的合意和解后而撤诉的案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。

二、行政诉讼协调的种类

尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”[8]。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。它具有合法性、有限性、适度性、约束性、平等性等界线要求。基于行政诉讼协调的界线要求，它主要包括以下四类：

（一）行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”[10]。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。

（三）行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违背行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政管理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。

（四）行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。因此，行政赔偿存在着“合意和解”的可能性已得到我国立法的明确认可。关于行政赔偿诉讼适用协调制度的构建，应当体现下列考虑：一是从行政赔偿诉讼目的上来考虑。“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民,法人和其他组织的合法权益”[11]。可见，保护公民，法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的主要目的，这也是行政赔偿诉讼的主要目的。二是从实体法规定来考虑。行政赔偿诉讼是诉讼中一种，属程序法律，要受到实体法律，即国家赔偿法中行政赔偿法律规范的影响。从司法实践来看，行政赔偿案件调解的结果往往是受害人赔偿数额的减少，在现行已经很低的赔偿标准下，还要降低赔偿数额，这不能不使人怀疑国家是否有赔偿的意图，而这又是违背国家立法的本意的。既然国家通过国家赔偿表示其对公民利益的尊重和保护，那么这种尊重与保护就要体现国家对公民权利和权益的保护和关怀，这也是行政赔偿与民事赔偿在价值上最大的不同。正是基于以上考量，笔者认为，对行政赔偿必须构建协调制度。一方面删除我国《行政诉讼法》第67条第3款，在行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度。另一方面从修改实体法着手，限制行政赔偿调解制度可能带来的消极影响。

三、行政诉讼设立协调制度的适用范围

在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形:一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：

（一）行政赔偿诉讼案件

行政赔偿诉讼允许调解已由法律作出规定，但出于以上所述行政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。如侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；又如侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。

（二）行政诉讼案件

1、因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：（1）如果行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的行政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。（2）如果行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。

2、因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”[12]调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。

3、因行政合同争议而提起的行政诉讼案件可适用协调。一直以来，行政合同争议纳入民事救济的理论基点在于“否认行政合同是属于行政行为”和“诉讼和复议救济的范围界定为单方行政行为”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，已专门把行政行为的内涵作了扩大化解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”[13]。这一重要修改，为作为双方行政行为的行政合同纳入行政诉讼范围提供了最直接的法律依据。尽管目前通过行政诉讼解决行政合同争议的案例较少，但行政合同争议提起的行政诉讼已在法院的司法实践得以应用。目前我国较为典型常见的行政合同有：国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、门前三包责任合同以及计划生育合同、环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同等等。随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼也必将应运而生，而通过协调来解决双方的争议更是一种明显的趋势。从司法实践来看，能通过行政诉讼协调解决争议的行政合同主要有以下几类：（1）认为行政机关不履行行政合同义务的；（2）对行政机关实施的合同违约制裁不服的；（3）对行政机关单方变更或解除行政合同不服的；（4）对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权不服的；（5）对行政机关缔结行政合同行为不服的等等。[14]

四、行政诉讼协调的程序和结案方式

协解是以平等自愿为基础的，判决是以强制为特征的，二者是性质完全不同的解决纠纷的方式。在构建和谐社会和当前官民矛盾较为尖锐的情况下，协调不应仅限于一审程序，在二审、再审程序中适用协调，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。笔者认为，在行政诉讼程序和结案方式方面，应主要从适用协调的“审前、审中、审后”三个阶段进行规范。

（一）协调的审前程序，即启动程序。协调的适用应由行政诉讼当事人一方或双方申请提出，并且一般应采取书面申请。法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出初步判断后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权强行启动协调程序，另外就是法院在协调前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行协调。从司法实践来看，法院行政诉讼协调的运用可以有三种启动方式：第一，由当事人申请启动。只要行政争议当事人的一方或双方提出和解的想法或者要求人民法院进行协调的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，人民法院可以考虑进行协调。第二，由人民法院引导启动。人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、适用法律位价、对原告不得加重处罚原则，有可能通过协调解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，亦可运用协调。第三，由相关部门协调启动。协调不仅仅有人民法院参与引导，有些行政诉讼案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了，如果当事人双方以外的行政机关或主管部门出面协调，这时人民法院可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，从而启动协调程序，这样可以达到最优的协调效果。

（二）协调的审中程序，即处理程序。大多数情况下，争议是发生在行政主体和行政相对人之间的，行政争议各方在平等自愿的基础上，由人民法院召集双方当事人进行协调，分别倾听各方意见或者同时听取各方意见。但在协调阶段，人民法院应注意把握以下几点：一是本人参加。也就是行政诉讼的协调要求当事人本人参加，且具有诉讼能力，包括行政机关应当是能够承担权利义务的行政主体，原告及第三人具备完全的行为能力。二是公开进行。协调应一律公开进行。因“行政诉讼不仅仅涉及当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或未来的影响”[15]。三是合法协调。在行政法意义上，合意和解协议是一种公法契约，应比照行政程序法的有关规定进行协调。人民法院主要引导双方合意和解协议确定的行为符合特定的法律规定，以不损害第三人的合法权益为主旨。四是“协判合一”。借鉴我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，法院可选择“协判合一”模式，也就是说，行政诉讼协调必须坚持能协则协，当判则判，协判结合，案结事了。法院在行政诉讼协调过程中，为防止案件“久协不决，以拖压协”，应规定协调的次数不超过三次，可选择三级协调法，即承办人先行协调、庭长再协调、院长最后协调的方法，妥善解决行政诉讼纠纷。同时协调的时限应在行政诉讼的审限允许范围内完成。

（三）协调的审后程序，即终结程序。在行政诉讼中，对于经法院协调，当事人达成“合意和解”后，原告申请撤诉的，当然还是依照传统的结案方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。但在法院协调制度下，当事人双方达成“合意和解”后，没有申请撤诉而又有合意和解具体内容的，采取何种结案方式？目前司法理论界有多种观点：一是应以出具“终止审查决定书”形式结案。二是应以“书面协议”形式结案。三是应以“调解书”形式结案。四是应以“裁定书”的形式结案。笔者认为，以上四种观点各有利弊。从我国行政诉讼的现状考量，笔者较为赞同第四种观点，即我国行政诉讼协调制度的结案方式应采用“合意和解裁定书”的形式。因为行政诉讼“法院协调”既是当事人之间的“公法契约”行为，又是法院的职权行为，既有当事人“自治”，又有法院依职权的“引导”，而诉讼行为的中止或终结，当事人虽具有促进作用，但主动权仍然掌握在法院手中，对当事人中止或终结诉讼的行为是否准许，必须由法院审查后决定。因此，“合意和解”协议并不当然地中止或终结诉讼，其中止或终结诉讼的效力必须由审判权赋予。用“合意和解裁定书”的形式结案，正如准予撤诉的裁定一样，既能反映出当事人的“自治”，又能体现出法院的“审判职能”。

总之，为了尽快构建起我国的行政诉讼协调制度，我们应对《行政诉讼法》相关条款进行必要的修改，比如将《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”修改为“人民法院审理行政案件，不进行调解，但可适用协调”。在第51条后增加一款，即：“经协调，原、被告双方达成合意和解协议的，由人民法院审查后制作合意和解协议裁定书”。总之，我们要真正走出困境，必须构建符合我国国情的符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼协调制度，从而使行政“合意和解协议”裁定书成为人民法院向社会公众展示司法公正形象的载体和窗口。

注释：

[1]应松年、杨伟东:《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《法律教育网》，2005年6月9日。

[2]王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政诉讼中建立调解制度的司法需求》，载《审判研究》，2006年第6期，第40页。

[4]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中国行政法学精粹》2002年卷第204页

[5]《2003年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。]

[6]《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第15页。]

[7]肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期，第10页。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200页。

[9]仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年4月7日。

[10]扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第9-10页。

[11]马怀德主编，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第70页。

[12]包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》,《行政法论丛》第1卷，第66-67页。

篇4

和近十年的少年刑事审判实践，笔者注意到这样两方面较为普遍而突出的问题：

（一）在日常生活中，问题少年的权利得不到应有的保护。表现在：

1、家庭结构的异化使少年得不到监护。绝大多数犯罪的少年，其家庭都存有变异，有的父母离异或分居、有的父母一方早亡、有的父母常年在外打工而使少年跟随祖父（母）生活，这种变异的家庭环境导致少年丧失了在正常家庭中应有的关爱、呵护、督促、。

2、教育的强化使少年得不到教育。在应试式的教育体系下，学校和老师，家长和学生都将分数和名次看得很重，导致了部分对本来就不太感兴趣的少年，因承受不了学习和其它方面的压力而自动辍学或被退学，享受不了义务教育权，更谈不上接受法制教育。

3、会发展的变化使少年得不到管理。社会各行业的飞速发展，特别是游戏、暴力、黄色音像制品的泛滥，使那些因缺乏家教、缺少文化而辨别能力特差的少年刚踏入社会就无法应对，整日沉溺于网吧、影厅不能自拔。在我们曾审理的未成年人杨某盗窃案中，杨某初中毕业后整日无所事事，便游戏于网吧，连续三天三夜不归，把父母给的所有零花钱都扔在了游戏厅不算，还偷摩托车卖钱上网。其父母无奈地说：“是网吧害了他，他却把网吧当成比亲人还亲！”这些家庭管不了、学校不管了而过早流入社会的少年，政府却没有相对应的机关和部门去管理；对于那些违规接纳未成年人的网吧、影厅，政府的查处也缺乏力度。

总之，在少年最应得到关爱、教育和帮助的特殊时期，家庭、学校、社会却未能各尽其职，教育和管理更未能形成衔接机制，让少年处在人生的十字路口，却得不到正确的引导，而最终成了“罪犯”。

（二）在刑事诉讼中，由于种种原因，司法机关在实际操作中的“出格”同样使问题少年的权利得不到保护。表现在：

1、审讯方式的违法使少年身心受伤。刑诉法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”。尽管规定的是“可以”而不是“应当”，但是出于对少年维权的职责和使命，这种“可以”也是“必须”和“应当”。然而，在实践中，笔者在所见的公安机关的讯问少年的笔录中却鲜见记载法定人在场。显然，公安机关在审讯少年犯罪嫌疑人时，省略了对法定人的通知，这不但剥夺了法定人对少年犯罪的知情权，且使突然间失去自由，又处在讯问这一特殊环境中的少年心理再次受到伤害，其权利没有得到应有的保护。

2、关押场所的混乱使少年沾染恶习。由于条件限制，公安机关对未成年人在采取留置盘问或其他限制人身自由的强制措施时，将未成年人与成年人不加选择地混乱关押，使之形成了交叉感染，这些未成年人在审理中流露着与其年龄和学历不相称的恶习，给改造和矫正增加难度。

3、法律规定的零散使少年权益受损。法院按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》等精神，在审理少年刑事案件中有相对固定的合议庭或少年法庭，而公安、检察机关却无相应的针对未成年人侦查、的特别规定，更无相对固定的人员侦查、少年案件。在实践中，对少年案件的侦查、、审理和改造，尚未形成侦、检、审、改一体化，难以全方位的维护少年的合法权益，难以使公、检、法、司真正做到全面的配合、支持和衔接。

总之，在问题少年进入刑事诉讼程序时，因无专一的少年刑事诉讼制度，司法各机关在各自的职责范围内，执法的力度对青少年维权工作的开展，特别是对惩罚、教育、改造、挽救少年工作的开展，要求不一，规定不同，甚至有顾此失彼的现象。

二、构建独立的少年刑事诉讼制度

近年来，由于市场的飞速发展，带来了人们人生观、世界观、享乐观的改变。同时，随着娱乐行业的不断翻新，特别是丰富多彩的娱乐项目，给那些贪图吃、喝、玩、乐等物质享受的少年提供了犯罪的温床，少年犯罪案件呈逐年上升趋势，这已引起全社会的关注。为适应形势和实践的需要，人民法院对少年刑事审判方式在不断地探索和改革，圆桌审判、暂缓判决、社区服务令等新型的审理和判决方式，从不同的层面上体现出对问题少年的人文关怀。但少年刑事案件进入审理程序的基础和前提是公安机关的侦查和检察机关的指控，因此，少年刑事审判的改革必须建立在侦查和指控方式改革的基础上，只有配套改革，并建立完整而独立的少年刑事诉讼制度，才能满足预防和挽救未成年人犯罪的要求。

（一）公安机关侦查应具备的程序。

公安机关的办案民警作为少年犯罪案件的初始接触者，其法律形象，对这些刚进入真实法律程序的少年尤为重要和深刻，在办案过程中，应给予问题少年以公正的法律形象。具体应做到：

1、立案侦查的第一时间内，首先与分片民警、社区相关人员取得联系，并将可通报的案情及与案情有关的家庭背景、受教育程度、社会交往等情况形成书面交换意见材料（即社会调查报告）一并移送。

2、有专门的部门或人员负责对少年刑事案件的侦查，便于有针对性地开展工作。

3、讯问未成年犯罪嫌疑人，在不妨碍侦查的情况下，应通知其法定人到场，这既有利于对未成年犯罪嫌疑人进行教育、挽救和感化，又有利于消除未成年犯罪嫌疑人的法定人对侦查人员可能采取刑讯逼供、诱供骗供等违法行为的误解，体现执法的公平与公正。

4、采取留置、刑拘或逮捕时，应要求关押、看守部门将未成年人与成人分开关押，防止这些本身是非辨别能力差的未成年人在特殊环境中沾染难以矫治的恶习。

5、那些推上一步则可以成为罪犯，帮教一下则可成为栋梁的少年，公安机关应根据具体案情、结合该少年自身的可塑性、少年犯罪嫌疑人的家庭教育环境等情况，在法律许可的范围内选择最恰当的处置方式，从而节约法律资源，减少不必要的社会负担。

（二）检察机关审查应具备的程序。

作为侦查与审判中间环节的审查机关，其在工作程序上起着承前启后的关键作用，具体应做到：

1、应有相对固定的人员主诉少年犯罪案件。

2、完善和补充公安机关提交的社会调查报告。对未成年被告人的法定人作进一步的调查，对社区相关人员就未成年人的可塑性作进一步的调查，以便于选择处置方式。

3、慎重选择处置方式。《中华人民共和国刑法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不：第（一）情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；第（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”。因此，检察机关应根据具体案情，结合未成年人今后成长的需要，对符合条件的应选择不或作其他处罚，将处于罪犯身份“边缘”的少年拉进健康而合理的成长环境，以减少对少年不必要的伤害，减轻社会、家庭的负担，同时，节约法律资源。

（三）审判机关作为少年刑事案件的最终裁决者，在每一个环节都应选择最恰当的处置形式。

在审理少年刑事案件时，除要遵守《中华人民共和国刑法诉讼法》、《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》外，对未成年人刑事案件从立案受理到宣告判决及“两个延伸”工作中应特别做到：

1.立案时要求检察机关必须提交：

①社会调查报告。社会调查报告的提交，从上可以反映出该未成年的家庭结构、受教育程度、社会交往、个人嗜好等特性，给处罚措施的选择提供依据；从形式上可以反映出，公安、检察机关与社区已有的沟通和联系。

②公安、检察机关移送的理由和处理建议。有些轻微的少年刑事案件，由于未成年人的可塑性大，公安、检察机关足可以依法做出以外的适当处置，但两机关都不厌其烦地侦查、，在增加案件数量的同时，增加了未成年罪犯，增加了社会的负担，如我们审理的陈某盗窃案，陈某辍学后到原学校宿舍玩耍，内心很想也开口跟同学说想借其手机玩几天，同学未答应，陈某便趁隙窃走，带到外地打工，半年后回来托人还给那同学，但公安已侦查完毕向检察机关，检察机关也依次向法院，该手机作价1000元，刚达我省盗窃数额的最低起点。陈某的这次盗窃究竟以刑事案件处理合适，还是以心理疏导、社会矫治合适，不言而喻。因此在时必须要求检察机关说明理由和处理建议。

2.庭审中应当做到：

①审理别具模式。审理未成年人犯罪案件应严格按照刑事诉讼程序，但可以选择有利于对未成年教育和改造的模式，区别对待不同案件性质中的不同的未成年人，以增强亲和力和感染力。因为未成年人在这一特殊环境中的心理是相当复杂的，感化和教育工作不仅仅是在判决以后的帮教工作中，庭审中的“善待”往往会起到意想不到的教育效果。如我们偿试的第一例圆桌审判的郝某介绍案，她在改造过程中多次主动写信反映在高墙内的情况，反复称“温暖”的庭审给了她改造的决心和勇气。

②“审”与“教”并重。案件不经过审理，事实难以查清，但对未成年人犯罪案件，除了要“审”清事实外，更重要的是以事实教育未成年人：错在哪、为什么错、怎么改？以别人的事例空洞说教，未成年人没有体验，无法领会，而以他（她）自己的事例来分析总结，帮助他（她）吸取教训，则更有说服力。

③邀请社区帮教人员参加庭审。依照法律规定：未满16周岁的犯罪案件“一律”不公开，而未满18周岁的“一般”不公开。笔者认为，对少年案件，特别是有判管缓免可能的少年，应当邀请社区帮教人员列席庭审，让他们了解更多的关于该未成年人的情况，特别是经庭审教育后，该未成年人的饿认知情况，为今后的帮教作必要的准备。

3.判决必须考虑：

①尽量少用监禁刑。对少年被告人判处实刑应当是在万不得已的情况下而作出的选择，如：法律有明文规定的不符合缓刑条件的恶性犯罪、暴力型犯罪等等；在可缓可实之间，应尽可能少用监禁刑。因为少年正处在早期发育成长阶段，监禁刑不仅让他们失去自由，而且与正常的社会隔离，监禁式的封闭改造，失去亲情的关爱这对他们所带来的消极无疑是很严重的。

②应有父母和社区帮教人员在场。无论是监禁刑还是非监禁刑，在宣判时都应有父母和社区帮教人员在场，宣判是刑事诉讼程序的终结，是向后延伸工作的开始，法院也将由主角转为配角，因为大量的帮教工作，是少年犯的家长和社区帮教人员去完成。因此，宣判时，监护人、帮教人员在场是很有必要的。

③选用最合适的处置形式。在选择方案对少年被告人进行判决时，应以维护该少年的权益和他们未来的前途为重，选用最合适的处置形式。

（四）设置判决前随时撤案的权力。

对哪些可不作为案件处理的少年违法行为，尽管公安机关、检察机关已移送，但在判决前，如认为作撤案处理比其他处理更合适，则应当随时撤案或作免予刑事处罚决定。

三、少年刑事诉讼制度的改革与社区矫正的联系

社区矫正与我们长期以来对少年犯所采取的社会帮教有着异曲同工之处。社会帮教是少年刑事审判中“两个延伸”工作的重要组成部分，而社区矫正则在此基础上对少年犯罪的预防和控制提出了更高的要求。

少年刑事诉讼制度的改革，要求公、检、法三机关，特别是与问题少年最初接触的公安机关，在对违法犯罪的少年的处置形式上不拘一格，即依法对违法犯罪的少年采取多种多样的措施予以处置。不容置疑，对那些偶尔失足、可塑性较好的违法或犯罪的少年更多地处以非监禁刑是人性和国情所趋。但被处以非监禁刑的少年，如果没有严密的矫正措施辅以教育和管理，则无疑于放虎归山。我国少年犯罪逐年增多的状况也足以表明，我们既要建立较为完备的少年司法制度，又要建立一套预防和控制少年犯罪的组织体系。

《联合国少年司法最低限度标准规则》即《北京规则》明确指出：“应当充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理。”该一方面强调的是开展各项工作以预防少年犯罪；另一方面则强调对犯罪少年实行非刑事化、非监禁化的处理。由此可见，国际对少年犯罪处置的主流早已趋向非刑事化、非监禁化、轻刑化。

因此，社区矫正在少年司法制度中占突显位置。少年刑事诉讼制度改革的目的是让那些少年在合理的环境中接受矫正，所以，这一制度的改革必须建立在社区机构和矫正力量都很完备的基础上；没有社区矫正作保证，少年刑事诉讼制改革的目的则难以达到。少年刑事诉讼制度的改革与社区矫正密不可分。

四、社区矫正的运作体系

社区矫正制度的最初起源是为了改变监禁给改造对象产生负面而设置的一种非监禁的处置方式，特别是在犯罪少年的改造过程中，这种矫治的非正规化是为了避免监禁处置使少年“再次受到伤害”，其产生的思想根源即是“以为主，以惩罚为辅”的教改方针。因此，社区矫正的适用空间和实践意义都十分广泛。其功能已不仅仅限于对判处非监禁刑的少年的矫治，还包括对那些有恶习和犯罪倾向的少年的帮助。

由于少年犯罪逐年上升的趋势，少年犯罪被列为世界三大公害之一，人们越来越迫切地希望政府采取强有力的措施遏制少年犯罪，希望政法部门加大对诱使少年犯罪的各种违法经营的惩治和打击，社区矫正工作由此被提上了议事日程。2003年12月4日，我省成立了社区矫正工作领导小组，并在南京、苏州、连云港的24个街道（镇）全面启动社区矫正试点工作。人民的愿望和政府的措施充分地结合在一起。但是社区矫正工作毕竟是一项刚刚启动的工作，在具体的操作上没有现成的经验可循。

鉴于社区仍是在有限的人力、物力、财力及志愿者的协助下开展工作，结合少年刑事审判实践中的需要，笔者构想，社区矫正工作应按下列体系运转。

（一）社区矫正的对象

根据我国《刑法》、《预防未成年人犯罪法》及相关法律规定，社区矫正的对象应包括具有下列情形之一的少年：

⑴有轻微偷盗、抢劫、赌博行为的；

⑵多次进入网吧、夜不归宿的；

⑶多次观看黄色、暴力影像制品并传播的；

⑷经常打架斗殴、寻衅滋事、扰乱社会治安的；

⑸因违法犯罪行为已受到罚款、留校察看等处分的；

⑹被不或被判处管制、缓刑、免除刑事处罚的；

⑺有其他违法或轻微犯罪行为的。

（二）社区矫正的内容

社区矫正的主要目的是让具有各种各样恶习的少年在社区组织的有益活动中得到改正，树立正确的人生观、价值观，自觉自愿地锻炼自己成为一个有理想、有道德、有文化、遵纪守法的公民。由于各少年的个性特点及可塑性、违法犯罪的恶劣程度、家庭配合情况等诸多因素的不同，具体矫正内容也应有针对性地展开。这些违法犯罪的对象：若是因种种原因导致的退学或辍学的学生，则应调动教育部门、团市委、关工委的力量，对他们进行看护教育，并做好转化、复学工作；若是刚走出校门的闲散少年，则应调动教育、劳动、工会等部门的力量，为他们创造就学和就业的机会，保障他们最基本的生活条件；若是网隐较大、受黄色或暴力传媒影响较深的少年，则应会同文化部门，向少年推荐好书、好节目，加强对他们进行娱乐消费的引导和管理。总之，要因人施教，要有针对性地组织开展各项有益活动，才能真正矫正好这些问题少年。

（三）社区与政法各机关的衔接

社区是政府最基层的一级组织，其工作千头万绪，联系社会的方方面面，在明确了自己所要矫正的对象范围后，除了应对本社区内一定年龄段的少年的基本情况有所掌握和了解外，更重要的是做好与学校、政法各机关的衔接工作。实践中，笔者认为应侧重如下几个方面的衔接。

1、暑期来临前，主动与学校联系。

大多数犯罪的少年是在初中毕业前后，成绩较差而人生即将或已经面临选择的时间段内，因缺少疏导而误入歧途。初中毕业前，有的少年由于成绩较差升学已无望，所以破罐破摔，别人拼命学，他们拼命玩，如我们审理过的三少年盗窃案，他们在晚自习时翻围墙进网吧玩到深夜，仍未过瘾，又提出玩更刺激的，于是，三人便串街过巷偷自行车和摩托车。有的少年是因为初中毕业后无业在家，学上不了，田种不了，工干不了，不知道该干什么，今后的路该怎么走，而此时家人的埋怨多于鼓励，家人的放任多于引导，所以学校去不了，家里又呆不了。社区在暑期这个“好孩子”与“坏孩子”分水岭的特殊时期，主动与学校联系，将尚在彷徨的这些少年组织和管理起来，等于让少年在走近十字路口时，就能看到红绿灯的引导，学校的接力棒便移交到了社区。当然衔接是双方的，教育部门也应当要求学校提前、主动与社区沟通，将校内即将初中毕业而又可能不再上学的少年交接给社区，并将平时经常逃学或有其他不良行为习惯少年的情况，与家庭、与社区交接。这种衔接就是将学校教育、家庭管教、社区管理和引导有机地结合在一起，防止这些抵抗力较差地少年在毫无准备的情况下，过早地流入复杂社会。

2、少年违法犯罪时，主动与公安机关联系。

少年刑事诉讼制度改革，要求公安机关作为政法机关的最前哨，在少年违法犯罪时的第一时间内，与其家庭、社区相关人员联系。而作为社区，一方面也应主动与公安机关联系；另一方面应着手整理和调查该少年的家庭状况、在校表现和日常交往等情况，以保证在最短的时间内向公安机关提供全面翔实的社会调查报告。同时，做好备案登记工作，便于记载今后一系列矫正情况，分派专人跟踪服务，积极参与公安的侦查、法院的“两个延伸”工作。

3、提供切实可行的教改建议。

在对违法犯罪少年处罚的过程中，法院、公安机关会主动与社区联系，将对少年的处罚情况通报社区。在此之前，作为社区应主动提供切实可行的教改建议。政法各部门为了帮教少年犯而提供的教改建议更多的是站在法律的角度和角度，而社区组织由于贴近少年的家庭和生活，情况了解全面和具体，往往有切实可行的教改建议。

4、具体实施教改方案。

社区是具体的教改意见实施者，尽管的社区组织并无多少正规人员和组织资金，但其具有帮助和挽救社区内的违法人员的功能和职责。应主动承担教改方案的实施，并定期不定期地向政法机关通报。

总之，政法各部门在各自的职能范围内，对少年被告人的情况了解都必须到社区，社区在调查、帮教少年的过程中，出现特殊情况也必须向政法各部门联系和沟通；因此社区是联系政法各部门的纽带。同时，社区又与学校和家庭有着千丝万缕的联系，是学校联系家庭的中心和桥梁。

五、少年刑事诉讼制度改革的价值

少年刑事诉讼制度改革的价值，使在身心和社会方面需要得到照顾和帮助的少年，在平和、自由、尊严和安全的情况下获得法律保护，同时具有下面三点法律价值：

1.审判环节成为“两个延伸”的衔接点。“向前延伸”，即法院针对少年案件受理以前的社会调查工作：“向后延伸”，即法院针对少年案件宣判后的帮教挽救工作；法院在立案时，要求公安、检察机关提供关于未成年被告人的社会调查报告，使案件从受理到宣判的审理环节演变成了“两个延伸”工作的衔接点。

2.启动政法各部门与社区联动帮教程序。少年刑事审判改革要求公安、检察在移送时必须提交社会调查报告和理由、处理建议，而社会调查报告的提交离不开社区的帮助，法院对少年案件的受理同时也是政法各部门与社区联动帮教程序的启动，便于法院在判决后联系社区对少年犯进行帮教。

3.最大限度的维护少年的权利和未来的前途。少年被告人的违法犯罪行为应受刑罚处罚是不争的事实，但在具体处罚措施的选择上少用监禁刑，选择是合适的处置形式则最大限度地维护了少年的权利和他们的前途；同时，节约了家庭、社会及司法诉讼的成本和资源。

篇5

传统民法理论，囿于债权相对性限制，对涉及第三人的情况往往无能为力，代位制度的出现则有效地弥补了这一不足。我国《保险法》规定了保险代位制度，实践中保险代位一般要通过提起代位诉讼的方式实现，这一诉讼方式涉及若干重大民事诉讼理论问题（如诉权理论、当事人理论等），但现行《保险法》、《民事诉讼法》对此均没有具体规定，造成实践中保险代位诉讼缺乏合理性根据。本文试图由解析保险代位诉讼入手，对一些民事诉讼理论问题作粗浅的探讨。

一、保险代位的本质及其实现途径

广义的保险代位包括物上代位和权利代位。我国《保险法》第44条规定：“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损标的的全部权利归于保险人。”该条即物上代位的规定。在海上保险中，物上代位是通过委付实现的。我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。”权利代位则是指因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利（《保险法》第45条）。

物上代位以推定全损为前提，多见于自然灾害事故，因不涉及第三方，法律关系相对简单，实践中较易实现。而权利代位除保险人和被保险人之外，涉及造成保险事故发生因而负有损害赔偿责任的第三方，法律关系复杂，实践中因此引发的纠纷屡见不鲜，在一定程度上影响到保险业的健康发展。解决问题的关键，是剖析权利代位现象的本质，从理论上厘清权利代位中的法理关系，从而为其顺利实现提供法律依据。

本质上讲，保险代位实为债权的转让。即被保险人从保险人处获得全数赔偿后，将其对第三人所享有的请求赔偿权转让给保险人。我国台湾学者史尚宽认为：“关于债权让于之规定应准用于保险代位权。如此债权之转移，非通知债务人对于债务人不生效力。”我国《合同法》中也有与之相似的规定。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同代位属于债的保全措施，为保护债权人利益而设，与保险代位中保险人债的实现有着立法本意上的不同。且在保险代位中，被保险人乃是基于主动而让渡自己的债权；但在合同代位中，债权人主张原本属于债务人的权利，是基于债务人消极不作为的事实和法律的强制性规定。两种代位虽有区别，但最终结果都是要明确各方的权利义务关系，使遭受损毁的社会关系恢复正常，因此二者有着内在的统一性。深入考察此种统一性，有利于维护法治的统一性和权威性。

依我国《合同法》规定，代位权通过“债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利”得以实现，即合同代位的实现要通过诉讼的方式。但对于保险代位的实现方式，我国《保险法》却无明确规定。理论上讲，当由于第三方的原因造成保险事故发生后，被保险人获得了向第三人或直接向保险人求偿的选择权。实际情况是，保险代位多发生在被保险人请求赔偿不能的情况下，转而向保险公司先行要求赔偿，保险代位由此而生。假如当保险人主张代位权后，第三人主动履行其赔偿责任，则代位关系中的三方皆大欢喜，果真如此的话保险代位就失去了存在的意义。实践中大多数的损害赔偿案件最终都要通过诉讼解决。法律设立代位制度的初衷，就是考虑到：首先，使被保险人尽快得到救助；其次，由保险人向第三人追偿毕竟比由被保险人直接向第三人要求赔偿有着巨大的优越性（一个典型的表现是，各保险公司都有自己专门聘请的法律顾问）。由是分析，在保险代位中诉讼确乎不可避免。

二、保险代位诉讼的法理解析

保险代位诉讼毕竟不同于一般的民事诉讼，有其特殊性，在诸多方面与传统诉讼理论相冲突，如保险人诉权合理性根据、保险人作为当事人是否适格等问题，而这些问题恰恰构成了民事诉讼的核心。“诉权理论、当事人理论和举证责任理论是民事诉讼法学理论的三大基石。”笔者认为，由解析保险代位诉讼入手，可以作为澄清困扰当前我国民事诉讼若干重大理论问题的突破口。

其中，保险人和被保险人之间是保险合同关系；被保险人和第三人之间是损害赔偿关系；保险人和第三人之间是保险代位关系。在此三方关系中，如果依照传统诉讼法理论，由于保险人与第三人之间并无法律上的直接利害关系，保险人所享有的诉权及其当事人地位均无从解释。保险人究竟以何种名义提讼？其在诉讼中是作为被保险人的人还是作为独立的当事人出现？实践中做法不一。如中国平安保险公司《赔偿收据及权益转让书》中规定：“立书人同意贵公司以自己或立书人名义向责任方追偿或诉讼。”笔者认为，保险人应直接以自己的名义行使代位求偿权。

1.保险人诉权合理性分析

诉权理论，作为整个民事诉讼制度赖以存在的前提和基础，由于其复杂性和重要地位，一直被称为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”。长期以来人们对此争论不休，各种观点层出不穷，时至今日仍没有形成统一认识。

在国外，诉权理论经历了从“私权”诉权说到“公法”诉权说的发展。“私权”说认为诉权是私权的产物，是某项民事权利受到侵犯后便取得的一项特殊权利。该说将诉权看作民事权利的延伸和附属物，仅是私权利行使的过程和手段，否认诉权的独立地位，不适应诉讼的社会化趋势，在19世纪末即遭淘汰。取而代之的“公法”诉权说则认为，诉权实为公民对于国家司法机关的一种公法上的权利，诉权并不依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外。“公法”诉权说直接导致了民事诉讼法学的独立。

我国的诉权理论基本沿袭前苏联的诉权“二分”说，即将诉权分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，前者表现为原告的权和被告的应诉权，后者表现为当事人的胜诉期待权。近来又有所谓“一元”说，主张诉权的单一内涵。

笔者认为，从的角度看，诉权是基本人权的重要组成部分，这从诸多国际公约及各国宪法的规定中可见一斑。享有诉权是当事人参与诉讼的前提。出于对诉讼成本巨大的考虑，公民和法人只有在自己的合法权利受到严重损害时才向国家请求司法权的保护，以使遭受损害的权利得以恢复或弥补，即公民和法人必须对诉讼标的享有法律上的利益。此种法律上的利益即表现为诉的利益，只有具备诉的利益，当事人才享有诉权。以诉的利益为出发点，可以确定诉权的主体。诉的利益并不以直接利害关系为限，可扩展到对民事权利义务关系具有管理权或处分权的其他人，只要双方法律利害关系相对立，该其他人即享有诉的利益，进而享有诉权。以诉的利益说代替直接利害关系说，扩大了诉权保护的范围。

在保险代位中，被保险人从保险人处先行获得赔偿后，应将自己向第三人请求赔偿的权利转让给保险人，否则被保险人获得双份赔偿有违公平原则，属于不当得利。保险人基于此种受让的债权利益以自己的名义行使被保险人对第三人的权利，符合诉的利益的要求，其所享有的诉权是存在合理性根据的。

2.保险人当事人地位合理性分析

在代位权诉讼中，另一个需要明确的问题是保险人当事人地位合理性。我国传统民事诉讼理论将当事人定位为“因民事权利关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人”。由此分析，保险代位诉讼中，保险人似乎并不具备当事人身份。解决此问题，需重新界定当事人概念。

当事人概念经历了由利害关系当事人到程序当事人的演进。如前所述，我国传统当事人理论认为，只有民事法律关系的争议双方才能成为案件的当事人，例如《民事诉讼法》第56条第2款规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务；第108条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。将当事人限定为直接利害关系人存在以下弊端：（1）从逻辑上说，当事人与案件是否有利害关系，应等到审判后才能确定，而在此之前诉讼已经开始，该说无法解释诉讼参与人于裁判前所享有的权利；（2）该说将诸多与实体权利义务有密切联系的当事人排除在法庭之外，不利于当事人诉讼权利的保护和社会的稳定；（3）我国法律立法中目前有许多非权利义务当事人参与诉讼的规定，如遗嘱执行人、财产代管人、清算组等，该说与实践不符。基于以上弊端，应从理论上将当事人概念扩展至程序当事人。依照程序当事人理论，判断当事人的标准在于是否以自己的名义请求法院保护其民事权利，而无须审查其与诉讼标的的关系。程序当事人的范围除直接利害关系人外，还包括为管理、保护他人权利而进行诉讼的人。程序当事人理论扩大了司法保护的范围，适应了现代诉讼发展的需要。

保险代位诉讼即是当事人概念扩展的表现。在保险代位诉讼中，保险人虽对被保险人与第三人之间的侵权行为之债无直接利害关系，但法律基于其享有的代位求偿权赋予其直接提起代位权之诉的程序当事人地位。实践证明，保险代位诉讼对于保护保险人和被保险人利益，解决多方主体之间的权利冲突，减少当事人诉累，节省司法资源均具有重要意义。

三、保险代位诉讼的效力

保险代位诉讼的效力主要涉及各方当事人在诉讼中的权利义务分配及代位诉讼后果的承担问题。

1.险代位诉讼中各方当事人的权利义务

保险代位权的义务主体为负有赔偿责任的第三人。保险人向第三人追偿的法律依据主要是被保险人签发的“权益转让书”，此“权益转让书”是保险人与被保险人之间债权转让的凭证。为最大限度地保护被保险人的利益，我国《保险法》第47条明确规定：“保险人不得对被保险人的家庭成员或者其他组成人员行使代位请求赔偿的权利。”保险人、第三人作为诉讼当事人，享有法律规定的当事人的各项诉讼权利，如调查证据、互相辩论、委托人、提起上诉等，保险人并可申请法院对第三人的财产采取保全措施（应提供相应的担保）。按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人双方均负举证责任。保险人的举证主要围绕其与被保险人之间存在保险合同法律关系以及先行赔付的事实展开；第三人则可将对抗被保险人的抗辩理由对抗保险人，尤其是对其与被保险人之间不存在侵权事实以及应当减轻、免除民事责任的事实承担举证责任。至于被保险人，立法上并未明确其为何种地位，但既然保险代位诉讼以保险人已对被保险人履行给付保险金为条件，故立法上已无赋予其独立诉讼权利主张的必要，不可能再有独立请求权，其身份只能是无独立请求权的第三人，在诉讼中处于辅助保险人与第三人对抗的地位。《保险法》第49条规定，在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。”如法院判决被保险人承担民事责任，则其将享有上诉的权利。同时，法律为保护保险人利益，规定保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃向第三人请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任；保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效（《保险法》第46条）。保险人有权通知被保险人参与诉讼，由此希望其与第三人的诉讼结果对保险人产生约束力，从法律上了结保险人与被保险人之间的保险合同关系。当然，为查清侵权事实的存在，法院也可追加被保险人为第三人。法院在听取各方诉讼参与人的意见后，就侵权行为是否成立以及第三人应承担的赔偿责任作出判决。法院的裁判结果对保险人、被保险人、第三人均产生法律效力。

2.保险代位诉讼后果的承担

保险代位既然为实现保险人债权而设，保险代位的后果应直接归属于保险人。代位求偿权属于期待权的范畴，所以对保险人而言，实际上是“以一只手上的鸽子换取另一只在空中飞翔的鸽子。”但保险人只能在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人的权利。出于公平原则的考虑，如被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。被保险人则有权就未取得赔偿的部分向第三者继续请求赔偿。对第三人而言，在确定侵权事实成立的情况下，法律规定其向保险人履行赔偿义务，并不加重其负担。这样规定对于简化诉讼程序，减少当事人诉累，节约诉讼成本，最大限度地发挥保险代位制度的作用具有重大现实意义。

需要说明的是，在重复保险的情况下，各保险人在其保险额度内承担连带责任。先行赔偿的保险人获得代位求偿权，但其并无优先受偿的权利，代位的结果应在各保险人之间按比例分配，此与我国《保险法》规定不同。我国《保险法》对重复保险采取的是“按比例分担”的做法（《保险法》第41条），如此规定不利于被保险人请求权的行使，也与世界保险业发达国家的规定不一致，应予修改。

参考文献：

[1]史尚宽。债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]江伟。民事诉权研究[M].北京：法律出版社，2002.

[3]江伟。中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[4]柴发邦。民事诉讼法学新编[M].北京：法律出版社，1992.

[5][日]高桥宏志。重点讲义民事诉讼法[M].日本东京：有斐阁，1997.

篇6

(一)关联性审查的前提条件首先必须保证行政诉讼的成立。所谓行政附带民事诉讼就是一种人民法院在审理行政案件的过程中将与行政纠纷有特定关联性的民事纠纷与行政纠纷一并审理的诉讼模式。行政附带民事诉讼是以行政诉讼的存在为依托的，必须以行政诉讼的成立为前提和基础。如果行政诉讼在立案阶段经过法院立案庭的初步审查，认为不符合立案条件，那么与其相关联的民事纠纷就只能通过提起民事诉讼或其他方式加以解决。因此关于行政诉讼成立与否的审查标准就成为十分重要的问题。现行立法关于提起行政诉讼的条件，已经不能充分满足人民群众日益增长的司法需求，不能充分回应行政法治建设的客观需求，亟需进一步修改完善。④最突出的问题表现在受案范围和原告资格的界定上，现行规定不能保证权利救济的有效性，因此必须扩大行政诉讼的受案范围，重新界定行政诉讼标的，增加对行政行为的合法性审查，扩大权利保护范围，适当放开可诉行政行为的范围，并适当引入规范审查。对于原告资格问题必须重新进行科学界定，改变原有的“认为”标准，增强原告资格的客观准确性。因此关于行政附带民事诉讼中行政诉讼的成立问题，必须在一个更高更科学的角度上去思考，立足于法条，但不僵化于法条。其次，进行关联性审查必须以附带民事诉讼原告提起附带审理的请求为前提。“附带”地位并未改变民事诉讼的本质，它只是民事诉讼的一种特殊表现形式，因此应当坚持“自愿”的原则，尊重民事诉讼原告的意愿。但在行政附带民事诉讼中当事人具有双重身份。如果一个行政诉讼经过法院对事实部分的初步审查即认定其中必然包含一个与行政争议相关联的民事纠纷，且该民事纠纷如果提讼，其原告与行政诉讼部分的原告同为行政相对人。那么这种情况下应出现一种“不告不理”的例外情形，即法官释明权的行使。释明权适用范围的原则性规定可以表述为:法官为了明确法律关系，在整个诉讼过程中，根据当事人已有请求或陈述的线索，就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的声明或陈述，提出相关证据。⑤基于该定义，由法官告知行政相对人在提起行政诉讼的同时提起附带的民事诉讼属于释明权的行使。否则，如果任由行政相对人分别提起行政诉讼和民事诉讼，同一个行政行为将会被法院进行两次甚至更多次的审查，这不仅不利于诉讼效率，也不利于维护行政行为的权威性，更使得行政附带民事诉讼模式没有制度上的保障。释明权行使也有助于引导当事人合理诉讼，一定程度上避免滥诉的发生。

(二)关联性审查的内容一方面要求行政诉讼与附带的民事诉讼之间具有诉讼主体之间的关联性，即在要求当事人主体适格的同时，还要满足附带诉讼中所特有的要求，即诉讼主体在诉讼中的双重地位。关于行政附带民事诉讼的当事人问题在学界已有相当广泛的讨论，因此本文不复赘述。要强调的是，诉讼主体之间的关联性是指行政主体所做出的行政行为的合法性问题关系到行政相对人和与其相对应的民事主体之间的权利义务关系，而非行政行为本身对第三方主体造成了权利侵害。简而言之就是要将行政诉讼第三人与附带民事诉讼当事人区分开来。另一方面要求诉讼请求之间具有关联性。诉讼请求之间的关联性表现为行政行为的合法性是民事争议解决的前提条件(一般出现在行政许可相关案件中)，或者行政行为因民事争议的存在而产生(一般出现在行政裁决、行政处罚相关案件中)。⑥但并不是说被提起的任何附带诉讼都会被受理，立案阶段的主要工作就是将不具有可附带性的案件或者具有可附带性但是附带审理并不能实现行政附带民事诉讼模式所预想的诉讼效益的案件排除在外。在立案阶段关于诉讼请求之间的关联性审查主要包含必要性审查和可行性审查。其中必要性审查是可行性审查的前提和基础。必要性审查主要研究附带的民事诉讼与行政诉讼之间的紧密程度问题。必要性审查要求行政诉讼与民事诉讼本身各自成诉且诉讼标的具有重合性，即两个诉讼都关系到具体行政行为的合法性审查，但是并不要求两个诉讼请求均发自同一法律事实。可行性审查主要研究所附带的民事诉讼本身的复杂程度，重在为庭审的顺利进行做准备。民事诉讼与行政诉讼所要保护的法益是不完全相同的，行政诉讼在这一方面明显“偏袒”了行政效率。所以如果附带提起的民事诉讼本身过于复杂，则不宜附带审理。判断某一案件本身是否复杂，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否简单、诉讼标的是否复杂等因素。

(三)关联性审查后的处理与救济一般而言，如果行政附带民事诉讼符合诉讼主体关联性和诉讼请求关联性两个要件，应当采取一并立案的方式。但如果当事人合并审查的请求经过立案庭的初步审查，认为不符合合并立案的条件，那么对于附带的民事部分的诉讼请求应当如何处理?目前少有文章对附带民事部分不予受理裁定的救济问题进行研究，本文在此做一些尝试性探索。对于不予受理的附带民事诉讼请求应当依据行政诉讼的管辖法院对该诉讼请求是否享有管辖权为依据分为两类情况予以处理。如果本院对民事诉讼部分不享有管辖权，则应当在不予受理裁定中告知其享有向上级法院上诉的权利。由上一级法院立案庭对附带的民事诉讼与作为本诉的行政诉讼之间的关联性予以审查。如果上一级法院认为符合关联性要件，则直接责令下级法院合并立案;如果认为不符合，则告知民事诉讼原告向有管辖权的人民法院单独提起民事诉讼。如果本院对民事诉讼部分享有管辖权，民事诉讼原告又对立案庭不予合并立案的裁定不服，则法院对于民事诉讼部分，可以采取一种特殊的立案方式———立案登记制度。这里的立案登记制度不完全等同于民事诉讼制度中的立案登记制度。⑦它不收取当事人任何费用，民事诉讼部分和行政诉讼部分分别由不同的审判组织进行审理。如果在民事案件的审理过程中发现，民事纠纷的解决必然依赖于行政行为合法性的审查，则由法院内部进行案件整合，将民事纠纷附带进入正在进行的行政诉讼，由法院行政庭以同一案号审理并结案。如果在民事案件的审理过程中发现，民事纠纷的解决不必然依赖于行政行为合法性的审查，则由法院责令民事诉讼原告补缴诉讼费用，并由民事审判庭和行政审判庭分别审理、分别结案。

二、管辖权审查

民事诉讼法和行政诉讼法对管辖问题分别作出了不同的规定。从地域管辖来看，行政诉讼一般由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，而民事诉讼由被告住所地的人民法院管辖。从级别管辖来看，行政诉讼法级别管辖的确定，往往依据的是被告也就是行政主体级别的高低，民事诉讼法级别管辖的确定往往考虑到当事人的数量、诉讼标的的大小等要素。因此管辖权的冲突在行政附带民事诉讼中是常有发生的事情，这就需要在这些冲突之中为行政附带民事诉讼管辖法院的确定找到一个合适的标准。

(一)地域管辖问题关于地域管辖问题主要有三种观点:如果存在管辖人民法院的不一致，案件应由有管辖权的人民法院分别受理，也就不存在行政附带民事诉讼的问题;行政附带民事诉讼应由同一人民法院审理，如果出现管辖上的冲突应提交上级人民法院指定管辖;管辖问题不应成为行政附带民事诉讼的障碍，否则有悖于建立该项制度的宗旨。⑧第一种观点和第三种观点表述的过于绝对，不能为了实现行政附带民事诉讼而违背两种不同诉讼种类所一贯以来遵循的运行规则，但是也不能不做丝毫的变通，使僵硬的制度规定阻碍一种新的诉讼模式的形成。整体上笔者赞同第二种观点，但认为应依据附带的民事诉讼部分的管辖原则来确定整个案件的管辖法院。事实上，笔者的主张并不会使行政诉讼丧失其在整个行政附带民事诉讼中的主导地位。首先，行政诉讼的整个进程之中并没有体现很强的地域依托性，恰恰相反的是，我们的司法实践正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解释，异地管辖作为一种制度创新，正式开始向全国推广。这一制度的推出就是为了改变同一地域范围之内司法权并不能对行政权作到完全客观公正地监督和纠正的现状。这种一个地区司法权对行政权的整体“回避”模式为中国式的、疏远的、权威的行政审判制度的形成创造了条件。⑨其次，法律并没有规定行政案件的管辖法院必须与该行政争议之间具有地域上的联系。⑩相反民事诉讼较之于行政诉讼在管辖法院的选择上对地域的要求表现得十分突出，给予当事人的管辖选择权也体现出很强的地域约束性。瑏瑡因此笔者认为依据附带的民事诉讼来决定整个案件的管辖法院具有合理性。就具体操作而言，笔者倾向于将异地管辖制度引入行政附带民事诉讼制度。管辖法院的冲突为异地管辖的实施创造了前提条件和选择空间，这在某种程度上也缓解了法院推行异地管辖制度的现实尴尬，使异地管辖师出有名。

(二)级别管辖问题相对于地域管辖而言，级别管辖的问题就明朗许多。如果民事诉讼部分与行政诉讼部分的管辖法院的级别相一致，就不存在管辖权的冲突问题。即使二者的级别管辖不一致，由于不管是行政诉讼法还是民事诉讼法都赋予了当事人很小的选择空间，在选择最终的管辖法院的时候也就不会引起很大的争议。具体说来，如果行政诉讼部分的管辖法院的级别高于民事诉讼部分，那么民事诉讼作为附带诉讼则应提高审级，与行政诉讼部分保持一致。这样做并不会过分增加行政案件一审法院的诉讼成本，因为在关联性审查过程中对附带诉讼的可行性审查中已经排除了过于复杂的民事诉讼，以保证行政诉讼的效率。但是如果民事诉讼由于诉讼标的要求导致管辖级别过高时，此时的民事诉讼部分与行政诉讼部分应当分案处理，而不宜附带审理。如果选择按照行政诉讼部分的审级来确定管辖法院，则不能满足民事纠纷对审级的要求;如果按照民事诉讼部分的审级来确定管辖法院，则会使原本属于下级法院管辖的行政纠纷涌入上一级法院，破坏行政审判原有的审级制度，加大上一级特别是中级法院行政审判庭的工作压力，也会导致司法资源的浪费。因此笔者认为在级别管辖的问题上应当依据行政诉讼的审级确定管辖法院。

三、期限审查

行政诉讼法和民事诉讼法关于期限的审查有不同的规定。瑏瑢这种不同不仅表现在时间的差别上，更体现着立法理念的不同。民事诉讼中更多地体现着私权自治的色彩，为了保护当事人的诉权，法院并无权对案件的期间是否经过问题进行审查，即使期间已经经过，当事人仍然享有权，只不过其对诉讼结果丧失了胜诉的可能，却并不影响对方当事人义务的履行;而行政诉讼在救济公民权利的同时必须考虑到对政府行政效率的保障。因此法院有权在行政诉讼的立案阶段主动审查期限问题，如果超过期限则不再对行政行为的合法性问题进行审理，也即超过期限的行政纠纷的当事人丧失的是权而非民事诉讼意义上的胜诉权。行政诉讼附带民事诉讼中的民事诉讼部分固然是一种特殊的民事诉讼，但本质上是民事诉讼。虽然处于诉讼的“附带”地位，但并不能改变其作为民事诉讼所固有的特质。鉴于此，笔者认为只需对行政诉讼部分的期限问题进行审查。

但这样会产生两种不同的结果:行政诉讼部分的原告在法定的期限向法院提出了诉讼;行政诉讼部分的原告在法定的期现经过后才向法院提出了诉讼。对于前者法院可以直接合并立案，将其作为行政附带民事诉讼进行处理。但对于后者，行政诉讼的原告因丧失了权而导致行政诉讼本身并不能成立，当然附带诉讼也就无从谈起。这里就出现了学者所谈到的“行政附带民事诉讼中存在着的诉讼时效的冲突”。这种情况之下如果再允许当事人对民事诉讼部分另行，则必然会与生效的行政裁决相悖;如果不允许当事人对民事诉讼部分另行，则剥夺了当事人的民事诉权。瑏瑣因此在这个问题上基于对当事人民事诉权和行政行为公定力的双重思考，必须既不对侵害当事人的诉权，又不会破坏行政行为的公定力和政府公信力。通过对民事立案调解制度的研究可以发现，将其引入行政附带民事诉讼制度，会对化解行政诉讼与民事诉讼期限的矛盾有一定的帮助。

所谓的民事立案调解制度是指“案件在当事人后、案件移送相关审判庭审理之前，由人民法院组织进行的调解工作”。瑏瑤由于长期以来我国坚持审理与立案分离的制度，习惯上将调节作为案件审理而非立案的一部分，所以不管是在立法层面还是在实务操作方面都没有赋予立案庭调解纠纷、解决争议的职能。但是在大调解和构建和谐社会的背景之下，应认识到将“调解”这种完全契合中国人民思维习惯的纠纷解决手段仅规定在案件的审理阶段，并不利于法治工作的推进和司法效率的提高。此外由于调解并不是法院解决纠纷的最终手段，许多案件在经过审判庭法官的调解之后往往还需要进入审判程序，这样就容易使法官对经过调解的案件产生一种潜在的先入为主的偏见，将在调解过程中对双方当事人产生的印象以及所接触到的证据运用到案件的判决之中，从而破坏了司法的公正客观性。因此近年来民事诉讼领域对立案调解制度进行了较为深入的研究。有大量的论文对立案调解制度进行研究论证。学者们也对现行法律以及司法解释进行了深入剖析，赋予立案调解制度一种合法化的制度保障。

在行政附带民事诉讼制度的分析中引入立案调解制度，主要有以下几方面的思考:第一，不管是行政附带民事诉讼还是立案调解，所追求的价值目标和司法理念是一致的，都在兼顾实质性能够化解纠纷与司法效率的统一。第二，立案调解发生在立案阶段，附带的民事诉讼部分在立案阶段进行调解避免了主诉不成立条件下附带诉讼进入审理程序的尴尬。第三，调解这种解决纠纷的手段明显区别于法院的判决，在保护民事主体受侵害的法益的同时，不会对政府行为的公信力和时效性造成过分的破坏。但并不是所有被附带的民事纠纷都具有立案调解的可能性，其必须满足以下条件:首先，附带的民事纠纷具有可调解性。其次，必须是在作为主诉的行政诉讼因超过了法定的期限而丧失权的情况下，单独提起民事诉讼会变更已经发生法律效力的行政行为，并且这种变更会对社会公共利益造成可以预期的重大危害时，才可以对附带民事诉讼进行立案调解。最后，进行立案调解必须经过当事人的同意，必须是自愿的公平的调解。即便是当事人不同意进行立案调解，受诉人民法院也不能以公共利益可能受损为由，剥夺当事人向有管辖权的人民法院提起民事诉讼的权利，并且受诉法院负有告知当事人可以另行提讼的义务。此外基于关联性理论的考量，在行政附带民事诉讼案件中行政主体必须成为民事部分立案调解的参与主体，并且在不损害公共利益的情况下，行政主体有责任为实现调解的顺利进行而对行政行为做出一定变更。

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自我国《行政诉讼法》颁布实施以来，军内外的专家、学者即开始研究和探讨军队内部是否应当适用行政诉讼法、军事行政行为是否具有可诉性、军事机关能否作为行政诉讼的被告等问题，可惜的是至今仍无定论，甚至没有形成主流意见。随着依法治军方针的确定和理论研究的不断深入，越来越多的研究者开始认识到，解决“军事行政诉讼问题”不仅是大势所趋，而且具有一定的理论依据和现实可能，建立军事行政诉讼制度将对国家和军队法治建设起到重要的推动作用，在军队实行行政诉讼不仅有必要，而且也有可能。因此，笔者试就目前军

事行政诉讼理论中存在的三个基础理论问题略述管见。

一、关于军事行政诉讼概念的厘定

由于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的行政争议及何种性质的行政争议有不同理解，所以学术界对军事行政诉讼的概念尚未形成一致看法。要客观地对军事行政诉讼的概念进行厘定，必须对相应的法律关系予以分析，能够进入军事行政诉讼研究视野范围的法律关系大致包括四种：第一种是公民、法人和其他组织与行政机关之间的行政管理关系，即使存在国防军事的因素，也不应划入军事行政诉讼的范围；第二种是公民、法人和其他组织与军事机关之间的军事行政管理关系，很多学者坚持因此种关系而发生的行政争议应纳入军事行政诉讼的范围，这与军事法院目前执行的“属人管辖”原则不一致。正如前述所言，笔者认为此类纠纷数量有限且在处理时，军事机关一般移交国家行政机关最终处理，承担行政法律责任的已不是军事机关。第三种是军人及军事单位与行政机关之间的行政争议是普通的行政争议，普通人民法院就可以解决。能够纳入军事行政诉讼的就只剩下第四种，即军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。从军事行政诉讼主体得出，军事行政诉讼就是军人或军事单位对军事机关的具体行政行为不服而向军事法院提讼，要求对其合法性进行审查，并由军事法院作出裁判的法律制度，它是国家行政诉讼制度在军队的延伸。

二、关于军事行政诉讼受案范围的具体构想

凡事皆杂于利害，司法实践表明，权利也可能滥用。如果行政相对人滥用行政诉讼权利，无疑会干扰军队行政机关的正常工作，影响军队行政权威，同时令军事司法机关增加工作负担。因此明确军事行政诉讼案件的受案范围，是有其重大价值的。

根据已厘定的军事行政诉讼的概念，能纳入军事行政诉讼的是军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。因为涉及军人、军事单位与军事机关纠纷的种类及数量繁多，而军事法院的承受能力有限，不可能将所有涉及军人、军事单位与军事机关的纠纷都纳入军事行政诉讼的范围，况且部分军事行政主体还具有自我监督的机制，所以没有必要将所有军事行政纠纷都通过军事行政诉讼途径加以解决。科学合理地界定军事行政案件的受案范围，有利于军事法院对于军事行政主体实施有效的司法监督，促进军事行政主体依法行政。

经过多年的完善，国家行政诉讼制度建设已经积累了丰富的实践经验，国家行政诉讼的受案范围正呈现出逐步扩大之势。自1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》，其第2章专门规定了行政诉讼的受案范围。其后，分别于1991年7月11日和2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等两项司法解释，进一步扩充和优化了行政诉讼的受案范围。军事行政诉讼案件的受理范围，应以国家行政诉讼的受案范围为主要依据，两者在总体上应当保持协调一致。同时，由于军事行政诉讼案件具有自身的特殊性，在军事行政诉讼制度建立之初，为了军事行政诉讼活动能够平稳有序地进行，确保部队的安全稳定，其受案范围宜小不宜大。当军事行政诉讼制度逐步完善之后，其受案范围可以再行扩大。因此，在目前情况下，军事法院受理公民、法人和其他组织提起的军事行政诉讼的案件范围，主要应包括以下方面：1.对军事行政处罚不服的。如果军队保卫部门对某涉嫌违法的军人实施了行政拘留，而被拘留的军人认为该军事行政行为违法，即可提起军事行政诉讼。

2.对限制人身自由、对财产的查封、扣押等军事行政强制措施不服的。某军事行政主体对于涉嫌违纪违法的军职人员，限制其人身自由，并将其部分财物当作非法所得而实施查封、扣押，当事人如果对此不服，则可以提起军事行政诉讼。

3.对颁发许可证和执照的申请，军事行政主体拒绝颁发或者不予答复的。假设一名符合条件的军人，向有关军队行政司法机关申请军队律师执业证，该机关迟迟不予答复或者拒绝颁发其军队律师执业证，该军人就此可以提起军事行政诉讼。

4.有关当事人认为军事行政主体没有依法给予其相应经济待遇的。有关军人住房等涉及军人经济待遇的问题，相关的军事法规政策都有着明确的规定，但在现实中，一些法规政策难以得到彻底贯彻的执行，军人的权利时常遭受损害。此时权利受损的军人就可以通过军事行政诉讼解决问题。

5.军事行政主体非法干涉军队律师的会见权。依据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，军队律师有权会见在押的军人以及军人犯罪嫌疑人，为其提供法律服务。看押军人或军人犯罪嫌疑人的军队保卫部门，如果自行设置障碍，非法阻止军队律师会见权的实现，则军队律师有权提起军事行政诉讼。

6.军事院校学员(此处专指具有军籍的生长学员或军队干部学员，不包括地方委培生)与军事院校之间因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面涉及军事行政管理的问题而产生的纠纷。近年来，在军事院校中，在职干部学员逐渐占据了绝大多数。入学以后，在职干部学员的人事关系仍然保留在其原所在单位，在职干部学员与军事院校之间，已经不再是以往那种纯粹的内部行政关系。如果这两者之间，因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面的问题产生了争议，在职干部学员有权提起军事行政诉讼。

三、关于军队实行行政诉讼制度的必要性及其意义

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1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。

3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

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[关键字]：共同诉讼/集团诉讼/诉讼代表

[论文正文]：

一、代表人诉讼制度的局限性分析

我国证券民事诉讼的方式为共同诉讼或单独诉讼。在单独诉讼的情况下，由于投资者人数众多，必然导致效率低下，造成社会资源浪费。在多数情况下，单个投资者受到的损失不是很大，诉讼收益往往不足弥补诉讼成本和诉讼风险，因此他们不愿单独提讼。根据我国《民事诉讼法》关于共同诉讼的规定，作为原告的当事人只有到人民法院进行登记后，才能参加到共同诉讼中来，没有登记不能取得原告的资格。这在很大程度上限制了投资者的诉权。因为证券诉讼的特征是，原告往往为中小投资者，不仅数量众多，而且在地域上分布不均，让受害的投资者都到法院登记并选定代表人，既无必要，也不可能，同时也增加了当事人的诉讼成本。

按照共同诉讼规则，投资者即使是败诉，也必须支付律师费用。对单个中小投资者来说，因证券欺诈遭受的损失并非很大。因此，他们参与诉讼的动力很小。如果要他们承担因败诉而必须缴纳诉讼费用的风险，很可能致使许多中小投资者不行使诉权，抑止了投资者诉讼的积极性，无法有效刺激诉讼代表人的产生，使得共同诉讼难以进行。共同诉讼的判决力只能及于登记的当事人，对没有登记的权利人仅有间接的扩张力，未及时登记的人须重新提讼，由法院裁定适用共同诉讼的判决。这种规则会带来重复诉讼，增加诉讼成本和法院的工作量，同时也不利于投资者利益的全面保护。对证券欺诈者而言，则减少了违规成本和诉讼带来的震慑力。

二、集团诉讼的法律特征

1。原告的确定规则。集团诉讼的原告实行“默示参与，明示退出”的原则，投资者如果没有明示退出诉讼，只要他符合原告的资格，法律就默认他已经以原告的身份参加到正在进行的集团诉讼中来。这既方便了投资者诉权的行使，同时也最大限度地将受害的投资者纳入到原告的范围中来。

2。诉讼收费制度。集团诉讼采取律师风险制度，即集团诉讼开始后，一般先由律师支付费和其他诉讼费用，如果胜诉，集团诉讼的律师可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉则由律师自担风险。这一方面调动了中小投资者参与诉讼的积极性，另一方面又有利于督促律师勤勉地行使诉讼权，维护投资者利益。

3。判决的扩张力。集团诉讼是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团诉讼之外的受害的投资者，扩大的受偿投资者的范围。这在充分保护投资者利益的同时，加大了证券欺诈者违规成本，对抑止证券违规行为具有极强的震慑力。判决具有直接扩张力，避免了重复诉讼的发生，节约了诉讼成本。

4。诉讼代表人的产生。与共同诉讼代表人产生的方式不同，集团诉讼是以默示的方法消极认可诉讼代表人的地位。这种规则克服了共同诉讼代表人产生的繁琐方法，简化了诉讼启动的程序，提高了诉讼的效率。

三、证券集团诉讼制度的构建

1。集团诉讼的成立要件。根据美国《联邦民事诉讼规则》第23条，只有在下列情况下才能成立集团诉讼：（1）集团一方人数众多，每个人到庭诉讼显然不切实际；（2）集团成员有着共同的法律和事实问题；（3）诉讼代表人的请求和答辩对集团成员具有代表性；（4）诉讼代表人能充分、公正地保护集团利益。同时该条（b）款进一步规定：集团成员涉及的法律或事实问题中，集团成员所共同面临的事实和法律问题比个别成员面对的问题更为重要，采取集团诉讼最为公平有效。我国建立证券集团诉讼制度也应充分考虑上述规则，同时要进一步考虑分别审理个案所产生的判决之间冲突的风险，以及个案判决可能造成的对未参加诉讼的权利人利益的侵害。

2。集团诉讼的原告。我国集团诉讼原告的确认也应采取“明示退出、默示参加”规则，诉讼代表人必须在全国性报刊上，公告提起集团诉讼的通知。在规定时间内，集团诉讼所涉及权利主体明示放弃参加诉讼的，法院则将其排除在集团诉讼之外，没有明确表示退出诉讼的权利人，法律则默示他已经参加到将要进行的诉讼中来，法院的判决对他们自动生效，这就是“选择退出”规则。采取这种规则，不仅提高了证券民事诉讼的可行性和法院判决的一致性，而且原告集团的请求赔偿金额很可能达到甚至超过证券欺诈的违法所得，对被告人具有强大的震慑力。

3。诉讼费用的承担。由于集团诉讼实行律师风险诉讼制度，因此诉讼所需费用应由诉讼代表人和律师事先代为支付。只有在集团胜诉的情况下，诉讼代表人和律师才可以从赔偿金、和解金中收回垫付费用，并且代表人可以提取一定报酬，律师可以获得可观的律师费。如果集团败诉，诉讼代表人和律师将自己承担诉讼所需全部费用。这种制度安排可以防止诉讼代表人和律师滥用集团诉讼机制，同时又能调动代表人和律师的积极性，努力实现集团成员的利益。

4。集团诉讼的管辖。集团诉讼案件涉及众多法院的管辖权，为避免管辖权冲突，可以采取最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的规定，由被告所在直辖市、省会市、计划单列市、或经济特区中级人民法院为一审管辖法院。这样可以避免地方保护主义，减轻各级、各地方法院压力、也可避免涉诉的被告应诉不暇。

5。法院在诉讼中的权利。建立集团诉讼制度应明确法院在受理诉讼时的程序性权利，保障法院有效行使审判权，有效地规制诉讼代表人和律师的行为，促使他们在诉讼中实现集团成员的利益。借鉴《联邦民事诉讼规则》第23条（b）款的规定，法律应赋予法院下列特别的程序性权利：确定诉讼是否符合集团诉讼的条件；明确诉讼代表的资格，对诉讼代表和律师资格进行审查；通知和安排其他成员进入诉讼提出诉讼请求；将可能的判决方案通知其他集团成员，由其判断诉讼代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求诉讼双方提出证据并对证据进行审查。

6。集团诉讼的撤诉与和解。在集团诉讼过程中，如果原告撤诉或者自愿与被告达成和解协议以和解方式结案，法律应当准许。集团诉讼是由诉讼代表和律师代为诉讼，集团的许多其他成员并没有真正介入到诉讼中来。为防止诉讼代表和律师做出有损集团成员利益的撤诉或和解决议，美国《联邦民事诉讼规则》第23条对集团诉讼的撤诉与和解作了严格的限制：诉讼代表或律师必须将撤诉、和解方案通知集团成员；撤诉与和解须经法院批准，并由法院召集听证会听取集团成员对撤诉与和解的质疑，接受集团成员对撤诉与和解的监督，以确保撤诉与和解符合集团成员的最大利益。我国建立集团诉讼制度，也应制定和解与撤诉的具体规则，确定诉讼代表与律师在决定撤诉与和解时对集团成员的通知义务，明确法院对撤诉与和解协议的审查权利和义务，只有经过法院裁决后的撤诉与和解协议才能产生法律效力。

注释

参考文献：

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关键词:当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；法律救济；程序性救济

权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。

一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念

依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利；救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。

当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。

二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件

(一)存在完整的程序性法律规范

当事人民事诉讼权利救济必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。

(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险

当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?

司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。

上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。

三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察

1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。现行民诉法所存在的致命缺陷是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效；未规定赔偿受害人实际受到的损失；也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义。

2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法权行为—判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。

(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

通过以上分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济；或者是相反；有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:

1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?

四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想

根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。

(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果

为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。

1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失

(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?笔者认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿[3]。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任表明其侵犯了当事人的诉讼权利。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。

2.宣告侵权行为无效

要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。

(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从实证的角度看,诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出；因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张；二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。

(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。

(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序

在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请；程序的裁判者；对立面设置；正当过程；证据与举证责任；程序性裁决；程序性裁决的再救济。

1.程序性申请

从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。笔者认为,基于“不告不理”的原则与诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”；同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。程序性申请权一旦行使,就应产生法律程序层面的效应。这种效应是[2]:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节；司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序；裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。

2.程序的裁判者

法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[4]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官；二是结果中不应含纠纷解决者个人利益；三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件；后一项原则需要通过多种制度来保障。

3.对立面的设置

对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。无论是民事诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体。(2)秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、观念在市场的平台上共同交错、摩擦、竞争和发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、交涉和融合提供足够的时间、空间。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方、相互妥协与融合,寻求诉讼外的纠纷解决方式。

4.正当过程

程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官；二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展。

5.证据与举证责任

证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。另外,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。

6.程序性裁决

依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。

7.程序性裁决的再救济

程序性裁决不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求；在查明案情的基础上直接变更原裁决；撤销原裁决,发回原审法院重新审判。

参考文献资料

[1]公丕祥.法理学[M].上海:复旦大学出版社,2002.346,334。

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二、从现实的角度来探究我国刑事诉讼中权利与权力的配置

从我国的法律环境来看，在目前已有越来越多的民间事、民商事惯例被纳入实体立法中。相对而言，我国诉讼法研究的内容则更侧重于引入西方司法程序的理念，在这种情形之下，只有不断地学习外国先进的程序设置策略，并将法律主体内容中的精髓与我国现阶段法律主体进行互相融合，才能使先进经验发挥其能效，将有益的实践经验以及思想内容充实到我国当下的法律体系之中。同样，我国刑事诉讼中权利与权力的配置问题，以及二者间的协调问题，还须拿到现实领域中来定夺与论证。

(一)我国刑事诉讼中“权利”的现实意义长期以来，我国刑事诉讼中“权利”与“权力”配置的问题是国内外法学理论界热讨的议题，因其对国家的稳定和谐有着独特意义与价值，刑事诉讼中“权利”与“权力”配置存在着某种的关联，令二者在不断地演进过程中相互依存，互相影响。从社会发展角度来看，社会分工逐渐细化的直接影响是立法分工的日益细化，立法体系从诸法合体向诸法并立演变是法律环境健康发展的必然趋势，与此同时，我国刑事诉讼中“权利”与“权力”配置的问题更值得世人深思。通过法律思想精髓在社会环境中的不断深入，人们的法律观念与意识才能逐步得到改变与强化。就目前我国法律环境状况来看，我国刑事诉讼中对“权利”相关内容的描述对于国家刑法推行的现实意义重大，它不仅代表的是个人的“权益”，更是体现着国家法制对于公民或组织内部“权利”内容是如何定义的。在当前的社会环境中，我国新型法律体系的完善，刑事诉讼中对“权力”内容的界定不容小觑。从其根源上来讲，诉讼法能够促进社会系统体系的构建，而且，从公民间权利与义务的划分的角度来看，基于刑事诉讼法的法律环境虽然不是唯一的实现途径，却是其中最重要、影响最广的实现途径，它支撑着世界范围内诸多国家当前社会体制的主体内容，以及影响着所谓的国家“权力”的行使力度，因此，只有从刑事诉讼的角度将“权利”明确，才能有效维护我国整体社会环境的和谐稳定发展。

(二)从我国当前的社会体制来辨析权力的配置问题从历史发展进程、社会体制变化以及法律制度的改革过程来看，西方发达国家当权者对于国家治理经历过一段强权统治。但鉴于我国的国情与西方发达国家不同，对于“权力”的理解与驾驭策略则不尽相同。从本质情况来看，西方发达国家的强权治理机制对于我国推进公开、平等、竞争的国家体制环节的建设有着积极的意义，并从中受到了启发。相对而言，我国的“权力”之争并未阻碍到国家的进步与发展，实际上，国家内部对于权力的配置遵循着这样一个原则，那就是“自上而下”的权力配置原则，即所谓的“权力”是被上级管理者或组织核心层赋予给下级或执行者的一种责任，本着“服从”的原则，将复杂的问题处理好。对于“权力的配置”过程而言，其内部组织结构的设计较为重要，同时，对总体任务的分派需进一步明确。由于“权力”本身需要从国家政治的角度来定夺，相对于法律的制式特征而言，“权力的配置”就更具委派的意味。从社会现实中来看，国家对于“权力的配置”的把控程度要弱于国家刑事诉讼中权利的维护，也就是说，作为组织成员间内部关系的体现，“权力的配置”可以说是一种资源的配置，与此同时，“权力的配置”本身更具灵活性。从我国社会当前的发展情况来看，国家的“权力”代表着一种稀缺的资源，因此，对“权力的配置”的探索，则意味着需要找到一种和谐的处理方式，将“权力”这一资源配置到各个渠道当中，使得社会能够实现良性的运转。但实际上，如若对“权力”这把“双刃剑”控制不当，则很可能出现一种负面的效应，即“权力”的控制者滥用“权力”造成社会腐败或殃及群众“利益”等［5］。因此，无论从国家刑法还是从社会治理的角度来看，对“权力”的配置都是一项极为关键的工作内容。总而言之，随着全球一体化格局的形成，一个良性的法律环境对于我国社会发展具有极为重要的意义，法律逐渐成为现代文明的标志，我国刑事诉讼中对于“权利”与“权力”的配置问题也日渐明朗。从我国刑事诉讼法的实质性内容来看，法律当中所提及的“权利”问题仅仅是国家法制体系当中的一个细小分支，但它的内涵极为丰富，影响面也较广，凝结着我国社会变革中的各项优良政策和举措，将广大人民群众的切身利益以及国家主体的治理责任囊括在内。

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首先，它是一种比传统的简易程序更加简便的诉讼程序。就性质上而言，它仍然属于法院的一种民事诉讼程序。但对其当事人来说，也许简易程序的时间和费用仍然是他所远远不能够承受的。因此当今许多国家在司法改革中所确立的新理念基础上的小额诉讼程序正是适应了这一需要。其程序的简易体现在诉讼过程中的每一个环节：如文书多采用表格的形式，开庭时间可以是休息日，判决结果通常只做说明而不说明理由等。不仅分流的民事案件，减轻了法院的负担，更重要的是实现了司法的大众化。“通过简易化的努力使一般国民能够得到具体的有程序保障的司法服务，使当事者和国家完全能够消化提讼和进行审判的成本。”

其次，审理形式的非正式化。如在审理中可以不适用严格的证据制度，法官可以更为主动的介入诉讼，使当事人双方的对抗受到一定的限制，旨在通过法官职权指挥和职权裁量来缩短诉讼周期以促进做成简速裁判，以节省时间、费用和人力。

再次，支持当事人本人诉讼以及注重调解。小额诉讼程序一般对当事人聘请律师持消极态度，由于审判多是以普通民众可以接受的简便方式进行，当事人不依靠律师同意可以进行。其一般采取调解与审判一体化，在审判中通过谈话方式使原被告直接对话，法官积极规劝促成当事人和解。

二、建立小额诉讼程序的必要性

随着我国社会主义市场经济的逐步完善和依法治国方略的逐步贯彻，社会利益主体之间的关系日益复杂化和多元化，民事纠纷尤其是小额纠纷迅速增加，法律在社会生活中的重要作用日渐凸显。我国当前有限的司法资源和诉讼程序机制已越来越不能满足人们对司法的期待。怎样才能在完善诉讼程序的同时兼顾公正与效率，从而在现有的司法资源条件下，保障每一个普通公民都能够通过诉讼实现自己的权利，成为当前司法改革的一个努力的方向。可以说，建立小额诉讼程序在理论界和实务界正在逐步形成共识，科学地建立我国的小额诉讼制度非常的有必要。

公正与效率是现代司法活动应遵循的基本理念，也是民事诉讼的两大基本的价值。公正的实现要有严格详密的程序保障，这可能使诉讼的效率受到一定的损害，而效率价值要求诉讼程序简易、迅速和灵活，这可能影响到诉讼的公正。小额纠纷因为争议金额小，所以当事人通常期待国家提供低成本、高效率的诉讼程序以维护自己的合法权益,否则他们会认为得不偿失而放弃司法救济。正如棚濑孝雄所指出的，“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[2]首先，小额诉讼是国家提供的一种廉价司法救济的途径。它的设立，一方面为普通人接近和使用诉讼制度提供了机会，减少了人民寻求司法解救的困难，使得他们不至于因花费过大而不得不放弃诉讼的权利。另一方面，又可以使国家的司法资源得到合理的利用，不致因诉讼的过多而导致大量司法资源的消耗。其次，小额诉讼程序的建立，是提高人们法律意识乃至整个国家的法制水平的重要途径。检视审判实践我国鲜有几元、十几元、数十元、上百元、数百元的纠纷涉讼，事实上这类微型纠纷遍布各个时空和领域，难以数计，当事人却很少虑及利用法律手段维权，固然与传统文化积淀中的厌讼心理有关，恐怕更多的是与我国亏欠一种适合微小纠纷口味的程序解决机制有关。如果不能合理有效的解决，想使法制在一个社会中生根是非常困难的，因为人们难以将诉讼制度、司法制度当成生活的一部分，即小额事件的解决直接决定人们信任司法与否的关键。这种现象在无形中对人们的守法观念和法律意识的健全造成了负面的影响。很多人在权利受到侵害后难以利用现有的诉讼制度，所谓的“赢了官司赔了钱”的事情也屡屡发生。权利受到侵害而得不到救济，人们的法律意识会由此变得更加的淡薄。小额诉讼程序的设立可以在很大程度上改变这种状况，使得人们自觉的运用法律规范来维护自己的权利并约束自己的行为。

三、小额诉讼程序的构建

首先，小额诉讼程序的适用范围。什么事件可以适用小额诉讼程序，这是设计该制度首先必须考虑的问题。一般来说，既然是适用的小额诉讼程序，其诉讼标的应该是很小的，但具体小到什么程度，应视具体情况而定。考虑我国地域辽阔，各地发展不平衡，小额诉讼程序的案件适用范围金额标准决不能搞“一刀切”，因此，将小额诉讼程序所适用的标的金额确定为5000元以下是适宜的。具体额度由各高院自行确定。为了避免小额诉讼程序为一些公司、企业滥用，失去其亲、近民众的目的，应限制当事人在一定时期内适用小额诉讼程序的次数。

其次，关于小额诉讼程序的特别规定。

（1）为了加快小额程序的简速，也为了方便当事人的运用，将诉状表格化是非常有必要的。可以预先拟定诉状的例稿，供当事人在的时候填写。

（2）可以适当的放宽开庭的时间。因为很多的民众的日间时间一般都是上班时间，如果法院限于在日间或非休息日开庭的话，当事人则没办法按时到法院为诉讼行为，这也与小额诉讼程序设立的初衷相违背。

（3）可以讲调查证据的程序省略。在通常的诉讼程序中，诉讼之所以旷日持久的很大的一个原因就在于调查证据花费了大量的时间，影响了当事人的诉讼利益。为了节省法院和当事人的时间及费用，很多国家都不同程度的规定了证据调查程序的省略。如我国的台湾地区的“民事诉讼法”规定，在小额程序中，“下列各款情形之一者，法院得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平的裁判：一、经两造同意者；二、调查证据所需时间、费用与当事人的请求显不相当者。”这一做法，值得我们借鉴。

随着小额诉讼程序理论的不断完善以及实践中事实上出现的小额诉讼的尝试，我国的小额诉讼程序的建立也指日可待，其在成本效率方面显而易见的优点，必将使其在我国小额民事纠纷的解决中起到不可替代的作用。

参考文献：

[1]常怡.民事诉讼法学.[M].北京：中国法制出版社，2008：458.

[2]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.北京：中国政法大学出版社，1994.